PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES REGIDAS PELO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Autora: Fernanda Pezzi de Oliveira
Orientadora: Simone Pires Ferreira de Ferreira Batana
FERNANDA PEZZI DE OLIVEIRA
O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS
RELAÇÕES REGIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trabalho apresentado ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Simone Pires Ferreira
de Ferreira Batana
Brasília
2009
Trabalho de autoria de Fernanda Pezzi de Oliveira, intitulado “O MOMENTO
PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES REGIDAS
PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR”, requisito parcial para obtenção do grau
de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ___/___/2009, pela banca examinadora
constituída por:
________________________________________
Simone Pires Ferreira de Ferreira Batana
Orientadora
________________________________________
Nome do componente da banca com titulação
________________________________________
Nome do componente da banca com titulação
Brasília
2009
Meus sinceros agradecimentos a todos que de
alguma forma contribuíram para a realização
deste trabalho. Em especial, a minha
orientadora, Professora Simone Pires
Ferreira de Ferreira Batana, pela atenciosa
orientação; ao meu marido Augusto Leonardo
Schein, pelo amor e pela cumplicidade nos
momentos mais difíceis deste trabalho.
RESUMO
OLIVEIRA, Fernanda Pezzi de. O momento processual da inversão do ônus da prova nas
relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2009. 98 f. Trabalho de Conclusão
do Curso (Graduação)–Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Taguatinga,
DF, 2009.
O presente trabalho acadêmico tem o propósito de analisar o momento processual em que o
juiz deve se pronunciar acerca da aplicação da inversão do ônus da prova nas relações regidas
pelo Código de Defesa do Consumidor. O artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do
Consumidor, estabelece ser direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus
direitos em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor. Tal medida não é
automática, ou seja, não é decorrência lógica da relação de consumo. Acontecerá somente
quando o juiz constatar, segundo as regras ordinárias de experiência, a hipossuficiência do
consumidor ou a verossimilhança de suas alegações. Questão ainda bastante discutida e que
tem mobilizado a doutrina e a jurisprudência consiste na omissão da lei em não estabelecer
expressamente no referido artigo o momento processual em que deve o juiz se pronunciar a
respeito da inversão do onus probandi. Diante de tal omissão, surgem divergentes opiniões.
Respeitável parte da doutrina entende que a norma em comento constitui regra de
procedimento, devendo a inversão do ônus da prova ser decretada pelo juiz antes do ato
sentenciante. Opiniões contrárias entendem que tal norma estabelece regra de julgamento,
portanto, somente na sentença o juiz deverá se pronunciar a respeito da inversão do ônus da
prova. A jurisprudência também não tem entendimento pacificado, adotando um ou outro
posicionamento. Assim, será objeto do presente trabalho identificar, através de ampla
pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, o momento processual mais adequado para que
ocorra a inversão do ônus da prova, medida estabelecida no artigo 6º, inciso VIII do CDC.
Palavras-chave: Ônus da prova. Inversão. Consumidor. Fornecedor. Hipossuficiência.
Verossimilhança. Momento processual.
LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. por artigo
Etc. por et cetera
Nº. por número
SIGLAS
ADCT – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição Federal
CPC – Código de Processo Civil
LICC – Lei de Introdução ao Código Civil
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8 CAPÍTULO 1 - RELAÇÃO DE CONSUMO ...................................................................... 11 1.1 HISTÓRICO DO DIREITO CONSUMERISTA ................................................... 11 1.1.1 A defesa do consumidor no direito brasileiro .................................................... 16 1.1.2 Previsão constitucional ......................................................................................... 17 1.1.3 O Código de Defesa do Consumidor ................................................................... 18 1.2 PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM AS RELAÇÕES DE CONSUMO ......... 20 1.2.1 Princípio da vulnerabilidade do consumidor ..................................................... 20 1.2.2 Princípio da igualdade ......................................................................................... 21 1.2.3 Princípio da boa-fé ............................................................................................... 22 1.2.4 Princípios da transparência e da informação .................................................... 23 1.2.5 Princípio do acesso à justiça ................................................................................ 24 1.3 ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO .................................................. 25 1.3.1 Consumidor ........................................................................................................... 26 1.3.1.1 Em sentido estrito ................................................................................................... 26 1.3.1.2 Por equiparação ...................................................................................................... 29 1.3.2 Fornecedor ............................................................................................................ 31 1.3.3 Produto .................................................................................................................. 32 1.3.4 Serviço ................................................................................................................... 32 CAPÍTULO 2 - PROVA ........................................................................................................ 34 2.1 CONCEITO DE PROVA ....................................................................................... 34 2.2 OBJETO DA PROVA ............................................................................................ 35 2.3 FINALIDADE DA PROVA................................................................................... 37 2.4 DESTINATÁRIO DA PROVA ............................................................................. 38 2.5 MOMENTOS DA PROVA .................................................................................... 39 2.6 VALORAÇÃO DAS PROVAS ............................................................................. 40 2.6.1 Sistema da prova legal.......................................................................................... 40 2.6.2 Sistema da íntima convicção ................................................................................ 41 2.6.3 Sistema da persuasão racional ............................................................................ 41 2.7 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E GERAIS INERENTES À PROVA ......... 43 2.7.1 Princípio do devido processo legal ...................................................................... 43 2.7.2 Princípios do contraditório e da ampla defesa................................................... 43 2.7.3 Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente ......................................... 44 2.7.4 Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova .......................... 45 2.7.5 Princípio do dispositivo ........................................................................................ 45 2.7.6 Princípio da oralidade .......................................................................................... 46 2.7.6.1 Subprincípio da imediação ..................................................................................... 47 2.7.6.2 Subprincípio da identidade física do juiz ............................................................... 47 2.7.6.3 Subprincípio da concentração dos atos processuais ............................................... 48 2.7.6.4 Subprincípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias .......... 48 CAPÍTULO 3 - ÔNUS DA PROVA...................................................................................... 50 3.1 PRINCÍPIOS DO ÔNUS DA PROVA .................................................................. 52 3.1.1 Princípio da indeclinabilidade da jurisdição ..................................................... 53 3.1.2 Princípio do dispositivo ........................................................................................ 53 3.1.3 Princípio da persuasão racional .......................................................................... 54 3.2 REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ..................................... 54 3.2.1 No Código de Processo Civil ................................................................................ 54 3.2.1.1 Convenções sobre o ônus da prova ........................................................................ 56 3.2.1.2 Prevalência das regras de distribuição do ônus da prova do Código de Processo
Civil ........................................................................................................................ 57 3.2.2 No Código de Defesa do Consumidor ................................................................. 57 3.2.2.1 Considerações introdutórias ................................................................................... 57 3.2.2.2 Inversão do ônus da prova estabelecida no art. 6º, inciso VIII do CDC. ............... 61 3.2.2.3 Requisitos exigidos para a inversão do ônus da prova ........................................... 63 3.2.2.3.1 Hipossuficiência do consumidor .............................................................................. 64 3.2.2.3.2 Verossimilhança das alegações ............................................................................... 65 3.2.2.3.3 Requisitos acumulativos ou alternativos.................................................................. 66 3.2.2.4 Inversão do ônus da prova nos litígios relacionados à matéria publicitária no
Código de Defesa do Consumidor .......................................................................... 67 3.2.2.5 Inversão do ônus da prova nos litígios relacionados aos acidentes de consumo
previstos nos artigos 12 e 14 do CDC .................................................................... 69 CAPÍTULO 4 - O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA NAS RELAÇÕES REGIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ...................................................................................................................... 72 4.1 NO DESPACHO INICIAL .................................................................................... 77 4.2 NO DESPACHO SANEADOR ............................................................................. 79 4.3 NA SENTENÇA .................................................................................................... 82 CONCLUSÃO......................................................................................................................... 87 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 91 8
INTRODUÇÃO
O Código de Defesa do Consumidor surgiu com manifesta finalidade de equilibrar as
relações de consumo. As regras da Lei nº. 8.078/90 levam em conta fundamentalmente a
defesa do consumidor. A evidente falta de equivalência entre consumidor e fornecedor exigiu
a intervenção do órgão jurisdicional no sentido de mitigar a disparidade de forças entre estes
sujeitos da relação consumerista.
A lei consumerista trouxe inúmeras inovações no campo do direito processual. E,
dentre elas, uma das que despertou mais atenção dos operadores do direito foi a inversão do
ônus da prova em benefício do consumidor. A referência mais importante a respeito da
inversão do ônus da prova está esculpida no artigo 6º, VIII do CDC, que estabelece ser direito
básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Esta regra atende aos princípios constitucionais informadores da legislação consumerista, em
especial ao princípio da igualdade e da ampla defesa.
A inversão do ônus da prova não é automática, ou seja, não é decorrência lógica da
relação de consumo. Acontecerá somente quando o juiz constatar, segundo as regras
ordinárias de experiência, a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas
alegações. Tal regra é de incidência obrigatória, estando presentes um dos requisitos
autorizadores da inversão, o ato do juiz se torna vinculado haja vista o direito subjetivo da
parte e a natureza pública das regras de proteção ao consumidor. As decisões sobre a inversão
do ônus da prova deverão ser sempre motivadas, sob pena de nulidade.
Mesmo depois de transcorrido mais de dezoito anos do advento do Código de Defesa
do Consumidor, e apesar da abrangência e relevância da matéria, questão ainda bastante
discutida e que tem mobilizado a doutrina e a jurisprudência consiste na omissão da lei em
não estabelecer expressamente no supracitado artigo o momento processual em que deve o
juiz se pronunciar a respeito da inversão do ônus da prova.
O instituto da inversão do ônus da prova, nas relações que versem sobre demandas de
consumo, funda-se na possibilidade de corrigir a desigualdade entre consumidor e fornecedor.
Tal medida se revela como meio para promover a facilitação da defesa dos direitos básicos do
consumidor em juízo.
9
Assim, é de suma importância a compreensão desta ferramenta processual (inversão
do ônus da prova), bem como identificar o momento processual mais adequado para o
magistrado aplicar a inversão, sem que este momento implique qualquer prejuízo às partes da
relação jurídica, visto que o justo processo, garantido constitucionalmente pelo princípio do
devido processo legal, somente será efetivo se respeitados os princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
Atualmente são crescentes as demandas em nossos tribunais para solução de litígios
sob a égide da legislação consumerista. Sendo assim, o propósito da presente monografia é
uma explanação e análise mais acurada sobre o momento ideal para o juiz se pronunciar a
respeito da inversão do ônus da prova, quando cabível tal medida, de forma a cumprir com o
escopo do art. 6º, VIII do CDC que é a facilitação dos direitos do consumidor em juízo.
Para a realização deste trabalho utilizou-se o método dedutivo, partindo-se de uma
construção geral para alcançar resultados específicos. Foi adotada uma ampla pesquisa
bibliográfica como técnica de estudo, tendo por base, principalmente, a doutrina, a
jurisprudência e a legislação vigente.
O presente trabalho está disposto em quatro capítulos. O primeiro capítulo trata da
relação de consumo. Neste capítulo é abordado breve panorama histórico acerca de
acontecimentos relevantes que levaram a conscientização da necessidade de tutelar o
consumidor. Em seguida, estudou-se a defesa do consumidor no direito brasileiro, trazendo
uma abordagem sobre as principais conquistas inerentes a defesa do consumidor no Brasil até
a promulgação da Lei nº. 8.078/90. Após, trata dos princípios que fundamentam a relação de
consumo e que guardam estreita ligação com o instituto jurídico da inversão do ônus da
prova. E, por fim, aborda os conceitos dos elementos e objetos da relação de consumo:
consumidor, fornecedor, produto e serviço.
O segundo capítulo analisa a prova no processo civil, visto que a atividade probatória
tem grande importância na sistemática processual. Neste capítulo, é analisado o conceito, o
objeto, a finalidade e o destinatário da prova no processo civil. Adicionalmente, aborda-se o
momento de produção das provas, os sistemas de valoração das provas, bem como se discorre
sobre os princípios constitucionais e gerais inerentes a prova.
No terceiro capítulo, é tratado o tema da inversão do ônus da prova. Este capítulo
analisa o conceito de ônus da prova e sua distinção de obrigação, além de seus princípios. Em
seguida são tratadas as regras de distribuição do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC, as
regras de distribuição do ônus da prova previstas no art. 6º, VIII do CDC, os conceitos de
verossimilhança e hipossuficiência, bem como, discorre-se sobre a inversão do ônus da prova
10
nos litígios relacionados à matéria publicitária e nas demandas relacionadas a acidentes de
consumo previstos nos artigos 12 e 14 do CDC.
O quarto capítulo versa especificamente sobre o tema da presente monografia, qual
seja: O Momento Processual da Inversão do Ônus da Prova nas Relações Regidas pelo
Código de Defesa do Consumidor. São abordados os momentos processuais nos quais o juiz
poderá decretar a inversão do ônus da prova, trazendo o posicionamento doutrinário e
jurisprudencial acerca de cada momento.
Por fim, a presente monografia tem por fim enfatizar a importância do instituto
jurídico da inversão do ônus da prova nas demandas que versem sobre consumo, bem como
fomentar os debates acerca do momento de sua aplicação, visto que a regra do art. 6º, VIII do
CDC é omissa em relação a esta questão, ou seja, não traz expressamente o momento em que
o juiz deve se pronunciar acerca da aplicação da inversão judicial do ônus da prova.
11
CAPÍTULO 1 - RELAÇÃO DE CONSUMO
1.1
HISTÓRICO DO DIREITO CONSUMERISTA
Há evidências implícitas que indicam a existência de práticas comerciais, nos mais
remotos tempos, em longínquos países. Práticas comerciais, as quais hoje são denominadas de
relação de consumo.
Há estudiosos que denotem já no Código de Hamurabi 1 a presença, ainda que
indiretamente, de regras que visavam à proteção do consumidor. Tal diploma legal
disciplinava o exercício do comércio, bem como regulamentava os direitos e obrigações de
profissionais liberais, arquitetos, cirurgiões e autônomos como, por exemplo, os empreiteiros,
determinando sanções de ordem pecuniária, e nas hipóteses mais graves, puniam com castigos
corporais, podendo chegar até a morte.
Neste contexto, José Geraldo Brito Filomeno explica que:
[...] a Lei nº 233 rezava que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas
paredes se revelassem deficientes teria a obrigação de reconstruí-las ou consolidá-las
à suas próprias expensas. Extremas, outrossim, eram as conseqüências de
desabamentos com vítimas fatais: o empreiteiro da obra além de ser obrigado a
reparar cabalmente os danos causados ao empreitador, sofria punição (morte), caso
houvesse o mencionado desabamento vitimado o chefe da família; caso morresse o
filho do dono da obra, pena de morte para o respectivo parente do empreiteiro, e
assim por diante. Da mesma forma o cirurgião que “operasse alguém com bisturi de
bronze” e lhe causasse a morte por imperícia: indenização cabal e pena capital.
Consoante a Lei nº 235, o construtor de barcos estava obrigado a refazê-lo em caso
de defeito estrutural, dentro do prazo de até um ano (noção já bem delineada do
“vício redibitório”?) [...]. 2
Na Índia no século XVIII a.C., o Código de Manu 3 também cuidava dos interesses dos
consumidores. Esta legislação previa pena de multa e punição, além de ressarcimento de
danos aos que adulterassem gêneros alimentícios (Lei nº 702), aos que entregassem coisa de
espécie inferior àquela acertada, ou, ainda, aos que vendessem bens de igual natureza por
preços diferentes (Lei nº 703). 4
______________
1
Em linhas gerais o Código de Hamurabi (Babilônia, 2300 a.C) é um dos mais antigos conjuntos de leis já
encontrados. Expõe leis e determina punições. O texto dispõe sobre matérias muito variadas, da alçada dos
códigos brasileiros: comercial, penal e civil.
2
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2.
3
Em linhas gerais o Código de Manu é a legislação mais antiga da Índia e estabelece o sistema de castas na
sociedade Hindu. As leis de Manu são tidas como a primeira organização geral da sociedade sob forte
motivação religiosa e política.
4
FILOMENO, op. cit., p. 3.
12
Os interesses dos consumidores também estavam resguardados na Grécia, na
Constituição de Atenas, de Aristóteles. Tal codificação escolhia, por meio de sorteio, os
fiscais de mercado. Dentre suas atribuições, a principal era a fiscalização da qualidade das
mercadorias vendidas, para que não fossem adulteradas. A Constituição de Atenas também
estabelecia o percentual de juros que os comerciantes podiam praticar (juros de 1% ao mês ou
12% ao ano). 5
Em Roma, Cícero já chamava atenção nas causas que defendia no sentido de que o
vendedor responderia pelos vícios da coisa, mesmo que ignorando os defeitos. Também na
Europa medieval, mais precisamente na França e na Espanha, previam-se penas vexatórias
aos falsificadores de alimentos. Como exemplo, na França, em 1481, no reinado de Luiz XI,
quem vendesse manteiga com pedra no interior para aumentar o seu peso, ou leite com água
para inchar o volume era punido com banho escaldante. 6
No final do século XIX, nos Estados Unidos, antes da criação de um direito do
consumidor, surgiram os primeiros movimentos consumeristas contra os abusos nas técnicas
de marketing, bem como contra a periculosidade de bens colocados a venda no mercado,
visando à qualidade, segurança e confiabilidade dos mesmos.
Em 1872 foi editada a Lei Sherman que é a lei antitruste americana (Sherman Anti
Trust ACT), cuja finalidade é reprimir e punir os atos fraudulentos praticados no comércio,
além de impedir práticas anticompetitivas como, por exemplo, a combinação de preço e o
monopólio. 7
Outro passo importante foi dado em 1891, por Josephine Lowell 8 , que fundou o
primeiro órgão de defesa do consumidor (New York Consumers League). Anos depois, em
1914, foi criado o Federal Trade Commission, cuja finalidade principal era “[...] aplicar as
leis antitruste e proteger os interesses do consumidor, dotada de amplos poderes
investigatórios e acesso a todos os documentos e livros contábeis, com atuação destacada em
fraudes envolvendo publicidade enganosa” 9 .
Além da Federal Trade Commission, órgão máximo do sistema federal de proteção do
consumidor norte-americano, há de se destacar outras quatro agências governamentais
também especializadas na defesa do consumidor: (1) Consumer’s Education Office: agência
com a missão de promover programas educacionais, cujo fim era a formação e o treinamento
______________
5
FILOMENO, 2007, p. 3.
FILOMENO, loc. cit.
7
NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2.
8
Foi uma ativista feminista e era ligada ao movimento de trabalhadores.
9
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 8.
6
13
de pessoal especializado em educação e orientação do consumidor; (2) Food and Drug
Administration: órgão incumbido de fiscalizar padrões de pesos, medidas, segurança e
publicidade de produtos; (3) Consumer Product Safety Commission: agência com a
incumbência de cuidar das normas e padrões de segurança dos produtos, bem como de
fiscalizar a sua aplicação; e (4) Small Claim Courts: que correspondem aos nossos Juizados
Especiais, atendendo reclamações de consumidores. 10
Considera-se que foi em 1962, que o tema consumerismo ganhou grande impulso nos
Estados Unidos com a mensagem do presidente John Kennedy ao Congresso Americano. Na
mensagem presidencial foram apresentados quatros direitos básicos dos consumidores: a)
direito à saúde e à segurança; b) direito à informação; c) direito à escolha; e d) direito a ser
ouvido. 11
Merece também referência o notável trabalho de Ralph Nader 12 , em 1965, em frente às
associações dos consumidores, promovendo amplo movimento de fiscalização popular,
levando várias empresas a fabricarem produtos menos nocivos à saúde humana e ao meio
ambiente. 13
Nos países da Europa a preocupação com a defesa do consumidor também sempre
esteve presente. Porém, foi somente a partir de 1971, que o Comitê Europeu de Cooperação
Jurídica, por intermédio de um Subcomitê de Proteção Legal ao Consumidor, fez uma ampla
investigação sobre o assunto, concluindo que todos os países europeus estavam cuidando
legislativa e administrativamente da defesa do consumidor, através de organizações privadas e
órgãos púbicos legitimados a atuar em juízo em defesa do consumidor. 14
Nos países escandinavos foi criada a figura do Ombudsman 15 do Consumidor, que se
dedicava à proteção dos interesses coletivos e difusos do consumidor. Originário da Suécia,
______________
10
ALMEIDA, 2002, p. 8.
SODRÉ, Marcelo Gomes. A construção do direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. p. 23.
12
Ralph Nader renomado advogado americano, “provocou polêmica nos Estados Unidos com a publicação de
seu livro Unsafe at Any Speed, onde questionava a poderosa indústria automobilística americana sobre as
razões das mortes de milhares de cidadãos em acidentes automobilísticos, onde o resultado fatal poderia ter
sido evitado se os veículos dispusessem de equipamentos de segurança já existentes naquela época, e que, por
razões de economia de custos, não eram instalados nos veículos”. RALPH Nader. In: WIKIPÉDIA, a
enciclopédia livre. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ralph_Nader>. Acesso em: 30 mar. 2009.
13
ALMEIDA, 2002, p. 9.
14
ALMEIDA, loc. cit.
15
Ombudsman significa representante/ouvidor: profissional contratado por um órgão, instituição ou empresa que
tem a função de receber críticas, sugestões, reclamações e deve agir em defesa imparcial da comunidade.
OMBUDSMAN. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Ombudsman>. Acesso em: 10 mar. 2009.
11
14
onde foi instalado em 1809. Posteriormente à semelhança do modelo sueco, foram criados o
da Finlândia (1919), Noruega (1950) e Dinamarca (1954). 16
Todas estas experiências no campo da proteção do consumidor levaram a ONU 17 , no
ano de 1985, adotar a Resolução nº 39/248, assumindo clara posição sobre os interesses e as
necessidades dos consumidores em todos os países, mormente em países em vias de
desenvolvimento, reconhecendo, expressamente, que o consumidor encontrava-se em total
desequilíbrio, em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo.
José Geraldo Brito Filomeno esclarece que a Resolução nº 39/248 teve como principal
preocupação:
[...] proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e segurança, fomentar e
proteger seus interesses econômicos, fornecer-lhe informações adequadas para
capacitá-lo a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos
individuais, educá-lo, criar possibilidades de real ressarcimento, preocupação
fundamental de garantir a liberdade para formação de grupos de consumidores e
outras organizações de relevância, e oportunidade para que essas organizações
possam intervir nos processos decisórios a elas referentes. 18
A Revolução Industrial também teve grande importância para o surgimento da tutela
protetiva do consumidor. O movimento industrial foi responsável pelo crescimento da
chamada produção em massa, em busca de lucratividade. Surge um novo modelo de
sociedade: a sociedade de consumo.
Com isso, o consumidor ficou impotente e cada vez mais vulnerável ante o poder
econômico dos fornecedores que, por possuírem o controle sobre os meios de produção,
ditavam as regras “[...] sobre o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falarse na fixação de suas margens de lucro [...]” 19 , mantendo clara posição de força frente aos
consumidores.
Foi com a Revolução Industrial que a produção perdeu seu toque pessoal, isto é, as
simples permutas de mercadorias, o modo de produção artesanal e as incipientes operações
mercantis cederam lugar às complexas operações de compra e venda. Em conseqüência, a
relação existente de proximidade entre consumidor e fornecedor se tornou cada vez mais
distante e impessoal.
Neste contexto, João Batista de Almeida leciona que: “As relações de consumo
deixaram de ser pessoais e diretas, transformando-se, principalmente nos grandes centros
______________
16
ALMEIDA, 2002, p. 9.
Organização das Nações Unidas é uma organização internacional, cuja finalidade principal é criar e colocar
em prática mecanismos que possibilitem a segurança internacional, desenvolvimento econômico, definição de
leis internacionais, respeito aos direitos humanos, etc.
18
FILOMENO, 2007, p. 6.
19
Ibid., p. 55.
17
15
urbanos, em operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de não se
ver ou conhecer o fornecedor” 20 .
Após a Revolução Industrial, as relações de consumo evoluíram enormemente, e,
como era de se esperar, essa evolução acabou por refletir nas relações sociais, econômicas e
jurídicas.
A evolução da sociedade contemporânea, cuja principal característica é ser uma
sociedade de produção e de consumo em massa, ficou marcada pela desigualdade nas relações
jurídicas de consumo. Desigualdade que pode se apresentar tanto pela desproporção da
capacidade econômica das partes, como também pela ausência de informações sobre os
aspectos da relação jurídica.
Propiciando melhor compreensão ao exposto, Rizzatto Nunes leciona que:
[...] o consumidor é vulnerável. [...] é a parte mais fraca da relação jurídica de
consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois
aspectos: um de ordem técnica e outro de ordem econômica. O primeiro está ligado
aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se
fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e
administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o
fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor
que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor
está à mercê daquilo que é produzido. [...] O segundo aspecto, o econômico, diz
respeito à maior capacidade econômica que, por via de regra, o fornecedor tem em
relação ao consumidor. 21
A partir do século XX, o homem passou a viver em função da sociedade de consumo,
caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do
marketing, assim como pelas dificuldades de acesso à justiça. Esses aspectos, no conjunto,
contribuíram para o surgimento da tutela do consumidor, visto que o Estado não poderia ficar
alheio, sendo imprescindível sua intervenção para assegurar o bem comum, em amparo
especial aos mais fracos. 22
Como bem pondera João Batista Almeida a tutela do consumidor não surgiu aleatória
e espontaneamente, ao contrário, foi resultado de profundas transformações sociais e
econômicas ocorridas ao longo dos tempos, trata-se:
[...] de uma reação a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se
vislumbrou a posição de inferioridade do consumidor em face do poder econômico
do fornecedor, bem como a insuficiência dos esquemas tradicionais do direito
substancial e processual, que já não mais tutelavam novos interesses identificados
______________
20
ALMEIDA, 2002, p. 2.
NUNES, 2008, p. 129/130.
22
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. Visão geral do código: a
necessidade de tutela legal do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa
do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p.
6.
21
16
como coletivos e difusos. [...] A tutela surge e se justifica, [...], pela busca do
equilíbrio entre as partes envolvidas. 23
Verifica-se, portanto, que as profundas modificações das relações de consumo na
sociedade moderna, conduziram na tomada de consciência de que o consumidor estava
desprotegido em termos educacionais, informativos, materiais e, sobretudo, legislativo,
fatores, no conjunto, determinantes para o surgimento da tutela respectiva.
1.1.1 A defesa do consumidor no direito brasileiro
No Brasil, o tema inerente à tutela do consumidor é relativamente recente em relação
aos países capitalistas desenvolvidos, isto porque o direito do consumidor é direito social
típico das sociedades capitalistas industrializadas, onde os riscos do progresso são
acompanhados por uma legislação efetiva.
A primeira iniciativa em direção à conquista de um regulamento específico de
proteção ao consumidor foi no ano de 1971, através do deputado federal Nina Ribeiro que
enviou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 70, alertando a gravidade dos problemas
sociais surgidos da complexa relação de consumo nas sociedades modernas. Este projeto tinha
a finalidade de criar um Conselho de Defesa do Consumidor. Contudo, foi rejeitado pela
Comissão de Constituição e Justiça da Câmara 24 .
Em 1974 a sociedade civil se organizou, surgindo no Rio de Janeiro o Conselho de
Defesa do Consumidor (CODECON). Em 1976, são criadas a Associação de Defesa e
Orientação do Consumidor (ADOC), em Curitiba, e a Associação de Proteção ao Consumidor
(APC), em Porto Alegre. 25
Em 1978, é criado na cidade de São Paulo o primeiro órgão de defesa do consumidor,
o PROCON (Órgão de Proteção e Orientação ao Consumidor vinculado ao Poder
Executivo). 26
______________
23
ALMEIDA, 2002, p. 22.
Em linhas gerais é uma Comissão permanente da Câmara dos Deputados, cuja competência está estabelecida
no art. 32 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Responsável, principalmente, pelo controle
extrajudicial prévio de constitucionalidade das proposições legislativas em tramitação, além da análise das
redações finais.
25
PERIN JUNIOR, Elcio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes sobre a harmonização
legislativa dentro dos mercados regionais. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 14.
26
ALMEIDA, op. cit., p. 10.
24
17
Outros passos significativos na busca pela proteção e defesa do consumidor foram
com: (a) a Lei nº 7.347/85 que disciplina a Ação Civil Pública 27 , cuja finalidade é proteger os
interesses difusos 28 , coletivos 29 e individuais 30 dos cidadãos; (b) o Decreto Federal nº
91.469/85 que, posteriormente, foi alterado pelo Decreto de nº 94.508/87, criando o Conselho
Nacional de Defesa do Consumidor, com a função de assessorar o Presidente da República na
formulação e condução da política nacional de defesa do consumidor que, posteriormente, foi
extinto e substituído pela SNDE (Secretaria Nacional de Direito Econômico).
Ressalta-se, por fim, que antes da Constituição de 1988, em termos de relações
privadas, o referencial legal das relações de consumo no Brasil era o Código Civil e o Código
Comercial, bem como as disposições repressivas no campo do Direito Penal, entre elas: a Lei
nº. 1.521/51 sobre Crimes contra a Economia Popular e a Lei Antitruste 31 nº. 8.884/94.
1.1.2 Previsão constitucional
A conquista mais importante dos consumidores foi com a Constituição Federal de
1988. Existem três menções explícitas sobre a defesa do consumidor na Constituição Federal:
Art. 5º. CF. [...]
Inciso XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
[...]. (grifo nosso)
Art. 170. CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V - defesa do consumidor. (grifo nosso)
Art. 48. ADCT. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação
da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. (grifo nosso)
A defesa do consumidor foi inserida no rol dos direitos e garantias individuais,
elevando-a a qualidade de direito fundamental, garantindo, assim, sua condição de cláusula
______________
27
É um instrumento processual, previsto na Constituição Federal brasileira e em leis infraconstitucionais, de que
pode se valer o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos
e individuais.
28
São direitos indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (art.
81, I, CDC).
29
São direitos de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrária por uma relação jurídica base (art. 81, II, CDC).
30
São direitos de natureza divisível. Os titulares são pessoas determinadas (art. 81, III, CDC).
31
A Lei Antitruste se destina a punir o mau uso do poder de mercado, restringindo as práticas fraudulentas e
anticompetitivas do comércio.
18
pétrea 32 . O texto constitucional também eleva a defesa do consumidor como princípio
limitador da livre iniciativa, estampado no capítulo da ordem econômica.
Por força do mandamento do art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias, no dia 11/09/1990 foi promulgado o texto da Lei Federal nº. 8.078, o tão
esperado e aclamado Código de Defesa do Consumidor. O referido código entrou em vigor na
data de 11/03/1991.
Outras disposições constitucionais acerca do consumidor encontram-se no inciso VIII,
do art. 24, que estabelece a competência da União, Estados e Distrito Federal para legislar,
concorrentemente, sobre a responsabilidade por dano ao consumidor e no § 5º, art. 150, o qual
determina que o consumidor seja informado sobre a incidência de impostos sobre mercadorias
e serviços.
Sobre o exposto, Ronaldo Alves de Andrade leciona que:
O tratamento dado pela Constituição Federal ao direito do consumidor, primeiro
como direito fundamental no art. 5º, XXXII, depois no art. 48 das Disposições
Transitórias determinando a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor,
passando pelo art. 150, § 5º, que preconiza: "A lei determinará medidas para que os
consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre
mercadorias e serviços", e, por fim, o art. 170, V, dispondo que a defesa do
consumidor é princípio da atividade econômica, não deixa dúvida de que a defesa
dos direitos do consumidor integra a dignidade humana, uma vez que o ser humano,
na modernidade, é um ser que depende do ato de consumir para viver, pois não mais
produz tudo o que necessita para viver. 33
Depreende-se, portanto, que o Estado assumiu um papel social importante, garantindo
efetiva proteção ao promover a defesa do consumidor, parte claramente mais fraca na relação
de consumo.
1.1.3 O Código de Defesa do Consumidor
Numa sociedade contemporânea, cuja economia encontra-se regida por fenômenos tais
como: a globalização, a industrialização, a produção em série e a massificação, surgiu a
necessidade de criação de uma norma moderna que atendesse a esse novo panorama social. O
Código de Defesa do Consumidor nasceu nesta perspectiva, trazendo um leque de normas e
princípios norteadores para o equilíbrio das relações de consumo.
______________
32
Cláusula pétrea: disposição que proíbe a reforma, por meio de emenda, do texto constitucional pelo poder
constituinte derivado. Art. 60. CF: “§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais”.
33
ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de direito do consumidor. Barueri: Manole, 2006. p. 6.
19
Como visto, o Código de Defesa do Consumidor tem origem claramente
constitucional. Surgiu como um microssistema 34 jurídico, com princípios e regras peculiares.
Visa especificamente à tutela dos consumidores, classe hipossuficiente e vulnerável. É uma
lei principiológica 35 , prevalecendo sobre todas as demais normas anteriores, ainda que
especiais, que com ela colidirem.
Para Cláudia Lima Marques o Código de Defesa do Consumidor constitui
verdadeiramente uma lei de função social, e explica:
[...] São leis que nascem com a árdua tarefa de transformar uma realidade social, de
conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações
jurídicas. Para que possam cumprir sua função, o legislador costuma conceder a
essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de aplicação. 36
As normas jurídicas estabelecidas no CDC, consoante seu art. 1º, estão revestidas de
natureza cogente, de ordem pública e interesse social, são, portanto, inderrogáveis pela
vontade das partes, ou seja, tais normas não toleram renúncia, sendo inválidos quaisquer
contratos ou acordos que busquem afastar sua incidência.
Nesse sentido, Jorge Alberto Quadros ensina que: “[...] qualquer cláusula contratual
que vise à subtração de direitos estabelecidos no CDC é nula, tendo em vista a
inderrogabilidade daquelas por vontades dos interessados na relação de consumo” 37 .
No que tange, especificamente, ao interesse social da norma, José Geraldo Brito
Filomeno leciona que o Código de Defesa do Consumidor:
[...] visa a resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não
apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos
adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo.
Assim, embora destinatária final de tudo que é produzido em termos de bens e
serviços, a comunidade de consumidores é sabidamente frágil em face da outra
personagem das relações de consumo, donde pretender o Código do Consumidor
estabelecer o necessário equilíbrio de forças. E, para tanto, [...], haverá muitas vezes
que tratar desigualmente as duas personagens das sobreditas relações de consumo —
fornecedores e consumidores —, porque claramente desiguais. 38
______________
34
Em linhas gerais são leis que incluem, em um único diploma, várias disciplinas jurídicas, ou seja, contém
elementos de conexão com o sistema jurídico pátrio.
35
Em síntese, são leis que veiculam valores, que contém preceitos e princípios peculiares.
36
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações
contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 506.
37
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho e. Código de defesa do consumidor anotado. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 3
38
FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais: fundamento constitucional. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 26.
20
O papel do Estado ao legislar sobre a defesa do consumidor não foi outro que o de
delimitar ou reduzir os conflitos nas relações de consumo, anunciar sua presença como
mediador, mormente para garantir proteção à parte mais fraca e desprotegida: o consumidor.
1.2
PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM AS RELAÇÕES DE CONSUMO
Os princípios são verdadeiros alicerces e ocupam papel imprescindível no
ordenamento jurídico brasileiro. Acerca dos princípios em geral, Celso Antônio Bandeira de
Mello expõe que:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes
o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que
preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por
nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não
apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos.
É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade [...]. 39
O Código de Defesa do Consumidor traz em seus artigos 1º ao 7º os princípios que
fundamentam as relações jurídicas de consumo. Assim, revela-se necessário tratar, ainda que
brevemente, dos princípios que guardam estreita ligação com o instituto jurídico da inversão
do ônus da prova. Eles ajudarão a compreender o porquê da regra excepcional trazida no
inciso VIII, do art. 6º, do CDC.
1.2.1 Princípio da vulnerabilidade do consumidor
Antes de adentrar ao conceito elaborado pela doutrina, importante deixar clara a
distinção entre a vulnerabilidade do consumidor e a sua hipossuficiência. Sobre o assunto,
com precisão, as palavras de Antônio Herman Benjamin:
[...] O consumidor é, reconhecidamente, um ser vulnerável no mercado de consumo
(art. 4º, I). Só que, entre todos os que são vulneráveis, há outros cuja vulnerabilidade
é superior à média. São os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento, de
______________
39
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.
545/546.
21
idade pequena ou avançada, de saúde frágil, bem como aqueles cuja posição social
não lhes permite avaliar com adequação o produto ou serviço que estão adquirindo.
Em resumo: são os consumidores hipossuficientes. [...] A vulnerabilidade é um traço
universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes,
crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até
mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores. [...] A
vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. A hipossuficiência,
por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio
Código, como, por exemplo, a previsão de inversão do ônus da prova (art. 6º,
VIII). 40
O princípio da vulnerabilidade do consumidor é considerado como aquele que
caracteriza o consumidor, e está expressamente reconhecido pelo Código de Defesa do
Consumidor. 41
Na lição de João Batista Almeida o princípio da vulnerabilidade do consumidor:
É a espinha dorsal da proteção do consumidor, sobre o qual se assenta toda a linha
filosófica do movimento. É induvidoso que o consumidor é a parte mais fraca das
relações de consumo; apresenta ele sinais de fragilidade e impotência diante do
poder econômico [...]. 42
Nas palavras de Felipe Peixoto Braga Netto: “A vulnerabilidade do consumidor
fundamenta o sistema de consumo. É em razão dela que foi editado o CDC, que busca fazer
retornar o equilíbrio a essa relação freqüentemente desigual entre consumidor e fornecedor” 43 .
Na medida em que o Código de Defesa do Consumidor reconheceu a vulnerabilidade
do consumidor, também o contemplou com instrumentos hábeis capazes de facilitar a sua
defesa em juízo frente aos fornecedores, alcançando, assim, a busca pela efetiva tutela
jurídica.
1.2.2 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade está consagrado no caput do art. 5º da Constituição Federal,
o qual afirma que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
______________
40
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. Das práticas comerciais: o aproveitamento da
hipossuficiência do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do
consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p.
325.
41
Art. 4º, CDC: “Inciso I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [...]”.
42
ALMEIDA, 2002, p. 16.
43
NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do STJ. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2008. p. 43.
22
Esta afirmação, conforme ensina Alexandre Freitas Câmara:
[...] só pode ser aceita como uma fixação jurídica, visto que a igualdade entre as
pessoas na verdade não existe. Todos somos diferentes, e nossas diferenças precisam
ser respeitadas. A norma que afirma a igualdade de todos só será adequadamente
interpretada quando compreendermos que a mesma tem por fim afirmar que, diante
das naturais desigualdades entre os homens, o ordenamento jurídico deve se
comportar de modo capaz de superar tais desigualdades, igualando as pessoas. É,
pois, dever do Estado assegurar tratamento que supra as desigualdades naturais
existentes entre as pessoas [...]. 44
Ruy Barbosa já sustentava com sabedoria em discurso aos recém formados Bacharéis
em Direito que:
[...] a regra de igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que se desigualam. Nessa desigualdade social,
proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei de igualdade.
[...] Tratar com desigualdade a iguais, ou desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e não igualdade real [...]. 45
Depreende-se deste princípio, que os desiguais devem ser tratados desigualmente na
exata medida de suas desigualdades, a fim de atingir a verdadeira igualdade.
1.2.3 Princípio da boa-fé
Esse princípio estabelece a harmonização e o justo equilíbrio dos interesses das partes
envolvidas na relação de consumo. Constitui-se em um dos princípios fundamentais do direito
do consumidor. A boa-fé está prevista expressamente no inciso III, do art. 4º, do CDC, que
assim preceitua:
[...] harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a
ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; [...].
Segundo ensinamentos de Jorge Alberto Quadros, o Código consumerista:
[...] exige boa-fé dos contratantes, porque vê o contrato não como síntese de
interesses contrapostos, mas como instrumento de cooperação entre as partes, que se
devem comportar com lealdade e honestidade, com respeito à confiança e interesses
______________
44
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
p. 42/43.
45
BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. São Paulo: Coleção JG Editor, 2003. p. 46.
23
mútuos. Tanto exige boa fé que o art. 51, IV, estabelece serem nulas as cláusulas
incompatíveis com ela. 46
Nas palavras de Rizzatto Nunes, o princípio da boa-fé estampado no artigo 4º, do
CDC, pode ser definido “[...] como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de
agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o
equilíbrio nas relações de consumo [...]” 47 .
No dizer de João Batista de Almeida tal princípio: “[...] exige que as partes da relação
de consumo atuem com estrita boa-fé, é dizer, com sinceridade, seriedade, veracidade,
lealdade e transparência, sem objetivos mal disfarçados de esperteza, lucro fácil e imposição
de prejuízo ao outro [...]” 48 .
Este princípio tem como objetivo conter práticas abusivas e fraudulentas engendradas
pelo poder econômico, assegurando o equilíbrio entre as partes na relação de consumo.
1.2.4 Princípios da transparência e da informação
O princípio da transparência está expresso no caput do art. 4º 49 do CDC. Tal princípio
atua como reflexo do princípio da boa-fé nas relações entre consumidor e fornecedor.
Para Felipe Peixoto Braga Neto:
O dever de agir com transparência permeia o CDC. A Política Nacional das
Relações de Consumo busca, dentre outros objetivos, assegurar a transparência
nestas relações (art. 4º). Conduta transparente é conduta não ardilosa, conduta que
não esconde, atrás do aparente, propósitos pouco louváveis. O CDC, prestigiando a
boa-fé, exige transparência dos atores do consumo, impondo às partes o dever de
lealdade recíproca, a ser concretizada antes, durante e depois da relação contratual. 50
Rizzatto Nunes ensina que tal princípio:
[...] se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de
conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a
obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo. O princípio da
transparência será complementado pelo princípio do dever de informar, previsto no
inciso III, do art. 6º [...]. 51
______________
46
SILVA, 2002, p. 15.
NUNES, 2008, p. 132.
48
ALMEIDA, 2002, p. 46.
49
“A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo [...]”.
50
NETTO, 2008, p. 44.
51
NUNES, op. cit., p. 129.
47
24
O princípio da informação é fundamental nas relações de consumo, tem como
principal fundamento a educação e a harmonia da relação jurídica (fornecedor-consumidor),
em relação a seus direitos e deveres.
Na lição de Cláudia Lima Marques, a informação representa “[...] no sistema do CDC,
um verdadeiro dever essencial, dever básico (art. 6º, inciso III) para harmonia e transparência
das relações de consumo” 52 .
Nas palavras de Felipe Peixoto Braga Netto:
A informação é fundamental no sistema de consumo. Informação falha ou defeituosa
gera responsabilidade. A omissão de informação pode caracterizar publicidade
enganosa. O consumidor tem direito de informações simples e acessível, as
informações relevantes relativas ao produto ou serviço [...]. 53
Enfim, de acordo com estes princípios, o fornecedor deverá assegurar informações
corretas e precisas sobre os produtos e serviços colocados no mercado, principalmente no que
diz respeito à especificação correta de características, qualidades, quantidade, composição,
preço, garantia, etc., bem como sobre os riscos que estes possam apresentar à saúde e
segurança dos consumidores. 54
1.2.5 Princípio do acesso à justiça
Este princípio deriva da Constituição Federal e é recepcionado pelo art. 6º, inciso VII,
do CDC:
Art. 5º. CF. [...]
Inciso XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito;
[...]
Art. 6º. CDC. [...]
Inciso VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativo com vistas à prevenção
ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
[...]
O princípio do acesso à justiça, como bem assevera Cândido Rangel Dinamarco é mais
do que um princípio:
______________
52
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e; MIRAGEM, Bruno.
Comentários ao código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.
646.
53
NETTO, 2008, p. 44.
54
Vide art. 31 do CDC.
25
[...] é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja a nível
constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e
jurisprudencial. Chega-se à idéia do acesso à justiça, que é o pólo metodológico
mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e
de qualquer um dos grandes princípios. 55
Segundo Felipe Peixoto Braga Netto, o:
CDC busca efetividade. Não deseja trazer belas consagrações retóricas de direitos
com pouca ou nenhuma eficácia social. Para evitar tal armadilha, tão comum no
discurso jurídico, o CDC buscou dotar o consumidor de instrumentos que permitam
um real exercício dos direitos a ele assegurados. De modo enfático, certamente para
evitar hermenêuticas restritivas, estabeleceu o CDC, no art. 83: “Para a defesa dos
direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de
ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela” [...]. 56
O princípio do acesso à justiça assegura a todos os indivíduos ingressarem em juízo,
para pleitear ou defender seus direitos adequadamente.
1.3
ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Os elementos da relação de consumo são: consumidor, fornecedor, produto e serviço.
Na lição de Nelson Nery Junior, entende-se como relação de consumo a “[...] relação jurídica
existente entre fornecedor e consumidor tendo por objeto a aquisição de produtos ou a
utilização de serviços pelo consumidor” 57 .
Os elementos subjetivos (consumidor e fornecedor) são indispensáveis para
caracterizar a relação de consumo. Assim, importante tratar, mesmo que brevemente, da
definição de consumidor e de fornecedor, bem como dos objetos (produto e serviço) da
relação de consumo.
______________
55
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.
304.
56
NETTO, 2008, p. 61.
57
NERY JÚNIOR, Nelson. Da proteção contratual: ideologia da proteção contratual do Código de defesa do
consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 441.
26
1.3.1 Consumidor
1.3.1.1 Em sentido estrito
O caput do art. 2º do CDC traz a definição legal de consumidor como sendo “toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
A dificuldade está em examinar se as pessoas, físicas ou jurídicas, 58 que se dedicam a
atividade econômica, podem ser caracterizadas como consumidoras, fazendo jus à tutela
legislativa especial.
Propiciando melhor compreensão ao exposto, Cláudia Lima Marques expõe que:
[...] Certamente ser destinatário final é retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas
se o sujeito adquire o bem para utilizá-lo em sua profissão, adquire como
profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado
destinatário final? A definição do art. 2º do CDC não responde à pergunta, é
necessário interpretar a expressão “destinatário final”. 59
Sobre os questionamentos acerca da expressão “destinatário final” são duas as
correntes doutrinárias que indicam diretrizes para a interpretação do conceito de “destinatário
final” constante no art. 2º do CDC: a corrente finalista e a corrente maximalista.
Na visão dos maximalistas as normas do CDC não são dirigidas apenas para proteger o
consumidor não-profissional, é irrelevante se a pessoa objetiva a satisfação de necessidades
pessoais ou profissionais, se visa ou não ao lucro ao adquirir a mercadoria ou usufruir do
serviço.
Para esta teoria o CDC é um código para toda a sociedade de consumo, o qual institui
normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora
de fornecedores, ora de consumidores. 60
Segundo os maximalistas o termo “destinatário final” estampado no caput do art. 2º
deve ser interpretado de forma mais extensa possível, para que as normas do CDC sejam
aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. 61
Adepto a corrente maximalista, João Batista de Almeida expõe que:
______________
58
Pessoa física ou pessoa natural é todo indivíduo (homem ou mulher). Distingue-se da pessoa jurídica que é
uma entidade abstrata, criada por lei, por exemplo, empresas, associações.
59
MARQUES, 2004, p. 253.
60
Ibid., p. 254/255.
61
Ibid., p. 255.
27
[...] Pela definição legal de consumidor, basta que ele seja o “destinatário final” dos
produtos ou serviços (CDC, art. 2º), incluindo aí não apenas aquilo que é adquirido
ou utilizado para uso pessoal, familiar ou doméstico, mas também o que é adquirido
para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que não haja a
finalidade de revenda. O advogado que adquire livros jurídicos para bem
desempenhar sua profissão é, sem dúvida, destinatário final dessa aquisição, e, como
tal, consumidor segundo a definição legal. Não há razão plausível para que se
distinga o uso privado do profissional; mais importante, no caso, é a ausência de
finalidade de intermediação ou revenda [...]. 62
Nesse sentido, a 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, decidiu que:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESTINATÁRIO FINAL:
CONCEITO. COMPRA DE ADUBO. PRESCRIÇÃO. LUCROS CESSANTES.
A expressão “destinatário final”, constante da parte final do art. 2º do Código de
Defesa do Consumidor, alcança o produtor agrícola que compra adubo para o
preparo do plantio, à medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional,
encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, não sendo objeto de transformação ou
beneficiamento [...]. 63
Observa-se, que no caso concreto, a compra de adubo tem por fim incrementar a
atividade produtiva do agricultor. O acórdão supracitado está fundamentado na teoria
maximalista, levou em conta a destinação final fática do produto ou serviço (retirada do bem
do mercado ao adquirir ou utilizá-lo), e não sua destinação fática econômica (colocar fim na
cadeia de produção).
Já pela orientação finalista, destinatário final é aquele destinatário fático e econômico,
isto é, pessoa física ou jurídica, não-profissional que retira o bem do mercado para satisfazer
suas necessidades pessoais, e coloca um fim na cadeia de produção. 64
Para essa corrente o bem ou serviço não pode se destinar à revenda ou para uso
profissional, visto que o bem seria novamente um instrumento de produção. O conceito de
consumidor, segundo a ótica do finalismo, restringe-se às pessoas, físicas ou jurídicas, nãoprofissionais, que não visam lucro em suas atividades.
Nesta mesma linha de pensamento José Geraldo Brito Filomeno:
[...] o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter
econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no
mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como
destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma
necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade
negocial. 65
______________
62
ALMEIDA, 2002, p. 40.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 208.793/MT. 3ª Turma. Relator: Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito. Julgado em 29/08/2000. DJ, 2 out. 2000. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=199900257448&data=02/10/2000>.
Acesso em: 20 out. 2008.
64
MARQUES, 2004, p. 253.
65
FILOMENO, 2001, p. 26/27.
63
28
Nesse sentido, a 2ª Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, decidiu que:
COMPETÊNCIA.
RELAÇÃO
DE
CONSUMO.
UTILIZAÇÃO
DE
EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA
ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL
INEXISTENTE.– A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa
natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade
negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de
consumo intermediária [...]. 66
O referido acórdão está fundamentado na teoria finalista, levou em conta que em se
tratando de aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com
o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação
de consumo.
Cabe ressaltar, que atualmente apesar de não haver entendimento pacificado, tanto a
doutrina como a jurisprudência vem adotando a teoria finalista. Todavia, reconhecem a
necessidade de abrandar o rigor do critério subjetivo da definição de consumidor adotado
pelos finalistas.
Nesse sentido leciona Cláudia Lima Marques:
Efetivamente, se a todos considerarmos “consumidores”, a nenhum trataremos
diferentemente, e o direito especial de proteção imposto pelo CDC passaria a ser um
direito comum, que já não mais serve para reequilibrar o desequilibrado e proteger o
não-igual. E mais, passa a ser um direito comum, nem civil, mas sim comercial,
nacional e internacional, o que não nos parece correto. [...]. Em resumo [...],
concordamos com a interpretação finalista das normas do CDC. A regra do art. 2.º
deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e
conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art.
4.º do CDC. Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2.º permitirá definir
quem são os consumidores no sistema do CDC. [...]. O destinatário final é [...] o que
retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final
fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final
econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é
consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo
por sua vez ao seu cliente, seu consumidor. [...] Em face da experiência no direito
comparado, a escolha do legislador brasileiro, do critério da destinação final,
com o parágrafo único do art. 2º e com uma interpretação teleológica
permitindo exceções, parece ser uma escolha sensata. A regra é a exclusão ab
initio do profissional da proteção do Código, mas as exceções virão através da
ação da jurisprudência, que em virtude da vulnerabilidade do profissional,
excluirá o contrato da aplicação das regras normais do Direito Comercial e
aplicará as regras protetivas do CDC. 67 (grifo nosso).
Abaixo segue excerto do acórdão proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
que reforça a transcrição acima:
______________
66
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 541.867/BA. 2ª Seção. Relator: Ministro Antônio de Pádua
Ribeiro. Relator para Acórdão: Ministro Barros Monteiro. Julgado em 10/11/2004. DJ, 16 maio 2005.
Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1702877&sReg=2003006
68793&sData=20050516&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 20 out. 2008.
67
MARQUES, 2004, p. 278/280.
29
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE
ENERGIA. DESPACHO SANEADOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 2º DO
CDC. ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM".
[...] Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida, pessoa
jurídica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediária,
porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela
recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia,
cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista,
na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in
concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das
normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso,
profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da
hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante
seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor. Ora, in casu, a questão
da hipossuficiência da empresa recorrida em momento algum foi considerada pelas
instâncias ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob
pena de indevida supressão de instância [...]. 68 (grifo nosso).
Enfim, a doutrina e a jurisprudência vêm adotando o critério finalista para
interpretação do conceito de consumidor. Porém, reconhecem a necessidade de mitigar o rigor
do critério subjetivo do conceito de consumidor. Assim, em situações específicas, poderá ser
admitida a aplicabilidade da lei consumerista nas relações de consumo que envolva
consumidor-empresário versus fornecedor.
1.3.1.2 Por equiparação
A equiparação é figura importante no CDC, pois nem sempre as questões de consumo
relacionam-se com o consumidor em sentido estrito. Assim, o Código Consumerista trouxe no
parágrafo único do art. 2º, e nos artigos 17 e 29, expressa alusão àqueles que são equiparados
a consumidor.
Art. 2° [...]
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas
do evento.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
______________
68
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 661.145/ES. 4ª Turma. Relator: Ministro Jorge Scartezzini.
Julgado em: 22/02/2005. DJ, 28 mar. 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1645637&sReg=2004006
62207&sData=20050328&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 24 mar. 2009.
30
O parágrafo único do art. 2º do CDC estabelece que o consumidor por equiparação é a
coletividade indeterminável ou não, que tenham interferido na relação de consumo, mas sem
sofrer dano.
Assim, no dizer de Felipe Peixoto Braga Netto:
[...] quem quer que intervenha, ainda que de modo indeterminado, nas relações de
consumo, é equiparado a consumidor, recebendo a proteção a este dispensada. Se
um sujeito compra uma pasta de dentes que é usada por vários estudantes,
moradores de uma mesma república, e tal pasta causa séria inflamação nas gengivas
dos usuários, todos os que usaram são consumidores, ainda que não hajam firmado
contrato de consumo. 69
Oportuno registrar que este dispositivo legal dá legitimidade para a propositura de
ações coletivas para a defesa dos direitos coletivos e difusos, previstos nos artigos 81 a 107 do
CDC.
Por sua vez, o art. 17 deixa manifesto a equiparação do consumidor às vítimas de
acidente de consumo como, por exemplo, defeito de fabricação, informações inadequadas ou
insuficientes sobre a utilização do produto, mesmo que não tenham sido consumidoras diretas,
mas atingidas pelo evento danoso.
Proporcionando melhor compreensão ao exposto, Rizzatto Nunes exemplifica:
[...] na queda de um avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são
atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da
prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a
integridade física ou o patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da
relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas
as garantias legais instituídas no CDC. 70
Por fim, o art. 29 considera como vítimas de acidente de consumo todas as pessoas
determináveis ou não, expostas às práticas comerciais previstas no Capítulo V do CDC.
Observa-se, aqui, que a intenção do legislador foi de tutelar os direitos das pessoas que, por
meio da oferta e da publicidade, sofressem qualquer tipo de violação ou abuso de direito,
enquadrando-se aqui tanto a pessoa física como a jurídica, independente do fim planejado
para o produto.
Frisa-se a exposição de Rizzatto Nunes:
A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmação muito simples e
clara: não se trata de equiparação eventual a consumidor das pessoas que foram
expostas às práticas. É mais do que isso. O que a lei diz é que, uma vez existindo
qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a ela,
______________
69
70
NETTO, 2008, p. 79.
NUNES, 2008, p. 85.
31
ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor real que
pretenda insurgir-se contra tal prática. 71
No dizer de Antônio Herman Benjamin “[...] basta a mera exposição às práticas
comerciais ou contratuais para que se esteja diante de um consumidor a merecer a cobertura
do Código” 72 .
1.3.2 Fornecedor
A definição legal de fornecedor está prevista no art. 3º do Código consumerista:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Pelo caráter amplamente descritivo, nota-se que o legislador estabeleceu um sentido
claro e amplo ao conceito de fornecedor. Segundo Rizzatto Nunes:
A leitura pura e simples desse caput já é capaz de nos dar um panorama da extensão
das pessoas enumeradas como fornecedoras. Na realidade são todas as pessoas
capazes, físicas ou jurídicas, além dos entes desprovidos de personalidade. Não há
exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir
todo e qualquer modelo. São fornecedores as pessoas jurídicas públicas ou privadas,
nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por
quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos,
as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias,
os órgãos da Administração direta etc. 73
Na lição de José Geraldo Brito Filomeno, fornecedor é:
[...] qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante
desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado
produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou
civil de forma habitual. 74
Enfim, será aplicada a legislação consumerista sempre que a relação jurídica for entre
consumidor e fornecedor. Se não houver a configuração de qualquer um destes dois elementos
estará desqualificada a relação de consumo, e a relação jurídica não será protegida pela
legislação consumerista, mas sim pelo regime jurídico civil.
______________
71
NUNES, 2008, p. 85.
BENJAMIN, 2001, p. 228.
73
NUNES, op. cit., p. 86.
74
FILOMENO, 2001, p. 41.
72
32
1.3.3 Produto
Segundo o § 1º do art. 3º do CDC “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material
ou imaterial”. Esta definição abrange uma infinidade de bens circuláveis. Verifica-se, que
diante de tal conceito, mesmo com os grandes avanços tecnológicos da sociedade, a aplicação
da norma permanecerá sempre adequada.
Nas palavras de José Brito Filomeno “[...] para fins do Código de Defesa do
Consumidor, produto (entenda-se “bens”) é qualquer objeto de interesse em dada relação de
consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final” 75 .
Segundo Cláudio Bonatto, “[...] produto é toda coisa que, por ter valor econômico,
entra no campo jurídico, sendo objeto de cogitação pelo homem, quando parte integrante de
relação jurídica” 76 .
1.3.4 Serviço
Consoante § 2º do art. 3º do CDC “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. No caso de instituições
financeiras incide a Súmula 297 77 do STJ.
Segundo ensinamentos de Roberto Braga de Andrade:
Serviço é bem destituído de circulabilidade, porque seu ciclo econômico, por
natureza, é bifásico: não existe a etapa intermediária da distribuição. O serviço é
algo cujo fornecimento opera-se simultaneamente ao consumo. Não há sentido falar
em destinatário final, vez que todo e qualquer beneficiário de serviço é,
necessariamente, não apenas o último, mas o único destinatário. 78
Na lição de José Geraldo Brito Filomeno:
[...] o Código de Defesa do Consumidor abrange todo e qualquer tipo de serviço,
entendido como uma utilidade usufruída pelo consumidor, e prestada por um
fornecedor determinado, num facere (fazer). Desta forma são exemplos de serviços:
______________
75
FILOMENO, 2001, p. 30.
BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do
consumidor. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 26.
77
Redação da Súmula 297, STJ: “Código de Defesa do Consumidor - Instituições Financeiras – Aplicação. O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. (DJ: 09.09.2004)
78
ANDRADE, Roberto Braga de. Fornecimento e consumo de serviços: em busca de uma formação dogmática.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 16, out./dez. 1995, p. 67.
76
33
os prestados por um eletricista, encanador, pintor, coletivos de transportes, e outros
tipos de transporte terrestre, aéreo, marítimo, lacustre, ferroviária, de dedetização, de
turismo, etc. 79
______________
79
FILOMENO, 2007, p. 42.
34
CAPÍTULO 2 - PROVA
A atividade probatória tem grande importância na sistemática processual. A prova é
meio utilizado para formar a convicção do magistrado sobre a existência de fatos
controvertidos indispensáveis à solução da lide. A prova irá confirmar os fatos alegados pelas
partes, bem como servirá de fundamento da pretensão jurídica.
Na lição de José Carlos Barbosa Moreira “[...] a imensa maioria dos litígios civis
encontra solução, sobretudo, e muitas vezes exclusivamente, na apreciação de questões de
fato, que nos chegam, como é óbvio, por intermédio da prova” 80 .
Assim, e sem a intenção de esgotar o assunto, revela-se necessário fazer algumas
considerações sobre a prova no processo civil de conhecimento 81 .
2.1
CONCEITO DE PROVA
Etimologicamente, a palavra prova provém do latim probatio, significando
demonstrar, “formar juízo de”. Na lição de Érico de Pina Cabral: “Juridicamente, o termo
prova é plurissignificativo e pode ser conceituado em três aspectos diferentes: no sentido
objetivo, (a) como atividade; ou (b) como meio; e no sentido subjetivo, (c) como resultado” 82 .
Proporcionando melhor compreensão ao exposto, o autor citado explica que:
a) No aspecto objetivo, o conceito de prova relaciona-se com os elementos que
permitem ao juiz chegar ao conhecimento da verdade, seja como atividade ou como
meio para tal. Como atividade é o conjunto de atos produtores da certeza jurídica;
como meio é o conjunto de instrumentos processuais utilizados para demonstrar a
existência de fatos relevantes para o processo. Assim, no âmbito do direito
processual civil, a expressão ‘prova’ pode significar tanto (i) a atividade que os
sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de
seus direitos, os quais haverão de basear a convicção do julgador, quanto (ii) o meio
utilizado para verificar a veracidade dos fatos alegados. b) No aspecto subjetivo, a
prova tem sentido de resultado (efeito) da atividade probatória e significa a própria
convicção do juiz perante as provas produzidas no processo. Este conceito subjetivo
de prova forma-se a partir da produção das provas no seu sentido objetivo: “é a
própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou
______________
80
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Os poderes do juiz: o processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994.
p. 93.
81
“[...] O processo de conhecimento, [...], tem por fim a decisão sobre uma lide e se encerra com a sentença”.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 87.
82
CABRAL, Érico de Pina. Inversão do ônus da prova no processo civil do consumidor. São Paulo: Método,
2008. p. 88.
35
inexistência de fatos alegados no processo”. Trata-se de um fenômeno psicológico
de convicção ou certeza da existência de certos fatos que fundamentam a sentença. 83
Na lição de Plácido e Silva:
A prova é a própria convicção acerca da existência dos fatos alegados, nos quais se
fundam os próprios direitos, objetos da discussão ou do litígio. Em conseqüência,
somente há prova quando, pela demonstração, se produz uma luz suficiente para
achar a verdade ou quando os elementos componentes da demonstração
estabeleceram uma força suficiente para produzir a certeza ou convicção. A força da
prova objetiva ou da prova material produzindo a prova subjetiva ou convicção, é
que forma integralmente a prova jurídica, gerando os efeitos pretendidos, isto é, os
de estabelecer uma demonstração inequívoca acerca dos fatos alegados ou
afirmados. 84
A prova na lição de Alexandre Câmara é “[...] todo elemento que contribui para a
formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato [...]” 85 .
E, por fim, Cintra, Grinover e Dinamarco lecionam que a prova é um “[...] instrumento
por meio do qual se forma a convicção do magistrado a respeito da ocorrência ou inocorrência
dos fatos controvertidos no processo” 86 .
2.2
OBJETO DA PROVA
O objeto da prova é o fato determinado, relevante e controverso para o julgamento da
pretensão formulada em juízo. Fato determinado é o fato individualizado narrado na petição
inicial, determinante para a apreciação da pretensão formulada em juízo. Já o fato relevante é
aquele necessário para solução da causa, isto é, aqueles fatos que precisam ser examinados
para que o magistrado julgue procedente ou improcedente uma demanda. O fato controverso é
aquele afirmado por uma das partes e impugnado pela outra.
Em regra, o direito não é objeto de prova, salvo o direito municipal, estadual,
estrangeiro e consuetudinário. 87 Ressalta-se, que cabe ao magistrado conhecer o direito do
local onde ele exerce o seu cargo.
Sobre o exposto, Vicente Greco Filho leciona que:
______________
83
CABRAL, 2008, p. 88.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1125.
85
CÂMARA, 2005, p. 397.
86
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 357.
87
CPC, art. 337. “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o
teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.
84
36
Excepcionalmente o direito pode ser também objeto de prova. Se se tratar de direito
federal nunca; apenas se se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário o juiz pode determinar que a parte a quem aproveita lhe faça a
prova do teor e da vigência (art. 337). O juiz é obrigado a conhecer o direito federal
em caráter absoluto. Já os demais direitos, porque de aplicação incomum ou
limitada, pode o juiz desconhecê-los, carreando à parte o ônus de prová-los.
Todavia, em se tratando de direito estadual e municipal do local em que o juiz está
exercendo suas funções, entende a doutrina que incumbe também ao juiz conhecêlos, não podendo determinar a prova à parte. Basta que o juiz investigue nos
repertórios próprios ou junto ao município em que exerce a judicatura. 88
Há alguns fatos que não precisam ser provados, como os fatos notórios, os que forem
afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos como
incontroversos, e aqueles sobre os quais há presunção legal. 89
Os fatos notórios são aqueles de conhecimento geral, seja universalmente ou em
determinado grupo social do local onde tramita o processo. Nesse sentido, Marinone e
Arenhart lecionam que “[...] a notoriedade é uma qualidade do fato, ou melhor, é uma
qualidade do fato que é conhecida no momento e no lugar em que a decisão é proferida” 90 .
Quanto aos fatos confessados, significa em fazer uma afirmação coincidente com a
que o autor fizera. Nos termos do art. 348 do CPC “há confissão, quando a parte admite a
verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário”.
Sobre o assunto Marinone e Arenhart explicam que:
[...] diante do art. 334, II, a confissão deve ser vista como uma circunstância
determinante da dispensa da prova sobre o fato confessado. A confissão gera duas
conseqüências: a dispensa de prova do fato pela parte contrária (art. 334, II, do CPC)
e a presunção de veracidade (quase que absoluta) sobre o fato confessado. 91
Os fatos incontroversos são aqueles alegados pelo autor na inicial e não impugnados
pelo réu, os quais se presumem verdadeiros salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a
confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei
considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada
em seu conjunto. 92
______________
88
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 198.
CPC, art. 334. “Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de
existência ou de veracidade”.
90
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de
conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. v. 2, p. 276.
91
Ibid., p. 279.
92
Vide art. 302, CPC.
89
37
Sobre o fato incontroverso, Humberto Theodoro esclarece que “[...] prová-lo seria
inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada
como ideal do processo moderno” 93 .
Enfim, também independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de
existência ou de veracidade. Érico de Pina Cabral explica que:
[...] quem invoca a presunção, a seu favor, fica dispensado da prova do fato
presumido; ao passo que o desfavorecido pela presunção, para não sucumbir, arca
com o ônus de fornecer a prova contrária a esse fato. [...] Este é o sentido do art.
334, IV do CPC ao estabelecer que não precisam ser provados os fatos "em cujo
favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”. 94
E exemplifica:
[...] se o fornecedor aciona o consumidor e alega o não pagamento de uma prestação
antiga (fato probando, objeto da pretensão), basta ao consumidor apresentar a prova
do pagamento da última prestação (fato-base) para presumir, a seu favor, o
pagamento das prestações anteriores (art. 322 do CPC). A presunção é relativa e
admite prova em contrário. Ao fornecedor cabe fazer a prova da inexistência do
fato-base (pagamento da última prestação) ou do não pagamento da prestação
anterior. 95
No tocante as presunções absolutas, oportuno esclarecer que:
As presunções absolutas não pertencem ao direito processual, mas sim ao direito
material. Não guardam relação direta com a disciplina probatória e, por isso, são
consideradas figuras estranhas à teoria do ônus da prova. Assim, por exemplo,
quando o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil presume, de forma absoluta
que a ninguém cabe alegar o desconhecimento da lei, tal afirmação tem caráter de
direito material, pois não admite prova em contrário. Tem como fundamento fático a
capacidade para gerir os atos da vida civil. A prova do fundamento fático encerra a
questão quanto à presunção de conhecimento da lei. 96
Enfim, verifica-se que o objeto da prova são os fatos pertinentes, relevantes,
controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal.
2.3
FINALIDADE DA PROVA
No processo, segundo ensinamentos de Vicente Greco Filho:
[...] a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral e filosófico; a sua
finalidade é prática, qual seja: convencer o juiz. Não se busca a verdade absoluta, a
______________
93
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 40. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2003.
v. 1, p. 377.
94
CABRAL, 2008, p. 259.
95
Ibid., p. 258.
96
Ibid., p. 264.
38
qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do
magistrado. 97
Nas palavras de Moacyr Amaral dos Santos, a finalidade da prova:
[...] é a formação da convicção quanto à existência dos fatos da causa. Visa, assim,
[...], a verificar se os fatos afirmados são certos, ou seja, a criar a certeza quanto à
sua existência. A certeza tornada inabalável, pela exclusão de todos os motivos
contrários ou divergentes, se faz a convicção. 98
Segundo lição de Humberto Theodoro “A prova se destina a produzir a certeza ou
convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos” 99 . Enfim, a finalidade da prova é
convencer o juiz a respeito da existência de alguma situação de fato.
2.4
DESTINATÁRIO DA PROVA
A doutrina clássica defende que o destinatário da prova é o juiz. Nesse sentido,
Moacyr Amaral Santos sustenta que “O juiz é o destinatário principal e direto: na convicção,
que formar, assentará a sentença” 100 . Segundo o Código de Processo Civil, o juiz formará sua
convicção por meios das provas apresentadas, inclusive, podendo indeferi-las, caso forem
desnecessárias. 101
Ressalta-se, ainda, que de acordo com o art. 131 do CPC 102 , o juiz apreciará
livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegados pelas partes, indicando na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.
Todavia, há opiniões contrárias. Nelson Nery afirma que o destinatário da prova é o
processo, explicando que o magistrado julga vinculado ao que foi alegado pelas partes no
processo, pois o que não está nos autos não está no mundo. Assim, as partes produzem as
provas para que sejam incorporadas materialmente aos autos, sendo submetidas,
posteriormente, a apreciação do julgador quanto à existência do fato e do conteúdo da
prova. 103
______________
97
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 196.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21 ed. São Paulo: Saraiva. 2000. v.
2, p. 328.
99
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 378.
100
Ibid., p. 328.
101
Art. 130. “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução
do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
102
Consagra o Princípio do “livre convencimento motivado” ou “da persuasão racional”.
103
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação
extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 606.
98
39
2.5
MOMENTOS DA PROVA
Os momentos da prova estão voltados ao conhecimento dos fatos pelo julgador, são
três: momento do requerimento, momento do deferimento e momento da produção. O
momento do requerimento da prova é a petição inicial 104 para o autor e a contestação 105 para
o réu.
O momento do deferimento dos meios de prova, em regra, dá-se no saneamento do
processo 106 . Na lição de Vicente Greco Filho: “[...] o momento de deferimento ou exame de
pertinência é o do julgador conforme o estado do processo, quando o juiz decidirá sobre a
realização de exame pericial e designação de audiência, deferindo as provas que nela deverão
produzir-se” 107 .
O momento da produção da prova “[...] consiste em diligência do juiz e seus auxiliares
e das próprias partes, realizada para que a prova se incorpore materialmente aos autos” 108 . O
momento da produção das provas orais é a audiência de instrução e julgamento (art. 336, do
CPC), salvo a prova de fora a ser produzida por carta precatória 109 e o depoimento de pessoa
enferma (parágrafo único, art. 336, do CPC). Excepcionalmente, admite-se a produção
antecipada de prova, por meio de processo cautelar 110 próprio (art. 846 a 851 do CPC), “[...]
quando a parte ou testemunha tiver de ausentar-se, quando por doença ou idade houver risco
______________
104
CPC: art. 282. “A petição inicial indicará: [...] III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; [...] VI - as
provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; [...]”.
105
Art. 300. CPC: “Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e
de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”. Art. 307.
CPC: “O excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o
juízo para o qual declina”. Art. 312. CPC: “A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição,
especificando o motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída
com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas”. Art. 315. CPC: “O
réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal
ou com o fundamento da defesa”.
106
Em linhas gerais é quando o magistrado examina a petição inicial e a contestação. Também examina as
preliminares, como exemplo: exceções, reconvenção, etc. Neste momento, do saneamento do processo, o
magistrado corrigirá eventuais irregularidades e designará audiência de conciliação.
107
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 208.
108
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 385.
109
Carta precatória: é a requisição de diligência enviada por um juiz a outro (deprecante/deprecado), da mesma
instância, mesmo nível hierárquico, em comarca diferente. Pode ser: a) citatória: se tiver por fim a citação; b)
interrogatória: se o objetivo for a inquirição de pessoa; c) executória: se o objetivo for uma execuçao forçosa
sobre bens na comarca do juiz deprecado.
110
“[...] é um processo de caráter acessório, com o fim de obter a decretação de medidas urgentes, que sejam
julgadas essenciais ou necessárias ao desenrolar de um outro processo reputado como principal, que pode ser
de conhecimento ou de execução. Não visa satisfazer a pretensão do autor, mas viabilizar sua satisfação e
evitar os eventuais danos, até que se consiga a solução pretendida no processo principal”. PROCESSO
cautelar.
In:
WIKIPÉDIA,
a
enciclopédia
livre.
Disponível
em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_cautelar>. Acesso em: 30 mar. 2009.
40
de que não possa vir a depor em audiência, ou quando os vestígios estiverem sob o risco de
desaparecer, no caso de exame pericial” 111 .
2.6
VALORAÇÃO DAS PROVAS
Ao final da fase instrutória, quando já esgotada a atividade probatória, o magistrado
realiza a valoração dos elementos probatórios produzidos pelas partes e contidos no processo.
Na avaliação das provas existem, basicamente, três sistemas que podem orientar a decisão do
magistrado: o sistema da prova legal, o sistema da livre convicção, e o sistema da persuasão
racional.
2.6.1 Sistema da prova legal
Neste sistema é a lei que determina o meio e a prova necessária, hierarquizando as
provas. Na lição de Greco Filho “[...] cada prova tem seu peso e o seu valor, ficando o juiz
vinculado dosimetricamente às provas apresentadas, cabendo-lhe apenas computar o que foi
apresentado [...]” 112 .
Nas palavras de Érico de Pina Cabral:
[...] Por este sistema cada prova tem seu valor, previamente estabelecido na lei,
inalterável e constante. Ao juiz não é lícito valorar cada prova segundo critérios
pessoais e subjetivos de convencimento. Segundo este sistema, o juiz deverá decidir
rigorosamente com base no que foi alegado e provado pelas partes, mesmo que sua
convicção indique que a prova produzida não retrate a verdade. 113
Segundo Humberto Theodoro este sistema está totalmente superado e “[...] Representa
a supremacia do formalismo sobre o ideal da verdadeira justiça [...]” 114 .
______________
111
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 208.
Ibid., p. 213
113
CABRAL, 2008, p. 113.
114
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 378.
112
41
2.6.2 Sistema da íntima convicção
O sistema da livre apreciação da prova ou da íntima convicção representa o oposto do
anterior. Na lição de Érico de Pina Cabral:
[...] Por este sistema, o juiz é livre para formar sua convicção sobre as provas
trazidas ao processo, baseado apenas na sua livre convicção. Permite-se que o juiz
forme seu convencimento com base na ciência privada, isto é, nas impressões
pessoais e subjetivas colhidas na observação das fontes de provas (o modo da
testemunha prestar o depoimento, o comportamento da testemunha etc.), sem o
dever de alinhar fundamentos. 115
No dizer de Greco Filho, de acordo com este sistema o julgador tem: “[...] ampla
liberdade para decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundos critérios de valoração
íntima, independentemente do que consta dos autos ou de uma fundamentação de seu
convencimento [...]” 116 .
Em linhas gerais, neste sistema não é exigido que o juiz exponha as razões de seu
convencimento. As provas não têm valor predeterminado nem peso legal. Oportuno
esclarecer, que o Tribunal do Júri decide por íntima convicção, não sendo necessário que os
jurados fundamentem suas razões, não importando como formaram sua convicção.
2.6.3 Sistema da persuasão racional
O sistema da persuasão racional também é conhecido como sistema do livre
convencimento motivado. Por este sistema o juiz é livre para apreciar as provas, no entanto,
ao decidir, deve expor as razões que formaram sua convicção, sob pena de nulidade da
decisão.
Segundo ensinamentos de Humberto Theodoro:
O sistema de persuasão racional é fruto da mais atualizada compreensão da atividade
jurisdicional. [...] o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com
base nos elementos de convicção existentes no processo. [...] o juiz, atendo-se
apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo
a consciência firmada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade,
porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que
restou demonstrado nos autos. E o juiz não poderá fugir dos meios científicos que
______________
115
116
CABRAL, 2008, p. 113.
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 213.
42
regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da
experiência. 117
No dizer de Nelson Nery Junior: “[...] o juiz é soberano na análise das provas
produzidas nos autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento. Cumpre ao
magistrado dar as razões de seu convencimento. Decisão sem fundamentação é nula de pleno
iure” 118 .
Segundo lição de Alexandre Câmara:
A fundamentação das decisões judiciais é exigida pelo nosso ordenamento jurídico
por dois motivos. Em primeiro lugar, protege-se com tal exigência um interesse das
partes e, em segundo, um interesse público. O primeiro interesse que se quer
proteger com a obrigatoriedade de motivação das decisões é o interesse das partes,
que não só precisam saber o motivo que levou o juiz a decidir as questões da
maneira como decidiu, o que é psicologicamente importante (até mesmo para que a
parte prejudicada pela decisão se convença de que a mesma era correta), como têm a
necessidade de conhecer os motivos da decisao para que possam adequadamente
fundamentar seus recursos. Há, além disso, outro fundamento a exigir que as
decisões jurídicas sejam motivadas. Trata-se de razão de ordem pública, embora
também ligada a interesse particular das partes. A motivação da decisao é essencial
para que se possa verificar se o juiz prolator da decisão era ou não parcial. [...] A
motivação das decisões judiciais é essencial para que se possa assegurar a
participação da sociedade no controle da atividade jurisdicional, o que lhe confere
legitimidade. 119
Cabe registrar que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema do livre
convencimento motivado. Este princípio está consagrado no art. 131, do CPC, que assim
preceitua: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os
motivos que lhe formaram o convencimento”.
Enfim, por este sistema o juiz tem liberdade para formar sua convicção. Contudo,
deverá fundamentar suas decisões, ou seja, externar aos litigantes e a sociedade as razões de
fato e de direito que o levaram a decidir daquela forma, sob pena de nulidade.
______________
117
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 379.
NERY JÚNIOR; NERY, 2008, p. 391.
119
CÂMARA, 2005, p. 56.
118
43
2.7
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E GERAIS INERENTES À PROVA
2.7.1 Princípio do devido processo legal
Este princípio está expresso no inciso LIV, do art. 5º, da Constituição Federal.120
Cintra, Grinover e Dinamarco lecionam que este princípio é:
[...] o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o
exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao
correto exercício da jurisdicional. Garantias que não servem apenas aos interesses
das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais)
destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo,
objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição. 121
Nas palavras de Humberto Theodoro:
[...] o due processo of law realiza, entre outras, a função de um superprincípio,
coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o
processo como o procedimento. Inspira e torna realizável a proporcionalidade e
razoabilidade que deve prevalecer na vigência e harmonização de todos os princípios
do direito processual de nosso tempo [...]. 122
O princípio do devido processo legal, “[...] refere-se à possibilidade de o cidadão
defender ou buscar o direito que lhe pertence, utilizando-se de mecanismos jurídicos prédeteminados na legislação” 123 .
2.7.2 Princípios do contraditório e da ampla defesa
A Constituição Federal previu o contraditório e a ampla defesa num único dispositivo,
verbatim:
Art. 5º. [...]
Inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes; [...].
Nas palavras de Humberto Theodoro o princípio do contraditório é:
______________
120
Inciso LIV, do art. 5º, da Constituição Federal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
121
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 84.
122
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 23.
123
SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 45.
44
[...] absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele
se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de respeitá-lo mesmo
naquelas hipóteses em que procede a exame de deliberação de ofício a cerca de
certas questões que envolvem matéria de ordem pública. [...] quando se afirma o
caráter absoluto do princípio do contraditório, o que se pretende dizer é que nenhum
processo ou procedimento pode ser disciplinado sem assegurar às partes a regra de
isonomia no exercício das faculdades processuais [...]. 124
Já o princípio da ampla defesa possibilita às partes a utilização de todos os meios e
recursos lícitos permitidos pela lei processual para a defesa de seus interesses em juízo. 125
Assegura às partes o direito de realizar as provas sobre os fatos alegados no processo a seu
favor.
Contudo, este princípio sofre restrições no próprio texto constitucional, uma vez que
são inadmitidas, no processo, as provas obtidas ilicitamente. Além disso, a prova poderá ser
indeferida quando for inútil ou meramente protelatória.
Por fim, pelo princípio do contraditório tudo que for alegado por uma parte no
processo a outra terá direito de resposta. Já pelo princípio da ampla defesa, as partes podem se
valer de todos os meios permitidos em lei para defender seus interesses.
2.7.3 Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente
De acordo com o inciso LVI, da Constituição federal são inadmissíveis, no processo,
as provas obtidas por meios ilícitos.
Na lição de Vicente Greco Filho: “[...] o inc. LVI do art. 5º da Constituição proíbe a
utilização de prova obtida por meio ilícito, mas tal regra não é absoluta, porque pode haver
necessidade de conciliar a norma com outros direitos constitucionais [...]” 126 .
Segundo ensinamentos de Nelson Nery Junior não devem ser aceitos os extremos, ou
seja, a aceitação pura e simples e a negativa absoluta, mas sim devem ser analisados os
interesses juridicamente tutelados, visto que, muitas vezes, não há outra forma de demonstrar
o fato, o que levaria ao julgamento improcedente do pedido. 127
______________
124
SANTOS, 2006, p. 24.
Regra recepcionada pelo art. 332 do CPC: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a
defesa”.
126
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 200.
127
NERY JÚNIOR; NERY, 2008, p. 605.
125
45
2.7.4 Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova
Por este princípio, a prova produzida é adquirida pelo processo, passando a ser
compartilhada por todos os envolvidos no litígio. No momento de proferir a decisão, o
magistrado analisa o processo, a fim de conhecer todas as provas produzidas nos autos, sendo
irrelevante saber quem as produziu.
Corroborando o exposto, Vicente Greco Filho afirma que em função deste princípio
“[...] a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido” 128 .
Na lição de Nelson Nery de acordo com este princípio “[...] a prova, uma vez
produzida é adquirida pelo processo, não mais podendo dele ser extraída ou desentranhada,
sendo irrelevante saber-se quem a produziu” 129 .
2.7.5 Princípio do dispositivo
O direito processual civil brasileiro é norteado pelo princípio dispositivo. De acordo
com este princípio o juiz, mantém-se eqüidistante, aguardando a iniciativa das partes no que
se refere à afirmação dos fatos constitutivos de seu direito e a respectiva produção de provas.
Em se tratando de direito disponível incumbe às partes a produção das provas.
Leciona Humberto Theodoro que o princípio do dispositivo: “[...] atribui às partes toda
a iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso. As provas só podem,
portanto, ser produzidas pelas próprias partes, limitando-se o juiz à função de mero
espectador” 130 .
Cabe ressaltar, que com a evolução do direito processual o juiz não é mais mero
espectador que assiste passivamente a produção das provas. O magistrado, atualmente, tem
uma participação ativa na produção das provas. Conforme determina o art. 130, do CPC, o
julgador deve indeferir as provas desnecessárias e determinar a produção daquelas que forem
imprescindíveis para a solução da lide, mesmo que a matéria verse sobre direito disponível.
Como bem pondera José Carlos Barbosa Moreira “[...] ao juiz incumbe precipuamente
julgar. Que é julgar? Julgar é aplicar a norma ao fato. Então, é preciso que o juiz conheça
______________
128
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 204.
NERY JÚNIOR; NERY, 2008, p. 606
130
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 23.
129
46
tanto a norma quanto o fato. Isto está dentro da sua função precípua” 131 . E explica que a
iniciativa da prova em nada compromete a imparcialidade do julgador: “[...] ele não está
fazendo as vezes de ninguém quando procura inteirar-se melhor dos acontecimentos que
deram origem ao litígio - é claro, respeitados os limites que lhe são postos pelo pedido do
autor e pela sua respectiva causa” 132 .
Neste contexto, Cintra, Grinover e Dinamarco lecionam que o princípio do
dispositivo:
[...] consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das
partes quanto às provas e às alegações em que se fundamentará a decisão: iudex
secundum allegata et probata partium iudicare debet. [...] no processo civil o
princípio do dispositivo foi aos poucos se mitigando, a ponto de permitir-se ao juiz
ampla gama de atividades instrutórias de ofício [...]. Conclui-se, pois, que o processo
civil hoje, não é mais eminentemente dispositivo, como era outrora; [...] Impera,
portanto, [...] no campo processual civil, o princípio da livre investigação das
provas, embora com doses maiores de dispositividade [...]. 133
2.7.6 Princípio da oralidade
Esculpido no art. 336 do CPC, recomenda que as provas sejam realizadas
preferencialmente em audiência de instrução e julgamento, com a finalidade de que o
magistrado fique o mais próximo da produção das provas. Salienta-se que os atos praticados
oralmente, são reduzidos a termo.
Do princípio da oralidade decorrem outros quatros subprincípios que caracterizam o
sistema de oralidade. Na lição de Cintra, Grinover e Dinamarco:
[...] a oralidade entre nós representa um complexo de idéias e de caracteres que se
traduzem em vários princípios distintos, ainda que intimamente ligados entre si,
dando ao procedimento oral seu aspecto particular: os princípios da concentração, da
imediação ou imediatidade, da identidade física do juiz, da irrecorribilidade das
interlocutórias. 134
______________
131
MOREIRA, 1994, p. 95.
MOREIRA, loc. cit.
133
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 65/67.
134
Ibid., p. 334.
132
47
2.7.6.1 Subprincípio da imediação
De acordo com este princípio o juiz é quem irá coletar diretamente as provas junto às
partes e testemunhas, recebendo, também, esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos
para o julgamento do feito. Este subprincípio está estampado no art. 446 do CPC 135 .
Sobre o subprincípio da imediatidade, Arruda Alvim leciona que:
[...] entende-se a necessidade de o juiz colher as provas imediatamente, juntos às
partes, testemunhas e receber os esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos,
ou seja, deve fazê-lo pessoalmente (art. 446, II). Tal subprincípio foi consagrado
pela nossa lei, especialmente no que se refere ao depoimento pessoal das partes e à
ouvida da prova testemunhal. Respeita ao modus agendi do juiz que vai julgar,
quando da colheita da prova. Essa deverá ser, imediatamente, ou seja, sem
intermediação alguma, entre o magistrado e a partes; e entre o juiz e a testemunha. 136
2.7.6.2 Subprincípio da identidade física do juiz
Salvo em casos excepcionais, o juiz deve ser o mesmo, desde o início até o julgamento
do processo. O texto do art. 132 do CPC, expressa o conteúdo do princípio da identidade
física do juiz, determinando que: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência
julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”.
No dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco:
[...] Como corolário indispensável da imediação, segue-se o princípio da identidade
física do juiz: o magistrado deve ser o mesmo, do começo ao fim da instrução oral,
salvo casos excepcionais, para que o julgamento não seja feito por um juiz que não
teve contato direito com os atos processuais [...]. 137
______________
135
“Compete ao juiz em especial: [...] II - proceder direta e pessoalmente à colheita das provas; [...].”
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 2, p.
424.
137
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 334.
136
48
2.7.6.3 Subprincípio da concentração dos atos processuais
Este subprincípio abraça a idéia de que “em uma ou em poucas audiências próximas se
realize a produção das provas e o julgamento da causa” 138 . Tem como fundamento dois
dispositivos do CPC:
Art. 455. A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a
instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia
próximo.
Art. 456. Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença
desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.
Na lição de Cintra, Grinover e Dinamarco a aplicação dos princípios da imediação e o
da identidade física do juiz completam-se com o princípio “[...] da concentração da causa em
um período breve, reduzindo-se a uma única ou poucas audiências, em curtos intervalos” 139 .
2.7.6.4 Subprincípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias
Segundo § 2º do art. 162 do CPC “decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no
curso do processo, resolve questão incidente 140 ”. Estas decisões possuem conteúdo decisório
e podem ocorrer tanto na fase instrutória como na fase recursal. Das decisões interlocutórias
caberá, em regra, o recurso de agravo na forma retida, e somente caberá interpor o agravo de
instrumento quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação. 141
Nas palavras de Arruda Alvim:
Este subprincípio consiste em se criarem recursos específicos para as decisões
interlocutórias, evitando que o processo, pelos recursos em separado, isto é, pela
interposição de apelação, tenha o seu fluir obstado. Por meio desses recursos
(agravos de instrumento ou retido), evita-se que se opere preclusão 142 a respeito das
______________
138
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 27.
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 334.
140
“[...] Acontecimento no curso da ação principal, que passa a constituir uma questão acessória, a qual deve ser
decidida pelo juiz [...]”. NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 463.
141
Vide art. 522 do CPC.
142
“[...] Perda do exercício de ato processual pela inércia da parte, no lapso de tempo prescrito em lei ou ditado
pelo juiz [...]”. SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 9. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 671.
139
49
questões decididas, isolando-se a questão, sem obstar e sem interferir no andamento
do processo. 143
A irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias evita a cisão do processo
ou a sua interrupção contínua, mediante recursos, que devolvem ao tribunal o julgamento
impugnado. 144
______________
143
144
ALVIM, 2006, v. 2, p. 424.
THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 1, p. 27.
50
CAPÍTULO 3 - ÔNUS DA PROVA
Na petição inicial o autor alega os fatos, em que se fundamenta o pedido. Por sua vez,
na contestação, o réu alega os fatos em que se fundamenta a defesa. Estes fatos, se pertinentes
e possíveis juridicamente, serão levados em conta pelo julgador ao proferir a decisão.
Todavia, a simples alegação pode ser insuficiente para formar a convicção do juiz. Assim,
quando uma questão de fato se apresenta irredutivelmente incerta no processo, surge a
imprescindibilidade da prova da existência dos fatos.
Esgotada a instrução processual, sem um convencimento satisfatório, abre-se
tecnicamente para o magistrado duas opções: deixar de decidir a causa, pronunciando o non
liquet 145 ; ou empregar as regras de distribuição do ônus da prova. 146
A primeira hipótese não é admissível no direito moderno, pois o juiz não pode absterse de julgar. Logo, a segunda hipótese deverá ser acolhida, ou seja, o juiz na incerteza dos
fatos deverá se socorrer das regras de distribuição do ônus da prova para formar sua
convicção quantos aos fatos alegados no processo.
A distribuição do onus probandi, na lição de Cintra, Grinover e Dinamarco:
[...] repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à
parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de
criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar
secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam
– e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de
provar (encargo = ônus)”. O fundamento da repartição do ônus da prova entre as
partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de eqüidade
resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a
palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da
prova (do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam
especificamente o direito por ele invocado; do réu, as provas dos pressupostos da
exceção). 147
Antes de tratar, especificamente, das regras de distribuição do ônus da prova,
importante entender o conceito de ônus da prova. A palavra ônus deriva do latim onus e
significa carga, fardo, etc. O onus probandi, no dizer de Sandra Aparecida Sá dos Santos “[...]
tem como tradução o encargo de provar, no aspecto de necessidade de provar” 148 . E
______________
145
O non liquet não é admissível no direito brasileiro moderno. Em linhas gerais é a situação em que o
magistrado alega não poder julgar o litígio, sob o argumento de que a causa é complexa, de que existe lacuna
na lei ou que as provas não foram produzidas satisfatoriamente.
146
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 359.
147
Ibid., p. 359/360.
148
SANTOS, 2006, p. 58.
51
complementa “[...] Leia-se encargo no sentido de interesse de fornecer a prova destinada à
formação da convicção do magistrado, no que tange aos fatos alegados” 149 .
Na lição de Moacyr Amaral dos Santos: “[...] Onus probandi traduz-se
apropriadamente por dever de provar, no sentido de necessidade de provar. Trata-se apenas de
dever no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da
convicção do juiz quanto os fatos alegados” 150 .
Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco o ônus da prova vem a ser “[...] o
encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu
próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo”. E, conclui o autor:
“Considera-se cumprido o onus probandi quando a instrução processual houver chegado à
demonstração razoável da existência do fato, sem os extremos da exigência de uma certeza
absoluta que muito dificilmente se atingirá”151 .
O onus probandi é um encargo imputado à parte e não uma obrigação, sua
inobservância poderá gerar uma conseqüência negativa, já o descumprimento da obrigação,
que em regra requer uma conduta de cumprimento e é exigível, poderá resultar numa
sanção 152 .
Assim, revela-se fundamental a distinção entre os termos ônus e obrigação. Na
explicação de Sandra Aparecida Sá dos Santos o termo obrigação, em regra, está ligado:
[...] ao direito material, requer uma conduta de adimplemento ou cumprimento, certo
que a omissão do devedor poderá resultar na sua coerção para que cumpra a
obrigação. Ônus, bastante empregado no direito processual é uma faculdade que a
parte tem, logo, não está sujeita à coerção, mas, sim, aos efeitos que da passividade
ou inércia resultarão, como, por exemplo, na revelia (art. 319, CPC), porque
contestar não é uma obrigação, nem dever processual, mas sim um ônus do réu ou
do interessado que foi citado para responder aos termos de uma ação. 153
O instituto ônus da prova tem dupla função: uma objetiva e outra subjetiva. Nos
ensinamentos de Eduardo Cambi:
Estruturalmente, o ônus da prova pode ser compreendido em dupla perspectiva,
tratando-se simultaneamente, de uma noção subjetiva e outra objetiva: i) subjetiva,
porque contempla a situação de cada uma das partes perante os fatos, que estão na
base de suas pretensões ou exceções, e sobre os quais geralmente se requer a
______________
149
SANTOS, 2006, p. 58.
SANTOS, 2000, v. 2, p. 344.
151
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 3,
p. 71, 81.
152
Em linhas gerais são penalidades para as condutas que não observarem ou violarem disposições legais,
regulamentos, etc.
153
SANTOS, op. cit., p. 58.
150
52
realização de provas; ii) objetiva, porque também constitui uma regra de julgamento,
permitindo que o juiz decida, quando falte a prova. 154
E conclui o autor citado:
[...] o ônus da prova é, ao mesmo tempo, uma regra de conduta para as partes, uma
vez que determina indiretamente quais são os fatos que cada um dos litigantes deve
provar para serem considerados certos pelo juiz e para servirem de fundamento para
as suas respectivas pretensões ou exceções, e uma regra de julgamento, para o
julgador, pois permite ao magistrado decidir mesmo não existindo provas
suficientes. 155
Por fim, ressalta-se que para se obter uma decisao favorável no litígio, cabe às partes
provarem os fatos alegados. Porém, a produção das provas não é uma obrigação, mas sim um
ônus (encargo), no sentido de que se a parte não produzir a prova dos fatos alegados poderá
sofrer conseqüências legais negativas advindas de sua omissão.
3.1
PRINCÍPIOS DO ÔNUS DA PROVA
Os princípios são alicerces que sustentam o ordenamento jurídico e dão sentido às
normas. Eles suprem lacunas da lei e orientam quanto à aplicação e interpretação da mesma.
Na lição de Celso Bandeira de Mello, princípio é:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico. 156
Segundo Vicente Greco Filho, o instituto ônus da prova e seus fundamentos decorrem
de três princípios prévios: o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, o princípio do
dispositivo e o princípio da persuasão racional. 157
______________
154
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
317.
155
Ibid., p. 317.
156
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 68.
157
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 201.
53
3.1.1 Princípio da indeclinabilidade da jurisdição
De acordo com este princípio o julgador não pode deixar de proferir sua decisão de
mérito, mesmo diante de situações em que o conjunto probatório seja insuficiente para a
formação de sua convicção.
Na lição de Greco Filho, “[...] o juiz não pode, [...], esquivar-se de proferir uma
decisão de mérito 158 a favor ou contra uma parte, porque a matéria é muito complexa, com um
non liquet” 159 .
3.1.2 Princípio do dispositivo
De acordo com este princípio às partes ficam incumbidas à produção das provas,
mantendo-se o julgador eqüidistante, cabendo a este somente a atividade de apreciá-las. O
Código de Processo Civil adota predominantemente o referido princípio. No entanto, permite
que o magistrado tenha liberdade de produzir provas ex officio. 160
Nesse sentido, José Roberto dos Santos Bedaque:
[...] O princípio do dispositivo deve limitar-se ao campo do direito material,
representando a liberdade que as partes têm para praticar atos processuais visando à
disposição de seus direitos subjetivos. A participação do juiz na produção da prova,
ao contrário do que se costuma afirmar, contribui sobremaneira para proporcionar
uma real igualdade entre as partes do processo. Desde que se preserve o
contraditório efetivo e equilibrado, nenhum risco apresenta, para a imparcialidade do
julgador, essa participação mais ativa. 161
Em resumo, com a evolução do direito processual o juiz não é mais mero espectador
que assiste passivamente a produção das provas. O magistrado, atualmente, tem uma
participação ativa na produção das provas. Conforme determina o art. 130, do CPC, o
julgador deve indeferir as provas desnecessárias e determinar a produção daquelas que forem
imprescindíveis para a solução da lide.
______________
158
Art. 269. CPC: “Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz
pronunciar a decadência ou a prescrição; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação”.
159
GRECO FILHO, 2007, v. 2, p. 201.
160
Ex officio significa “por dever do cargo”. O juiz pode realizar ato oficial sem provocação das partes. Preceitua
o art. 130 do CPC: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à
instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
161
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994, p 108.
54
3.1.3 Princípio da persuasão racional
Este princípio reclama a motivação das decisões pelo julgador, devendo o juiz
demonstrar as razões e fundamentos de seu convencimento, sob pena de nulidade. Está
contemplado pelo artigo 131 do CPC, o qual dispõe que: “O juiz apreciará livremente a prova,
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegado pelas partes;
mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
Segundo Pontes de Miranda este princípio permite ao “[...] juiz apreciar as provas
livremente, a fim de se convencer da verdade ou falsidade, ou inexatidão parcial, das
afirmações sobre os fatos da causa”. E conclui dizendo que “[...] não se confere ao juiz
liberdade absoluta, mas não lhe impõe critérios rígidos e inflexíveis (valores tarifados) na
apreciação da prova” 162 .
3.2
REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
3.2.1 No Código de Processo Civil
As regras básicas da distribuição do ônus probatório têm base legal no Código de
Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Na sistemática processual, em regra, “[...] o autor tem o ônus de provar os fatos
constitutivos do seu direito, e o réu, o de provar os fatos modificativos, impeditivos e
extintivos do direito do autor” 163 .
Constitutivos são os fatos que fazem nascer a relação jurídica, decorrem do interesse
material - por exemplo: venda e compra de imóvel. Em oposição aos constitutivos,
temos os extintivos que têm o condão de causar a cessação da relação jurídica, como
o pagamento, na ação de cobrança. Os fatos impeditivos obstam ao efeito que seria
decorrência normal do fato constitutivo alegado. Assim, na venda e compra, embora
provada a celebração do negócio jurídico, identificado o seu objeto e a forma de
______________
162
163
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. t. 2, p. 230.
SANTOS, 2006, p. 60.
55
pagamento do preço, poderá ocorrer o impedimento, em razão de algum dos vícios
do consentimento, como por exemplo, a fraude. E, finalmente, os fatos
modificativos que, embora não fulminem a relação jurídica nem impeçam seus
efeitos, revestem os fatos constitutivos com outra roupagem, como é o caso de
transação feita entre as partes, resultando no pagamento parcial de um débito, de
modo que, se o credor promove ação de cobrança no valor total da dívida, o
devedor, em sua defesa, poderá obstar a pretensão inicial do autor, ainda que em
parte. Este é o sistema do onus probandi, adotado pelo legislador brasileiro.
Indispensável, no entanto, destacar que referido sistema é enunciado como regra
geral, sujeito, assim, a exceções. 164
Ressalta-se, que embora caiba ao réu o ônus da prova dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor, isso não libera o autor de provar o fato
constitutivo do seu direito. O Código de Processo Civil prestigia a regra de que actori onus
probandi incumbit, isto é, incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos por ele alegados. Caso
não provado pelo autor, na lição de Moacyr Amaral Santos o réu será absolvido: actore non
probate, reus est absolvendus. 165
Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Loteamento Restituição das parcelas pagas - Não demonstrada a resolução e muito menos a
existência do contrato dito novado – Ônus que incumbia ao autor (art. 333, I, do
CPC). 166
E consta do voto:
As provas dos autos não convencem da alegada novação ou mesmo da resolução da
promessa de venda e compra de imóvel entabulada entre as partes, hábeis a ensejar a
pretendida restituição de valores. Conclui-se que o apelante não demonstrou
suficientemente o fato constitutivo do seu direito, acarretando a rejeição da sua
pretensão. Tal ônus incumbia ao apelante, nos termos do art. 333, I, do Código
de Processo Civil. A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo
milita contra o autor. O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não
provar suficientemente o fato constitutivo do seu direito. (grifo nosso).
Em resumo, de acordo com a regra estabelecida pelo art. 333, do CPC, o ônus da
prova será distribuído entre autor e réu, ou seja, ao autor incumbe a prova dos fatos
constitutivos do seu direito, e ao réu a prova os fatos modificativos, impeditivos e extintivos
do direito do autor.
______________
164
SANTOS, 2006, p. 60/61.
SANTOS, 2000, v. 2, p. 347.
166
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apel. 158.668-4/0-00. 1ª Câmara de Direito Privado. Relator: Paulo
Razuk. Data julgamento: 27/01/2009. Data Registro: 20/02/2009. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3471703>. Acesso em: 20 fev. 2009.
165
56
3.2.1.1
Convenções sobre o ônus da prova
As partes por terem disponibilidade de certos direitos, poderão, em cláusula contratual,
estipular critérios próprios a respeito do ônus da prova, para eventual litígio decorrente do
cumprimento do contrato.
Como exemplo de inversão convencional do ônus da prova:
[...] pode-se mencionar a cláusula contratual, pela qual, as partes estabelecem que a
prova do pagamento das anteriores prestações de trato sucessivo deve ser feita,
sempre, pelo devedor. Dessa forma, inverte o já invertido ônus da prova do art. 322
do CC, que desonera o devedor de tal prova, ao presumir o pagamento das
prestações anteriores mediante a simples apresentação da quitação da última
prestação. 167
Todavia, será declarada nula a convenção que versar sobre direitos indisponíveis das
partes, ou quando a convenção torne excessivamente difícil o exercício do direito. 168
Na lição de Moacyr Amaral dos Santos são:
[...] admissíveis convenções regulando o ônus da prova de maneira diversa da
estabelecida no at. 333, salvo quando: a) versar a lide sobre direitos indisponíveis, já
que, não podendo a parte confessar os fatos, sobre sua prova não poderá igualmente
dispor; b) tratando-se de convenção que torne excessivamente difícil o exercício do
direito, ao juiz cumprindo resolver caso por caso, pois a matéria se converte numa
questão de fato a ser por ele apreciada e decidida. Na última hipótese entram os
princípios da eqüidade, de que deverá valer-se o juiz. 169
Enfim, ressalta-se que para não sucumbir na demanda, cabe às partes provarem os
fatos alegados. Porém, esta regra tem exceção que consiste na possibilidade das partes
convencionarem sobre a inversão do ônus probatória. Tal exceção só é admitida quando se
tratar de direito disponível e quando a convenção não torne excessivamente difícil o exercício
do direito.
______________
167
CABRAL, 2008, p. 350.
Parágrafo único, art. 333, CPC: “É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova
quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito”.
169
SANTOS, 2000, v. 2, p. 349.
168
57
3.2.1.2 Prevalência das regras de distribuição do ônus da prova do Código de Processo Civil
Em regra, nas causas que versem sobre relação de consumo, aplicam-se as normas
comuns de distribuição do ônus da prova encontradas no Código de Processo Civil, pois elas
incidirão enquanto o juiz não inverter, explicitamente, aquele ônus. 170
Há, todavia, casos especiais na lei consumerista, que disciplinam a distribuição do
ônus da prova. Nestes casos a regra civil (art. 333 do CPC) deixa de ser aplicada ou aplica-se
subsidiariamente. Ressalta-se, que em algumas hipóteses, o legislador estabeleceu requisitos
necessários para a inversão do ônus da prova, é o caso do inciso VIII, do art. 6º do CDC.
Sobre o assunto Carlos Roberto Barbosa Moreira esclarece que:
A distribuição do ônus probatório, nos litígios envolvendo consumidores, assim
como nos demais de natureza civil, se submete, em princípio, às normas do art. 333
do CPC, pois o direito processual civil codificado é o direito comum, a que obedece
todo e qualquer procedimento, salvo naquilo que o texto específico diversamente
porventura discipline, ou que com o sistema seja incompatível. 171
Corroborando o exposto, Sávio de Figueiredo Teixeira explica que:
O ônus da prova segue, no Brasil [...] a regra geral de incumbir a quem alega o fato
constitutivo de seu direito, como expressa o art. 333 do Código de Processo Civil
[...]. O Código de Defesa do Consumidor não derrogou essa regra geral, porém
flexibilizou sua aplicação ao permitir ao juiz inverter o ônus da prova em duas
situações: tratar-se de alegação semelhante à verdade, provavelmente verdadeira, e
estar o consumidor em posição hipossuficiente na relação jurídica de consumo
estabelecida em cada caso levado a exame do Judiciário. 172
3.2.2 No Código de Defesa do Consumidor
3.2.2.1 Considerações introdutórias
O Código de Defesa do Consumidor trouxe inovações significativas, tanto no âmbito
do direito material, como também no âmbito do direito processual. O legislador se preocupou
com a efetiva aplicação do princípio da igualdade, alterando algumas regras comuns como,
______________
170
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 22, abr./jun. 1997, p. 146.
171
Ibid., 1997, p. 135.
172
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A proteção do consumidor no sistema jurídico brasileiro. Revista de
Processo, São Paulo, n. 108, ano 27, dez. 2000, p. 203.
58
por exemplo, em relação à competência 173 , bem como com a criação de Juizados Especiais de
Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo. 174 Outra
inovação importante consiste na possibilidade do julgador inverter o onus probandi, no
processo civil, em benefício do consumidor.
A possibilidade de inversão do ônus da prova, nas relações que versem sobre litígios
de consumo, funda-se na possibilidade de corrigir a desigualdade entre consumidor e
fornecedor. Tal medida se revela como meio para promover a facilitação da defesa dos
direitos básicos do consumidor em juízo.
Assim, a primeira observação a ser feita, segundo lição de Voltaire de Lima Moraes, é
de que o Código de Defesa do Consumidor só admite a inversão do ônus da prova a favor do
consumidor, não se admitindo determiná-la para beneficiar o fornecedor. 175 E explica o
renomado autor:
E isso porque sendo o consumidor a parte mais fraca na relação de consumo, dada a
sua reconhecida vulnerabilidade (art. 4.º, I, do CDC), o acolhimento puro e simples
das regras processuais quanto ao ônus da prova, constantes do CPC, sem o
estabelecimento de regras próprias, em determinadas situações, significaria provocar
o desequilíbrio entre os litigantes, comprometendo a verdadeira igualdade entre as
partes. 176
Cabe salientar, que a inversão do onus probandi não é restrita somente no caso de ser
o consumidor o autor da ação, podendo ocorrer quando o consumidor se encontra na
qualidade de réu.
André Gustavo C. de Andrade explica que:
[...] Imagine-se a propositura de demanda por fornecedor de serviços que esteja a
cobrar valor supostamente devido pelo réu consumidor. Este contesta, alegando nada
dever, em razão de novação, ocorrida após a contratação dos serviços.
Ordinariamente, cabe ao réu a alegação de fato modificativo do direito do autor. Em
se tratando, porém, de réu consumidor que se enquadre na moldura de
hipossuficiência, aplicável será a regra do art. 6º, VIII, do CDC. A inversão do ônus
da prova pode, então, se verificar em prol do consumidor réu, para que esse se veja
livre do fardo consistente em comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor. 177
Questão importante também a ser abordada é se, constatada uma das hipóteses legais
(verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor), ou até mesmo as duas, e
______________
173
Competência é o conjunto de limites, estabelecido por lei, dentro dos quais cada órgão do Judiciário pode
exercer legitimamente a função jurisdicional.
174
Vide art. 5º, inc. IV, do CDC.
175
MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de defesa do consumidor. Revista
de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 31, jul./set. 1999, p. 66.
176
MORAES, loc. cit.
177
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 48, 2003, p. 95.
59
determinada a inversão do onus probandi, poderia ser imputado ao fornecedor a
responsabilidade pelo pagamento das despesas resultantes de sua produção.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento diferenciando a
inversão do ônus da prova da inversão do onus do pagamento das despesas, conforme ficou
demonstrado pelo voto relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
Ação de revisão de contrato bancário. Inversão do ônus da prova. Pagamento das
despesas pela produção da prova. Precedentes da Terceira Turma.
Ficou assentado na Terceira Turma que a "inversão do ônus da prova não tem o
efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo
consumidor. No entanto, sofre as conseqüências processuais advindas de sua não
produção" (REsp n° 443.208/RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de
17/3/03; no mesmo sentido: AgRgREsp n° 542.241/RJ, Relatora a Ministra Nancy
Andrighi, DJ de 19/4/04; REsp n° 435.155/MG, de minha relatoria, DJ de 11/5/03;
REsp n° 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 2/6/03). 178
Nesse sentido, as palavras de Rizzatto Nunes: “Se a norma prevê que o ônus da prova
pode ser invertido, então automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de
proporcionar os meios para sua produção, sob pena de – obviamente – arcar com o ônus de
sua não-produção” 179 .
Outro ponto relevante a ser destacado é concernente à produção de prova. Em alguns
casos alegam os fornecedores ser impossível realizá-la. É o caso da chamada prova negativa.
Como exemplo, quando o fornecedor precisa provar que o produto ou o serviço que causou
prejuízo ao consumidor não tenha sido produzido por ele.
Caso constatada a verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor e
invertido o ônus da prova, o fornecedor não se desincumbirá do ônus de produzi-la, visto que
o fato negativo pode ser demonstrado através de prova indireta.
Sob o assunto, a 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que:
Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização por
danos materiais e compensação por danos morais. Causa de pedir. Cegueira causada
por tampa de refrigerante quando da abertura da garrafa. Procedente. Obrigação
subjetiva de indenizar. Súmula 7/STJ. Prova de fato negativo. Superação.
Possibilidade de prova de afirmativa ou fato contrário [...]. 180
______________
178
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 615.684/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito. Julgamento: 28/06/05. DJU, 10 out. 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1568926&sReg=200302
317514&sData=20051010&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar. 2009.
179
NUNES, 2008, p. 779.
180
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 422.778/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro Filho. Relator:
p. Acórdão: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 19/06/2007. DJU, 27 ago. 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3200730&sReg=200200
323880&sData=20070827&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar. 2009.
60
E consta do voto da Ministra Nancy Andrighi:
[...] Não é exato, como outrora se ensinava, que a negativa não exige prova, de
forma que o onus probandi é sempre de quem afirma. [...] Certa, pois, a conclusão de
EDUARDO COUTURE de que tanto 'a doutrina como a jurisprudência
superaram a complexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatos
negativos. Nenhuma regra positiva ou lógica dispensa o litigante de produzir
prova de suas alegações'. [...] Com efeito, a afirmação dogmática de que o fato
negativo nunca se prova é inexata, pois há hipóteses em que uma alegação
negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada. Desse modo,
sempre que for possível provar uma afirmativa contrária àquela deduzida pela
outra parte, tem-se como superada a alegação de “prova negativa”, ou
“impossível”. 181 (grifo nosso)
O assunto do acórdão em comento tratou de demanda indenizatória por danos
materiais e compensação por danos morais, proposta por consumidor contra empresa
fabricante de bebidas. O consumidor alegou na petição inicial que “ao abrir uma garrafa de
refrigerante “Coca-Cola”, a tampa dessa atingiu violentamente seu olho direito, causando-lhe
cegueira quase total e, ainda, em virtude do acidente, restringindo-lhe a promoção na carreira
de policial militar [...]”. Por sua vez, alegou o fornecedor que não caberia a ele provar que
“não fabricou ou que não vendeu o refrigerante defeituoso”, eis que seria “prova negativa”, de
impossível produção.
Segundo posição da Ministra Nancy Andrighi não tendo o fornecedor feito prova de
que não vendeu seus produtos, presume-se que foi ele o revendedor do produto. E consta do
voto:
Assim, tendo o autor, ora recorrido, alegado na inicial [...], (como fato constitutivo
do seu direito) que adquiriu a garrafa de refrigerante “Coca-Cola” num posto de
gasolina na cidade de Iacri, pequeno município no interior do Estado de São Paulo,
com pouco mais 6.000 (seis mil) habitantes [...], e, conseqüentemente, com poucos
postos de gasolina; bastaria a ré ter comprovado que não vendia seus produtos
naquela cidade (fato contrário ao alegado na inicial), o que poderia ser feito
mediante perícia nos livros contábeis da própria ré, onde se poderia constatar para
quais estabelecimentos comerciais ela efetuou ou não vendas de garrafas de
refrigerante “Coca-Cola”. Nessa linha de entendimento, se a ré tivesse provado que
não vendia seus produtos na cidade de Iacri, o fato constitutivo alegado pelo autor –
de que adquiriu a garrafa de refrigerante “Coca-Cola” fabricada pela ré num posto
de gasolina na cidade de Iacri – cairia por terra; vale dizer, não teria mais
verossimilhança a alegação feita pelo autor. Entretanto, a recorrente assim não
procedeu, razão pela qual, restou incontroversa a alegação feita na inicial de que ela
fabricou e comercializou o produto tido por defeituoso. 182
______________
181
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 422.778/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro Filho. Relator:
p. Acórdão: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 19/06/2007. DJU, 27 ago. 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2720846&sReg=200200
323880&sData=20070827&sTipo=3&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar. 2009.
182
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 422.778/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro Filho. Relator:
p. Acórdão: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 19/06/2007. DJU, 27 ago. 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2720846&sReg=200200
323880&sData=20070827&sTipo=3&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar. 2009.
61
Assim, constatado um dos requisitos legais: verossimilhança das alegações ou
hipossuficiência do consumidor e “sempre que for possível provar uma afirmativa contrária
àquela deduzida pela outra parte, tem-se como superada a alegação de prova negativa, ou
impossível” 183 , ou seja, o fornecedor não se desincumbirá do ônus de realizar a prova.
No Código de Defesa do Consumidor encontram-se dispositivos que disciplinam a
inversão do ônus da prova. Assim, e sem a intenção de esgotar a matéria em discussão,
entende-se necessário tratar da análise destes dispositivos.
3.2.2.2 Inversão do ônus da prova estabelecida no art. 6º, inciso VIII do CDC.
O Código de Defesa do Consumidor possui regra expressa a respeito da inversão do
ônus da prova. Tal regra estabelece que constitui direito básico do consumidor:
[...] A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências [...]. 184
Sobre o assunto Nelson Nery Junior leciona que:
[...] O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre
que for ou hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do
princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte
reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4.º I), tem
de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre
os partícipes da relação de consumo [...]. 185
A regra de inversão do ônus da prova insculpida no CDC revela-se como meio de
facilitação da defesa dos direitos dos consumidores em juízo. A inversão do ônus probatório
não é automática, ou seja, não é decorrência lógica da relação de consumo, acontecerá
somente quando o juiz constatar, segundo as regras ordinárias de experiência, a
hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações.
A possibilidade de inversão do ônus da prova contida no art. 6º, VIII, do CDC, poderá
ser determinada tanto a pedido da parte, como ex officio pelo magistrado. A inversão do ônus
______________
183
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 422.778/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro Filho. Relator:
p. Acórdão: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 19/06/2007. DJU, 27 ago. 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2720846&sReg=200200
323880&sData=20070827&sTipo=3&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar. 2009.
184
Redação do inciso VIII, do art. 6º, do CDC.
185
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado e legislação extravagante.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 914.
62
da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC, dá-se ope judicis, ou seja, por obra do juiz, e
não ope legis como ocorre na distribuição do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC. Cabe
ao magistrado verificar se estão presentes os requisitos legais para que proceda à inversão.186
No tocante ao assunto, cabe citar excerto da decisão proferida pela 4ª Turma do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL. DEFESA DO CONSUMIDOR. CONFIGURAÇÃO DO
DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO JUDICIAL.
SÚMULA N. 7/STJ
[...] A inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6º, VIII, do CDC, não
se dá de forma automática, mas a critério do magistrado das vias ordinárias – é a
chamada inversão judicial do ônus da prova –, hipótese de cabimento no caso
concreto e devidamente fundamentada pelo magistrado, cumpridos os requisitos da
verossimilhança ou hipossuficiência [...]. 187
No direito do consumidor a inversão convencional do ônus da prova é vedada quando
se reverter em prejuízo do consumidor. 188 Esta vedação é para impedir estipulações com
excessivo favorecimento ao fornecedor, pois, a maioria das relações de consumo é
formalizada mediante contratos de adesão, cujas cláusulas são estipuladas e impostas
unilateralmente pela parte mais forte. 189
A expressão “a critério do juiz” estampada no inciso VIII, do art. 6º, do CDC, remetenos a idéia de que o legislador deixou ao critério subjetivo do julgador inverter ou não o ônus
da prova. Todavia, tal idéia não é correta, pois o magistrado está adstrito à legalidade, ou seja,
ao inverter o ônus da prova o juiz, obrigatoriamente, deverá indicar as razões de fato e de
direito que o levaram a enxergar a verossimilhança das alegações apresentadas pelo
consumidor e/ou o motivo de sua hipossuficiência, sempre com base em juízos de valor que
prestigiam a realidade social.
Nas palavras de Érico de Pina Cabral:
A expressão “critério do juiz” não possibilita que este possa agir dentro de uma
concepção puramente subjetiva, isto é, apenas pela sua avaliação pessoal e
totalmente discricionária. Quando se diz “critério” há uma indicação de parâmetros
objetivos a nortear a aplicação da regra. “Critério” significa o fundamento base para
uma opção, ou decisão de quem age com parâmetros; indica um confronto, uma
avaliação, uma escolha fundamentada, isto é, a faculdade de discernir e identificar o
erro e a verdade. 190
______________
186
NERY JÚNIOR, 2004, p. 914.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 955.934/DF. 4ª Turma. Relator: Ministro João Otávio de
Noronha. Julgamento: 13/05/2008. DJ, 26 maio 2008. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702344957&dt_publicacao=26/05/2008>.
Acesso em: 3 mar 2009.
188
Art. 51. CDC: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que: [...] VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; [...]”
189
CABRAL, 2008, p. 351.
190
CABRAL, 2008, p. 370.
187
63
Os critérios para decretar ou não a inversão do ônus da prova encontram-se
precisamente definidos na lei, logo, não há que se falar em discricionariedade 191 do juiz,
sendo hipossuficiente o consumidor ou verossímil as sua alegações o ato do juiz se torna
obrigatório, devendo inverter o ônus da prova em favor do consumidor. As decisões sobre a
inversão do ônus da prova deverão ser sempre motivadas, sob pena de nulidade. 192
Cristina Tereza Gaulia esclarece que a expressão: “[...] ‘a critério do juiz’, que
corresponde ‘poderá’ [...] há de ser interpretado como ‘deverá’, principalmente em sede
consumerista, onde as normas são de ordem pública, e, por conseguinte, de aplicação
obrigatória” 193 .
No dizer de Érico de Pina Cabral:
[...] a expressão “a critério do juiz” significa que o magistrado tem o poder-dever de
inverter o ônus da prova, mediante decisão motivada. Quando a lei estabelece
requisitos para se operar a inversão, estabelece implicitamente que confirmada a
presença de qualquer um deles tem o juiz o poder-dever (como contrapartida de um
direito subjetivo) de promovê-la [...]. 194
Feitas estas considerações, importante tratar ainda, mesmo que de forma sucinta, dos
requisitos exigidos para a inversão do ônus da prova indicados no texto do inciso VIII, do art.
6º, do CDC: hipossuficiência do consumidor e verossimilhança de suas alegações.
3.2.2.3 Requisitos exigidos para a inversão do ônus da prova
A inversão do onus probandi pode ocorrer de duas formas distintas: quando o
consumidor for hipossuficiente ou quando for verossímil sua alegação. Para aferir a
hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança de suas alegações, deve o juiz servir-se
das máximas ou regras de experiência.
Nas palavras de Cecília Matos:
[...] Pretendeu o Código de Defesa do Consumidor tutelar tanto aquele que apresente
alegações verossímeis como aqueles outros que, apesar de não verossímeis suas
______________
191
Em linhas gerais, diz-se do ato praticado com certa liberdade em razão de determinados fins.
Princípio do livre convencimento motivado e inciso IX, do art. 93, da Constituição Federal.
193
GAULIA, Cristina Tereza. A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, São Paulo, n. 40, out/dez. 2001, p. 86/87.
194
CABRAL, op. cit., p. 370.
192
64
alegações, sejam hipossuficientes e vulneráveis, segundo assim entenda o julgador
com base em suas regras de experiência. 195
No tocante ao conceito do que venha a ser regras ordinárias de experiência, Moacyr
Amaral leciona que:
O juiz, como homem culto e vivendo em sociedade, no encaminhar as provas, ao
avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, necessariamente usa
de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhida de seus
conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, a que se costumou
denominar máximas de experiência, ou regras de experiência, isto é, juízos formados
na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados
em abstrato, por qualquer pessoa de cultura média. Com efeito, em cada esfera
social, da mais letrada à mais humilde, há uma porção de conhecimentos que, tendo
passado por experiência contínua e prolongada, ou, quando não, pelo crivo da crítica
coletiva, fruto da ciência, da arte, da técnica e dos fatos cotidianos, faz parte de sua
communis opinio. 196
3.2.2.3.1
Hipossuficiência do consumidor
O consumidor é considerado hipossuficiente quando em determinado assunto estiver
em desvantagem técnica, informativa e até mesmo econômica. Na lição de Cecília Matos:
“[...] A hipossuficiência, característica integrante da vulnerabilidade, demonstra uma
diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas social, de
informações, de educação, de participação, de associação, entre outros” 197 .
Nesse sentido, cabe citar excerto da decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça
de São Paulo:
Tratando-se de relação de consumo, prevê a Lei 8.078/90, em seu artigo 6º, VIII,
dentre os vários direitos do consumidor, a possibilidade de inversão do ônus da
prova para o fim de dar efetividade ao princípio da isonomia consagrado por nossa
Constituição Federal quando o consumidor for hipossuficiente, técnica ou
economicamente falando (artigo 5º, caput da Constituição Federal e artigo 4º, I do
Código de Defesa do Consumidor). A inversão tem em mira, portanto, permitir ao
consumidor o exercício pleno da garantia constitucional da ampla defesa (artigo 5º,
LV da Constituição Federal). Assim, a partir desse princípio é que deve ser analisada
a necessidade da inversão. Alega o autor-agravante não possuir conhecimentos
técnicos sobre a matéria (construção de piscinas), nem condições econômicas de
arcar com os honorários do perito e, portanto, de honrar o ônus processual e
econômico de produção da prova pericial por ele requerida para demonstração dos
fatos alegados. Se há insuficiência técnica e/ou econômica a impedir seu amplo
acesso à justiça e ao direito de defesa, no caso de demonstrar que os serviços
______________
195
apud WATANABE, Kazuo. Da defesa do consumidor em juízo: ônus da prova – inversão (arts. 6º, VIII, e 38,
CDC). In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 735.
196
SANTOS, 2000, v. 2, p. 337.
197
apud WATANABE, 2001, p. 734.
65
contratados não foram prestados ou prestados insuficientemente, é de se reconhecer
o seu direito à inversão do ônus. Assim, sendo a parte reconhecidamente mais fraca
e vulnerável na relação de consumo, a alegação de ser hipossuficiente, técnica ou
economicamente, já se mostra suficiente para inverter-se o ônus processual de
produção da prova. 198
Nas palavras do Juiz André Gustavo Corrêa Andrade, a hipossuficiência é:
[...] condição aferível apenas dentro de uma relação de consumo concreta, na qual
esteja configurada situação de flagrante desequilíbrio, em detrimento do
consumidor, de quem não seria razoável exigir, por extremamente dificultosa, a
comprovação da veracidade do fato constitutivo de seu direito. 199
Por fim, salienta-se, que não se está falando da hipossuficiência econômica no sentido
de proteção a parte mais pobre, no tocante a isenção de pagamento de custas processuais,
honorários advocatícios, mas sim da dificuldade econômica na produção de determinada
prova, pois para proteger o consumidor economicamente carente a Lei 1.060/50 trouxe
solução do benefício da gratuidade de justiça.
3.2.2.3.2
Verossimilhança das alegações
A alegação verossímil é aquela que se aproxima da verdade, mas não significa certeza
da verdade, já que contém sempre uma forte dose de probabilidade.
Nas palavras de Érico de Pina Cabral:
Verossímil é o que se apresenta como verdadeiro, que tem semelhança com a
verdade, ou que é possível ou provável por não contrariar a verdade ou, o que tem
probabilidade de ser verdade. Verossimilhança é a qualidade do que é verossímil, do
que se apresenta como verdadeiro. Quando se fala em verossimilhança, significa que
o fato alegado tem a aparência de verdade, aferida pelo juiz com o uso do
conhecimento que tem sobre o que de ordinário acontece (máximas da experiência),
considerando os mais diversos critérios, como os sociais, técnicos, jurídicos,
econômicos, os costumes etc. 200
Na lição de Bruno Miragem:
[...] a verossimilhança se estabelece a partir de um critério de probabilidade,
segundo os argumentos trazidos ao conhecimento do juiz, de que uma dada situação
relatada tenha se dado de modo igual ou bastante semelhante ao conteúdo do relato
[...]. 201
______________
198
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. AI nº. 873.527-5. 4ª Turma. Relator: Juiz Rizzatto Nunes. Julgamento:
22/09/1999. Data do registro: 24/09/1999. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=576069>. Acesso em: 3 mar. 2009.
199
ANDRADE, 2003, p. 91.
200
CABRAL, 2008, p. 372.
201
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 138.
66
Nesse mesmo sentido, o Juiz André Gustavo Corrêa Andrade ensina que:
A verossimilhança que autoriza a inversão do ônus da prova não é aquela
correspondente à simples possibilidade (ou plausibilidade) de a alegação ser
verdadeira, mas aquela que configura verdadeira probabilidade. É a essa
verossimilhança – a do provável – que se refere o art. 6.º, VIII, do CDC. 202
Enfim, a alegação verossímil expressa no inciso VIII, do art. 6º do CDC é aquela que
tem aparência de ser verídica independente de ser corroborada por elementos probatórios. É
isso que a diferencia da verossimilhança prevista no art. 273 do CPC, para concessão da tutela
antecipada. Esta é muito mais rigorosa, pois exige prova inequívoca. 203
3.2.2.3.3 Requisitos acumulativos ou alternativos
Há quem entenda não ser possível a inversão probatória sem que haja sempre a
verossimilhança das alegações do consumidor, ou seja, a presença cumulativa dos requisitos
previstos no inciso VIII, art. 6º, do CDC.
Nesse sentido, entendimento isolado de Antonio Gidi:
Verossímil a alegação sempre tem que ser. A hipossuficiência do consumidor per se
não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova, se o fato
afirmado é destituído de um mínimo de racionalidade. A ser assim, qualquer
mendigo do centro da cidade poderia acionar um shopping center luxuoso,
requerendo preliminarmente, em face de sua incontestável extrema hipossuficiência,
a inversão do ônus da prova para que o réu prove que o seu carro (do mendigo) não
estava estacionado nas dependências do shopping e que, nele, não estavam
guardadas todas as suas compras de natal. 204
Contudo, prevalece o entendimento daqueles que defendem que, para que seja
decretada a inversão probatória, é necessário apenas um dos requisitos, sob argumentação de
que a interpretação gramatical do texto legal impõe esta conclusão, ou seja, as hipóteses são
alternativas, como indica a conjunção “ou” expressa no dispositivo.
Nesse sentido os ensinamentos de Cláudia Lima Marques:
Note-se que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz
inverter o ônus da prova quando apenas uma das hipóteses está presente no caso.
Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o
ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte
______________
202
ANDRADE, 2003, p. 95.
Redação do art. 273, do CPC: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação [...]”.
204
GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. Ciência Jurídica, v. 9, n.
64, 1995, p. 69.
203
67
mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a
defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em
verdade o “risco profissional” ao – vulnerável e leigo – consumidor. 205
Na mesma linha de pensamento as palavras de Carlos Roberto Barbosa Moreira:
O ato judicial, devidamente motivado, indicará a ocorrência de uma dentre essas
duas situações: a) a alegação do consumidor é verossímil; ou b) o consumidor é
hipossuficiente. O emprego da conjunção alternativa, e não da aditiva ‘e’, significa
que o juiz não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as situações,
bastando que ocorra a primeira ou a segunda. 206
Corroborando o exposto, vale citar trecho da decisão proferida pelo Egrégio Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
PROCESSUAL CIVIL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PERÍCIA
[...] A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEPENDE DE VEROSSIMILHANÇA
DA ALEGAÇÃO OU, ALTERNATIVAMENTE, DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO
CONSUMIDOR [...]. 207
Sandra Aparecida Sá dos Santos afirma que a regra do artigo 6º, inciso VIII, do CDC,
é clara e precisa, prevendo ser necessário apenas um dos requisitos, pois se do contrário fosse,
o legislador teria utilizado a conjunção aditiva “e” e não a partícula “ou”. E conclui a autora:
“É princípio basilar do direito que onde o legislador restringe não é permitido ao intérprete
ampliar” 208
Enfim, ressalta-se que o legislador utilizou a partícula “ou” e, sendo assim, para a
inversão do ônus da prova é necessário apenas um dos requisitos: a verossimilhança das
alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
3.2.2.4 Inversão do ônus da prova nos litígios relacionados à matéria publicitária no Código
de Defesa do Consumidor
No Código de Defesa do Consumidor o art. 38 disciplina o ônus da prova nos litígios
que envolvem matéria publicitária. Estabelece o referido artigo que “O ônus da prova da
veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.
______________
205
MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2006, p. 174/175.
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor.
Revista de Processo, São Paulo, v. 22, n. 86, abr./jun. 1997, p. 306.
207
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. AI 2006.002.09253. 5ª Turma
Civil. Relatora: Des. Haydevalda Sampaio. Julgamento: 04/03/2009. DJ, 16 mar. 2009. Disponível em:
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61442,63853,8558&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM
=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 22 mar. 2009.
208
SANTOS, 2006, p. 65.
206
68
O Código de Defesa do Consumidor estipula ao artigo 38 âmbito de incidência
restrito, limita-se a regrar o ônus da prova decorrente de informação ou comunicação
publicitária. 209
O artigo 38 atua ope legis, ou seja, por determinação da lei. Na lição de Antônio
Hermann Benjamin a regra do art. 38:
[...] refere-se a princípio da inversão do ônus da prova que informa a matéria
publicitária. A inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6º, VIII,
não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória. Refere-se a dois
aspectos da publicidade: a veracidade e a correção. A veracidade tem a ver com a
prova de adequação ao princípio da veracidade. A correção, diversamente, abrange,
a um só tempo, os princípios da não-abusividade, da identificação da mensagem
publicitária e da transparência da fundamentação publicitária. 210
No mesmo sentido, leciona Rizzatto Nunes:
Quando examinarmos o inciso VIII do art. 6º, teremos oportunidade de comentar a
possibilidade de inversão do ônus de prova, o que demanda uma ampla discussão de
questões. Pois bem. Em matéria de publicidade, não se aplica aquela regra: o ônus
da prova da veracidade e correção da informação e/ou comunicação publicitária é do
fornecedor-anunciante, conforme expressa disposição do art. 38 do CDC. [...] Não
há o que discutir. Em qualquer disputa na qual se ponha em dúvida ou se alegue
enganosidade ou abusividade do anúncio, caberá ao anunciante o ônus de provar o
inverso, sob pena de dar validade ao outro argumento. 211
Sobre o assunto, vale citar trecho da decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios:
[...] CABE AO FORNECEDOR PROVAR A VERACIDADE E NÃOABUSIVIDADE
DA
PUBLICIDADE
VEICULADA
SOB
SUA
RESPONSABILIDADE. INVERSÃO OBRIGATÓRIA DO ÔNUS DA PROVA,
POR FORÇA DO QUE ESTABELECE O ART. 38 DO MESMO DIPLOMA.
[...]. 212
A idéia de inversão probatória pressupõe que o ônus esteja distribuído de uma dada
forma e que, diante de determinado caso, essa ordem seja alterada. Assim, verifica-se que o
artigo 38 não estabelece caso de inversão do onus probandi, mas sim uma regra especial de
distribuição que, no caso concreto, prevalece sobre a regra comum insculpida no art. 333 do
CPC. 213
No dizer de Antonio Gidi:
______________
209
SICA, Heitor Vitor Mendonça. Questões velhas e novas sobre a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º,
VIII). Revista de Processo, São Paulo, v. 32, n. 146, abr. 2007, p. 50.
210
BENJAMIN et al., 2001, p. 316.
211
NUNES, 2008, p. 530.
212
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. APC 2000.01.5.000791-2. 3ª
Turma Cível. Relator: Des. Wellington Medeiros. Julgamento: 11/09/2000. DJU, 31 out. 2000. Disponível
em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61442,52761,23539&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 22 mar. 2009.
213
SICA, 2007, p. 50.
69
Não nos figura de boa técnica processual considerar essa norma como uma inversão
legal do ônus da prova. Não há nenhuma possibilidade de inversão, a ser operado
pelo juiz ou pela lei: o ônus é sempre do fornecedor. A lei não inverte o ônus:
atribui-lhe ao fornecedor. 214
Em resumo, de acordo com o texto do art. 38 do CDC, o ônus da prova será daquele
que produziu a mensagem publicitária, caracterizando um caso de inversão que se opera por
determinação legal, isto é, independe de manifestação do magistrado.
3.2.2.5 Inversão do ônus da prova nos litígios relacionados aos acidentes de consumo
previstos nos artigos 12 e 14 do CDC
Os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor prevêem a possibilidade de
reparação do dano independentemente de culpa, em virtude da prática de ato ilícito:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
A regra geral adotada pelo Código de Defesa do Consumidor é a da responsabilidade
objetiva, ou seja, o fornecedor responderá independentemente da existência de culpa 215 .
Comprovado o fato que gerou o dano e o prejuízo à parte mais fraca, incumbirá ao
responsável a sua reparação, não havendo necessidade do consumidor exibir prova da culpa.
Nelson Nery Junior explica que o CDC adotou a responsabilidade objetiva:
[...] como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda
indenização derivada de relação de consumo, sujeita-se ao regime da
responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em
contrário, como fez, [...], no CDC 14§ 4°. 216
As normas previstas no CDC visam proteger a parte mais fraca da relação de consumo,
evitando os abusos dos fornecedores, classe visivelmente mais forte em relação aos
______________
214
GIDI, Antonio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, São Paulo, n. 13, jan./mar. 1995, p. 40.
215
“[...] Ato ilícito imputado a quem, por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia,
viola direito ou causa prejuízo a outrem [...]”. SIDOU, 2004, p. 247.
216
NERY JÚNIOR; NERY, 2004, p. 913.
70
consumidores. Por tal motivo, quaisquer produtos e serviços colocados no mercado de
consumo devem atender as mínimas exigências de qualidade e quantidade, para que o
consumidor não sofra prejuízos.
Quando se fala em responsabilidade objetiva, a responsabilidade de indenizar “[...]
nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e
o dano efetivamente ocorrente” 217 .
Proporcionando melhor compreensão, se proposta a demanda, caberá ao consumidor,
nos litígios relacionados aos acidentes de consumo previstos nos artigos 12 e 14 do CDC,
provar o fato constitutivo de seu direito (ato ilegítimo do fornecedor), demonstrar o dano e a
relação causal entre estes. Nestes casos, a inversão do ônus da prova alcança o nexo de
causalidade, sendo inócua qualquer discussão sobre a culpa.
Nesse sentido, cabe citar trecho da decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo:
Por ser objetiva a sua responsabilidade, o "fornecedor responde, independentemente
da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação de serviços (...)" (art. 14, caput, do Código de Defesa
do Consumidor), a menos que prove "a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro" (inc. II, do § 3°, do art. 14, do mesmo Diploma Legal). A própria Lei
Consumerista determina que o ônus da prova quanto à excludente da
responsabilidade objetiva recaia inteiramente sobre o prestador de serviço, que deve
demonstrar efetivamente que os fatos alegados pelo consumidor são oriundos de sua
culpa exclusiva ou de terceiro [...]. 218
Por seu turno, o § 4°, do art. 14, do CDC 219 , traz a única exceção quanto à regra geral
de responsabilidade objetiva, 220 adotando expressamente a teoria da responsabilidade
subjetiva, ou seja, por apuração de culpa ou dolo 221 . Nestes casos, a inversão do ônus da
prova alcança o nexo causal e a culpa. É o caso de inversão do ônus da prova em relação aos
profissionais liberais.
Segundo ensinamento de Sandra Aparecida Sá dos Santos:
A regra da inversão do ônus da prova também se aplica aos profissionais liberais. É
certo que o legislador afastou a responsabilidade objetiva tratando-se dos referidos
______________
217
NUNES, 2008, p. 174.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apel. n°. 7291014-6/SP. 37ª Câmaras de Direito Privado. Relator: Des.
Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira. Julgamento: 11/02/09. Data de registro: 12/03/2009. Disponível
em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3492648> . Acesso em 15 mar. 2009.
219
Redação do artigo: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação
de culpa”.
220
NUNES, 2008, p. 350.
221
“[...] Vício de consentimento caracterizado na intenção de prejudicar ou fraudar outrem [...]”. SIDOU, 2004,
p. 320.
218
71
profissionais (§ 4°, do art. 14), ou seja, há necessidade de verificação de culpa e de
suas modalidades (negligência, imprudência e imperícia). 222
Em comentário ao invocado artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor,
Zelmo Denari faz a seguinte colocação:
Se o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva,
não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe
ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com
imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade. 223
Verifica-se, portanto, que a responsabilidade subjetiva não exclui a possibilidade de
inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao profissional liberal, quando decretada a inversão
do ônus da prova, provar que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou
negligência no desempenho de sua atividade, mas sim que agiu corretamente, dentro da
técnica de sua profissão e que não causou dano ao consumidor.
Rizzatto Nunes explica que nos casos que envolvem profissionais liberais o ônus da
prova cabe a quem alega, logo, ao consumidor, e são dois os momentos de produção de
provas e, portanto, dois os momentos da averiguação da possibilidade e necessidade de
inversão. O primeiro é o da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o serviço,
com a indicação do profissional responsável. O segundo momento é o da culpa do profissional
liberal prestador do serviço. Em ambos os casos a inversão poderá se dar. E como a
responsabilidade não é objetiva, os dois momentos da prova têm de ser produzidos. Quando
há responsabilidade objetiva o consumidor tem necessidade de provar apenas o primeiro
momento. 224
Concluindo, as palavras do professor Nelson Nery Junior:
[...] A inversão do ônus da prova pode ocorrer em qualquer ação ajuizada com
fundamento no CDC. Mesmo em se tratando de ação de indenização fundada na
responsabilidade objetiva, deve o autor comprovar os fatos constitutivos de seu
direito (existência do dano e nexo de causalidade entre a atividade do fornecedor e o
dano), de modo que pode haver a inversão no ônus probatório nessas ações. A
mesma regra se aplica às ações de indenização pelo fato do serviço dos profissionais
liberais, cuja responsabilidade é subjetiva e aferível a título de culpa (CDC 14 § 4°).
O juiz pode inverter, em favor do consumidor, o ônus da prova, que deverá recair
sobre o fornecedor do serviço. 225
______________
222
SANTOS, 2006, p. 74.
DENARI, Zelmo. Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos: profissionais
liberais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 176.
224
NUNES, 2008, p. 361/362.
225
NERY JÚNIOR; NERY, 2004, p. 915.
223
72
CAPÍTULO 4 - O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA NAS RELAÇÕES REGIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Mesmo depois de transcorrido mais de dezoito anos do advento do Código de Defesa
do Consumidor, questão ainda bastante discutida e que tem mobilizado a doutrina e a
jurisprudência está em torno do momento processual no qual o juiz deverá se pronunciar a
respeito da inversão do onus probandi. Esta questão parece estar distante de se tornar
pacificada na doutrina, multiplicando escritos, num e noutro sentido, dentre os especialistas,
sobretudo na área do Direito do Consumidor.
A primeira observação a ser feita é se o texto do inciso VIII, art. 6º, do CDC,
estabelece regra de julgamento 226 ou regra de procedimento 227 .
Há entendimento doutrinário e jurisprudencial de que caberia ao juiz, antes de prolatar
a sentença, determinar a inversão do ônus probatório. Neste caso, a inversão do ônus da prova
estabelecida no inciso VIII, art. 6º, do CDC, seria uma regra de procedimento.
André Gustavo Corrêa de Andrade esclarece que:
Essa interpretação dada ao texto do art. 6º vem escorada no argumento de que,
ausente a comunicação prévia do juízo acerca da inversão do ônus da prova, o
fornecedor não teria como saber que sobre ele recaía o peso de produzir prova que
refutasse as alegações deduzidas pelo consumidor. A sentença que viesse a ser
prolatada com a aplicação da inversão do ônus probatório, surpreenderia
inteiramente o fornecedor, que, até então, supunha que o ônus recaía sobre os
ombros do consumidor, por força da regra geral de distribuição do ônus da prova. 228
Neste sentido, cabe citar excerto do voto do acórdão proferido pela 3ª Turma do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
[...] De fato, como já assinalei em outra oportunidade, “não tem nenhum sentido o
juiz deixar para apreciar na sentença o pedido de inversão do ônus da prova.
Como é curial, a decisão alterará todo o sistema de provas no curso do
processo” (REsp nº 195.760/PR, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de
23/8/1999), o que reiterei quando do julgamento do REsp nº 442.854/SP, Relatora a
Ministra Nancy Andrighy, DJ de 7/4/03, afirmando que é própria a inversão no
momento da dilação probatória [...]. 229 (grifo nosso)
______________
226
São medidas analisadas e aplicadas pelo juiz somente no momento da sentença.
São medidas que devem ser analisadas e aplicadas pelo juiz durante a instrução processual, antes da decisão
final.
228
ANDRADE, 2003, p. 96.
229
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 598.620/MG. 3ª Turma. Relator: Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito. Julgado em 07/12/2004. DJU, 18 abr. 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1373286&sReg=200301
831994&sData=20050418&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 16 abr. 2009.
227
73
Há, ainda, aqueles que sustentam que o texto do inciso VIII, art. 6º, do CDC
estabelece regra de julgamento. Em conseqüência, o momento ideal para que o juiz inverta o
ônus da prova é na sentença 230 . Esta corrente entende que somente neste momento o julgador
teria condições de saber se o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para formar
sua convicção.
Segundo Fredie Didier, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira: “[...] O ônus da prova é
regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença,
proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu” 231 .
Neste sentido, vale citar excerto da ementa do acórdão proferido pela 3ª Turma do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA – SIMILITUDE
FÁTICA – INEXISTÊNCIA.
[...]
III - A inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII do artigo 6.º da Lei n.º
8.078/90 não é obrigatória, mas regra de julgamento, ope judicis, desde que o
consumidor seja hipossuficiente ou seja verossímil sua alegação [...]. 232 (grifo nosso)
A segunda questão a ser analisada é sobre a natureza da decisão da inversão do ônus
da prova, pois só assim poderá se distinguir qual o recurso que será apropriado, em caso de
uma das partes se sentir prejudicada com a decisão sobre o ônus probatório.
Quando a inversão do ônus da prova ocorrer na sentença, o recurso 233 cabível é o de
apelação 234 ou inominado 235 no caso dos Juizados Especiais Cíveis. Tratando-se de uma
decisão interlocutória 236 , em que o juiz não põe fim ao processo, mas apenas resolve uma
questão incidente, caberá em regra o recurso de agravo, na forma retida, e somente caberá
interpor o agravo de instrumento quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação. 237
______________
230
Ato jurisdicional por meio do qual o juiz põe fim ao processo, decidindo ou não o mérito.
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.
Salvador: Podivm, 2007. v. 2, p. 56.
232
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 241.831/RJ. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro Filho.
Julgamento: 20/08/2002. DJU, 3 fev. 2003. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=479865&sReg=1999011
40080&sData=20030203&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 16 abr. 2009.
233
Recurso é o “[...] Meio, dentro da mesma relação processual, de que se pode servir a parte vencida ou quem
se julgue prejudicado, para obter a anulação ou reforma, total ou parcial, de uma decisão judicial [...]”.
SIDOU, 2004, p. 732.
234
CPC: art. 513. “Da sentença caberá apelação [...]”. Apelação é o “[...] Recurso contra a sentença proferida em
primeiro grau, que extingue o processo com ou sem julgamento do mérito, a fim de submeter ao grau superior
o reexame de todas as questões suscitadas na causa e nos limites do próprio recurso [...]”. SIDOU, 2004, p.
58.
235
“[...] Diz do recurso não constante do elenco do art. 496 do CPC [...]”. SIDOU, 2004, p. 734.
236
Ato jurisdicional por meio do qual o juiz não põe fim ao processo, mas resolve questão incidente.
237
Vide art. 522, do CPC.
231
74
Cabe salientar, que das decisões proferidas pelo Juizado Especial Cível, somente são
cabíveis os recursos: inominado e embargos de declaração (artigos 41 e 48 da Lei nº
9.099/95), não se admitindo o recurso de agravo. Contudo, Humberto Theodoro entende que o
recurso de agravo nos Juizados não é de todo incompatível e esclarece:
A propósito das decisões interlocutórias, a Lei 9.099/95 se silenciou. Isto, porém,
não quer dizer que o agravo seja de todo incompatível com o Juizado Especial Civil.
Em princípio, devendo o procedimento concentrar-se numa só audiência, todos os
incidentes nela verificados e decididos poderiam ser revistos no recurso inominado
ao afinal interposto. Mas, nem sempre isso se dará de maneira tão singela. Questões
preliminares poderão ser dirimidas antes da audiência ou no intervalo entre a de
conciliação e de instrução e julgamento. Havendo risco de configurar-se a preclusão
em prejuízo de uma das partes, caberá o recurso de agravo, por invocação supletiva
do Código de Processo Civil. Para manter-se fiel ao princípio da oralidade, no
entanto, o agravo deverá, no Juizado Especial, ser utilizado apenas sob a forma
retida, evitando delongas e tumultos que seriam incompatíveis com o princípio da
simplicidade e celeridade pelo art. 2º da Lei nº 9.099. 238
A terceira observação importante a ser feita é que a aplicação do instituto da inversão
do ônus probatório, nas relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, é medida que
se impõe toda vez que presente uma das hipóteses legais: quando for verossímil a alegação ou
quando o consumidor for hipossuficiente.
É preciso destacar, ainda, que o rito 239 adotado ao ajuizar uma demanda também
influencia no momento em que o juiz deverá decidir sobre a inversão do ônus da prova, visto
que cada rito tem tratamento diferenciado, em respeito às características determinadas pela
lei. Assim, embora o presente trabalho trate, especificamente, das ações processadas sob o rito
ordinário 240 , faz-se necessário traçar breve consideração sobre o momento da inversão do
ônus da prova sob o manto do rito sumário e sumaríssimo.
O rito sumário 241 “adota estritamente o princípio da oralidade, com defesa oferecida
em audiência, conciliação e prova oral” 242 , e dada estas peculiaridades, razoável ser analisado
a hipótese de inversão do ônus da prova na audiência de conciliação, após a entrega da
contestação pelo réu. 243
______________
238
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
v. 3, p. 494.
239
“[...] forma coordenada pela qual se desenvolve o procedimento, o modo de conduzir os atos processuais,
segundo as normas e as praxes forenses [...]”. SIDOU, 2004, p. 767.
240
É o rito aplicável a todas as demandas, exceto as de rito especial e sumaríssimo.
241
“[...] Forma intermediária entre o rito ordinário e o rito sumaríssimo, quanto aos atos do procedimento [...]”.
SIDOU, 2004, p. 768.
242
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 338/339.
243
CPC: art. 278. “Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral,
acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo,
podendo indicar assistente técnico [...].”
75
Segundo ensinamento de Sandra Sá dos Santos, na audiência de conciliação pode
surgir quatro possibilidades:
a) ocorre qualquer das hipóteses previstas no art. 267 e nos incs. II a V do art. 269,
ambos do CPC, situações em que, nos termos do art. 329, o juiz declara extinto o
processo;
b) sendo revel o réu, haverá o julgamento antecipado da lide (art. 278, § 2º), ou, se
não for necessária a produção de prova oral, pois a matéria é só de direito, haverá o
julgamento antecipado da lide, já na audiência (art. 275);
c) incabível o instituto da inversão, tendo em vista a inexistência dos requisitos
legais;
d) contestado o pedido, e havendo necessidade de provas, será redesignada audiência
de instrução e julgamento para data próxima (art 278, § 2º), caso que, então, poderá
ocorrer a inversão, que será determinada pelo magistrado, em observância ao
princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. 244
A questão da inversão do ônus da prova é mais delicada quando se trata das ações
ajuizadas nos Juizados Especiais Cíveis, pois a lei que rege os Juizados Especiais245 preconiza
em seu art. 2º que o processo, no juizado, “[...] orientar-se-á pelos critérios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade [...]”.
O rito sumaríssimo 246 é caracterizado pela oralidade e concentração dos atos
processuais. A contestação (oral e/ou escrita) é feita na audiência de conciliação. 247 Ademais,
em regra, todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que
não requeridas previamente, e, em seguida, proferida a sentença. 248
Em consideração aos princípios que norteiam o rito dos Juizados Especiais Cíveis
(oralidade 249 , simplicidade 250 , informalidade 251 , economia processual 252 e celeridade253 )
______________
244
SANTOS, 2006, p. 82.
Lei nº. 9.099/95.
246
Rito Sumaríssimo “[...] Forma de procedimento desenvolvido com a aceleração de atos e a eliminação de
medidas peculiares do rito ordinário [...]”. SIDOU, 2004, p. 767.
247
Art. 30 da Lei nº. 9.099/95.
248
Redação dos arts. 33 e 28, ambos da Lei nº. 9.099/95.
249
“[...] quer-se dizer que ele é predominantemente oral e que procura afastar as notórias causas de lentidão do
processo predominantemente escrito. Assim, processo inspirado no princípio ou no critério da oralidade
significa a adoção de procedimento onde a forma oral se apresenta como mandamento precípuo, embora sem
eliminação do uso de registros da escrita [...]”. THEODORO JÚNIOR, 1997, v. 3, p. 473.
250
“[...] procedimento simplificado, facilmente assimilável pelas partes, em que se dispensam maiores
formalidades e se impedem certos incidentes do processo tradicional. [...] a ‘simplicidade’ também permite
uma tutela jurisdicional mais rápida, o que é altamente positivo quando se pensa em estimular o acesso à
justiça”. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento.
5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 689.
251
Tem por fim “[...] tornar o processo menos burocrático e mais rápido (e assim mais acessível), tudo deve ser
feito de maneira mais simples e informal possível”. MARINONI; ARENHART, 2006, p. 689.
252
“A solução das controvérsias submetidas ao juizado especial exige, para a sua eficácia mais completa, o
menor gasto de dinheiro possível. Para tanto, é necessário minimizar a quantidade de atos processuais,
evitando-se repetir os atos já praticados, quando isso não seja indispensável para o legítimo desenvolvimento
do processo. [...] Minimizando-se o procedimento tendente ao oferecimento da prestação jurisdicional,
ganha-se de forma menos complicada uma resposta jurisdicional mais barata e rápida, o que é fundamental
para estimular o acesso à justiça”. MARINONI; ARENHART, 2006, p. 690.
245
76
ganha importância a tese da corrente doutrinária que defende que a norma do art. 6º, VIII, do
CDC é regra de juízo, sendo na sentença o momento ideal para o juiz inverter o ônus da
prova, pois, diante das peculiaridades deste rito, o juiz, muitas vezes, terá dificuldades em
inverter o ônus da prova no despacho inicial e até mesmo na audiência de instrução e
julgamento.
No que diz respeito à inversão do ônus da prova no despacho inicial nos Juizados
Especiais Cíveis, André Gustavo Corrêa de Andrade esclarece que:
A inversão do ônus probatório quando do despacho saneador da petição inicial seria
inadequada porque forçaria um juízo de valor prematuro sobre a questão. Mesmo a
doutrina que interpreta a norma em comento como regra de procedimento reconhece
que antes da resposta do réu o juízo não dispõe de todos os dados necessários para
aferir se é caso de inversão. Somente depois de contestada a demanda e realizada a
instrução poderá o juízo julgar adequadamente acerca da configuração da
hipossuficiência ou da verossimilhança da alegação do consumidor (principalmente
desta última). Isso porque uma alegação reputada, a princípio, verossímil pode
perder essa característica diante da narrativa e das provas constantes da contestação.
Do mesmo modo, a idéia inicial de hipossuficiência do consumidor pode ruir por
completo depois de contestada a demanda. Acresça-se a isso uma dificuldade de
ordem prática: na grande maioria dos casos, o juiz, devido ao grande volume de
demandas ajuizadas, só vem a examinar a petição inicial pouco antes da audiência
de instrução e julgamento (quando não a vem examiná-la apenas na própria
audiência). É o próprio cartório quem, comumente, se desincumbe de providenciar a
designação de datas para as audiências e a citação do réu. 254
Embora a inversão do ônus da prova nos Juizados Especiais Cíveis possa ser deferida
ou não na audiência de instrução, pelo magistrado que estiver julgando a causa, há
entendimentos que este momento seja inoportuno, pois conforme lição de André Gustavo
Corrêa de Andrade a inversão do onus probandi na audiência de instrução e julgamento:
[...] traria o enorme inconveniente de obrigar o juízo a adiar a audiência para
propiciar ao réu a oportunidade de produzir as provas que pretendesse. Haveria
dilação anômala, com evidente prejuízo para a desejada celeridade do
procedimento. 255
Ressalta-se, que a primeira audiência no rito sumaríssimo é de conciliação, presidida,
geralmente, por um conciliador. Caso frustrada a tentativa de acordo na sessão de conciliação,
apenas caberá ao conciliador alertar as partes acerca do cabimento ou não da inversão do onus
probandi, embora, não esteja obrigado a tanto. Esta advertência só terá eficácia se registrada
no Termo de Conciliação, pois só assim o réu não poderá alegar seu direito cerceado e nem
surpresa se as regras de inversão se derem na sentença.
253
“[...] resposta jurisdicional deve ser breve, evitando os efeitos do tempo do processo sobre o direito
postulado”. Nos juizados especiais “[...] objetivando maior celeridade, são estabelecidos prazos exíguos para
a conclusão do procedimento [...]”. MARINONI; ARENHART, 2006, p. 691.
254
ANDRADE, 2003, p. 106.
255
ANDRADE, loc. cit.
77
Assim, diante dos princípios que informam o rito sumaríssimo, o fornecedor deverá ter
cautela, pois dificilmente será aceita a alegação de ter sido surpreendido com uma sentença
desfavorável, portanto, o cuidado de apresentar em juízo todas as provas relacionadas à
demanda é imprescindível, visto que, dificilmente, haverá outra oportunidade para apresentálas.
Na lição de Cristina Tereza Gaulia a Lei dos Juizados Especiais:
[...] não é mais tão nova, e os Juízes, não têm, como parcela de seu múnus, a
obrigação de ensiná-la aos operadores do direito que atuam no processo. Assim, os
fornecedores de produtos e serviços têm a obrigação de saber que, assim como agora
respondem objetivamente pelos fatos ou vícios dos produtos e serviços que põe no
mercado de consumo, assim como está vedada a propaganda enganosa ou abusiva,
assim como a oferta se torna vinculante, quando acionados em Juízo deverão de
pronto municiar-se com as provas necessárias e demonstrar aquelas excludentes de
responsabilidade que o Código de Defesa do Consumidor admite (culpa exclusiva da
vítima ou de terceiro, ou que não colocou o produto no mercado, ou, ainda, que os
defeitos do produto ou serviço não existem). 256
Após estas breves considerações, será feito a análise de cada um dos três momentos
processuais em que a inversão do ônus da prova pode se estabelecer no rito ordinário.
Basicamente são três os momentos: no momento do despacho da petição inicial, por ocasião
do despacho saneador e na sentença.
O rito ordinário se diferencia dos demais ritos pelos prazos maiores, suas fases são
menos concentradas e a oralidade é atenuada. Além disso, em regra, na falta de regramento
específico e salvo quando ocorrer incompatibilidade, aplica-se, subsidiariamente, as regras do
rito ordinário aos demais ritos.
4.1
NO DESPACHO INICIAL
Há posicionamento doutrinário que prega que o julgador deverá decretar a inversão do
ônus da prova ao despachar a petição inicial, sob o argumento de que o réu, ao ser citado, já
tomará ciência de que caberá a ele a produção das provas.
A respeito desta primeira posição, Tânia Lis Tizzone Nogueira sustenta que:
[...] o autor consumidor deverá já na inicial requerer a inversão do ônus da prova, e
desta forma a fase processual em que o juiz deverá se manifestar sobre a questão
______________
256
GAULIA, 2001, p. 86/87.
78
será no ato do primeiro despacho, que não se trata de mero despacho de citação, mas
decisão interlocutória, passível, portanto de recurso de agravo. 257
Esta interpretação enfrenta forte resistência de parte da doutrina, pois argumentam que
antes da contestação, nem mesmo se sabe quais fatos serão controvertidos e terão, por isso, de
se submeter à prova. Ademais, pode acontecer do réu nem se manifestar, tornando-se, pois,
prematuro o expediente do artigo 6º, inciso VIII, do CDC.
Nesse sentido, Voltaire de Lima Moraes defende que:
A inversão do ônus da prova, com a devida vênia, não deve ser decretada ab initio,
quando o Juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do
demandado, não se podendo precisar, inclusive a dimensão de sua resposta, muito
menos os pontos controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a
decretação da inversão do ônus da prova nessa fase do procedimento. 258
Outros doutrinadores também pactuam da opinião de que a aplicação da inversão do
ônus da prova possa ser no despacho inicial, porém, flexibilizando-a no sentido de se poder
estender o momento para inverter o ônus da prova do recebimento da petição inicial até a fase
anterior a decisão de saneamento, desta forma, o réu não terá seu direito de defesa cerceado,
como ocorrerá se a inversão se der no momento da sentença.
Coaduna com este entendimento Antonio Gidi ao sustentar que:
[...] a oportunidade propícia para a inversão do ônus da prova é em momento
anterior à fase instrutória. Do momento em que se despacha a inicial, até a decisão
do saneamento do processo, o magistrado já deve dispor de dados para se decidir
sobre a inversão. Assim, a atividade instrutória já se inicia com cargas probatórias
transparentemente distribuídas entre as partes. 259
Nesse mesmo sentido, João Batista Almeida defende que “o deferimento da inversão
deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para
defesa do réu” 260 .
Verifica-se, portanto, que para esta corrente doutrinária, o julgador deve se pronunciar
quanto à inversão do onus probandi desde o recebimento da petição inicial até a decisão de
saneamento. Argumenta-se que o Código de Defesa do Consumidor não estabeleceu um
momento específico para que o julgador aprecie a inversão do onus probandi e, sendo assim:
[...] a limitação fica por conta dos princípios do contraditório e devido processo
legal, os quais impediriam que a inversão fosse apreciada no momento da prolação
da sentença. Assim, se a apreciação da inversão do ônus da prova pode ocorrer entre
o despacho inicial e a decisão de saneamento, não haverá supressão do contraditório
e da ampla defesa, como ocorrerá se a inversão se der no momento da sentença.
______________
257
NOGUEIRA, Tânia Lis. Direito básicos dos consumidores: facilitação da defesa dos consumidores e a
inversão do ônus da prova. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 10, abr./jun. 1994, p. 59.
258
MORAES, 1999, p. 68.
259
GIDI, 1995, p. 39.
260
ALMEIDA, 2002, p. 78.
79
Porquanto, logo no recebimento da inicial, se não houver dúvidas quanto aos
pressupostos processuais (a sua própria competência para apreciar o feito) e
condições da ação (a legitimidade do autor, por exemplo), e estiverem presentes os
requisitos da hipossuficiência ou verossimilhança dos fatos alegados (6º, inc. VIII do
CDC), o juiz poderá inverter o ônus da prova. [...] Caso haja dúvidas quanto à
contraversão dos fatos, quanto à competência, legitimidade etc, ou ainda sobre os
dois requisitos do art. 6º, inc. VIII, poderá o magistrado determinar o
prosseguimento do feito e aguardar a contestação da parte adversa, para que, no
curso do contraditório que se forma, até a decisão de saneamento, possa melhor
elucidar a questão. 261
Em linhas gerais, a primeira corrente doutrinária defende que a inversão do ônus da
prova deve ocorrer a partir do recebimento da inicial até a decisão do saneamento.
Argumenta-se, em síntese, que somente assim o fornecedor não será surpreendido com a
inversão e, em conseqüência, não terá seu direito de defesa cerceado.
4.2
NO DESPACHO SANEADOR
Parte respeitável da doutrina sustenta que a regra do inciso VIII do art. 6º, do CDC,
constitui-se em regra de procedimento, sendo o momento adequado para o juiz deferir ou não
a inversão do ônus da prova no saneamento do processo, por intermédio de despacho judicial
que, ao fixar as provas que deverão ser produzidas, também dá conhecimento às partes da sua
decisão quanto à inversão do onus probandi. Assim, necessário traçar breve consideração
sobre o saneamento do processo no Código de Processo Civil.
Sanear significa isentar o processo de falhas, vícios, obstáculo, omissões. Na lição de
Moacyr Amaral dos Santos:
O despacho saneador passa a ser uma decisão saneadora proferida em audiência, na
qual se reconhece que o processo se acha regularmente formalizado até então, não
contendo vícios, inclusive os referentes aos pressupostos processuais e condições da
ação. O processo está limpo, sem vícios ou irregularidades e apto para, através dele,
realizarem os demais atos processuais destinados à composição da lide. Fixados
serão, também, nesse momento, os pontos controvertidos sobre os quais recairão as
provas a serem produzidas, o que importa em dizer que, com tal decisão, se abre a
fase instrutória. 262
Os adeptos desse entendimento sustentam que no momento do despacho saneador já
foi instaurado o contraditório. Assim, o juiz já terá elementos suficientes para aferir a
presença das condições legais previstas no CDC, sem que se venha, ademais, surpreender à
defesa.
______________
261
262
CABRAL, 2008, p. 393/394.
SANTOS, 2000, v. 2, p. 263.
80
Para esta corrente doutrinária, caberá ao julgador indicar no despacho saneador, seu
entendimento sobre a inversão do ônus da prova, possibilitando ao fornecedor, caso ocorra à
inversão, a oportunidade de se desincumbir do ônus que então está sendo-lhe entregue.
Além disso, argumentam que o texto do art. 331, § 2º do CPC estabelece que após a
audiência de conciliação “o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões
processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas [...]”. E como bem pondera
Érico de Pina Cabral:
[...] Isto significa que é dever do juiz, na audiência preliminar, após a fixação dos
pontos controvertidos, informar às partes os limites do objeto do ônus da prova e
determinar, se for o caso, os meios para sua produção. No contexto da expressão
“determinar as provas a serem produzidas”, inclui-se a determinação subjetiva do
ônus da prova em relação aos fatos controvertidos e importantes para o deslinde da
causa. É neste momento em que o juiz deve promover a inversão do ônus da prova,
se a hipótese comportar, intimando as partes sobre a decisão, na própria audiência de
conciliação. Desta forma, logo no início da fase de instrução do processo, as partes
já tomam conhecimento dos fatos sobre os quais recairá a prova, mas também sobre
o respectivo ônus de cada um. 263
A doutrina de Voltaire de Lima Moraes também adota o entendimento de que o
momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do
saneamento do processo. E explica o renomado autor:
É descabida a decretação da inversão do ônus da prova quando da prolação da
sentença, pois tal decretação não deve ser entendida como regra de julgamento a ser
aí decidida, por envolver questão incidente, a ser efetivamente operacionalizada por
ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se
desincumba deste ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive de
que exercite a sua ampla defesa. 264
Coaduna com o mesmo pensamento Bruno Miragem:
O momento processual adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova,
com a respectiva ciência das partes, é a fase de saneamento do processo. Tal
procedimento, [...], evitaria tomar as partes de surpresa, permitindo ao fornecedor,
na hipótese de deferimento da inversão do ônus da prova, a possibilidade de
produzir provas que corroborem sua tese na fase seguinte, de instrução do feito.
Trata-se, neste particular, de assegurar as garantias processuais da ampla defesa e do
contraditório. 265
Neste sentido, de que o momento propício para o juiz se manifestar sobre a inversão
do onus probandi seja o despacho saneador, vale citar os julgados da 3ª Turma Cível do
Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA NO MOMENTO DA SENTENÇA - PEDIDO DE PRODUÇÃO DE
PROVAS - CERCEAMENTO DE DEFESA - ACOLHIMENTO.
______________
263
CABRAL, 2008, p. 395.
MORAES, 1999, p. 68.
265
MIRAGEM, 2008, p. 139.
264
81
A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, VIII, do CDC, como exceção à
regra do artigo 333 do CPC, deve sempre vir acompanhada de decisão devidamente
fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do
término da instrução processual, não admitida a aplicação da regra só quando da
sentença proferida. [...]. 266 (grifo nosso).
Destaca-se do voto os seguintes excertos:
Ao se decidir pela inversão do ônus probandi somente quando da prolação da
sentença, restou ferido o direito à ampla defesa e ao contraditório, vez que o
réu, que até então aguardava as provas em seu desfavor, vê-se repentinamente
submetido a uma regra que não poderá mais cumprir, posto decorrido o
momento de produção de provas. Em outras palavras, imputar ao réu o dever de
produzir provas somente após decorrido o momento processual adequado para tanto,
implica em afastar o direito de produção probatória. Ora, a prova constitui elemento
fundamental ao processo, vez que é responsável pela convicção do juiz a respeito da
existência de determinado fato. Portanto, não me parece razoável negar tal direito a
uma das partes.
AÇÃO DE COBRANÇA - SEGURO DE VIDA - CONSUMIDOR - PESSOA
JURÍDICA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA CERCEAMENTO DE DEFESA - CARACTERIZAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS
(ART. 6º, VIII DO CDC). A inversão do ônus da prova, previsto no art. 6º, inciso
VIII, do CDC, há de ser decretada quando do saneamento do processo, ou seja,
no momento da fixação dos pontos controversos e da intimação das partes a
informarem que provas pretendem produzir, a fim de que seja assegurado à parte em
desfavor de quem o ônus da prova é invertido, a oportunidade de produzi-la. A
inversão do ônus probante na sentença ou em sede de recurso ofende os princípios
do contraditório e da ampla defesa, na medida em que impõe a uma das partes um
ônus processual do qual não é possível desincumbir-se, eis que no momento em que
o Juiz está proferindo sua sentença ou o Tribunal procedendo ao reexame da
matéria, encerrada estará a instrução processual. A inversão do ônus da prova
depende da presença, no caso concreto, da verossimilhança das alegações do
consumidor e de sua hipossuficiência (art. 6º, VIII do CDC) [...].267 (grifo nosso).
Ainda que a matéria não seja pacificada, existem várias decisões que seguem este
entendimento. Como exemplo, segue o julgado da 4ª Turma do Egrégio Superior de Justiça
que confirma ser o despacho saneador o momento mais apropriado para determinar a inversão
do ônus da prova:
RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO
PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE.
______________
266
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apel. 20070150101210. 3ª
Turma Cível. Relator: Des. Humberto Adjuto Ulhôa. Julgado em: 07/11/2007. DJU, 29 nov. 2007. p. 95.
Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61436,71645,16469&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 16 mar. 2009.
267
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 2005 01 1
041377-6. 3ª Turma. Relator: Des. Vasquez Cruxên; 3ª Turma Cível. Julgado em: 12/07/2006. DJU: 05 set.
2006. p. 153. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61436,73403,9667&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM
=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 16 mar. 2009
82
Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade
do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da
Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova,
nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. O Tribunal de origem
determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto
consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". Mesmo que controverso o tema,
dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase
instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na
medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento
que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 268
Em síntese, esta corrente doutrinária sustenta que a inversão do ônus da prova deve
ocorrer no despacho saneador, pois do contrário, haveria violação dos princípios
constitucionais relativos ao cerceamento de defesa. Sustenta-se, também, que as partes
ficariam cientes de qual postura adotar, principalmente à parte que receber o encargo de
provar.
4.3
NA SENTENÇA
Importante parte da doutrina, liderada por Nelson Nery Junior, Cândido Rangel
Dinamarco, João Batista Lopes, Kazuo Watanabe, entre outros, sustenta que a regra do inciso
VIII do art. 6º, do CDC, constitui-se em regra de julgamento, por isso o momento apropriado
para o juiz estabelecer a inversão ônus da prova é a sentença, e não em momento anterior.
Nesse sentido Nelson Nery Júnior sustenta que:
[...] O ônus da prova é regra de juízo isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando
da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da
prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova,
mas sim quem assume o risco caso não se produza. A sentença, portanto, é o
momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova. Não antes. 269
Corroborando o entendimento de que a inversão do ônus da prova trata-se de regra de
julgamento, Kazuo Watanabe explica que:
As regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz,
quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à
causa. [...] Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da
valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de
non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente, de inversão do ônus da prova.
______________
268
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 662.608/SP. 4ª Turma. Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa
Direito. Julgado em: 12/12/2006. DJU: 5 fev. 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2799447&sReg=200400
634642&sData=20070205&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 3 mar. 2009.
269
NERY JÚNIOR, 2001, p. 798.
83
Dize-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da
causa, o que é de todo inadmissível. 270
No dizer de João Batista Lopes:
É orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento
e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não
houver prova do fato ou for ela insuficiente. [...] Somente após o encerramento da
instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.
Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está
previsto expressamente no texto legal. 271
Para o professor Cândido Rangel Dinamarco:
Se o juiz pretender inverter o ônus da prova, como em certa medida lhe permite o
Código de Defesa do Consumidor em relação às causas que disciplina (art. 6º, inc.
VIII [...]), dessa possibilidade advertirá as partes na audiência preliminar. Mas a
efetiva inversão só acontecerá no momento de julgar a causa, pois antes ainda não se
conhecem os resultados mais conclusivos ou menos conclusivos a que a instrução
probatória conduzirá; a própria verossimilhança das alegações do consumidor,
eventualmente sentida pelo juiz em algum momento inicial do procedimento, poderá
ficar prejudicada em face das provas que vierem a ser produzidas e alegações
levantadas pelo adversário. 272
Esta corrente enfrenta críticas, no sentido de que a inversão do ônus da prova somente
na sentença representa uma afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, pois se
neste momento o magistrado atribuir a uma das partes um encargo que até então não estava
presente, nega-lhe ao mesmo momento, a possibilidade de se produzir, em grau de recurso,
qualquer prova em sentido contrário.
Nesse sentido, Carlos Roberto Barbosa Moreira sustenta que:
A inversão ordenada na sentença representará, quanto ao fornecedor, não só a
mudança da regra até ali vigente, naquele processo, como também algo que
comprometerá sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um ônus que, para ele,
não existia antes da adoção da medida, obviamente deve o órgão jurisdicional
assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desincumbir. Não só. A aplicação do
dispositivo em exame, observada a orientação doutrinária aqui combatida,
redundaria em manifesta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa:
ao mesmo tempo em que estivesse invertendo o ônus da prova, o juiz já estaria
julgando, sem dar ao fornecedor a chance de apresentar novos elementos de
convicção, com os quais pudesse cumprir aquele encargo. Não seria demais
recordar, ainda uma vez, que a facilidade da norma que prevê a inversão é a de
facilitar a defesa dos direitos do consumidor, e não a de assegurar-lhe a vitória, ao
preço elevado do sacrifício do direito de defesa, que ao fornecedor se deve
proporcionar. 273
No mesmo sentido Humberto Theodoro Júnior esclarece que:
______________
270
WATANABE, 2001, p. 735.
LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
51.
272
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
v. 3, p. 84.
273
MOREIRA, 1997, p. 306.
271
84
É certo que a boa doutrina entende que as regras sobre ônus da prova se impõem
para solucionar questões examináveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia
do contraditório e ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de
conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a
qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide. A não ser assim, ter-se-ia
uma surpresa intolerável e irremediável, em franca oposição aos princípios de
segurança e lealdade imprescindíveis à cooperação de todos os sujeitos do processo
na busca e construção da justa solução do litígio. Somente assegurando a cada
litigante o conhecimento prévio de qual será objeto da prova e a quem incumbirá o
ônus de produzi-la é que se preservará a garantia constitucional da ampla defesa. 274
Com o objetivo de afastar a alegação de cerceamento de defesa, em razão de inversão
do ônus da prova no momento da sentença, esta corrente admite uma solução intermediária,
ou seja, nada impede que o juiz, no ato saneador ou mesmo durante a instrução processual,
advirta às partes da possibilidade da inversão do ônus da prova na sentença.
Nesse sentido, Nelson Nery Junior explica que:
O juiz é o destinatário mediato da prova, de sorte que a regra sobre o ônus da prova
a ele é dirigida, por ser regra de julgamento. Nada obstante, esta regra é fator
indicativo para as partes, de que deverão se desincumbir do ônus sob pena de
ficarem em desvantagem processual. O juiz, ao receber os autos para proferir a
sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do
consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor
faça a prova, pois o momento processual para a produção dessa prova já terá sido
ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir durante a fase instrutória, no sentido de
procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a
existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do
consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na
oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo),
verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do
consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o
fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em
situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa. 275 (grifo
nosso)
Cecília Matos também entende aceitável que:
No saneador, alerte o magistrado para a possibilidade da aplicação da regra do art. 6,
inciso VIII. O juiz não irá elaborar nenhum juízo de valor da prova já existente ou de
julgamento, nem de modo sumário; o saneador, poderá, par ser didático como a
norma é, lembrar às partes que, como em qualquer processo, poderá se utilizar das
regas de experiência e atenuar a rigidez do art. 333 do Código de Processo Civil. 276
Os adeptos desse entendimento sustentam que a determinação, pelo juiz, da inversão
do ônus da prova antes de proferir a sentença seria o mesmo que proceder ao pré-julgamento
da causa. Ademais, não caberá aos fornecedores alegarem surpresa ou até mesmo
cerceamento de defesa ante uma sentença desfavorável, visto que estão cientes desde o início,
______________
274
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 148.
NERY JÚNIOR, 2001, p. 957.
276
apud FILOMENO, José de Brito. Dos direito básicos do consumidor: a inversão do ônus da prova. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 130.
275
85
de que, em tese, o juiz inverterá as regras do ônus probatório caso seja verossímil as alegações
do consumidor ou este seja hipossuficiente.
Nesse sentido, Cecília Matos afirma que se o demandado, fiando-se na suposição de
que o juiz inverterá as regras do ônus da prova em favor do demandante, é surpreendido com
uma sentença desfavorável, deve creditar seu insucesso mais a um excesso de otimismo do
que à hipotética desobediência ao princípio da ampla defesa. 277
Corroborando o entendimento desta corrente doutrinária, o Egrégio Tribunal de Justiça
do Distrito Federal decidiu que:
ACIDENTE COM CONSUMIDOR - DANOS MATERIAIS E MORAIS - CDC PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - VEROSSIMILHANÇA - SENTENÇA MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA PRESSUPOSTOS - OCORRÊNCIA - REDUÇÃO DO VALOR DO DANO
MORAL.
A inversão do ônus probatório deve ocorrer no ato sentencial, pois, apenas neste
momento, após a produção de todo conjunto probatório, o juiz estará apto a constatar
a verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a hipossuficiência. 278 (grifo
nosso).
Neste mesmo sentido, a 10ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça
de São Paulo prolatou a seguinte decisão: “[...] INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA e
CUSTEIO DA PROVA - Regra de julgamento a ser adotada, a critério do julgador, no
momento da decisão [...]”. (grifo nosso)
Consta do voto:
[...] a inversão é prerrogativa do Juízo, que dela poderá utilizar-se para auxiliá-lo na
formação de sua convicção. Daí porque a antecipação da inversão do ônus
probatório, por ser regra de julgamento, só poderá ocorrer no momento da decisão,
visto pressupor a instrução para valoração das alegações, das provas a elas
pertinentes e a averiguação da hipossuficiência. 279
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ainda não firmou posição unânime, mas já se
manifestou sobre o tema, em acórdão da lavra o Ministro Castro Filho, no sentido de que a
inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII, do art. 6º, do CDC é regra de julgamento:
Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização por
danos materiais e compensação por danos morais. Causa de pedir. Cegueira causada
por tampa de refrigerante quando da abertura da garrafa. Procedente. Obrigação
______________
277
apud WATANABE, 2001, p. 736.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação: 20050111063074/DF.
1ª Turma Cível. Relator: Des. Lécio Resende. Registro Acórdão nº 314390. Julgamento em: 16/07/2008.
DJU, 16 jul. 2008. p. 26. Disponível em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=2&PGATU=1&l=20&ID=61436,54477,18756&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 16 mar. 2009.
279
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. AI nº. 607.762-4/7-00/SP. 10ª Câmara de Direito Privado. Relator: Des.
João Carlos Saletti. Data Julgamento: 03/02/2009. Data do registro: 20/02/2009. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3472659>. Acesso em: 16 mar. 2009.
278
86
subjetiva de indenizar. Súmula 7/STJ. Prova de fato negativo. Superação.
Possibilidade de prova de afirmativa ou fato contrário. inversão do ônus da prova em
favor do consumidor. regra de julgamento. Doutrina e jurisprudência. arts. 159 do
CC/1916, 333, I, do CPC e 6.°, VIII, do CDC.
[...] Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão
do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento.
[...].
Consta do voto:
[...] “a regra do ônus da prova só tem pertinência, como regra de juízo (regra de
decidir); vale dizer, nas situações em que, encerrada a instrução, o julgador ainda
esteja em dúvida instransponível acerca da existência de fato constitutivo ou
liberatório”. [...] a inversão do ônus da prova no momento do julgamento da causa
não ofende as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.
[...] “A garantia do devido processo legal deve ser, sem dúvida, assegurada a
qualquer custo. Contudo, não nos parece constituir ofensa aos cânones
constitucionais a inversão no momento da decisão. A partir do conteúdo da petição
inicial – com a exposição de causa de pedir e do pedido – às partes envolvidas no
processo é perfeitamente possível avaliar se há a possibilidade de aplicação das
normas do Código do Consumidor ao caso concreto. Se a pretensão estiver fundada
em relação de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente
conceituados pelo Código (arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90), este pode merecer
incidência. Logicamente, a inversão do ônus da prova igualmente pode ser prevista,
não implicando surpresa ou afronta aos citados princípios, caso efetivada". [...] Por
fim, registro que esta Turma já teve oportunidade de decidir, por unanimidade, no
REsp n.° 241.831/RJ, Rel. Min. Castro Filho (DJ 03.02.2003), que "A inversão do
ônus da prova prevista no inciso VIII do artigo 6.º da Lei n.º 8.078/90 não é
obrigatória, mas regra de julgamento" [...]. 280
Em síntese, para esta corrente a inversão do ônus da prova, por ser regra de juízo, deve
ocorrer no momento em que o juiz julgar a ação, ou seja, na sentença. Contudo, não afastam a
possibilidade do julgador alertar as partes acerca do cabimento ou não da inversão antes da
sentença. Porém, alertam que o juiz não está obrigado a tal ato. Argumenta-se, ainda, que
qualquer decisão sobre a inversão do onus probandi antes de encerrada a fase de instrução
processual deverá ser considerada prematura.
______________
280
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 422.778/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro Filho. Relator:
p. Acórdão: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 19/06/2007. DJU, 27 ago. 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3200730&sReg=200200
323880&sData=20070827&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar. 2009.
87
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto na presente monografia, depreende-se que a Lei nº. 8.078/90
trouxe inovações significativas em benefício do consumidor, em especial no campo do direito
processual, possibilitando a inversão do ônus da prova em favor deste. Se não fosse a regra da
inversão do ônus probatório, que atua como verdadeiro mecanismo de proteção do
consumidor, muitas das ações que envolvem consumo nem mesmo seriam ajuizadas, pois
dificilmente, diante de determinada circunstância danosa na relação de consumo, o
consumidor se desincumbiria do encargo de provar a ocorrência do fato danoso.
O texto do artigo 6º, VIII do CDC, estabelece ser direito básico do consumidor a
facilitação de sua defesa em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor.
Instituidor da inversão do ônus da prova, o referido artigo constitui uma das mais importantes
inovações legislativas para proteção do consumidor, parte preponderantemente mais fraca e
vulnerável nas relações de consumo. A inovação se deu porque a inversão do ônus da prova
prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC se dá por obra do juiz, e não por força da lei como
ocorre na distribuição do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC.
A regra do art. 6º, inciso VIII, do CDC é de incidência obrigatória, estando presentes
um dos requisitos autorizadores da inversão, verossimilhança da alegação ou hipossuficiência
do consumidor, o ato do juiz se torna vinculado haja vista o direito subjetivo da parte e a
natureza pública das regras de proteção ao consumidor. As decisões sobre a inversão do ônus
da prova deverão ser sempre motivadas, sob pena de nulidade.
Com relação aos critérios da verossimilhança e da hipossuficiência, ficaram esses
compreendidos e evidenciados no curso do trabalho. Concluiu-se que a alegação verossímil é
aquela que se aproxima da verdade, mas não significa certeza da verdade, já que contém
sempre uma forte dose de probabilidade. Por sua vez, a hipossuficiência é marca pessoal,
limitada a alguns consumidores, envolve a capacidade do consumidor no aspecto econômico,
posição social, acesso às informações e de grau de escolaridade.
Com relação aos pressupostos necessários para a concessão da inversão do ônus da
prova (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor), há debates em torno
da necessidade de preenchimento de um ou de ambos os requisitos autorizadores para tal
medida. Apesar de respeitadas opiniões em contrário, conclui-se que para que seja decretada a
inversão probatória, é necessário apenas um dos requisitos, pois a interpretação gramatical do
texto legal impõe esta conclusão, ou seja, as hipóteses são alternativas, como indica a
88
conjunção “ou” expressa no dispositivo, pois se do contrário fosse, o legislador teria utilizado
a conjunção aditiva “e”.
Diante das diversas desigualdades existentes entre os litigantes na relação de consumo,
observou-se que a inversão do ônus da prova é uma forma de amenizar a disparidade real
existente no processo, facilitando a defesa do consumidor em juízo. Contudo, não se pode
esquecer que, com as mesmas garantias processuais e constitucionais, do outro lado, está o
fornecedor. A medida deve ser aplicada com cautela, porque, em alguns casos, o consumidor
não é a parte prejudicada, mas sim oportunista na eventual conflituosa relação de consumo.
Ressalta-se, que a aplicação da inversão do ônus da prova nas relações de consumo
deverá ocorrer apenas para reverter uma situação de desequilíbrio entre as partes, assim, se o
consumidor puder produzir a prova do fato alegado mais facilmente que o fornecedor, não há
o porquê inverter o ônus da prova, sob pena de violar o princípio da isonomia, que é um dos
fundamentos da regra do art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.
A prova tem grande importância na sistemática processual. Ela é instrumento para
formar a convicção do magistrado sobre a existência de fatos controvertidos indispensáveis à
solução da lide. Ela irá confirmar os fatos alegados pelas partes, bem como servirá de
fundamento da pretensão jurídica. E, dentre os inúmeros aspectos deste tema, a inversão do
ônus probatório, nas relações sob a égide da legislação consumerista, é um dos que mais
despertam discussões e controvérsias, mormente no que tange a omissão da lei em não trazer
expressamente o momento no qual o magistrado deverá decidir a respeito da inversão.
O presente trabalho trata do momento da inversão do ônus da prova nas relações
consumeristas, especificamente, nas ações ajuizadas sob o rito ordinário, embora, brevemente,
tenha abordado o momento da inversão do ônus da prova nos ritos sumário e sumaríssimo.
Ao final de uma abordagem acerca de todos os aspectos relevantes referente ao
momento da inversão do ônus da prova, na forma como tratada pelo art 6º, inciso VIII do
Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que:
a) a decisão da inversão do ônus da prova já no momento do despacho da petição
inicial, com escusas aos eminentes autores que assim opinam, não deve prosperar. Neste
momento, entende-se que cabe ao juiz somente analisar as condições da ação (a legitimidade
do autor, por exemplo) e os pressupostos processuais (a sua própria competência para apreciar
o feito). Forçoso salientar, que sem a manifestação da parte ré, ainda não está estabelecido o
contraditório e, portanto, não será possível determinar quais os fatos controvertidos que
seriam submetidos à prova. Cabe ressaltar, que as condições autorizadoras para a inversão do
ônus da prova em benefício do consumidor – verossimilhança das alegações ou de
89
hipossuficiência do consumidor – podem ser postas em “xeque” por meio das argüições de
contestação. Ademais, pode acontecer do réu não ter interesse em impugnar os fatos alegados
pelo autor, tornando-se, pois, prematuro o expediente do artigo 6º, inciso VIII, do CDC.
b) a decisão da inversão do ônus da prova somente no momento da sentença,
igualmente com escusas aos eminentes autores que assim opinam, também não deve
prevalecer. Entende-se que assim feriria os princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa, tendo em vista que, caso o magistrado proceda à inversão neste momento, irá
atribuir a uma das partes um encargo que até então não estava presente, negando-lhe ao
mesmo momento, a possibilidade de se produzir, em grau de recurso, qualquer prova em
sentido contrário. A regra de inversão do ônus da prova tratada pelo art. 6º, inciso VIII do
CDC tem por fim facilitar a defesa do consumidor, mas não às custas do sacrifício do direito
de defesa do fornecedor. Tal medida, quando aplicada, deverá possibilitar que o fornecedor
produza provas necessárias para se desincumbir do novo ônus que esta lhe sendo imposto.
Entende-se, que a inversão do ônus probatório na sentença deverá ser medida excepcional,
somente quando frustradas todas as tentativas de trazerem-se aos autos elementos suficientes
para convencimento do juiz.
c) conclui-se, portanto, que o momento oportuno e mais adequado para que o juiz
proceda à inversão do ônus da prova em favor do consumidor, com a respectiva ciência das
partes, é na fase de saneamento do processo, quando ambas as partes já tiveram oportunidade
de apresentar suas alegações, defesa e provas. Ademais, a decisão da inversão do ônus
probatório em favor do consumidor neste momento evita posteriores alegações de surpresa
por parte dos fornecedores, que, geralmente, sustentam o cerceamento de defesa quando a
inversão somente ocorrer por ocasião do julgamento do feito.
A inversão do ônus probatório no momento do saneamento abre a possibilidade do
fornecedor produzir provas que corroborem sua tese na fase de instrução da demanda. Tratase, neste particular, de assegurar as garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditório. Importante ressalva que se faz é no sentido de que o saneamento do processo
pode ocorrer não apenas por um despacho, mas por atos praticados durante o curso do
processo, até que o mesmo esteja em condições de se iniciar a fase instrutória.
Forçoso salientar, ainda, que não há pré-julgamento da causa inverter o ônus da prova
em momento anterior ao ato sentenciante, trata-se apenas de juízo de valor diante da matéria
já existente nos autos, pois inverter o ônus da prova não implica necessariamente julgar
procedente o feito em benefício do consumidor. A inversão do ônus da prova em favor do
90
consumidor não garante a este êxito na demanda, é meio de facilitar a sua defesa em juízo, e
não de assegurar-lhe a vitória.
Quanto à questão da regra do inciso VIII do art. 6º, do CDC, constituir regra de
julgamento ou de procedimento, conclui-se que as normas de repartição do ônus da prova não
são apenas regra de juízo, mas também regras de procedimento dirigidas às partes. As regras
de procedimento determinam quais os fatos que cada um dos litigantes terá que provar para
serem considerados pelo magistrado e servirem de fundamento para suas pretensões. Destarte,
a inversão do ônus da prova somente entendida como regra de julgamento, impedirá que o
fornecedor possa exercer satisfatoriamente seu direito de defesa, resultando em violação às
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Por fim, reitera-se que com a decretação do ônus probatório na fase de saneamento do
processo não há que se falar em supressão dos princípios basilares constitucionais do
contraditório e da ampla defesa, como ocorrerá se a inversão se der somente no momento do
julgamento do feito. Entende-se, que a inversão do ônus da prova para facilitar a defesa do
consumidor não poderá restringir a ampla defesa e o contraditório, visto que o ordenamento
jurídico vigente está iluminado por tais princípios constitucionais, assim, é inaceitável que a
parte venha a ser surpreendida com a inversão no ato sentenciante.
O papel da doutrina e da jurisprudência na interpretação e definição do sentido da lei é
essencial. Cabe à doutrina interpretar a lei, bem como aclarar seu significado, apontando
caminhos, de modo a facilitar a vida dos operadores do direito. Já a jurisprudência constitui
uma das formas de expressar o direito, criando paradigmas, proporcionando segurança
jurídica, permitindo que os operadores do direito possam saber que em determinadas
situações, semelhante a um caso anteriormente julgado, obterá ou não êxito em suas
pretensões. No entanto, no que diz respeito à interpretação do texto do inciso VIII, do art. 6º,
do CDC, verifica-se que essa função não foi plenamente cumprida, pois mesmo depois de
transcorrido mais de dezoito anos do advento do Código de Defesa do Consumidor, a
discussão a respeito do tema continua latente entre vozes respeitáveis da doutrina, bem como
também não recebeu uma solução pacífica, nem mesmo inteiramente adequada dos nossos
Tribunais Superiores.
Desta forma, sem a pretensão de esgotar o debate, acredita-se que as discussões acerca
do tema, em tese, só acabem quando a regra for devidamente detalhada pelo legislador,
através de alterações da redação do texto do inciso VIII, do art. 6º, do CDC.
91
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2002.
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. v. 2.
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. A inversão do ônus da prova no código de defesa do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.48, p.89-114, out./dez., 2003.
ANDRADE, Roberto Braga de. Fornecimento e consumo de serviços: em busca de uma
formação dogmática. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.16, p.63-77, out./dez.
1995.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de direito do consumidor. Barueri, SP: Manole,
2006.
BARBOSA, Ruy. Oração aos moços. São Paulo: Coleção JG Editor, 2003.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994.
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. Das práticas comerciais: o aproveitamento
da hipossuficiência do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro
de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2001.
BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código
de defesa do consumidor. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 955.934/DF. 4ª Turma. Relator: Ministro
João Otávio de Noronha. Julgamento: 13/05/2008. DJ, 26 maio 2008. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702344957&dt_publicacao=26/0
5/2008>. Acesso em: 3mar 2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 208.793/MT. 3ª Turma. Relator: Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito. Julgado em 29/08/2000. DJ, 2 out. 2000. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=199900257448&data
=02/10/2000>. Acesso em: 20 out. 2008.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 241.831/RJ. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro
Filho. Julgamento: 20/08/2002. DJU, 3 fev. 2003. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=479865&
92
sReg=199901140080&sData=20030203&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 16 abr.
2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 422.778/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Castro
Filho. Relator: p. Acórdão: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 19/06/2007. DJU, 27 ago.
2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3200730
&sReg=200200323880&sData=20070827&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar.
2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 541.867/BA. 2ª Seção. Relator: Ministro Antônio
de Pádua Ribeiro. Relator para Acórdão: Ministro Barros Monteiro. Julgado em 10/11/2004.
DJ, 16 maio 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1702877
&sReg=200300668793&sData=20050516&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 20 out.
2008.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 598.620/MG. 3ª Turma. Relator: Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito. Julgado em 07/12/2004. DJU, 18 abr. 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1373286
&sReg=200301831994&sData=20050418&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 16 abr.
2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 615.684/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito. Julgamento: 28/06/05. DJU, 10 out. 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1568926
&sReg=200302317514&sData=20051010&sTipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 4 mar.
2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 661.145/ES. 4ª Turma. Relator: Ministro Jorge
Scartezzini. Julgado em: 22/02/2005. DJ, 28 mar. 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1645637
&sReg=200400662207&sData=20050328&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 24 mar.
2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 662.608/SP. Relator: Min. Hélio Quaglia
Barbosa Direito. Julgado em: 12/12/2006. DJU, 5 fev. 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2799447
&sReg=200400634642&sData=20070205&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 3 mar.
2009.
CABRAL, Érico de Pina. Inversão do ônus da prova no processo civil do consumidor. São
Paulo: Método, 2008.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito processual civil. 13. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005.
93
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
DENARI, Zelmo. Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos
danos: Profissionais liberais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de
defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2001.
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil. Salvador: Podivm, 2007. v. 2.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 1996.
______. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 3.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível
nº 2005 01 1 041377-6. 3ª Turma Cível. Relator: Des. Vasquez Cruxên. Julgado em:
12/07/2006. DJU, 5 set. 2006. p. 153. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61436,73403,9667&MGWLPN=SERVIDO
R1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 16 mar. 2009
______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. AI 2006.002.09253. 5ª Turma
Civil. Relatora: Des. Haydevalda Sampaio. Julgamento: 04/03/2009. DJ, 16 mar. 2009.
Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61442,63853,8558&MGWLPN=SERVIDO
R1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 22 mar. 2009.
______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. APC 2000.01.5.000791-2. 3ª
Turma Cível. Relator: Des. Wellington Medeiros. Julgamento: 11/09/2000. DJU, 31 out.
2000. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61442,52761,23539&MGWLPN=SERVID
OR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 22 mar. 2009.
______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apel. 20070150101210. 3ª
Turma Cível. Relator: Des. Humberto Adjuto Ulhôa. Julgado em: 07/11/2007. DJU, 29 nov.
2007. p. 95. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61436,71645,16469&MGWLPN=SERVID
OR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 16 mar. 2009.
______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação: 20050111063074/DF.
1ª Turma Cível. Relator: Des. Lécio Resende. Registro Acórdão nº 314390. Julgamento em:
16/07/2008. DJU, 16 jul. 2008. p. 26. Disponível em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
94
bin/tjcgi1?DOCNUM=2&PGATU=1&l=20&ID=61436,54477,18756&MGWLPN=SERVID
OR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 16 mar. 2009.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais: fundamento constitucional. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
______. Dos direito básicos do consumidor: a inversão do ônus da prova. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
______. Manual de direito do consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
GAULIA, Cristina Tereza. A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 40, p.76-92, out./dez. 2001.
GIDI, Antonio. Aspectos da inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor.
Revista de direito do consumidor, São Paulo, n.13, p.33-41, jan./mar. 1995.
______. Aspectos da inversão do ônus da prova no código do consumidor. Ciência Jurídica,
v.9, n.64, p.24-35, jul./ago. 1995.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva.
2007. v. 2.
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. Visão geral
do código: a necessidade de tutela legal do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al.
Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo
de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. v. 2.
______; ______. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime
das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
______; BENJAMIN Antônio Herman de Vasconcelos; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
95
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed.
São Paulo: Malheiros, 2000.
______. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
1976. t. 2.
MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de defesa do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 31, p.63-69, jul./set. 1999.
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício
do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 22, p.135-149, abr./jun.
1997.
______. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. Revista de
Processo, São Paulo, v. 22, n. 86, p.295-309, abr./jun. 1997.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Os poderes do juiz: o processo civil contemporâneo.
Curitiba: Juruá, 1994.
NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
NERY JÚNIOR, Nelson. Da proteção contratual: ideologia da proteção contratual do Código
de defesa do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa
do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2001.
______; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação
extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
______; ______. Código civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.
NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência
do STJ. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.
NOGUEIRA, Tânia Lis. Direito básicos dos consumidores: facilitação da defesa dos
consumidores e a inversão do ônus da prova. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo,
n. 10, p.48-60, abr./jun. 1994.
NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
96
OMBUDSMAN. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Ombudsman>. Acesso em: 10 mar. 2009.
PERIN JUNIOR, Elcio. A globalização e o direito do consumidor: aspectos relevantes
sobre a harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Barueri, SP: Manole, 2003.
PROCESSO cautelar. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_cautelar>. Acesso em: 30 mar. 2009.
RALPH Nader. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Ralph_Nader>. Acesso em: 30 mar. 2009.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. São Paulo:
Saraiva. 2000. v. 2.
SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. AI nº. 873.527-5. 4ª Turma. Relator: Juiz Rizzatto Nunes.
Julgamento: 22/09/1999. Data do registro: 24/09/1999. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=576069>. Acesso em: 3 mar. 2009.
______. Tribunal de Justiça. AI nº. 607.762-4/7-00/SP. 10ª Câmara de Direito Privado.
Relator: Des. João Carlos Saletti. Data Julgamento: 03/02/2009. Data do registro: 20/02/2009.
Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3472659>. Acesso
em: 16 mar. 2009.
______. Tribunal de Justiça. Apel. 158.668-4/0-00. 1ª Câmara de Direito Privado. Relator:
Paulo Razuk. Data julgamento: 27/01/2009. Data Registro: 20/02/2009. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3471703>. Acesso em: 20 fev. 2009.
______. Tribunal de Justiça. Apel. n°. 7291014-6/SP. 37ª Câmaras de Direito Privado.
Relator: Des. Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira. Julgamento: 11/02/09. Data de
registro: 12/03/2009. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3492648> . Acesso em 15 mar. 2009.
SICA, Heitor Vitor Mendonça. Questões velhas e novas sobre a inversão do ônus da prova
(CDC, art. 6º, VIII). Revista de Processo, São Paulo, v.32, n.146, p.49-68, abril, 2007.
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 9. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho e. Código de defesa do consumidor anotado: e
legislação complementar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
97
SODRÉ, Marcelo Gomes. A construção do direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A proteção do consumidor no sistema jurídico brasileiro.
Revista de Processo, São Paulo, n. 108, ano 27, p. 185-211, out./dez. 2000.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 40. ed. Rio de Janeiro.
Forense. 2003. v. 1.
______. Curso de direito processual civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 3.
______. Direitos do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
WATANABE, Kazuo. Da defesa do consumidor em juízo: ônus da prova – inversão (arts. 6º,
VIII, e 38, CDC). In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do
consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2001.
OBRAS CONSULTADAS
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. In: BRASIL. [Leis etc.]. Vade Mecum. Obra
coletiva da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia
Cristina Vaz do Santos Wind e Livia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Código de Processo Civil. In: BRASIL. [Leis etc.]. Vade Mecum. Obra coletiva da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz do
Santos Wind e Livia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: BRASIL. [Leis etc.]. Vade
Mecum. Obra coletiva da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo
Pinto; Márcia Cristina Vaz do Santos Wind e Livia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Lei nº 9.099/95 - Juizados Especiais Cíveis e Criminais. In: BRASIL. [Leis etc.].
Vade Mecum. Obra coletiva da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de
Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz do Santos Wind e Livia Céspedes. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.