INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL
Mateus de Moura Ferreira1
Resumo: A Proteção do Patrimônio Cultural sob o paradigma do Estado Democrático de
Direito instituído na Constituição Federal de 1988, faz com que a sociedade em parceria com
o ente estatal promova a salvaguarda dos bens culturais, para isso, faz-se necessário o uso de
Instrumentos Administrativos e Judiciais na promoção e eficácia desta tutela. Tais meios de
proteção estão disciplinados no artigo 216 do Texto Constitucional.
Palavras-Chave: Patrimônio Cultural; Tutela Cultural; Instrumentos Administrativos;
Instrumentos Judiciais.
1 INTRODUÇÃO
A efetivação do Direito ao Patrimônio Cultural2 preservado sincroniza a sociedade na
procura de instrumentos de considerável eficácia fática. A legislação constitucional e
infraconstitucional disponibiliza a comunidade instrumentos de cunho administrativo e
judiciais para a tutela destes bens.
1
2
Acadêmico do 5º ano do curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.
O tripé da proteção estatal aos bens culturais, se caracteriza pelo acesso, fomento e a preservação destes.
A divisão do trabalho obedece didaticamente a referência instituída na Constituição
Federal3, mas, por uma questão metodológica4, no presente estudo será abordado os principais
meios de proteção do Patrimônio Cultural que a praxis coloca a disposição da sociedade,
vamos abordar os ditos instrumentos administrativos isso é, o Tombamento, o Inventário, o
Registro, e a Vigilância, e, os instrumentos conhecidos como judiciais, são eles, a Ação Civil
Pública e a Ação Popular.
O presente capítulo tem como intuito apresentar o conceito e a função de tais
mecanismos, de modo que o Direito de um povo a sua memória e identidade possa se
perpetuar através da gerações vindouras.
O Direito exerce um papel fundamental na delimitação de políticas preservacionistas,
uma vez que por meio dos instrumentos administrativos e judiciais, promove o controle do
Poder Público sobre aqueles bens matérias e imateriais que agregam a identidade da nação.
2 INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS
2.1.1 Tombamento
O termo Tombamento consiste no ato de inventariar, registrar5, arrolar algo em
arquivos especiais. O Tombamento se trata de um procedimento administrativo no qual o
Poder Público irá declarar o valor cultural de um bem móvel ou imóvel, inscrevendo no
3
Art. 216 §1º: O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o Patrimônio
Cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras
formas de acautelamento e preservação.
4
Além dos instrumentos referidos expressamente pela Constituição existem ainda muitos outros, tais como a
legislação urbanística, os incentivos fiscais, a ação civil pública, a ação popular, o mandado de segurança, a
educação patrimonial, etc. (Miranda, 2006,p.101)
5
A palavra tombo, com o sentido de inventário ou registro, foi usada por Dom Fernando, em 1375, designando o
Arquivo Nacional de Portugal, instalado em uma das torres que amuralhavam a cidade de Lisboa, local que ficou
conhecido com o nome e Torre do Tombo.Os registros da administração portuguesa eram feitos nos Livro do
tombo, daí sua denominação. (Miranda, 2006, p. 108)
respectivo Livro do Tombo. Trata-se então, de um ato declaratório que impõe uma restrição
ao Direito de Propriedade sem no entanto suprimir a propriedade de seu titular.
Para MARIA COELI SIMÕES PIRES (Pires, 1994, p. 78) o tombamento é:
o ato final resultante e procedimento administrativo mediante o qual o Poder
Público, intervindo na propriedade privada ou Pública, integra-se na gestão do bem
móvel ou imóvel de caráter histórico, artístico, arqueológico, documental ou natural,
sujeitando-o a regime jurídico especial e tutela pública, tendo em vista a realização
de interesse coletivo de preservação do patrimônio. 6
Desta forma, o procedimento administrativo conceituado como Tombamento, constitui
uma proteção formal concedida pelo Estado a bens de reconhecido valor Cultural. No advento
do Estado Novo getulista, foi editado o Decreto-Executivo 25/37, instrumento que ainda hoje
dispõe sobre o Tombamento no ordenamento nacional.
Outros instrumentos legislativos dispõem sobre o Tombamento, mas, sempre,
observando as disposições do Decreto 25/37, são eles:
a) Decreto Lei 3.866/41 - Dispõe sobre o Cancelamento de Tombamento de
bens do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional;
b) Lei 6.292/75 - Dispõe sobre o tombamento de bens no Instituto do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN);
c) Lei 10.413/02 – Determina o tombamento dos bem culturais das empresas
incluídas no programa nacional de desestatização
Por se tratar de uma restrição ao Direito de Propriedade para fins preservacionistas, é
necessário um acompanhamento pelos órgãos estatais de forma incisiva a fim de que a
eficácia do tombamento seja atingida.No âmbito Federal, o IPHAN (Instituto do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional) é a autarquia legitimada a exercer as competências referidas
no Decreto-lei 25/37, no âmbito Estadual o IEPHA (Instituto Estadual do Patrimônio
Histórico e Artístico) cuida destes procedimentos, e a nível Municipal, na cidade de Belo
Horizonte, o responsável é
o Conselho Municipal de Cultura vinculado a Fundação
Municipal de Cultura.
O Decreto 25/37, relaciona os seguintes Livros do Tombo:
a) Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico – para inscrição das
coisas pertencentes as categorias de arte arqueológicas, etnográficas,
ameríndia, popular, e bem assim os monumento naturais, os sítios e paisagens
que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido
dotados pela natureza ou agenciados pela industria humana;
b) Livro do Tombo Histórico – para inscrição das coisas de interesse histórico e
as obras de artes histórica.
c) Livro o Tombo das Belas Artes – para inscrição das coisas de arte erudita,
nacional ou estrangeira;
d) Livro do Tombo das artes Aplicadas – para inscrição das obras que se
incluírem a categoria das artes aplicadas nacionais ou estrangeiras.7
Os Livros acima arrolados consistem em arquivos, separados por categorias
específicas, mantidos pelo ente público competente, nos quais se inscreverá os Bens tombados
após a conclusão do procedimento administrativo.
7
(Miranda, 2006, p. 109)
Algo debatido na doutrina, corresponde à natureza jurídica do Tombamento, Maria
Sylvia Zanella Di Prieto, Diógenes Gasparini, José Cretella Júnior consideram-no como
Limitação ao Direito de Propriedade, Paulo Affonso Leme Machado e José Afonso da Silva
apontam-no como Bem de Interesse Público, Celso Antônio Bandeira de Mello e Adilson
Abreu Dallari conceituam-no Servidão Administrativa e finalmente Hely Lopes Meirelles
considera o Tombamento como Limitação ao Direito de Propriedade.8
Como a finalidade do ato de Tombamento é a conservação de bens móveis ou imóveis,
públicos ou privados, onde há interesse público em razão de características especiais dos
mesmos, revestidos de valor cultural, nos filiamos a doutrina que considera este procedimento
administrativo como Bem de Interesse Público.
Compete ao Ente Público Federal, Estadual ou Municipal realizar o Tombamento
sendo que o mesmo bem pode receber a proteção cumulativa dos três entes.9
O procedimento de Tombamento nos termos do Decreto 25/37, pode se dar de três
formas, são elas:
a) Tombamento de ofício: está previsto no artigo 5º do Decreto 25/37, que dispõe
que os bens pertencentes a União, Estados e Municípios, serão tombados de
oficio por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional ( atual IPHAN).
b) Tombamento Compulsório: é previsto no artigo 8º do referido decreto Esta
espécie de Tombamento se caracteriza pela resistência do proprietário do bem
a pretensão estatal de limitar o seu uso da propriedade.
8
(Miranda, 2006, p. 110)
O fundamento da atribuição para tombar é tríplice, na medida em que é político, pois compete ao Poder Público
exercer o imperium sobre os administrados, vez que possui exercício sobre todas as coisas, bens e pessoas em
seu território; é constitucional, por ser o tombamento um instrumento protetivo previsto expressamente na Lei
Maior e também legal em razão de existir lei nacional a regular o instituto. (Miranda, 2006, p. 114)
9
O Tombamento Compulsório demanda a instauração de um procedimento
administrativo, em que o proprietário do bem será notificado pelo IPHAN para no prazo de 15
dias se manifestar sobre o ato administrativo. Ressalta-se que, ocorrida a notificação do
proprietário o bem permanece provisoriamente tombado. Caso haja a impugnação do ato, o
IPHAN deve se manifestar no prazo de 15 dias, cabendo ao Conselho Consultivo, a decisão
sobre o Tombamento no prazo de 60 dias. Caso não haja a impugnação, da mesma forma o
processo será levado ao conhecimento do respectivo conselho. A decisão do conselho pode
gerar as seguintes conseqüências:
I-) se o conselho for favorável ao Tombamento, o presidente do IPHAN
assinara o ato de tombamento que consequentemente será levado a
homologação pelo Ministro da Cultura e finalmente, será promovida a sua
inscrição no respectivo Livro do Tombo;
II-) caso o conselho opine pelo não Tombamento do bem, as partes voltarão ao
status quo ante, sedo que o Tombamento provisório perderá sua eficácia.
c-) Tombamento Voluntário: é a modalidade prevista no artigo 7º do Decreto
25/37 e se dá quando o proprietário do bem requequerer o Tombamento ao
Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (
atual IPHAN), sendo que o bem deverá preencher os requisitos necessários
para que se constitua como parte integrante do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional.10
d-) Tombamento Provisório: o ato de tombamento voluntário, ocorre quando o
proprietário do bem é notificado a tomar ciência do processo administrativo e
se manifestar sobre este.Ressalta-se que respectiva hipótese de Tombamento
10
(Miranda, 2006, p. 117)
acontecerá como uma medida eficaz para impedir o perecimento do bem em
litígio.
O Tombamento pode ser geral, isso é, quando atinge um conjunto de bens, como no
caso de Ouro Preto em Minas Gerais, ou pode ser na forma individual, isso é, quando atinge
um bem específico.
O Tombamento de um bem, possui como intuito primordial a preservação daquele
bem atingido, desta forma, referido ato gera efeitos para o objeto protegido, bem como para o
seu proprietário como preceitua o Decreto 25/37.
Os efeitos objetivos se referem ao fato de que os bens tombados são considerados
patrimônio nacional (art. 1º,§2º, Decreto 25/37), tem sua alienabilidade restringida, estando
sujeito a condições especiais no caso de sua alienação11, no caso de bem móvel, sua saída do
país apenas é permitida com a autorização especial do Instituto do Patrimônio Histórico desde
que para intercâmbio Cultural e os bens tombados se submetem a vigilância permanente do
órgão competente pelo Tombamento.
O proprietário do Bem Tombado, deve realizar as obras necessárias para a sua
conservação, não causar nenhum dano a este, exercer a sua constante vigilância, e caso seja
necessária algum ato que vá reparar ou modificar o bem Tombado, é necessária a autorização
do órgão competente.
A vizinhança do Bem Tombado também sofre interferências como bem leciona
MARCOS MIRANDA (Miranda, 2006, p. 142):
11
No caso de alienação de bem tombado, o ente público possui preferência na aquisição, desta forma, goza de
vantagem na ordem de oferecimento do respectivo bem.
Nos termos do art. 18 da Lei do Tombamento: Sem Prévia autorização só Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa
tombada, fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar
anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto,
impondo-se neste caso a multa de cinqüenta por cento do valor do mesmo objeto.
O Decreto 3.866/41, editado em plena autoritária ditadura Varguista, traz a
possibilidade de o Tombamento ser cancelado por ato do Presidente da Republica atendido
motivos de interesse publico.12
2.1.2 Inventário
A Constituição Federal reconheceu expressamente no seu artigo 216, §1º o Inventário
como instrumento de tutela do Patrimônio Cultural. Trata-se este instrumento, de uma
minuciosa pesquisa de identificação e descrição do bem cultural a ser tutelado, utilizando
critérios técnicos, históricos, sociais e artísticos, que permitirá a catalogação de
suas
principais características físicas, e culturais bem como seu estado de conservação.
Apesar de ainda não haver lei regulamentadora dispondo sobre este instituto, o
Inventário se mostra como um meio eficaz de proteção cultural, uma vez que, as informações
detalhadas ali recolhidas e catalogadas, servem de parâmetros para futuras intervenções no
bem, que tanto pode ser móvel, quanto imóvel.
O Inventário é uma das mais antigas formas de proteção do Patrimônio Cultural em
nível internacional13, havendo registros de que desde o século XIX a França vem adotando-o
12
Fruto nefasto do autoritarismo , o Decreto 3.866/41, a nosso sentir, não foi recepcionado pela atual
Constituição Federal, uma vez que não há previsão no art. 84 da Carta Magna acerca da possibilidade d
Presidente da República dispor sobre o cancelamento de atos administrativos por ele não praticados, o que,
ademais, implicaria em flagrante violação ao principio do paralelismo da competência e das formas. (Miranda,
2006, p. 129)
13
(Miranda, 2006, p. 102)
na proteção de seus bem culturais14.Além disso, a carta de Atenas editada pela antiga
Sociedade das Nações Unidas também faz referência ao uso deste instituto.
A carência de lei reguladora deste instrumento,faz com que certas dúvidas sejam
suscitadas quanto aos seus efeitos e sua aplicabilidade, mas, é digno de louvor reconhecer,
que os bens inventariados pelo ente público15, gozam de uma maior segurança na sua
proteção.
2.1.3 Vigilância
A Vigilância pela prevista no artigo 216 §1º da Constituição, trata-se da prerrogativa
disposta ao Poder Público de exercer a vigilância permanente dos bens culturais sob sua
tutela, funcionando como extensão do seu Poder de Polícia, como no caso da disposição do
artigo 20 do Decreto 25/37.16
2.1.4 Registro
O Registro, é o instrumento mais eficaz na proteção dos Bens Culturais Imateriais17,
introduzido pelo Decreto n. 3.551/2000 que criou o Programa Nacional do Patrimônio
Imaterial. Referido instituto se caracteriza:
O registro implica na identificação e produção de conhecimento sobre o bem
cultural pelos meios técnicos mais adequados e amplamente acessíveis ao publico,
permitindo a continuidade dessa forma de patrimônio, assim como sua
disseminação. (Miranda, 2006, p. 105)
14
(Miranda, 2006, p. 102)
Federal, estadual ou Municipal.
16
Art.20, Dec 25/37: “ As coisas tombadas ficam sujeitas a vigilância permanente do Serviço do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional,que poderá inspecioná-los sempre que for julgado conveniente, não podendo os
respectivos proprietários criar obstáculos a inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dobro em
caso de reincidência.
17
Determinadas expressões de valor cultural, intangíveis, relacionadas a identidade de grupos sociais. (Miranda,
2006, p. 105)
15
O processo de Registro se assemelha em alguns aspectos com o Tombamento, apesar
de serem institutos diferentes, pois o Tombamento produz restrições ao uso, gozo e fruição
do bem atingido, efeitos que o Registro não acarreta; a semelhança se vê na forma de
catalogação usada, isso é, o Registro dos bens culturais ocorre com a sua inscrição em Livros
específicos, onde o valor de determinadas expressões culturais estará devidamente
reconhecido.
O artigo 1º do Decreto 3.551/2000 diz que a Proteção dos Bens Imateriais se dará por
meio dos seguintes livros:
a) Livro de Registro dos Saberes: onde serão inscritos conhecimentos e modos de
fazer enraizados no cotidiano das comunidades;
b) Livro de Registro das Celebrações: destinado a inscrição de rituais e festas que
marcam a vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e
de outras práticas da vida social;
c) Livro de Registro das Formas de Expressão: voltado a inscrição de
manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas;
d) Livro de Registro dos Lugares: onde serão escritos mercados, feiras,
santuários, praças e demais espaços onde há reprodução de práticas coletivas.18
O Decreto dispõe que se necessário for outros livros podem ser criados para a
inscrição dos bem imateriais a medida de sua necessidade.
O Procedimento do Registro se materializa com a apresentação da proposta por um
dos legitimados, que podem ser o Ministro da Cultura, as instituições vinculadas ao
Ministério da Cultura como o IPHAN, aas Secretária de Estado, Município e Distrito Federal
bem como as Sociedade e Associações civis.
18
(Miranda, 2006, p. 107)
Após a apresentação da proposta ao presidente do IPHAN, este a submeterá ao
Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural para a sua deliberação, caso seja positiva, haverá
a inscrição do bem no seu respectivo livro e a concessão do título de “Patrimônio Cultural do
Brasil”.
Importante observação nos traz MARCOS PAULO AFONSO MIRANDA:
O IPHAN fará a reavaliação dos bens culturais registrados, pelo menos a cada dez
anos, e a encaminhará ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, para decidir
sobre a revalidação do título de Patrimônio Cultural do Brasil.Se for negada a
revalidação, será mantido apenas o registro, como referencia cultural de seu tempo.
(Miranda, 2006, p. 107)
2.1.5 Desapropriação
A Constituição Federal dispõe sobre a desapropriação como meio de exercer o
acautelamento dos bens culturais, não inutilmente, referido instituto foi disposto em ultimo
lugar no rol do art.216, §1º por se tratar de meio radical e coativo, mas, deve se observar que
o mesmo possui outras importantes funções constitucionais, que não serão tratadas aqui por
não ser objeto deste estudo
O estudo da Desapropriação é objeto do Direito Administrativo, para os fins que
emergem este trabalho, faz-se mister salientar que a desapropriação por utilidade pública é
prevista em lei, estabelecida no Decreto 3.35/41, bem como no Decreto 25/37 em seu artigo
19, §1º e na Lei 3.924/61 que dispõe sobre o patrimônio arqueológico brasileiro, MARCOS
PAULO DE SOUSA MIRANDA diz:
Esse tipo de desapropriação, que não pressupõe o prévio tombamento dos objetos a
serem desapropriados, tem sido utilizado principalmente para a preservação de
conjuntos urbanos, com o objetivo de alterar o uso de regiões da cidade de fora que
conjuntos históricos e arquitetônicos não sejam deteriorados. (Miranda, 2006, p.
160)
A opção pela desapropriação deve ocorrer, quando o uso de outros instrumentos para
exercer a proteção do bem se mostra dificultosa , inviável ou ate mesmo insuficiente, por sei
meio de intervenção na propriedade privada, todas as formalidades legais devem ser
estritamente observadas.
3 INSTRUMENTOS JUDICIAIS
3.1 Ação Civil Pública
Disciplinada através da Lei 7.337/85, a Ação Civil Pública é um instrumento eficaz na
Tutela dos bens culturais, EDIS MILARÉ assim nos diz:
Expressa disposição do art. 1º. Da Lei 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública,
regulam-se por esta LeI as ações de responsabilidade por dano patrimoniais e morais
causados a bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem
como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
A Constituição Federal, a sua vez, no que toca a tutela desses valores, empregou
expressão mais abrangente, ao dispor no artigo 19, inciso III, que referida ação tem
por fim a proteção ao patrimônio publico e social, em cuja categoria se subsume o
patrimônio cultural.
Como se vê, ao contrário da Ação Popular, que se volta contra o ato administrativo
lesivo ao patrimônio publico, a ação civil pública é arma de espectro mais amplo,
posto que dirigida não só contra o Estado mas também em face dos particulares que
causem danos aquele bens ou valores. (Milaré, 2001, p. 215)
A Ação Civil Pública se consagrou no ordenamento pátrio, como instituto de busca e
satisfação das tutelas relacionadas aos Direitos Difusos19, isso é, aqueles direitos pelos quais
integram o interesse de todos, assim, a preservação da memória e identidade de uma
sociedade, se converge com o objeto pelo qual a Ação Civil Pública tutela, fazendo com que
esta seja um instrumento de reconhecida eficácia na proteção dos bens de valor cultural.
Esta ação irá evitar que haja dano ao bem objeto da Tutela, bem como repará-lo caso
ocorra buscando a indenização cabível para tanto, obrigações de fazer ou não fazer também
podem ser objeto deste instrumento judicial.
Compete ao Ministério Público, União, Estados e Municípios bem como suas
autarquias empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou pelas associações
autorizadas por lei exercer a Legitimidade Ativa desta ação.
3.2 Ação Popular
Dispõe a Constituição Federal a respeito da Ação Popular em matéria cultural:
Art. 5º, inciso LXXIII: qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimônio publico ou de entidade de que o Estado
participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e o patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e de
ônus de sucumbência.
A gozo de indicação constitucional sobre a tutela dos bens culturais, em nível infra
constitucional, a Ação Popular é regulamentada pela Lei 4.717/65, em qu e se atribui a aquele
19
O meio ambiente é um bem juridicamente relevante sobre o qual recaem interesses que extrapolam a esfera
individual, pois, se dado recurso ambiental for deflagrado, causará prejuízo a um grande número de pessoas, da
mesma forma que, preservado, a eles aproveitará. (Reisewitz, 2004, p. 48)
que é cidadão20, a legitimidade de propor-la quando haja lesão a bens culturais pelo poder
público.
Dois requisitos são necessários a fim de que a Ação Popular seja manejada, a
ilegalidade do ato praticado bem como a sua lesividade, mas, referida ação pode acontecer de
forma preventiva, isso é, antes que os efeitos lesivos ocorram.
A Ação Popular na tutela dos bens culturais é um meio eficaz na correção de atos do
poder publico que acarretem lesões a estes bens, cite-se a título de exemplificação, Ação
Popular movida contra o Município que se mostra omisso em exercer o dever de zelo,
fiscalização e defesa de bens culturais sob sua vigilância.
O objeto deste estudo é demonstrar quais os principais instrumentos a serviço da
sociedade e principalmente do operador do Direito em promover a Tutela dos bens culturais,
para tanto, não será feito um estudo minucioso e detalhado a cerca de alguns institutos, como
no caso da Ação Civil Pública e da Ação Popular, nossa maior intenção, é demonstrar a
comunidade científica a necessidade de proteção dos bens culturais e para tanto,
exemplificamos didaticamente os principais instrumentos usados a fim de exercer esta
proteção.
20
Cidadão é aquele que esta no exercício dos Direitos Políticos.
REFERÊNCIAS
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2011.
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Distrito Federal: Senado Federal.
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São Paulo: Annablume, 2009.
CASTRO, Sonia Rabello de. O Estado na Preservação dos bens culturais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1991.
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ver. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
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SIMÕES PIRES, Maria Coeli. Da Proteção ao Patrimônio Cultural. Belo Horizonte: Del
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