TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
Seção de Documentação - Biblioteca Cyro dos Anjos
Revista nº 30 – T. 2 – 2004 - Versão Digitalizada
REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS
DO
DISTRITO FEDERAL
R. Tribunal de Contas do Distrito Federal, 30 t.2 - 2004
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TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
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Revista nº 30 – T. 2 – 2004 - Versão Digitalizada
REVISTA EDITADA PELA SEÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO
SUPERVISÃO
Conselheiro Paulo César de Ávila e Silva
COORDENAÇÃO
Vânia de Fátima Pereira
(Chefe da Seção de Documentação)
ORGANIZAÇÃO
Lilia Márcia Pereira Vidigal de Oliveira
(Bibliotecária)
REVISÃO
Carmen Regina Oliveira de Souza Cremasco
(Bibliotecária)
Toda correspondência deve ser dirigida a esta Seção - TRIBUNAL DE CONTAS DO
DISTRITO FEDERAL - 70070-500 - SEÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO - Praça do Buriti - Ed
Costa e Silva - Brasília-DF - [email protected]
Revista do Tribunal de Contas do
Distrito Federal, nº 1 - 1975 Brasília,
Seção
Documentação, 2004.
de
CDU 336.126.55(81)(05)
ISSN 012-7751
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COMPOSIÇÃO DE 2004
Conselheiros:
Manoel Paulo de Andrade Neto - Presidente
Paulo César de Ávila e Silva - Vice-Presidente
Marli Vinhadeli
Ronaldo Costa Couto
Jorge Caetano
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Antônio Renato Alves Rainha
Auditor
José Roberto de Paiva Martins
Ministério Público
Márcia Ferreira Cunha Farias - Procuradora-Geral
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Demóstenes Tres Albuquerque
Inácio Magalhães Filho
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SUMÁRIO
VOTOS
MARLI VINHADELI
Acompanhamento de gestão via SISCOEX..................................................... 7
Aposentadoria por tempo de serviço.................................................................
Pensão civil ....................................................................................................... 14
Prestação de contas - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE
......................................................................................................................... 26
Representação de parlamentar ......................................................................... 47
Tomada de contas especial - Banco de Brasília S/A ........................................ 73
Uniformização de jurisprudência ....................................................................... 84
ANTONIO RENATO ALVES RAINHA
Estudos realizados sobre os efeitos dos recursos interpostos contra medida
liminar de natureza cautelar determinada pelo Tribunal .................................. 115
PARECER
MÁRCIA FERREIRA CUNHA FARIAS
Análise de regularidade do termo de parceria para a implementação do Programa
da Família Saudável ........................................................................................ 128
Auditoria - CODEPLAN - Contrato de gestão.................................................. 135
Auditoria de Regularidade - Contrato de Gestão - Secretaria de Estado de
Governo
Instituto
Candango
de
Solidariedade
......................................................................................................................... Erro
! Indicador não definido.
Estudo acerca de exigência de atestado de capacitação técnica e duração de
contratos referentes à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua ........................................................................................................... 138
Licitação na modalidade de pregão ................................................................. 142
Programa Renda Universidade ........................................................................ 145
Relatório de Gestão Fiscal 1º quadrimestre de 2001 - Recomendações à SEFP
......................................................................................................................... 149
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SEBASTIÃO BAPTISTA AFFONSO
Concessões de aposentadorias, reformas e pensões ..................................... 154
Concurso Público para Auditor do TCDF .......................................................... 158
Uniformização de jurisprudência .......................................................................
JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA COUTO
Cálculo de Vantagem Pessoal. ......................................................................... 168
Indenização por licença-prêmio não usufruída - Servidor da ativa.................... 170
MARIA BERNADETE IANNONE RIBEIRO
Cursos, Seminários e Outros Eventos .............................................................. 174
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VOTOS
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ACOMPANHAMENTO DE GESTÃO VIA SISCOEX
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Acompanhamento de gestão via relatórios emitidos pelo SISCOEX. Inspeção. Verificação de
irregularidades. Audiência. Análise das razões de justificativa. Interpretação do disposto no art. 22, §§ 3º e
7º, da Lei nº 8.666/93. Pedido de vista. Voto pela aprovação da proposta integral do Relator, fls. 381/383,
com pequena alteração de redação. Orientação às Inspetorias de Controle Externo.
VOTO DE VISTA
Motivou meu pedido de vista destes autos o debate travado em torno da
interpretação dos parágrafos 3º e 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93, verbis:
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos
convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º
deste artigo, essas circunstâncias deverão se devidamente justificadas no processo,
sob pena de repetição do convite.
2. Não querendo ser redundante, mas já o sendo, dos transcritos termos legais resta
meridianamente claro que a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção de proposta mais vantajosa para a Administração e a competitividade ficam
resguardadas em licitações na modalidade convite, regra geral, com participação de
interessados do ramo pertinente ao objeto licitado, cadastrados ou não, em número
mínimo de 3 (três). Isso com atenção aos procedimentos constantes da parte final do §
3º e do prescrito no § 6º. Exceções à regra são as limitações do mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, a serem devidamente justificadas no processo, sob pena de
repetição do convite (§ 7º).
3. Este Tribunal tem várias decisões na esteira do ordenamento jurídico em foco, de que são
exemplo as apartadas pela instrução a fls. 186/198:
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1.847/94
“...justifique:.....e) a realização de licitação sem que houvesse o
mínimo de 03 empresas classificadas para o Convite nº 15/92,
Processo nº 094.000.143/93, e a não repetição do procedimento
liquidatário no Convite nº 67/93, Processo nº 094.000.358/93;”
10.374/95
“...V – recomendar, ainda, à jurisdicionada, que observe
rigorosamente, as disposições: ....f) quanto à obtenção de, no
mínimo, 03 (três) licitantes para regularidade da licitação na
modalidade convite; não ocorrendo a hipótese, seja repetido o
procedimento licitatório com a convocação de outros possíveis
interessados;”
15.276/95
“...III...b) observe o disposto no artigo 22, parágrafos 3º e 7º da Lei
nº 8.666/93, de 21/6/93, atentando para a necessidade de
convidar, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao
objeto licitado, cadastrados ou não, qualificados para fornecer os
materiais especificados no instrumento convocatório, de modo a
evitar que resulte algum item em que só um licitante possa
participar;”
3.144/98
“...IV...b) observar, nas licitações em que seja utilizada a
modalidade Convite, - a participação de, no mínimo, três
interessados;”
(grifei)
4. Também no Processo nº 2.203/94, o Cons. Jorge Caetano conferiu ao convite
então sob exame tratamento legalmente adequado, na medida que observou:
-
a participação no certame de três empresas convidadas e suas habilitações;
a apresentação das respectivas propostas;
a existência dos motivos para desclassificação das propostas;
o prosseguimento do feito com apenas uma proposta;
a distinção entre desqualificação ou inabilitação de licitante (rejeição por não preenchimento
dos requisitos exigidos no ato convocatório, no que tange à pessoa do proponente) e
desclassificação de proposta (no caso, preço reajustável, contrariando condição da
convocação; não atendimento de especificação relativa ao tipo de combustível e/ou potência
do veículo);
- que os §§ 3º e 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93 não tratam de propostas válidas, mas, sim, de
número mínimo de licitantes;
- que são válidas - e por isso são apreciadas na fase de julgamento da licitação - as propostas
de todos os licitantes que tenham sido habilitados.
5. O pequeno reparo que ouso fazer ao entendimento então esposado pelo nobre
Cons. JC é que não se pode denominar válida uma proposta que ainda não tenha sido
classificada. Daí o meu entendimento de que não se deve exigir três propostas válidas,
mas, sim, três propostas qualificadas, em razão da qualificação do proponente, ou aptas à
seleção.
6. Maria Sylvia di Pietro esclarece que:
na fase de habilitação a Administração verifica as propostas que em tese podem
ser aceitas em razão da pessoa do proponente, aferindo se reúne ele condições
técnicas para executar o objeto da licitação. Nessa fase são consideradas as
qualidades do proponente, subjetivamente consideradas. Não se cuida, ainda, de
verificar se a proposta apresentada atende às necessidades da Administração, mas
sim de aferir se o proponente, em tese, está capacitado para contratar com o Poder
Público. Cabe, então, verificar se o proponente tem qualidades que o habilitem a
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executar o objeto da licitação. ....Com a habilitação dos proponentes que
demonstrarem condições de contratar com a Administração, encerra-se essa fase do
certame, com o reconhecimento de que os licitantes habilitados estão aptos a
disputar o objeto da licitação. Inicia-se, assim, a fase de classificação das
propostas, com o julgamento das mesmas a partir de critérios definidos no instrumento
convocatório e tendo em vista o tipo de licitação. (DI PIETRO, M. S. Z, et. al. Temas
Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5ª ed. Malheiros, 2001, p. 140/141).
7. Condizente com esse tratamento é o entendimento do Tribunal de Contas da
União, nos seguintes termos:
...para a regularidade da licitação na modalidade convite é imprescindível que
se apresentem, no mínimo, 03 (três) licitantes devidamente qualificados. Não se
obtendo esse número legal de propostas aptas à seleção, impõe-se a repetição do
ato, com a convocação de outros possíveis interessados, de modo a se garantir, nesse
aspecto, a legitimidade do certame. (DOU de 11.08.93, p. 11.635) grifei.
8. Recente deliberação do TCU reafirmou essa posição, segundo Acórdão AC-021505-03-2:
...determinar à Gerência de Filial de Suprimentos em Belo Horizonte que,
quando da realização de procedimento licitatório na modalidade convite, repita a
licitação, convocando outros possíveis interessados, sempre que não seja obtido o
número legal mínimo de três propostas habilitadas à seleção (art. 22, § 3º, da Lei
nº 8.666/93), ressalvada a aplicação dessa regra somente nas hipóteses de manifesto
desinteresse dos participantes ou limitações do mercado (art. 22, § 7º, da Lei nº
8.666/93), desde que tais circunstâncias estejam devidamente justificadas no
pertinente processo;. (grifei)
9. O Prof. Jessé Torres Pereira Júnior é taxativo quando trata dessa matéria. Em seu
Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002; p. 242/243), leciona:
A redação do § 7º do art. 22 não é feliz. A repetição do convite não é pena. É a
cautela imposta pela lei para garantir a competitividade da licitação nessa modalidade.
A regra geral é a repetição se ao convite não atender o mínimo de três
competidores em condições de propor, isto é, devidamente habilitados.
Tal regra geral conhece duas exceções, qualquer das quais apta a liberar a
Administração de repetir o convite, mesmo com número de licitantes inferior a três: (a)
limitações do mercado; ou (b) manifesto desinteresse dos convidados.
Em ambas, o prosseguimento do certame somente será possível em face de
justificativa circunstanciada, nos autos do respectivo processo licitatório. Por
conseguinte, o fato da limitação do mercado ou o fato do desinteresse manifesto
deverá ser comprovado. Incomprovado um desses fatos, haverá de repetir-se o
convite. (grifei).
II
10. No caso concreto, a instrução adota a tese no sentido de que a legitimidade ou
legalidade de certame na modalidade convite é assegurada mediante obtenção de três
propostas válidas (fls. 190), por ter o TCDF firmado "entendimento na necessidade de
classificação de três propostas". Respalda-se, para tanto, nas Decisões nºs 1.847/94,
10.374/95, 15.276/95 e 3.144/98 (Relatório de Inspeção nº 2.0030.01, de 24.10.01 - fl.
189).
11. Ocorre que os precedentes indicados não condizem com a tese adotada.
Conforme item 3 deste Voto, a primeira decisão invocada reporta-se à necessidade de no
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mínimo três empresas classificadas; a segunda, à obtenção de, no mínimo, três
licitantes; a terceira, a três interessados do ramo pertinente ao objeto licitado,
cadastrados ou não; e a quarta a, no mínimo, três interessados.
12. A compreensão do teor das referidas decisões do TCDF, relacionadas aos
parágrafos em foco, logo após a edição da Lei nº 8.666/93, é equivocada, ademais de
extrapolar os termos legais. E, pior, deve haver decisão plenária com adoção das três
propostas válidas.
13. No TCU, a tese - três propostas válidas - chegou a ser pacificada (mas já foi
alterada), conforme excerto que colho do Relatório-Voto do Ministro-Substituto Marcos
Benquerer Costa - Processo nº TC-475.103/1998-2:
20. No que concerne à realização de convite sem a existência de três propostas
válidas, entendemos que as alegações do recorrente não merecem prosperar. Importa
salientar que a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de exigir a
presença de três propostas válidas quando da realização de licitação na
modalidade convite, sob pena da repetição do ato, salvo se houver limitação de
mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, devidamente justificado nos
autos, em consonância com o art. 22, §§ 3º e 7º da Lei nº 8.666/93. Esse
entendimento está assentado em diversos julgados desta Corte de Contas, entre
outros, nos seguintes Acórdãos nºs 55/00 - Plenário, 191/99 - Plenário, e Decisões
nºs 310/00 - Plenário, 800/00 - Plenário, 828/00 - Plenário. No caso em tela, não foi
elaborada, pelo responsável, a justificativa exigida pela lei, não restando demonstrada,
portanto, a limitação de mercado ou o manifesto desinteresse dos convidados.
14. A obra Contratação Direta sem Licitação. 5ª ed. 2000, pp. 89/90, do ilustre Cons.
Jacoby Fernandes, alberga igual tese, verbis:
Em princípio, a questão da necessidade de obter três propostas válidas é
fundamental para que a licitação possa ser denominada 'convite', pois o próprio
conceito legal exige tal número para que se caracterize essa modalidade de
licitação. Mas cada caso concreto poderá indicar, pelas suas peculiaridades, que está
ou não caracterizado o 'manifesto desinteresse' dos convidados. Não estará, v.g., se o
órgão limitou-se a expedir o convite para apenas três empresas; igualmente não
estará se foi convidado número restrito de licitantes, em relação ao universo de
possíveis proponentes. Também não será regular o procedimento, se os convidados
informarem que não trabalham com o produto ou não atuam no ramo, vez que isso
apenas caracterizará que a Administração não escolheu adequadamente quem
convidar.
Como no convite há parcela de discricionaridade, não se pode pretender que
seja o certame considerado regular quando menos de três licitantes se apresentam.
Ora, quem convida é a Administração, e esta não pode valer-se de um convite mal
formulado para validar sua escolha.
III
15. Encampando a tese, na SO de 13.12.01 - Decisão nº 8.470/01 (fl. 204 deste
processo) -, foi determinada à Secretaria de Educação a apresentação de justificativas, de
parte dos membros da Comissão de Licitação - Processo nº 082.016.086/98, para a:
aceitação de apenas uma proposta válida quando da realização do convite nº
80/98, por contrariar o disposto nos § § 3º e 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93 e a várias
decisões do Tribunal a respeito do assunto.
16. Vejamos o que ocorreu no convite em apreciação:
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16.1. a instrução do Convite nº 80/98 contém solicitação de contratação de serviços
de iluminação das Escolas da Rede Pública de Ensino, ressaltando a necessidade de que
as empresas a realizarem serviços de construção de iluminação em redes aéreas e
subterrâneas fossem cadastradas e autorizadas pela CEB, além de frisar que as demais
empresas existentes no mercado não possuíam autorização para realização de serviços
de reparos em postes públicos e demais equipamentos de alta tensão;
16.2. das 6 (seis) empresas informadas pela CEB, 4 (quatro) foram convidadas. As
demais, porque desatualizado o número do telefone, não foram contatadas;
16.3. das 4 (quatro) convidadas (fl. 189, item III.1.1), apenas 3 (três) acudiram ao
certame (fl. 15, verso, Anexo I):
Consel Construções e Informática Ltda.;
Danluz Eletricidade e Construções Ltda.; e
C.B.R. Instalações Elétricas Ltda.;
16.4. abertos os envelopes contendo as documentações, foram consideradas
inabilitadas as empresas abaixo, que renunciaram ao direito de recurso e ao prazo
respectivo, concordando com o curso do procedimento licitatório (fl. 10, Anexo I):
Consel Construções e Informática Ltda., "por apresentar o CRC sem
autenticação e a declaração de responsabilidade técnica sem a assinatura do
representante legal"; e
C.B.R. Instalações Elétricas Ltda., "por apresentar a declaração de visita não
assinada pelo responsável técnico e sim por outra pessoa";
16.5. em seqüência, foi aberta a proposta apresentada pelo licitante remanescente Danluz Elet. e Const. Ltda. - , à qual foi adjudicado o objeto da licitação (ata de fl. 16,
Anexo I).
17. A instrução e o douto Relator consideram o procedimento irregular, tendo como
supedâneo o entendimento de que em casos que tais devem ser obtidas, no mínimo, três
propostas válidas. Daí o voto pela aplicação de multa aos membros da comissão de
licitação (fl. 186, II e IV; fl. 203, II, b e III; fl. 204; fl. 361, III, b; fl. 362; fl. 364, IV; e fl. 382,
IV).
18. O nobre Cons. Jacoby, muito oportunamente, pediu vista dos autos e ressaltou
em seu Voto: que já teve oportunidade de sustentar a tese de três propostas válidas; a
jurisprudência do TCU sob a égide do Decreto-lei nº 2.300/86 e da Lei nº 8.666/93; em
relação ao caso concreto, a existência de precedente nesta Corte; o fato de que não ficou
caracterizado o dano ao erário; e que os defendentes agiram de boa-fé.
IV
19. De minha parte, penso que nesta Casa a tese três propostas válidas decorre
de lamentável equívoco, resultante de má compreensão das decisões plenárias iniciais,
mencionadas pela instrução a fls. 186/198 e por mim reproduzidas no início deste Voto.
De se observar que em nenhuma das decisões reportadas há menção a três propostas
válidas. Ao contrário, referem elas a empresas classificadas, a licitantes e interessados.
Não obstante, é tendo-as como precedentes que se pretende multar pela não obtenção
de três propostas válidas, no caso.
20. Não é ledo o engano. É triste e lamentável. Por isso, a compreensão dos
parágrafos do artigo em pauta deve retornar aos termos das decisões iniciais, aqui
reproduzidas, porque estas, sim, estão em estrita observância aos comandos legais.
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21. Assim, considerando que:
a Lei nº 8.666/93, art. 22, § § 3º e 7º, prevê a participação de interessados do
ramo pertinente ao objeto licitado, cadastrados ou não, em número mínimo de
3 (três);
- exceções à regra posta no § 3º referido são as limitações do mercado ou
manifesto desinteresse dos convidados, a serem devidamente justificadas no
processo, sob pena de repetição do convite;
- as decisões iniciais desta Casa sobre o tema em foco reportam-se, em
conformidade com os termos legais, à exigência de três empresas classificadas
(Decisão nº 1.847/94) ou três licitantes (Decisão nº 10.374/95) ou três
interessados (Decisões nos 15.276/95 e 3.144/98);
- a compreensão de número mínimo de licitantes ou interessados ou de
empresas qualificadas é distinta da compreensão de propostas válidas;
- a jurisprudência do TCU e a doutrina majoritária caminham no sentido de
serem exigidos três licitantes qualificados, com conseqüente apresentação de 3
(três) propostas aptas à seleção;
- urge corrigir eventual entendimento que obrigue a exigência de três propostas
válidas para certame na modalidade convite;
- no Convite nº 80/98, sob exame, não foram observados os comandos legais
na medida em que, apesar de terem sido convidados quatro interessados do ramo
pertinente ao objeto licitado, um não compareceu ao apelo e, de três, dois foram
desqualificados ou inabilitados, restando apenas um interessado apto a concorrer,
sem repetição do certame,
-
Voto com o digno Relator, inclusive quanto à multa referida no item IV de fl. 382,
com alteração na redação desse item, de modo a substituir a expressão "...pela aceitação
de apenas uma proposta válida" por "pela aceitação de apenas uma proposta apta à
seleção".
Voto, mais, visando uniformização de entendimento, por que o nosso laborioso
corpo técnico seja orientado no sentido de que:
1) quando do exame de procedimento licitatório na modalidade convite, sugestões
que versem repetição de licitação, mediante convocação de outros possíveis
interessados, de aplicação de multa, ou outras que tais, devem decorrer, dentre outras
hipóteses, da não obtenção do número legal mínimo de três propostas qualificadas ou
aptas à seleção (art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93), ressalvado o disposto no § 7º do art.
22 da mesma lei - manifesto desinteresse dos convidados ou limitações de mercado,
desde que estejam
2) devidamente justificados no pertinente processo;
3) as expressões "interessados do ramo" ou "empresas qualificadas" ou "licitantes"
têm conotação distinta da expressão "propostas aptas à seleção". As três primeiras por
estarem diretamente relacionadas ao preenchimento das condições postas no ato
convocatório para a pessoa do proponente. A quarta e última, por penderem as
propostas de posterior avaliação, segundo critérios de julgamento objetivo
estabelecidos para o certame no instrumento convocatório, podendo, destas, sim,
restar apenas 1 (uma) proposta válida.
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PROCESSO Nº 1.730/99*
Ver Decisão nº 4.226/03
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PENSÃO CIVIL
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Pensão civil concedida a viúva e filhas de ex-servidor. Cargo: Assistente Básico em Serviços
Sociais. Pensão civil concedida com base no cargo de Auxiliar de Administração Pública, julgada legal na
Sessão de 19.10.99 (Decisão nº 7.801/99). Cargos inacumuláveis. Instrução pela legalidade. M.P. por
diligência, para que os beneficiários possam optar por uma das pensões, nos termos do artigo 225 da Lei
nº 8.112/90. Relator: registro da concessão; posterior opção pelas beneficiárias em 30 dias, a ser
comprovada em auditoria; dispensa de ressarcimento (Súmula TCDF nº 107); orientação a todos os
órgãos mediante ofício circular. Pedido de vista. Concordância com o Ministério Público. Diligência.
Aplicação da Súmula TCDF nº 79.
VOTO DE VISTA
Versam os autos sobre pensão civil concedida a viúva, e as filhas de ex-servidor nos
termos do artigo 215, 217, itens Ia e IIa, e 224 da Lei nº 8.112/90 (Lei nº 197/91), a contar
de 26.08.98, data do óbito, de acordo com ato publicado no DODF de 09.09.99 (fl. 15apenso).
2. A pensão em exame tem por base de cálculo o cargo de Assistente Básico em
Serviços Sociais, Classe Especial, Padrão III, do Quadro de Pessoal da Secretaria de
Estado de Ação Social (oriundo da extinta Fundação do Serviço Social).
3. O ex-servidor também foi instituidor da pensão considerada legal na SO de
19.10.99 (fl. 12-apenso nº 276/99), tendo como base de cálculo o cargo de Auxiliar de
Administração Pública, Classe Especial, Padrão II, do Quadro de Pessoal da Secretaria
de Gestão Administrativa (antiga Secretaria de Administração do DF).
4. A unidade técnica entende que não houve acumulação ilícita e sim acumulação
de proventos e vencimentos, em data anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, haja
vista que o vínculo em apreço iniciou em 10.06.83, após a aposentadoria do ex-servidor
no cargo anteriormente desempenhado (17.07.78).
5. Salienta que o Supremo Tribunal Federal, apreciando a ADIn nº 1.691-7/DF - que
trata justamente da acumulação de proventos e vencimentos, nos casos em que referida
acumulação não é permitida na atividade -, por unanimidade, "julgou prejudicada a ação,
nos termos do voto do Relator (DOU de 12.02.03, Seção I, p. 1)". Nessas condições, a
instrução propõe que se considere legal o ato de pensão em apreço.
6. O Ministério Público salienta a ilicitude da cumulatividade dos dois cargos, ainda
que proventos com vencimentos. Entende que o art. 11 da EC nº 20/98 introduz exceção
à regra geral, não se podendo concluir pela percepção de ambos os benefícios pensionais
ou, em outra hipótese, de dois proventos. Por fim, tendo em conta que o STF discutiu na
ADIn nº 1.691-7/DF apenas a percepção de proventos e vencimentos oriundos de cargos
inacumuláveis, em momento anterior à EC nº 20/98, razão da perda de objeto da referida
ADIn, o parquet conclui pela realização de diligência para que as beneficiárias,
preliminarmente, façam opção por um dos estipêndios da pensão, nos termos do art. 225
da Lei nº 8.112/90 (Lei nº 197/91).
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7. Na SO de 01.07.03, ocasião em que pedi vista dos autos para melhor inteirar-me
da matéria em discussão, o Conselheiro-Relator Jacoby Fernandes apresentou o Voto
que abaixo reproduzo na íntegra, extraído conforme nosso sistema informatizado:
VOTO
Entendo provida de lógica jurídica a argumentação do Ministério Público no
tocante à ilegalidade da cumulação das pensões, oportunizando mais meticulosa
análise.
1 - A singularidade não contributiva das pensões, ao contrário das aposentadorias.
Distintamente das aposentadorias ou das reformas, cujos custos são suportados
por contribuições do trabalhador, público ou privado, ao longo de sua vida ativa, a
pensão é um benefício não contributivo, suportado pelo conjunto da sociedade.
Por esta ótica, cumpre aos gestores da coisa pública e aos Tribunais de Contas
tratar, com as devidas restrições, os atos de concessão de pensão, contudo, dentro da
mais estrita observância à legalidade, economicidade e legitimidade. Arestos do
paradigma federal de controle externo, perfilham a essência desse entendimento,
exempli gratia, o Processo TC nº 009.981/1990-01.
2 - A vigência obrigatória das normas constitucionais atinentes à remuneração e
proventos nos Estados, Municípios e Distrito Federal.
As regras constitucionais de remuneração e proventos, no setor público, são
normas de pré-ordenação, logo, de observância obrigatória pelos entes da federação.
A assertiva anterior permeia a jurisprudência do STF, a exemplo, de precedente 2
em que a Excelsa Corte, ao argumento da ofensa ao art. 37, XVI, da CF - que veda a
acumulação remunerada de cargos públicos, à exceção dos que indica, presente a
compatibilidade de horários na atividade - julgou procedente ação direta proposta pelo
Governador do Estado do Mato Grosso, e declarou inconstitucional o art. 145, § 7 o, "c",
da Constituição do Estado.
Tal dispositivo, declarado inconstitucional, apresentava o seguinte teor:
o
§ 7 É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários:
(...) omissis
c) a de dois cargos privativos de profissionais de saúde.
Corolário da interpretação é a inadmissibilidade do elastecimento do alcance e
significação de dispositivo constitucional, pelo Estado, o qual deve apenas reproduzilo, in casu, a expressão profissional de saúde, gênero, substituiu médico, espécie, em
sua redação original.
1
BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 009.981/1990-0. Pedido de Reexame. Relator: Ministro
Ubiratan Aguiar. Publicado no DOU de 03 jun 2003, seção 1, p. 55. Disponível em
<http//:www.tcu.gov.br>. Acesso em: 3 jun. 2003.
2
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 281/MT. Relator:
Ministro Ilmar Galvão. Publicado no Informativo STF nº 91. Disponível em: http://www.stf.gov.br.
Acesso em: 4 jun. 2003.
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3 - A Emenda Constitucional nº 20/98 assentou a jurisprudência acerca da
impossibilidade da acumulação remunerada de cargos, exceto na hipótese de sua regra
de transição.
Nesta linha, a EC nº 20/98 reiterou, de modo expresso, a jurisprudência pretérita
ao estabelecer seja vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos
constitucionalmente acumuláveis, os cargos eletivos e os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Entretanto, a EC nº 20/98 trouxe uma regra de transição, estabelecendo que
essa vedação não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e
militares que, até sua publicação tenham ingressado novamente no serviço público por
concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na
Constituição Federal.3
Vale destacar que, antes da vigência da sobredita emenda, a acumulação de
proventos com vencimentos era amplamente admitida em todas as esferas de poder,
respaldadas pela doutrina e jurisprudência.
4 - O STF decidiu que somente se acumulam proventos e vencimentos se acumuláveis
na atividade.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 163.2046/SP4, firmou o entendimento de que a acumulação de proventos e vencimentos
somente seria permitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos
acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição.
Aporta endosso ao argumento suso esposado sua citação, a saber:
Os servidores públicos aposentados não deixam de ser servidores públicos: são, como bem
afirmou Haroldo Valadão, servidores públicos inativos. A proibição de acumulação de vencimentos
com proventos decorre, na realidade, de uma regra simples: é que os vencimentos, que são
percebidos pelos servidores públicos ativos, decorrem de um exercício atual do cargo, enquanto os
proventos dos aposentados decorrem de um exercício passado. Ambos, entretanto, vencimentos e
proventos, constituem remuneração decorrente do exercício - atual ou passado - de cargos
públicos, ou de empregos e funções em autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações mantidas pelo poder público (...). Por isso mesmo, essa acumulação de
vencimentos e proventos incide na regra proibitiva, porque ambos - vencimentos e proventos constituem remuneração decorrente do exercício de cargo público. E a Constituição, no art. 37,
XVI, ao estabelecer que „é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos‟, observadas as
exceções por ela previstas, está justamente vedando a acumulação decorrente do exercício de
cargos públicos.
No mesmo sentido, os precedentes: RE-81729-SP, ERE-68480, MS-19902, RE77237-SP, RE-76241-RJ, todos do Supremo Tribunal Federal, fundados no art. 185 da
Constituição de 1946 com mesmo teor do inciso XVI do art. 37 da CF/88.
5 - O Tribunal de Contas da União perfilha entendimento idêntico ao do Supremo
Tribunal Federal.
Análoga é a deliberação5 do Tribunal de Contas da União que julgou ilegal a
cumulação de pensões, veja-se:
3
MORAES, Alexandre. Reforma Administrativa - Emenda Constitucional nº 19/98. 3.ed. São Paulo:
Atlas, 1999, p. 57.
4
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 163.204-6/SP. Publicado no DJ de
31 mar. 1995, seção I, p. 7779. Disponível em: <http://www.tc.df.gov.br>. Acesso em: 4 jun. 2003.
5
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 014.473/2000-0. Pensão Civil. Relator:
Guilherme Palmeira. Acórdão 85/03 - Segunda Câmara. Publicado no DOU de 17 fev. 2003.
Disponível em <http:www.tcu.gov.br>. Acesso em: 04 jun. 2003.
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Por isso mesmo, essa acumulação de vencimentos e proventos incide na regra proibitiva,
porque ambos - vencimentos e proventos - constituem remuneração decorrente do exercício de
cargo público. E a Constituição, no art. 37, XVI, ao estabelecer que „é vedada a acumulação
remunerada de cargos públicos‟, observadas as exceções por ela previstas, está justamente
vedando a acumulação decorrente do exercício de cargos públicos”. Tal raciocínio, pelos mesmos
fundamentos, pode ser aplicado para acumulação de benefícios pensionais, de que trata este
Processo. Nesse sentido, há de se ter por ilegal o ato ora em exame
Noutros autos6, o paradigma federal entende ilegal a percepção cumulativa de
pensões oriundas do regime de previdência a que se refere o art. 40 da CF/88, in
verbis:
Outrossim, a Emenda Constitucional 20/98, em seu artigo 11, embora autorize,
excepcionalmente, aos inativos que reingressaram por concurso público, até a publicação dessa
Emenda, a percepção concomitante de proventos de aposentadoria ou de reforma com os
vencimentos de cargo público, proíbe expressamente o recebimento de mais de uma
aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal.
Consoante mesmo entendimento, também7 não admite cumulação de proventos
de aposentadoria se os cargos não forem acumuláveis na atividade, para isso, veja-se:
Ora, se nem aos servidores que foram autorizados a acumular proventos de aposentadoria
com os vencimentos de cargo público foi assegurado o recebimento de mais de uma
aposentadoria, como pretender que o inativo, contratado, a despeito de decisão do STF, para
emprego da Tabela Permanente, receba cumulativamente aposentadoria e reforma sem a devida
previsão legal ?
6 - O Tribunal de Contas do Distrito Federal entende inadmissível a acumulação
remunerada de cargos.
Neste sentido, cabe trazer à colação excerto de voto 8 do Conselheiro Jorge
Caetano, in litteris:
Tem-se, então, com respaldo na vontade do legislador constituinte derivado, como lícita a acumulação
de proventos com a remuneração do cargo exercido por servidor que estivesse nessa situação antes de
16.12.1998.
Diante da licitude da situação, forçoso concluir que o servidor pode, legalmente, obter o direito a uma
nova aposentadoria, desde que preenchidos todos os requisitos necessários, o que de fato ocorreu no
caso em apreciação.
Por sua vez, a leitura simples dos dispositivos antes transcritos da Emenda Constitucional nº 20/1998
permite concluir pela inexistência de proibição para a concessão de mais de uma aposentadoria, mas,
sim, para a percepção de mais de uma aposentadoria, ou seja, a pessoa pode ter duas ou mais
aposentadorias, mas só pode perceber os proventos de uma delas. Disso decorre o critério de permitir a
opção pelo interessado.
Aliás, a orientação em vigor no Poder Executivo Federal, Instrução Normativa SEAP nº 05/99, atual
Ministério do Orçamento e Gestão, é no sentido de que, ocorrendo qualquer das situações de nova
aposentadoria, voluntária, por invalidez ou compulsória, das pessoas alcançadas pelo art. 11 da Emenda
Constitucional nº 20/1998, o interessado deve manifestar sua opção por um dos proventos.
6
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 854.531/1997-1. Reforma. Relator: Ministro
Lincoln Magalhães. Ata 41/02 - Primeira Câmara. Sessão 19.11.02. Publicado no Dou de 03 dez.
2002. Disponível em: <http:www.tcu.gov.br>. Acesso em: 04 jun. 2003.
7
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC-019.040/1993-8. Pedido de Reexame.
Recorrente: Carmélia Pinheiro Ribeiro. Entidade. Universidade de Brasília. Relator: Ministro Ubiratan
Aguiar. Publicado no Diário Oficial da União em 9 jun. 2003, seção 1, p. 85. Disponível em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 06 jun. 2003.
8
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº 1.115/00. Decisão nº
1.897/03. Relator: Conselheiro Jorge Caetano. Sessão Ordinária nº 3.741 de 24 abr. 2003. Publicada
no Diário Oficial do Distrito Federal de 23 maio 2003, p. 33. Disponível em: http://www.tc.df.gov.br.
Acesso em: 4 jun. 2003.
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Ademais, não há como obrigar o inativo a renunciar a uma das aposentadorias, porque, sendo de
natureza alimentar, a aposentadoria é, em princípio, irrenunciável, além do que não se pode obrigar
alguém a renunciar a um direito.
Seguindo a boa jurisprudência desta Casa, cabe trazer a lume o voto vencedor
do Conselheiro Ronaldo Costa Couto, no Processo nº 4.858/969, cuja essência não
admite a acumulação remunerada de cargos públicos, frise-se, remunerada.
Discute-se, pois, se foi lícita sua conduta ou, em outros termos, se é admissível a acumulação
não remunerada de cargos.
Esta é a tese.
Manifestando-se sobre o caso, o nobre órgão do Ministério Público reconhece que a questão é
polêmica, mas, levando-se em conta decisões do TCU, e do antigo TFR, à luz da Constituição
anterior, inclina-se pela ilegitimidade da acumulação, ainda que não remunerada.
O eminente Relator, Conselheiro José Milton Ferreira, dissente desse entendimento e
considera regular a situação, segundo o lúcido voto de fls. 42/45, mantido pelo de fls. 65/67. A seu
ver o que a Constituição proíbe é a acumulação remunerada, o que não ocorre na espécie.
Discorda do Relator, acompanhando o Ministério Público, a ilustre Conselheira Marli Vinhadeli,
que analisa o problema em termos infraconstitucionais, vale dizer, em face da Lei nº 8.112/90,
recepcionada pelo DF. Indica o caminho que a servidora deveria ter seguido, isto é, o do instituto
da recondução. Averba que o art. 33 c/c o § 2º do art. 20 da citada Lei nº 8.112/90 são obstáculos
à acumulação. Tendo como infringidos esses dispositivos, propõe que seja declarada “ilegal a
titularidade simultânea de dois cargos inacumuláveis, na esfera distrital, mesmo quando não
remunerado ou licenciado o servidor de um deles, pois permanece o vínculo anterior, que impede
o segundo”.
Reconhece a boa fé da interessada e a inexistência de prejuízo, pois não houve dupla
remuneração. E já tendo a servidora sido exonerada do cargo, sugere o arquivamento dos autos,
sem embargo de remessa de cópia de voto à Secretaria de Administração e ao ICT.
Apresentou declaração de voto o culto Conselheiro-Substituto Osvaldo Rodrigues de Souza,
que aderiu ao voto da Conselheira Marli Vinhadeli com pequena modificação quanto ao
fundamento legal. A seu ver, a hipótese se enquadra no art. 12, § 2º, da Lei nº 8.112/90.
Pedi vista para melhor exame.
Em tema de acumulação de cargos, a questão é constitucional e a nível da Constituição é que
tem de ser tratada.
É da boa hermenêutica constitucional que as proibições impostas pela Carta Magna devem ser
interpretadas estritamente e não podem ser ampliadas.
Deste modo, peço vênia aos que pensam em contrário para discordar que a solução do caso
esteja na Lei nº 8.112/90. A lei é que tem de ser interpretada conforme a Constituição e não a
Constituição segundo às normas derivadas.
Tem razão o culto Relator quando afirma que a acumulação proibida é a remunerada. Não
tendo ocorrido duplicidade de remuneração, acompanho seu voto, em todos os termos.
A Decisão10 acolheu o teor do voto suso citado, nos seguintes termos:
O Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Relator, com o qual concorda o Conselheiro
Ronaldo Costa Couto (2º Revisor), tomou conhecimento do relatório da auditoria e da
documentação acostada, determinando o retorno dos autos à 4ª Inspetoria de Controle Externo.
Vencida a Conselheira Marli Vinhadeli (1º Revisor), que manteve o seu voto de fls. 103/113, no
que foi acompanhada pelo Conselheiro-Substituto Osvaldo Rodrigues, nos termos da declaração
de voto já acostada aos autos.
9
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº 4.858/96. Relator:
Conselheiro Ronaldo Costa Couto. Sessão Ordinária nº 3.286 de 07 out. 1997. Publicada no Diário
Oficial do Distrito Federal de 17 out. 1997, p. 8493 e 8498. Disponível em:
<http://www.tc.df.gov.br>Acesso em: 04 jun. 2003.
10
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº 4.858/96. Decisão nº
6.801/97. Relator: Conselheiro Ronaldo Costa Couto. Sessão Ordinária nº 3.286 de 07 out. 1997.
Publicada no Diário Oficial do Distrito Federal de 17 out. 1997, p. 8.493 e 8.498. Disponível em:
<http://www.tc.df.gov.br>.Acesso em: 04 jun. 2003.
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7 - A concessão é regular, inconstitucional é a percepção cumulada de proventos.
Existe fundamento jurídico à concessão em exame porque proíbe-se a
acumulação remunerada, sendo que a própria lei faculta ao beneficiário o direito de
opção.
Sendo assim, o óbice legal atinge a percepção remunerada de duas pensões
civis custeadas pela regime de previdência pública de caráter contributivo.
8 - O princípio tempus regit actum tem marco temporal desde a promulgação da
Constituição vigente, independente das posteriores emendas.
Fato gerador desse impedimento é o fato dos cargos - ambos de exercício
passado - serem inacumuláveis na atividade, conforme inciso XVI, do art. 37, da
Constituição da República, em sua redação original, cuja vigência e aplicação possui
marco temporal em 5 de outubro de 1988.
Deste modo, a cumulação dos cargos de Assistente Básico de Serviços Sociais
e de Auxiliar de Administração Pública não encontra guarida na hipótese legal
permissiva do art. 37 da Constituição Federal.
Portanto, sem olvidar o princípio supracitado, segundo o qual aplica-se às
concessões a lei de regência à época em que foram supridos os pressupostos do
direito, in casu, a morte do instituidor, está plenamente consonante a interpretação ora
esposada porque, na redação original, ao vedar a acumulação remunerada de cargos
públicos, observadas as exceções por ela previstas, está justamente, a Carta Maior,
vedando a acumulação decorrente do exercício - passado ou presente - de cargos
públicos.
Assim, se a pensão civil é um benefício cuja fato gerador é o exercício pretérito
de cargos públicos pelo instituidor e a Constituição Federal, em vigor à época em que
se supriu os pressupostos ao direito, veda a acumulação com retribuição pecuniária,
inexiste direito à segunda percepção remunerada.
9 - Optar por uma ou outra pensão é direito, cujo titular é o beneficiário e não pode o
Tribunal de Contas obstar seu exercício porquanto contra legem.
Neste passo, ressalta-se que constitui essência do Estado de Direito a
observância ao princípio da legalidade e, por isso, fundamental à regularidade dos
atos administrativos sua submissão à Lei.
Nessa direção escoa a melhor doutrina, a qual permite seja agregada o
entendimento de que, no caso de prestações patrimoniais, o norte obrigatório do
princípio da legalidade tem força absoluta.11
Portanto, é imperioso, por expressa disposição legal, inserta no art. 225 da Lei nº
8.112, de 11 de dezembro de 1990, que a beneficiária opte por uma ou outra pensão,
veja-se:
Art. 225. Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de mais de duas
pensões.
10 - Não se configura hipótese de restituição ao erário.
Entendo não se deva punir o administrador público pela prática de ato,
considerado irregular, desde que a interpretação legal esteja circunscrita à certa
razoabilidade, exempli gratia, o caso destes autos, porque a olhos vistos divergem
Ministério Público e Inspetoria.
11
LOPES, Carla Patrícia Frade Nogueira; SAMPAIO, Marília de Ávila e Silva. Curso Básico de Direito
Administrativo: Doutrina e Jurisprudência. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.17.
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Portanto, considero aplicável, no tocante às parcelas percebidas de boa-fé pela
beneficiária, o entendimento consubstanciado na Súmula TCDF nº 107 que, na
hipótese de falha na interpretação de norma legal de regência, a restituição do indébito
é dispensável.
Dado o exposto, divergindo da Inspetoria e acolhendo parcialmente a proposição
ministerial, VOTO por que o e. Plenário:
I - considere legal o ato de pensão civil em exame, para fins de registro;
II - dispense o recolhimento das quantias indevidamente recebidas de boa-fé
pela beneficiária, consoante o disposto na Súmula nº 107 deste Tribunal;
III - determine à Secretaria de Estado e Ação Social que, em 30 (trinta dias),
contados da publicação desta decisão, conforme art. 12 da Resolução nº 101, de 15
de julho de 1998:
a) oriente a interessada para que exerça a opção entre seus benefícios
pensionais, conforme dispõe o art. 225 da Lei nº 8.112/90, aplicável no Distrito Federal
por Lei Distrital nº 197/91, fazendo cessar o pagamento da concessão preterida, o que
será verificado em futura auditoria;
b) passe a adotar o entendimento manifestado na presente decisão para todos
os casos similares, sob pena de aplicação das sanções previstas na Lei
Complementar nº 01, de 9 de maio de 1994.
IV - determine remessa de ofício circular a todos os jurisdicionados, juntando
cópia deste voto e da decisão a que vier ser adotada.
Sala das Sessões, em de de 2003.
8. Produzido o histórico, passo a aduzir as considerações que entendo pertinentes
ao que se discute.
9. Preliminarmente, vale destacar a relatividade de que se reveste a afirmativa
constante do último parágrafo do item 3 do voto do Relator, verbis:
Vale destacar que, antes da vigência da sobredita emenda, a acumulação de
proventos com vencimentos era amplamente admitida em todas as esferas de poder,
respaldadas pela doutrina e jurisprudência.
Tivesse sido tão pacífica a evolução do tema "acumulação de proventos com
vencimentos", inexistiria razão para a Decisão nº 819/96 do TCU; a decisão do Supremo
Tribunal Federal no RE nº 163.204-6/SP (DJ de 31.03.95); o art. 11 da Emenda
Constitucional nº 20/98; bem assim as decisões administrativas e judiciais em igual
sentido.
10. Não resta dúvida, a meu ver, sobre a ocorrência da acumulação proibida de
cargos prevista no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal de 1988. Também não se
aproveita às beneficiárias argumentar sobre o longo tempo em que esta acumulação
perdurou (desde 10.06.83), em função da supremacia da atual Constituição e porque
àquela época já vigia idêntica vedação (art. 99, da Constituição de 1967).
11. A presente pensão civil foi publicada em 09.09.98, instante em que prevalecia o
entendimento restritivo do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que somente seria
possível a acumulação de proventos e vencimentos nos casos em que também fosse
possível sua cumulatividade na atividade (RE nº 163.204-6/SP, trânsito em julgado em
01.04.96, subsídio para a Decisão TCU nº 819/96 no mesmo sentido). Todavia, o
legislador constitucional, ao fixar como regra geral o referido entendimento do STF (§ 10
20
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do novo art. 37), entendeu por bem ressalvar as situações já constituídas até 16.12.98,
nos termos do art. 11 da Emenda Constitucional nº 20/98 12, a seguir transcrito:
Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se
aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a
publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por
concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na
Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria
pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal,
aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo
artigo.
12. Referido dispositivo também deixou claro que seria "proibida a percepção de
mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da
Constituição Federal", o que, certamente, também se aplica ao instituto da pensão, por
ser fruto de acumulação excepcional de cargos e porque ambos, aposentadoria e pensão,
são benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor, nos termos dos arts. 185, I e II,
222, V, e 225 da Lei nº 8.112/90 (Lei DF nº 197/91). Nesse sentido concordo com a
explanação feita pelo eminente Relator, endossando posição defendida pelo Ministério
Público, no sentido de ser feita a opção, pelas beneficiárias da pensão, por um dos
vínculos contratuais, em uniformidade de procedimento caso estivéssemos apreciando
uma segunda aposentadoria.
13. Embora a 4ª ICE tenha se manifestado no presente feito pela legalidade também
desta segunda concessão, independente de opção, tal posicionamento mostra-se
distoante da regra geral (ex vi manifestação em sentido oposto nos Processos nº 1.115/00
e 2.613/95). Aparentemente buscando a uniformização interna e externa no âmbito deste
Tribunal, bem como o aprofundamento dos estudos, aquela ICE incluiu, recentemente,
sugestão de autos apartados para exame da matéria (Processo nº 365/03, Relator
designado: Conselheiro Àvila e Silva), mais especificamente sobre os efeitos do art. 11 da
EC nº 20/98 e § 10 do art. 37 da CF/88 na acumulação de "proventos de aposentadoria
com vencimentos de cargo público; proventos de aposentadoria com proventos de
aposentadoria; pensões instituídas por um mesmo servidor".
14. Embora concorde quanto à necessidade da opção, pelas interessadas, por um
dos vínculos do ex-servidor, sou forçada a concluir que tal manifestação deve ocorrer
previamente ao exame, pelo Tribunal, da concessão subsistente, para fins de registro.
15. Explico.
16. Em diversos precedentes, prevaleceu sempre o entendimento da opção prévia à
decisão de registro, dos quais destaco os Processos nºs 2.589/95, 3.718/92, 4.722/95 e
2.613/95:
PROCESSO nº 2.589/95
EMENTA: Pensão civil concedida a pensionistas - FHDF.
DECISÃO Nº 7.196/1996
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta o parecer do
Ministério Público, decidiu: I - determinar à Fundação Educacional do Distrito Federal
que suspenda imediatamente o pagamento de pensão alimentícia concedida aos
beneficiários de servidor, Matrícula nº 61.080-1, conforme instrução de 06.02.95
(DODF de 08.02.95), Processo nº 082.028.033/94, por acumulação indevida; II assinar prazo de 60 (sessenta) dias à Fundação Hospitalar do DF e à Fundação
12
Posteriormente, o STF julgou prejudicada a ADIN nº 1.691/DF proposta contra a citada Decisão
TCU nº 819/96.
21
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Educacional do DF para que adotem conjuntamente providências junto aos
beneficiários da pensão civil instituída pelo referido ex-servidor, no sentido de
fazerem opção por uma das concessões a que se referem os Processos nºs
061.046249/94 (Instrução publicada em 10.03.95) e FEDF 082.028033/94. (grifei)
16.1 Feita a opção, a concessão remanescente foi considerada legal pela Decisão nº
7.884/99 (Processo nº 2.589/95).
PROCESSO nº 3.718/92
EMENTA: Aposentadoria de servidora - FEDF.
DECISÃO Nº 948/2001
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta a instrução, em parte, e
o parecer do Ministério Público, decidiu: 1) dar provimento parcial ao Pedido de
Reexame apresentado, para dispensar a interessada de restituir os valores recebidos
a título de proventos em relação à aposentadoria no cargo de Técnico de
Administração Pública, desde que a origem dos documentos de fls. 124 a 126 seja
confirmada pelo órgão competente; 2) determinar à Secretaria de Gestão
Administrativa do Distrito Federal que, observada a opção consignada à fl. 123,
adote, no prazo de 30 dias, as providências, necessárias ao exato cumprimento da lei
em relação à inativação de que trata o Processo nº 834/91, tendo em vista a
acumulação ilícita de cargos públicos; 3) encaminhar o processo em exame à 4ª ICE,
para que complemente a instrução relativa à concessão da aposentadoria no cargo de
professor. (grifei)
16.2 A concessão subsistente foi considerada legal posteriormente pela Decisão nº 7.385/01
(Processo nº 3.718/92).
PROCESSO Nº 4.722/95
EMENTA: Aposentadoria de servidora -FEDF.
DECISÃO Nº 5.886/2000
O Tribunal, de acordo com o voto do Revisor, que concorda, em parte, com o
voto da Relatora, Conselheira Marli Vinhadeli, proferido na sessão ordinária de 08 de
junho último, decidiu converter o processo em diligência, recomendando à Fundação
Educacional do Distrito Federal que, no prazo de 30 (trinta) dias, sejam adotadas as
seguintes providências: I - convocar a interessada a optar pela aposentadoria que se
examina ou pela concedida no cargo de Técnico de Administração Pública da
Secretaria de Gestão Administrativa do Distrito Federal, de que trata o Processo nº
4.922/90, apenso, tendo em vista a acumulação ilícita de cargos públicos; II - anexar
aos autos o termo de opção; III - editar, no caso de a servidora optar pela
aposentadoria da Secretaria de Gestão Administrativa, ato anulando a aposentadoria
da Fundação Educacional do Distrito Federal, apurando, para fins de ressarcimento ao
erário, os valores pagos indevidamente à servidora, correspondentes ao período em
que perdurou a inatividade. (grifei)
16.3 A concessão preferida foi considerada legal posteriormente pela Decisão nº 8.172/01
(Processo nº 4.722/95).
PROCESSO Nº 2.613/95
EMENTA: Pensão civil concedida viuvas - FEDF.
DECISÃO Nº 5.978/1997
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta o parecer do
Ministério Público, decidiu: I - não tomar conhecimento do Pedido de Reexame de fls.
62/66, por sua intempestividade e ante a ausência de fatos novos supervenientes que
pudessem ensejar novo exame quanto ao mérito da concessão; II - determinar à
Fundação Educacional do DF que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote
providências, conjuntamente com a Fundação Hospitalar, no sentido de obter, junto
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aos beneficiários da pensão civil, opção por uma das concessões a que se referem
os Processos nºs 082.028033/94 e FHDF 061.046249/94. (grifei)
16.4. Neste Processo nº 2.613/95 o Tribunal considerou posteriormente ilegal o vínculo
contratual de menor retribuição financeira, tendo em conta a não concretização tempestiva da
opção pelos interessados (Decisão nº 7.885/99).
17. Diferentemente da jurisprudência então colacionada, no Processo nº 1.115/00
(Decisão nº 1.897/03), que trata da segunda aposentadoria de servidor em cargo
inacumulável, utilizado como precedente pelo Relator dos presentes autos para fazer-se a
opção a posteriori, o Tribunal decidiu:
II - considerar: a) legal para fins de registro o ato de aposentadoria de servidor,
visto à fl. 14 dos autos apensos; b) que a ressalva estabelecida no art. 11 da Emenda
Constitucional nº 20/98 não impede a expedição do ato de aposentadoria, desde que
preenchidos os requisitos necessários à nova inativação, mas obriga o aposentado a
optar por um dos proventos; III - alertar a Secretaria de Educação do Distrito Federal
de que, ante os termos do art. 11 da Emenda Constitucional nº 20/1998, deve colher
do inativo a opção pelos proventos de apenas uma aposentadoria, e adotar as demais
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, o que será verificado em futura
auditoria. (Decisão nº 1.897/03).
18. Quando do julgamento do citado Processo nº 1.115/00, manifestei voto pela
ilegalidade da aposentadoria nele apreciada, acompanhando parecer do Ministério
Público nesse sentido, embora esteja convencida, nesta oportunidade, que a
jurisprudência dominante da Corte propicie às beneficiárias o direito à opção por um dos
benefícios pensionais, como forma de se evitar a solução radical da negativa do registro.
19. Em reforço à citada jurisprudência, importante ressaltar os limites impostos à
atuação da Administração segundo Enunciado nº 199 do TCU:
Salvo por sua determinação, não podem ser canceladas pela autoridade
administrativa concedente, os atos, originários ou de alterações, relativos a
aposentadorias, reformas e pensões, já registrados pelo Tribunal de Contas, ao
apreciar-lhes a legalidade, no uso de sua competência constitucional.
20. A Súmula nº 6 do Supremo Tribunal Federal, balizadora do Enunciado nº
199/TCU suso citado, reza que
A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer
outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por
aquele Tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário.
21. No mesmo sentido, destaco que o art. 1º da Emenda ao RI/TCDF nº 01, de
02.07.98, reforça a tese da opção prévia ao registro, quando preceitua:
Art. 1º. A autoridade administrativa que praticar qualquer ato de admissão de
pessoal, para cargo ou emprego permanente da Administração Direta ou Indireta do
Distrito Federal, bem como de aposentadoria, reforma, pensão e respectivas
revisões, deve submetê-lo à apreciação do Tribunal de Contas, acompanhado dos
documentos e informações indispensáveis ao exame de sua legalidade e registro,
devidamente autuado, para efeito do disposto nos arts. 1º, inciso III, e 39 da Lei
Complementar nº 01, de 09 de maio de 1984. (grifei)
22. Analogicamente, vejo grande similaridade do procedimento de opção alvitrado
com o instituto da revisão de proventos decorrentes da troca de vantagens pessoais ou
especiais (v.g. vantagens do art. 184, I ou II, da Lei nº 1.711/54; do art. 192, I ou II, e 193
da Lei nº 8.112/90, dos quintos/décimos, etc).
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23. Segundo o Manual de Aposentadoria e Pensão Civil (aprovado pela Resolução
TCDF nº 124/00):
7.2.1 - revisão de proventos é a modificação destes após a edição do ato de
inativação. Se implicar alteração de fundamento legal, em virtude de fato novo, exigese ato formal, que deve ser submetido (no processo de aposentadoria) ao controle
de legalidade pelo Tribunal de Contas e que. 7.2.3 - Efeitos financeiros: a) Via de
regra, é a partir da data de protocolização do requerimento de revisão feito pelo
interessado ou representante legal à mesma autoridade que concedeu o benefício.
(grifei)
Em ambos os casos, parte-se do pressuposto legal da possibilidade de serem
deferidas as parcelas requeridas pelo servidor, desde que haja percepção de apenas
uma, daí a necessidade da lavratura do termo de opção.
24. Ademais, parece-me verdadeiro contra-senso registrar-se a segunda concessão
tratada nos autos, de forma antecipada, considerando o registro já autorizado da primeira
(Decisão nº 7.801/99, fl. 12/apenso nº 276/99), quando o próprio Tribunal, no mesmo
instante, conclui pela impossibilidade da cumulação dos dois benefícios pensionais.
Reforça esta minha convicção menção feita pelo Relator à Súmula TCDF nº 107, que
trata sobre "concessão julgada ilegal".
25. Não se justifica tal procedimento de registro simultâneo. Inclusive diante dos
previsíveis prejuízos em termos de ações de controle por parte deste Tribunal, na medida
em que o registro prévio aparentemente delega atribuições desta Corte à Administração,
que, doravante, arcaria sozinha com a concretização da alternância de retribuição
financeira advinda ora de um ora de outro vínculo funcional do ex-servidor. Isto, sem
adentrar à teoria do ato complexo.
26. Em outras palavras, entendo que não há como segregar a análise das
concessões feitas pelo Tribunal, para fins de registro, quer seja sobre os elementos do ato
concessório ou sobre os efeitos financeiros dele resultantes, inseridos no abono provisório
ou no título de pensão, na medida em que o ato de registro envolve simultaneamente os
dois aspectos (ato e efeitos), resguardados pelos citados Enunciados nºs 199/TCU e
06/STF e art. 1º da Emenda Regimental nº 01/98.
27. Em conclusão, sou porque se autorize o retorno dos autos à jurisdicionada, em
diligência, para que as interessadas possam previamente fazer a opção por um dos
vínculos pensionais, com dispensa de ressarcimento ao erário das importâncias
decorrentes, na forma alvitrada pelo Relator, com o adendo de que é a Súmula TCDF nº
79 que, a meu ver, fundamenta tal procedimento, tendo em conta que a citada Súmula nº
107 trata da hipótese específica de "concessão de aposentadoria, com proventos
integrais, julgada ilegal, devido à insuficiência de tempo de serviço".
Nesses termos, lamentando dissentir do Voto produzido pelo nobre Relator, e tendo
em conta os diversos precedentes da Casa - pela opção prévia ao registro-; o teor da
Súmula nº 199/TCU; o disposto no art. 1º da Emenda Regimental nº 01/98 e o parecer do
Ministério Público, VOTO por que o Plenário:
I - assine prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação desta decisão,
conforme art. 12 da Resolução nº 101/98, à Secretaria de Estado de Ação
Social e à Secretaria de Gestão Administrativa-SGA para que adotem
conjuntamente providências junto às beneficiárias da pensão civil instituída por
ex-servidor no sentido de fazerem opção por uma das concessões a que se
referem os processos nºs 101.000977/98 (instrução publicada em 09.09.98,
matrícula n° 4.865-8) e 030.007.477/98-SGA (ato publicado em 05.11.98,
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matrícula n° 14.136-4), em conformidade com os arts. 222, inciso V, e 225 da
Lei nº 8.112/90 (Lei DF nº 197/91); e
II - dispense o recolhimento das quantias indevidamente recebidas de
boa-fé pelas beneficiárias da pensão, consoante o disposto na Súmula nº 79
deste Tribunal.
PROCESSO Nº 4.375/98
Ver Decisão nº 4.341/03
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PRESTAÇÃO DE CONTAS - FUNDO NACIONAL DE
DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Prestação de Contas dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educação - FNDE, para custear despesas com aquisição de gêneros alimentícios, destinados ao
Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no Distrito Federal. Solicitação de esclarecimentos a
respeito de possível sobrepreço nas compras de gêneros alimentícios efetuadas pela Secretaria de
Educação junto à SAB, com dispensa de licitação. Parecer nº 1.030/02-MF com juntada de documentos.
Decisão nº 2.046/03, por maioria, entre outras deliberações, considerou os esclarecimentos insuficientes
e as contas iliqüidáveis, determinou adoção de providências pela Corregedoria e autorizou a formação de
autos apartados para exame da matéria versada nos documentos juntados pelo MP. Recurso de
Reconsideração. Provimento parcial. Quanto à prestação de contas, havendo dano não quantificável,
decorrente de ato de gestão ilegal e antieconômico, há hipótese de adoção da providência indicada no
artigo 13, III, da Lei Complementar nº 01/94, tendo em vista a possibilidade de aplicação do disposto nas
alíneas 'b' e 'c' do inciso III do artigo 17 c/c o parágrafo único do artigo 20 da mesma Lei Orgânica do
TCDF.
RELATÓRIO
Mediante Ofício nº 667/99 - GAB/SE, de 08.09.99, a Sra. Secretária de Educação do
Distrito Federal encaminhou a esta Corte a Prestação de Contas referente ao período de
02.03 a 31.07.99, dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educação - FNDE, para custear despesas com aquisição de gêneros alimentícios
destinados ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no Distrito Federal.
Posteriormente, mediante Ofício nº 677/99 - GAB/SE (Processo nº 3.237/99, apenso),
enviou as contas referentes ao período de 01 a 31.08.99.
2. Após proceder inspeção para análise das despesas realizadas à conta do PNAE DF, o órgão instrutivo concluiu que, apesar da necessidade de aprimorar alguns
procedimentos:
foram comprovadas as despesas efetuadas pela SE/FEDF e considerados
satisfatórios os controles utilizados na entidade no trato das merendas escolares (fl.
333).
Por outro lado, destacou que as compras efetuadas diretamente junto à SAB, com
fundamento no artigo 24, VIII, da Lei 8.666/93 1, apresentaram preços incompatíveis com
os praticados no mercado, resultando em prejuízo ao erário.
3. Considerando que a regularidade da dispensa de licitação estava sendo tratada
em processo específico2, o Tribunal ateve-se à questão do possível sobrepreço, tendo,
1
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
VIII - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços
prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para
esse fim específico em data anterior à vigência desta lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.
2
Processo nº 1.690/99, onde o Tribunal proferiu a Decisão nº 3129/00, lavrada nos seguintes termos:
26
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em Sessão de 24.08.00, entre outras deliberações, decidido (Decisão nº 6.606/00, fls.
350/352) :
(...)
IV) solicitar da então Diretora Executiva da Fundação Educacional, que autorizou
a realização das despesas com gêneros alimentícios, e da Secretária de Educação,
que as ratificou, esclarecimentos, em trinta dias, acerca dos preços pagos em relação
às aquisições de gêneros para a merenda escolar, realizadas ao longo de 1999
(Contrato 18/99 e Notas de Empenho nº 460/468 e 469/99) e de 2000 (Contrato
04/00), uma vez que, segundo levantamentos realizados pela área técnica deste
Tribunal, estariam acima dos preços praticados no mercado;
V) determinar à Secretaria de Educação que, em 30 dias, indique os
responsáveis pelos fatos a seguir arrolados, autorizando, desde já, a audiência dos
indicados para que, no prazo de 30 dias, apresentem razões de justificativa, com vista
à tomada de decisão sobre o julgamento das contas em exame, bem como sobre a
aplicação de possíveis penalidades: a) realização da 3ª aquisição mediante notas de
empenho e não por aditamento ao Contrato nº 18/99, medida que seria mais
econômica para a Administração, conforme cláusulas 7.1 e 10.2 do referido
contrato;....
4. Quando do exame das razões de justificativa apresentadas pela Secretaria de
Educação, o órgão instrutivo ofereceu as seguintes conclusões (fls. 549/550):
(...)
h) as justificativas para o item IV são improcedentes, o que enseja a audiência
das autoridades nele apontadas para que apresentem defesa em face da sanção
prevista no art. 57, III, da LC nº 01/94;
i) também quanto ao item V - a Secretaria de Educação não apresentou
justificativas procedentes, devendo o Tribunal reiterar seus termos à titular da pasta
para que indique os responsáveis pelo fato nele descrito, pena de aplicação de multa
fundada no art. 57, VII, da LC nº 01/94 (reincidência no descumprimento de
determinação do Tribunal);...
5. Na ocasião, o Ministério Público sugeriu a conversão dos autos em tomada de
contas especial, nos termos do artigo 46 da LC nº 01/94, em razão do aventado prejuízo
ao erário (fl. 565).
6. O Tribunal decidiu relevar a falha do item V-a da Decisão nº 6.606/00 e, quanto ao
possível sobrepreço, ouvir, preliminarmente, os dirigentes da SAB (Decisão nº 1.294/01,
fls. 576/577).
7. Os esclarecimentos e informações apresentadas pela SAB não foram acolhidos
pelo órgão instrutivo, que reiterou sugestão para que fosse autorizada audiência dos
responsáveis da Secretaria de Educação, para fins de aplicação de multa (fl. 709).
8. Novamente falou nos autos o Ministério Público (fls. 728/736), em parecer da
Procuradora-Geral Márcia Farias, que, ratificando pronunciamento anterior, considerando
a existência de prejuízo apurado e quantificado, sugeriu a citação dos responsáveis, com
(...) II - considerar: a) irregular a dispensa de licitação publicada no Diário Oficial do DF nº 88, de 10
de maio de 1999, em favor da Sociedade de Abastecimento de Brasília S.A., a que se refere o
Processo nº 030-002.724/99, porque contrária ao disposto no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº
8.666/93, alterada pela de nº 8.883/94; b) o art. 5º da Lei nº 2.340, de 12.04.99, incompatível com os
arts. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, e 173, §§ 1º e 2º, todos da Constituição Federal; c) com
respaldo na Súmula n.º 347 do Supremo Tribunal Federal, irregulares os atos praticados com base no
art. 5º da Lei n.º 2.340/99 (...).
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fulcro no artigo 13, II, da LC nº 01/94. Mais, fazendo juntar aos autos documentos da
Promotoria de Justiça de Defesa da Educação - PROEDUC/MPDFT, dando conta de que
o GDF não vinha fornecendo merenda escolar aos alunos do ensino fundamental do
curso noturno, contrariando determinações das Leis nºs 9.394/96 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educação) e 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), opinou por que a
Corte determinasse à Secretaria de Educação que promovesse a extensão do PNAE a
esses alunos do curso noturno.
9. O Relator do feito proferiu o seguinte voto:
Tenho a obtemperar que a juntada de documentos aos autos, como as que
constam às fls. 712/727, deve sempre ser feita por intermédio do relator dos autos, em
vista de seu poder de dirigir o processo, nos termos do art. 125 do Código de
Processo Civil.3
Logo, todo e qualquer comentário, documento ou manifestação que não seja
estritamente pertinente ao objeto em apuração e precisamente a esta etapa do
processo não pode, lamentavelmente, ser considerada.
Observe-se que referido documento versa sobre não fornecimento de "merenda
escolar aos alunos do ensino fundamental, do turno noturno". Assim, mesmo rendendo
homenagem ao elevado interesse público que move a signatária do ofício de fl. 712
como igualmente à eminente representante do Ministério Público que ordenou a
juntada a estes autos, outra alternativa não cabe a este relator, a não ser ordenar o
desentranhamento da peça e a constituição de autos apartados.
No exercício da função de julgar contas é imprescindível que os fatos sejam
apreciados com eqüidistância. Embora sistematicamente inclinado a concordar com a
apreciação técnica a cargo do excelso corpo de Analistas, no presente caso, inclinome por não acolher as premissas assentadas.
É consabido que o Poder Público, para efetivar a isonomia e impor e estimular a
observância da legalidade, só pode adquirir de fornecedores que atendam aos
requisitos pertinentes à habilitação jurídica, qualificação técnica, habilitação econômica
e à, sempre complexa e onerosa, regularidade fiscal.
Sensibilizou-me, no entanto, os argumentos alinhados pela defesa que destaquei
no relatório e aqui repito:
'..algumas variáveis, citadas nos itens anteriores, que incidem em qualquer negociação
comercial e consequentemente sobre o custo da mercadoria não foram levados em consideração,
senão vejamos:
Primeiramente a pesquisa realizada em alguns atacadistas no mercado de Brasília folhas 245 e
248 do processo não identificam as bases de negociação, quais sejam:
• O preço praticado pelo atacadista é o custo da nota fiscal ou o custo limpo sem ICMS.
• Qual é o prazo de pagamento, já que as tabelas dos atacadistas variam na proporção direta
dos prazos de pagamento? Á vista? 07 (sete) dias? 14 (quatorze) dias? Ou 28 (vinte e oito) dias?
Para citar os prazos mais comuns.
• O sistema de pagamento é bancário ou carteira? Está prevista a incidência de multas, juros
de mora e outros acréscimos por atraso?
• É prevista total reposição, devolução de mercadorias avariadas e impróprias para o
consumo? Se parcial qual o percentual utilizado?
• Qual o prazo de validade dos produtos e as condições de entrega?
3
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento;
II - velar pela rápida solução do litígio;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
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• Trata-se de preço dia a dia comparado com contratos de cotas fornecimento a prazos fixos e
irreajustáveis, por períodos de até quatro meses?
• Os produtos dos atacadistas consultados atendiam as exigências legais do controle de
4
qualidade da FEDF?
Essas questões, é forçoso reconhecer, não foram suficientemente enfrentadas e
detalhadas. É evidente que, em razão da quantidade de argumentos produzidos, a
infinidade de fatores que incidem na formação de preço tornam efetivamente a tarefa
de demonstrar sobrepreço "matéria espinhosa".5
Ademais, uma gestão temerária que provoque o superfaturamento de valores
não apontaria, como indicado, comparativos de preços como os trazidos pela defesa.
Talvez, por considerar já suficientemente provado o superfaturamento, as
questões não foram respondidas, limitando-se, desta feita, a instrução a rebater algum
ponto pertinente a determinado produto.
A aplicação do princípio da ampla defesa, no âmbito dos Tribunais de Contas,
ainda carece de melhor definição de contornos posto que a formalização da audiência
se assenta na definição de fatos irregulares que são contraditados pelo defendente e
depois contraditados novamente pelo Tribunal. Nessa segunda etapa haver-se-ia de
limitar o exame ao confronto dos fatos e não a trazer novos elementos de convicção.
A instrução fez juntar, a pedido do defendente, quadros elaborados pela perícia
da polícia sobre os preços de mercado6. A intenção dos defendentes, como destaca a
Inspetoria, era fazer repercutir aqui os motivos que no Poder Judiciário teriam influído
na decisão de arquivar o processo. A possibilidade pretendida foi afastada pela
instrução à luz do princípio da independência das instâncias.
Entendi diversamente do exposto pelo r. Inspetor que teria neste instrumento
mais um elemento de convicção. Contudo, ao examiná-lo encontrei informações ainda
mais divergentes do que as produzidas pelos defendentes e pela Inspetoria. Ao
contrário do que possa parecer, esse fato revela, mais uma vez, as dificuldades de
comprovar os preços do mercado, no âmbito da legalidade. Mesmo as conclusões dos
produtos com preços acima do mercado, nos casos detectados pela Polícia Civil,
deixam sem resposta os quesitos levantados pelos defendentes. (v. fls. 740 e 744)
A seguir destaco ainda os aspectos capazes de confirmar a impossibilidade de
uma efetiva comparação de preços, para formar convicção sobre a questão.
O defendente faz a seguinte afirmação à fl. 631:
Sublinhe-se que somente há reprovabilidade quando ocorrer uma elevação arbitrária dos
preços. Motivos econômicos para elevação dos preços não caracterizam superfaturamento.
Isso ocorre, por exemplo, quando as condições de pagamento da contratação
administrativa forem diversas das praticadas no mercado (...)
...se um sujeito cobra certo preço de agentes privados, mas exige pagamento à vista ou
antecipado, não será possível reprovar sua conduta de elevar o preço quando a
Administração Pública dispuser-se a pagar somente trinta dias após o recebimento da
prestação e, no presente feito, constitui-se fato notório, que os atrasos eram normais, freqüentes e
previsíveis visto que eram superiores a 60 (sessenta) dias. (grifos do original).
Entendo que este argumento pode prosperar porque vários fatores interferem na
formação de preços e a condição de pagamento é um fator significativo no processo.
Em relação aos comparativos de preços elaborados pelo Makro e Carrefour 7,
constituíram-se em elementos formadores de opinião, sendo que, apesar da propalada
4
p. 695/696
expressão utilizada pela Inspetoria, à fl. 699 e aqui tomada por empréstimo.
6
p. 747/749
7
p. 246.
5
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estabilidade econômica existente no período de julho/99 a maio/2000, houve sim
variação de preços em alguns itens consultados, no caso o Makro atacadista, com
média na ordem de 49,83%.
Ademais, a própria instrução às fls. 709, afirma que:
É certo que nem todos os preços da SAB estavam fora da realidade; muitos estavam mesmo
mais baratos do que os dos supermercados desta. E a isso se apegam com razão os seus
dirigentes. Tal circunstância não infirma, todavia, que na média, os preços eram superiores ao do
mercado.
Ponto fundamental na ação do Tribunal é verificar a conduta dos agentes frente
à lei.
Código das leis, Livro 4: " Maius imperio est, submittere legibus principatum", ou
em vernáculo: É tarefa maior do império submeter o príncipe às leis ..8
No caso, a Lei de licitações indica que compete ao próprio Administrador Público
comprovar o fiel acatamento à legislação (art. 113 da Lei nº 8.666/93). É a lei que
exige a demonstração da compatibilidade de preços com o de mercado ( art. 24, inc.
VIII, da Lei nº 8.666/93). Contudo, essa tarefa está a cargo do órgão contratante, no
caso, a Secretaria de Educação.
É este último órgão a quem a lei atribui a responsabilidade pela demonstração
da compatibilidade de preços. De notar, contudo, que a norma não prevê a condição
do intermediário, situação que, inequivocamente, coube à SAB. Daí a pretensão à
aplicação de regra geral de licitações inserida no art. 43, inc. IV, quando houver
procedimento, ou art. 26, parágrafo único, inc. III, quando for o caso de contratação
direta.
Insistem os defendentes que, mesmo quando os preços estavam acima do
mercado, as condições de aquisição e pagamento justificaram tal valor.
Desse modo, o que falta ao processo é, precisamente, o motivo pelo qual os
preços contratados pela SAB se encontram diferenciados e, sobre ele, os defendentes
trouxeram uma série de argumentos que, em tese, justificariam o cumprimento do
ônus da prova. Tome-se, por exemplo, as graves deficiências de atraso de
pagamento.
Nesse ponto específico, não é demais lembrar que este Conselheiro, ainda na
condição de Procurador do Ministério Público, pugnou pela fiscalização do
cumprimento do art. 5º da Lei nº 8.666/93, fato que enseja os graves atrasos de
pagamento.
Quem paga mal, paga mais caro, da vestuta regra de economia. O segundo
ponto, é que este cenário poderia ter sido evitado se o Tribunal tivesse obrigado o
GDF a extinguir a SAB ao tempo do requerimento que formulei.
Por outro lado, para avaliar a gestão, é forçoso reconhecer que os preços devem
ser avaliados em conjunto, aferindo os pagos acima e abaixo do mercado. Nesse
ponto, cabe razão aos defendentes pela atuação parcial da análise de preços. É que o
tipo de objeto fica sujeito a fortes influências de preço.
Em parte, acompanho, fundado nesses argumentos, o entendimento da unidade
técnica de que os defendentes não conseguiram cumprir com o dever imposto pela
Corte, em conformidade com a lei (art. 26, parágrafo único, inc, III, com o art. 43, inc.
IV, da Lei nº 8.666/93) de demonstrar a compatibilidade de preços e comprovar os
motivos que justificariam o sobrepreço de determinados produtos.
8
Teodósio I ( O grande) Imperador Romano de 19 de janeiro de 379 a 17 de janeiro de 395, Legibus, Código:
Lib. 4.
30
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Cumprido o item VI da Decisão, cabe agora ao Tribunal deliberar se as razões
apresentadas justificam os sobrepreços apurados.
Tendo-se voltado a defesa contra os motivos que autorizaram a citação
(superfaturamento) e tendo sido estes, parcialmente, acolhidos por este relator e, em
acatamento ao princípio da eventualidade, apresentando argumentos que justificariam,
em tese, diferenças de preço, cabe-me, reconhecendo, em parte, as alegações,
considerar iliquidáveis as presentes contas, por não ser possível definir a existência de
débito ou quantificá-lo.
Quanto ao não cumprimento do ônus da prova, no sentido previsto no art. 113 da
Lei nº 8.666/93, de que compete ao contratante demonstrar a compatibilidade de
preços, admito parcialmente as justificativas apresentadas para reconhecer atendidos,
parcialmente.
No presente caso, entendo descaber a aplicação de penalidade porque
existentes nos autos informações suficientes sobre os preços praticados no mercado
(fls. 245 e 246, por exemplo).
Considero pertinente tecer comentário sobre o entendimento do digno Inspetor
da 2ª ICE, visto à fl. 770, a seguir transcrito:
A pretensão é no sentido de fazer repercutir, aqui, o que foi decidido no crime, o que a nosso
sentir, não merece prosperar...
Entendo que não houve decisão de mérito. O fato de se instaurar um Inquérito
Policial, significa a possibilidade, em tese, de ilícito penal, o que não ficou comprovado
nos autos do IP, que teve por conclusão da eminente Promotora de Justiça da
Terceira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social, o que segue:
Por tudo o que foi exposto, diante da ausência de tipicidade e ilicitude dos fatos investigados por
intermédio deste Inquérito, e de justa causa para propositura da ação penal correspondente, esta
Promotoria de Justiça, conforme os fundamentos veiculados no corpo desta Peça, requer a V. Exa.
Que promova o ARQUIVAMENTO dos presentes autos, com fulcro no art. 43, I do CPP.
10. O Tribunal, em Sessão de 06.05.03, prolatou a Decisão nº 2.046/03 (fl. 815), no
seguinte teor:
O Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I - tomar
conhecimento dos documentos acostados às fls. 712 a 727 e 738 a 769 dos autos; II conhecer dos esclarecimentos apresentados pela SAB, considerando-os insuficientes
para formar convicção sobre a compatibilidade dos preços com o de mercado; III determinar ao Excelentíssimo Senhor Corregedor do Tribunal que alerte todos os
órgãos desta Casa e que funcionam junto ao Tribunal no sentido de que a juntada de
documentos aos processos deve guardar estrita observância com o escopo de cada
autuação, devendo ser procedida pelo relator do processo, em observância ao art. 197
do Regimento Interno desta Corte, alterado pela Emenda Regimental nº 10, de 13 de
dezembro de 2001; IV - por economia processual e com vistas à objetividade da
análise, autorizar a constituição de autos apartados com cópia dos documentos da
Promotoria de Justiça de Defesa da Educação-PJDE, recomendando à respectiva
Inspetoria que promova a instrução do mesmo, com a urgência que o caso requer; V aprovar, expedir e mandar publicar o acórdão apresentado pelo Relator; VI determinar o encaminhamento ao TCU do parecer do Ministério Público e desta
decisão, incluindo inteiro teor do voto e do relatório, à vista da solicitação de fl. 580; VII
- autorizar o arquivamento dos autos e do processo apenso nº 2.449/99. Parcialmente
vencido o Conselheiro Ávila e Silva, que votou pela exclusão dos itens III e IV do voto
do Relator. Vencido o Conselheiro Renato Rainha, que, acolhendo em parte o parecer
do Ministério Público, apresentou o seguinte voto: 'a) determine à Secretaria de
Educação que adote, se ainda não o fez, medidas administrativas objetivando
estender o Programa de Merenda Escolar aos alunos do horário noturno, dando,
assim, pleno cumprimento ao PNAE e ao que dispõe o artigo 4º, inciso VIII, da Lei nº
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9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – e ao artigo 54, inciso VII,
da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo a 2ª ICE informar
a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, após o conhecimento desta decisão, o
seu respectivo cumprimento; b) determine a realização de estudos, em autos
apartados, sobre a possibilidade de juntada de documentos aos autos sem a oitiva
prévia do respectivo relator'.
11. Cumpre esclarecer que o acórdão aprovado considera as contas iliquidáveis.
12. A Procuradora-Geral do MPjTCDF ingressou com recurso de reconsideração
contra os itens III a VII da transcrita deliberação, tendo em vista os seguintes
fundamentos:
Item III:
20. O alerta determinado pela Decisão recorrida dirige-se aos órgãos que
funcionam junto ao Tribunal .Dirige-se, portanto, aos órgãos do Ministério Público de
Contas.
(...)
24. De fato, o juiz preside a instrução do processo, dirigindo-o, ordenando-o,
saneando-o, quando necessário.
25. É de ver, contudo, que referido dispositivo do CPC aplica-se às partes,
referindo-se ao litígio.
26. O Ministério Público, em processos de prestação de contas, age como
custus legis, fiscal da lei.
27. E, nesse mister, deve requerer todas as providências que julgar necessárias
ao escorreito cumprimento da norma, juntando a documentação necessária à
fundamentação de seu pedido; trazer aos autos as provas que julgar pertinentes ao
exame do Tribunal de Contas; fazer os comentários que entender pertinentes.
28. No momento processual em que lhe cumpre falar, deve o Ministério Público
obediência ao artigo 236, incisos III e VII da Lei Complementar nº 75/93, em
consonância com o artigo 130 da Constituição Federal.
29. Opõe-se ainda à deliberação plenária o artigo 4º da Lei Complementar nº
75/93, que nos termos do artigo da Constituição Federal, confere ao Ministério Público
o princípio institucional da independência funcional. Não há independência da função
se o órgão do Ministério Público não pode fazer comentários que o Relator do feito
entenda fora do "escopo de cada autuação". Não é demais lembrar que o órgão do
Ministério Público deve "zelar pela observância dos princípios e competências da
Instituição, bem como pelo livre exercício de suas funções 3.
30. Evidente que, por ser o parecer do Ministério Público, quando atua como
fiscal da lei, peça opinativa, com ele pode ou não concordar o E. Plenário. Pode a
Corte deixar de acatar a opinião do Ministério Público, mas não determinar como essa
opinião deveria ter sido emitida, ou retirar-lhe parte de seu conteúdo ao dissentir de
suas proposições.
31. Por fim, cumpre remeter ao caput do artigo 197 do RI/TCDF, instituído por
meio da Resolução nº 38, de 30.10.90, e alterado pela Emenda Regimental nº 10, de
13.12.01:
Art. 197. O Relator presidirá a instrução do processo e, nessa condição, poderá determinar,
mediante despacho singular, de ofício ou por provocação da unidade técnica competente ou do
Ministério Público, as providências necessárias ao saneamento dos autos.
3
Artigo 5º , § 1º da Lei Complementar nº 75/93.
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32. O saneamento dos autos não pode implicar desobediência ao princípio
constitucional e às determinações legais acima transcritas. É a hierarquia das normas
no Estado de Direito. No Estado de Direito não se pode subverter a ordem jurídica
para atender quaisquer pretensões.
33. Pelo exposto, afronta o sistema normativo pátrio a deliberação do item III da
decisão atacada.
Item IV:
34. Embora reconhecendo o relevo dado pelo zeloso Relator à questão
apontada, insurge-se o Ministério Público contra a formação de autos apartados para
verificação de que os alunos do ensino fundamental, turno noturno, da rede de ensino
público do Distrito Federal, estejam recebendo merenda escolar porque:
a) a Constituição Federal, artigo 208, inciso VII, estabelece ser dever do
Estado garantir ao educando, no ensino fundamental, programas suplementares de
material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde, sendo que a
oferta irregular desse ensino importa responsabilidade da autoridade competente;
b) a Lei nº 9.394/96, artigo 4º, inciso VIII, e a Lei nº 8.069/90, artigo 54, inciso
VII, repetem o texto constitucional;
c) nos autos constam cópias de documentos comprobatórios de que nas
escolas públicas do Distrito Federal "não há registro de fornecimento de
merenda escolar no período noturno" (fls. 717 e 726 dos autos).
35. Sendo assim, e evitando-se constituir autos para apurar algo já provado
neste processo, pede-se seja reconsiderado o item IV da Decisão recorrida, para que
o E. Plenário determine à Secretaria que adote, se ainda não o fez, medidas
administrativas objetivando estender o Programa de Merenda Escolar aos alunos do
turno noturno, dando, assim, pleno cumprimento ao PNAE e ao que dispõe o artigo 4º,
inciso VIII, da Lei nº 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – e ao
artigo 54, inciso VII, da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Item V:
36. Dispõe o caput do artigo 24 da Lei Complementar nº 01/94:
Art. 24. A decisão definitiva será formalizada nos termos estabelecidos no Regimento Interno,
por acórdão (...)
37. A decisão recorrida não é definitiva, pois não transcorreu, in albis, o prazo
recursal. De conseguinte, não é possível, ainda, formalizar acórdão. Tendo sido
oferecido o presente recurso, seu efeito suspensivo obsta o cumprimento dos itens
impugnados; mas, ainda que assim não fosse, por não se tratar de decisão definitiva,
não há subsunção da hipótese à regra transcrita.
Item VI:
38. Tendo em conta o efeito suspensivo do recurso ora apresentado, é imperioso
aguardar decisão definitiva do Tribunal de Contas para que este item possa ser
cumprido.
Item VII:
(...)
45. Entende o Ministério Público que as contas não podem ser julgadas
iliqüidáveis, impondo-se, de conseguinte, seu arquivamento. A hipótese dos autos não
se verifica nos termos do artigo 21 da Lei Complementar nº 01/94:
Art. 21 As contas serão consideradas iliquidáveis quando caso fortuito ou de força maior,
comprovadamente alheio à vontade do responsável, tornar materialmente impossível o julgamento
de mérito a que se refere o art. 17 desta Lei.
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46. O Relator do processo, à fl. 811, reconheceu que os defendentes não
conseguiram comprovar os motivos que justificariam o sobrepreço de determinados
produtos.
13. No que se refere ao mérito do recurso de reconsideração, a instrução (fls.
903/916) apresentou as considerações a seguir transcritas:
Item III:
5.3.1 Tal determinação se originou em razão de o Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas do Distrito Federal ter anexado aos presentes autos documentos
da Promotoria de Justiça de Defesa da Educação, fls. 712, denunciando que a
Secretaria de Educação não estaria fornecendo merenda aos alunos do ensino
fundamental do curso noturno e, em conseqüência, o Parquet propôs à Corte de
Contas que determinasse à Secretaria de Educação o fornecimento da merenda.
5.3.2 Por entender que a matéria estaria à margem do escopo dos autos ora em
apreciação, que versa sobre a prestação de contas dos recursos repassados pelo
FNDE à Secretaria de Educação para implementar a merenda escolar no Distrito
Federal, e até em razão do estágio em que se encontram os presentes autos, o
Relator do Processo, Conselheiro Jacoby Fernandes, posicionou-se no sentido de que
essa matéria seria melhor trabalhada em autos apartados e em aditamento propôs em
seu Voto que o Tribunal determinasse ao Corregedor do Tribunal que alertasse os
órgãos desta Casa e que funcionam junto ao Tribunal no sentido de que a juntada de
documentos aos processos deveria guardar estrita observância com o escopo de cada
autuação, devendo ser procedida pelo relator do processo.
5.3.3 O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas recorre desse quesito
colocando principalmente que a independência funcional atribuída àquele Parquet
inibiria que tal alerta fosse direcionado aos órgãos "que funcionam junto ao
Tribunal" e portanto ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
5.3.4 Para melhor dissecar a matéria, reconhecemos, de plano, que a
independência funcional do Ministério Público é um princípio constitucional e
fundamental para o isento desempenho de sua nobre função de fiscal da lei.
Observamos, também, que essa independência funcional não guarda relação com a
organização dos feitos submetidos ao exame da Corte. Ou ainda, que não justifica a
juntada de documentos por parte do órgão ministerial. Segundo a lei, o Relator preside
a instrução do processo, cabendo a ele decidir sobre a juntada de documentos. Assim
acontece também nos processos judiciais, mesmo naqueles em que o Ministério
Público oficia como fiscal da lei.
5.3.5 Por derradeiro, cabe colocar que não há nesta Corte de Contas qualquer
normativo que regulamente de forma mais detalhada a questão de como se proceder
com relação à anexação de documentos aos autos. No Tribunal de Contas da União
encontramos a Resolução nº 136/00, anexada às fls. 890/902, que estabelece
procedimentos para recebimento, autuação e tramitação de processos e documentos
no âmbito daquele Órgão.
5.3.6 Diante do exposto, entendemos que a Corte deverá negar provimento ao
recurso interposto contra o inciso III da Decisão nº 2.046/93 e determinar, se achar
conveniente, a realização de estudos com vistas à regulamentação da matéria no
âmbito desta Casa.
Item IV:
5.4.1 O Ministério Público questiona este item por entender que tornar-se-ia
desnecessário constituir autos apartados para apurar a não concessão de merenda
escolar aos alunos do ensino médio do curso noturno, tendo em vista que a não
concessão já constitui fato devidamente comprovado nos autos e afronta à
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Constituição Federal e à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, devendo a
Corte determinar o fornecimento da merenda.
5.4.2 Com relação a essa matéria, os autos ora em apreciação versam sobre a
prestação de contas dos recursos destinados ao Programa Nacional de Alimentação
Escolar no âmbito do Distrito Federal no exercício de 1999 e com esse enfoque os
estudos e análises foram construídos. A não concessão de merenda escolar ao turno
noturno sequer foi ventilada, até então, nos presentes autos, até porque, em sede de
prestação de contas, tal objetivo apresenta-se à margem. Ademais, situação problema
dessa espécie costuma vir à tona ou em sede de auditoria de regularidade ou em sede
de denúncia, como aparenta ter ocorrido no presente caso. Cabe colocar ainda que a
presente prestação de contas está sendo analisada pelo TCDF em razão de, à época,
haver controvérsia com relação ao ente federativo competente para fiscalizar os
recursos do PNAE. O Governo Federal tinha por objetivo, no início, delegar tal
responsabilidade aos estados e assim a Medida Provisória nº 1.853-7, de 29 de junho
de 1999, fls. 44/46, estabeleceu. Contudo, em razão da resistência de alguns entes da
federação, a matéria foi pacificada com a atribuição para fiscalizar os recursos do
PNAE sendo remetida ao TCU e ao FNDE, a partir da MP nº 2.178-36, de 24 de
agosto de 2001, fls. 877/888.
5.4.3 Portanto, o Programa Nacional de Alimentação Escolar é um programa da
União e financiado com verbas federais. A fiscalização, conforme art. 20 da
Resolução/FNDE/CD/Nº 01, de 16 de janeiro de 2003, e que consta também da
Resolução nº 015, de 16 de junho de 2003, fls. 854/871, que revogou a primeira, seria
de competência do FNDE, do TCU e do CAE. Na prestação de contas, conforme
demonstrativo de fls. 862, a Secretaria de Educação deverá informar, mediante
declaração devidamente datada e assinada, o número de alunos do ensino
fundamental efetivamente atendidos pelo programa. Dessa forma, se os alunos do
curso noturno constam do censo para efeito de quantificação dos recursos a serem
repassados ao DF e também estão sendo contabilizados como usuários da merenda
escolar no demonstrativo de fls. 862, sem efetivamente estarem tendo acesso à
merenda, configura-se além de infração às normas do PNAE, indícios de prática de
crime.
5.4.4 Diante dessas considerações, entendemos que esses fatos precisam ser
devidamente investigados e o órgão competente para tal seria o FNDE e o Tribunal de
Contas da União, devendo esses órgãos serem comunicados dessas possíveis
irregularidades. Entendemos, também, que a comunicação aos órgãos responsáveis
pela fiscalização dos recursos do PNAE, dispensa, por ora, a abertura de autos
apartados nesta Corte de Contas para a investigação da matéria, devendo a Corte
deliberar sobre a matéria.
5.4.5 Contudo, se após esses esclarecimentos esta Corte de Contas deliberar
que os fatos devam ser apurados no âmbito desta Corte, independentemente de
possível comunicação ao FNDE e ao TCU, entendemos que autos apartados
representa o melhor caminho. Pois, além das questões suscitadas supra, a Secretaria
de Educação enumerou uma série de motivos que inibiram que a merenda fosse
estendida ao turno noturno e demonstrou também que a concessão futura exigirá
mudanças estruturais na Secretaria, conforme Ofício nº 662/01-GAB-SE, fls. 726/7.
Essas variáveis precisam realmente ser cotejadas e apuradas. Enquadrá-las em um
processo de tomada de contas, no qual as soluções aceitáveis e legais já se mostram
complexas, seria aumentar ainda mais a complexidade da matéria. Diante dessas
considerações, entendemos que o recurso do Ministério Público com relação ao item
IV da Decisão nº 2046/03 não deve prosperar.
Itens V, VI e VII:
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5.2.3 A pacificação desse quesito passa necessariamente pela análise dos
conceitos de caso fortuito e força maior, fatores ensejadores do trancamento das
contas. Apesar de a doutrina não apresentar uniformidade com relação aos referidos
conceitos, nos apegaremos aos princípios defendidos pelo administrativista Helly
Lopes Meirelles. Segundo o referido administrativista, caso fortuito adviria de forças da
natureza, e, nesse sentido, não se aplicaria ao presente caso. Com relação a força
maior, o administrativista coloca que " é o evento humano que, por sua
imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade
intransponível de regular a execução do contrato". Dando continuidade, Helly Lopes
Meirelles coloca que o evento imprevisível e inevitável mas superável quanto aos efeitos
incidentes, não constitui caso fortuito nem força maior (grifo nosso).
5.2.4 O Corpo Técnico já tinha se manifestado anteriormente com relação às
dificuldades para se apurar os preços praticados acima do valor de mercado. A
dinâmica do mercado e as inúmeras metodologias de cálculo, sempre questionadas,
realmente inibem o consenso com relação a um valor que expresse, de forma
irrefutável, os preços praticados acima dos de mercado. Diante desses óbices, o
Corpo Técnico, as fls. 552, já tinha proposto, como alternativa, a audiência das
autoridades identificadas na Decisão nº 6.606/00 para efeito da sanção prevista no art.
57, inciso III, da Lei Complementar nº 01/94, aplicação de multa. O Ministério Público,
discordando da proposição, direcionou seu posicionamento para a transformação dos
autos em tomada de contas especial, conforme Parecer nº 1.832/00 (fls. 565).
5.2.5 Cabe ressaltar que o expediente da multa, como forma de contornar e
tornar superável caso de força maior, como o colocado no subitem 5.2.4, foi adotado
no Proc. nº 136/00, quando a Corte de Contas, diante das dificuldades encontradas
para quantificar provável superfaturamento, pugnou por aplicar multa aos dirigentes da
SAB. A aplicação de multa, no presente caso, atende perfeitamente à questão de se
tornar superável o evento imprevisível e inevitável da não quantificação dos preços
praticados acima do valor de mercado. Frise-se, por fim, que há consenso nos autos
com relação ao entendimento de que as compras realizadas por conta do PNAE não
foram realizadas pautando-se no princípio da economicidade, incorrendo em culpa o
agente público responsável.
5.2.6 Coloque-se, por derradeiro, que o Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas propõe, na peça recursal, que o Tribunal julgue as contas ora prestadas.
Contudo, a presente tomada de contas ainda não se encontra em condições de ser
apreciada em caráter definitivo pela Corte. Preliminarmente, o Tribunal deve deliberar
sobre as duas propostas que constam em aberto nos autos: a abertura de audiência
às autoridades identificadas na Decisão nº 6606/00 para efeito de aplicação de multa
(subitem V.C da Informação nº 301/00, fls. 552, ratificada pelo subitem 10.b da
Informação de fls. 709) ou autorize a conversão dos autos em tomada de contas
especial em face do prejuízo verificado no Relatório de Inspeção nº 170/00 (subitem
28.VI do Parecer do Ministério Público de Contas nº 1.832/00, fls. 565)
5.2.7 Em conclusão, entendemos que a Corte poderá dar provimento parcial ao
recurso interposto pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, deliberando
entre abrir audiência aos gestores para aplicação de multa ou converter os autos em
tomada de contas especial para efeito de ressarcimento do débito quantificado no
Relatório de Inspeção nº 170/00.
14. O douto Procurador Demóstenes Albuquerque emitiu o Parecer nº 170/2003-DA
(fls. 923/933), lavrado nos seguintes termos:
Da juntada de documentos pelo Ministério Público
13. Por meio do item III da decisão guerreada, foi determinado à Corregedoria
que orientasse os órgãos internos da Casa que observassem, na juntada de
36
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documentos aos autos, o respectivo escopo de atuação, deixando assente, ainda, que
tal juntada somente seria feito pelo relator.
14. O eminente Relator da decisão recorrida, ao fundamentar o mencionado
item, esclareceu que a juntada de documentos aos autos deveria sempre ser feita por
meio do relator, em função do seu poder de dirigir o processo, nos termos do art. 125
do CPC.
15. De fato, não só o art. 125 do CPC, de aplicação subsidiária aos feitos que
correm perante esta Corte no exercício de sua missão constitucional, mas também o
art. 12 da Lei Complementar nº 01/94 determina expressamente que o Conselheiro
Relator presidirá a instrução do feito. Nessa condição, é de sua competência dar
seguimento ao processo, inclusive deliberando acerca de produção de provas, juntada
de documentos, dentre outras medidas necessárias ao saneamento dos autos,
permitindo que esteja em condições de deliberação pelo Órgão Colegiado, quando for
o caso.
16. Conclui-se, portanto, que, regra geral, por aplicação direta do mencionado
dispositivo da Lei Orgânica do Tribunal, somente o relator pode autorizar a juntada de
peças ao processo, pois a ele cabe presidir o feito, conforme bem fundamentou o
nobre Relator.
17. Todavia, a regra geral supra comporta exceções, também previstas pelo
ordenamento jurídico e que têm fundamento constitucional e legal, conforme a seguir
será demonstrado.
18. Dispõe o art. 130 da Constituição Federal que é aplicável, aos membros do
Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, as disposições da Seção que trata do
Ministério Público comum pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.
19. Dentre os direitos assegurados ao Parquet pelo Texto Político e extensível
ao Ministério Público de Contas por expresso comando constitucional, destaca-se a
regra da autonomia funcional que, conforme ensina Hugo Nigro Mazzilli, atinge não
apenas a Instituição, mas também os seus membros, enquanto agentes políticos.
20. Independência esta que se caracteriza pela total liberdade de ação de seus
membros, enquanto estiver no cumprimento de seu dever constitucional de guarda da
ordem jurídica, do regime democrático, e da correta aplicação e utilização de bens,
dinheiros e valores públicos. Nesse sentido, ensina Eurico de Andrade Azevedo,
citado por Hugo Mazzilli (Regime Jurídico do Ministério Público. 3ª ed. Saraiva: São
Paulo, 1996, p. 94), que
a natureza dos serviços prestados pelo Ministério Público, pelo seu conteúdo e alcance requer
que seus integrantes, no exercício de suas funções, sejam inteiramente resguardados, de fato, de
toda a pressão e interferência externas, a fim de poderem atuar com total independência e
liberdade, tendendo apenas às exigências do que, por lei, lhes cabe efetivamente fazer.
21. Evidente que os princípios constitucionais devem ter um mínimo de eficácia
social independente de norma de hierarquia inferior a densificá-lo. Nesse contexto,
ainda que não houvesse lei a explicitar o alcance preciso da autonomia funcional dos
membros do Ministério Público, impor-se-ia reconhecer a existência de um mínimo de
garantias concretas a assegurarem a completa independência de sua atuação.
22. Nesse contexto, não se olvida que a possibilidade de o membro do Ministério
Público juntar os documentos que entender necessários a fundamentar seu
pronunciamento, no momento processual que lhe cabe, por direito, falar nos autos, é
uma das formas de concretização, de densificação, do mencionado princípio
constitucional.
23. De pouco valeria assegurar-se a independência intelectual ao Parquet, se
não se lhe é assegurado juntar as peças que fundamentam sua intervenção no feito.
Dessa forma, ainda que não houvesse previsão legal expressa acerca do tema, a
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Carta Política, ao garantir a autonomia funcional do Ministério Público, garantiu,
também, a utilização dos instrumentos necessários para sua concretização, dentre os
quais a possibilidade de juntar, aos autos, sem a necessidade de autorização da
autoridade que preside a instrução do processo, os documentos que entender
necessários para embasar seu parecer ou seu pronunciamento.
24. Feitas as considerações acima, cumpre destacar que o ordenamento positivo
expressamente permite ao Parquet que junte documentos aos autos, no momento em
que lhe couber falar no processo.
25. Determina o art. 76 da Lei Complementar nº 01/94 que funcionará junto ao
Tribunal de Contas do DF o Ministério Público, regido pelos princípios institucionais da
unidade, indivisibilidade e independência funcional, com as atribuições de guarda da
lei e fiscal de sua execução.
26. É função do Parquet especializado, portanto, atuar como fiscal da lei, como
custus legis, competindo-lhe zelar por que, nos processos em tramitação perante a
Corte de Contas, seja buscado a plena satisfação do interesse público primário, que é
o interesse da coletividade como um todo. Como assevera o eminente Conselheiro
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em obra de escol acerca do processo nos tribunais
de contas, 'entre as principais características do ministério público que atua junto ao
tribunal de contas está essencialmente a de fiscal da lei e a iniciativa, em parte
concorrente com a dos titulares dos órgãos técnicos, de promover ações no âmbito do
tribunal'. (in Tribunais de Contas do Brasil - Jurisdição e Competência. Fórum,: Belo
Horizonte, 2003, p. 612).
27. Sendo certo que o Parquet especializado atua como fiscal da lei, não menos
correta é a assertiva que, agindo nesta qualidade, são lhes assegurados os direitos
explicitados pela legislação processual civil, máxime quando ausente na Lei
Complementar nº 01/94 regras a respeito.
28. O art. 83 do Código de Processo Civil estabelece quais as prerrogativas
processuais detém o Ministério Público, quando intervém como fiscal da lei. O inciso II
do referido dispositivo prevê, de forma expressa a possibilidade de juntar documentos,
consoante se verifica do artigo, in verbis:
Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:
I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;
II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas
ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade. (grifo nosso).
29. Ainda que a interpretação literal da lei não seja a melhor forma de alcançar o
significado do comando normativo, no caso concreto pouco espaço há para maiores
ilações. Foi expresso o legislador ao permitir que o Ministério Público, agindo como
fiscal da lei, possa juntar documentos e certidões.
30. A fim de espancar qualquer dúvida acerca do tema, a lei adjetiva assegura
ao Parquet a possibilidade de juntar documentos, como forma de concretizar sua
independência funcional, ainda que a instrução do processo caiba ao juiz ou ao relator,
nos processos que correm perante os tribunais.
31. Por conseguinte, não há dúvida que o Ministério Público não só tem a
faculdade, mas tem o dever de juntar os documentos que entender pertinentes para
fundamentar sua atuação nos processos que tramitam perante esta Corte. Não pode o
relator, ademais, se insurgir contra esta garantia processual, sob a pena de estar
tumultuando o andamento do feito e estar impedindo a livre manifestação dos
membros do Ministério Público. Evidente que não está adstrito à opinião exarada pelo
representante do Parquet. Tem o relator a livre convicção assegurada
constitucionalmente. Pode, perfeitamente, deixar de acompanhar o posicionamento do
Órgão Ministerial e, até mesmo, entender que as peças juntadas aos autos não
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guardariam relação de pertinência com o processo. Porém, mesmo nesta hipótese,
não tem o poder de desentranhar peças juntadas ao feito pelo Ministério Público no
momento em que lhe coube falar nos autos.
32. Ademais, não procede a alegação trazida pela Inspetoria de que tal vedação
ocorreria também nos processos judiciais. Ao contrário, é comum os membros do
Ministério Público comum ou ordinário juntar documentos, certidões, que
fundamentam seus pareceres, sem requerer autorização judicial para tanto.
33. Nesse sentido, cumpre trazer à baila julgado unânime da Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justiça que bem esclarece a questão:
Ministério Público pode fazer acompanhar o seu parecer de análise contábil elaborada pelo
serviço próprio da Procuradoria-Geral, e a juntada deste documento aos autos do pedido de
concordata não é contrária à lei. (RESP 153703/MG, DJ de 26.5.03).
34. Na ocasião, o relator, eminente Ministro Ruy Rosado, deixou claro em seu
Voto que
dispõe o art. 83, II, do CPC que o Ministério Público, atuando como fiscal da lei, poderá juntar
documentos e certidões. Ora, o parecer técnico elaborado por contador pericial da PGJ com a
análise dos livros da concordatária, e que serviu de base ao parecer do Dr. Promotor de Justiça, é
um documento que pode ser juntado aos autos.
35. Não fossem suficientes as razões acima expendidas, entende este
representante do Parquet especializado que o recurso, no ponto específico, deve ser
provido, uma vez que a determinação, no que pertine aos membros do Ministério
Público, seria inócua. Bastaria que, ao invés de juntar os documentos pertinentes, o
conteúdo de tais documentos fossem transcritos no respectivo parecer e estaria
superada a matéria.
36. Por todas as considerações supra, entende este Órgão Ministerial, data
maxima venia por divergir da Unidade Técnica, que o recurso apresentado pela douta
Procuradora-Geral deve ser provido para tornar insubsistente o item III da decisão
impugnada na parte em que atinge o Ministério Público de Contas. Ou, caso o Tribunal
entenda pertinente a implementação da medida inserida no mencionado item, deve-se
deixar claro que o alerta a ser efetuado pela Ínclita Corregedoria não se aplica ao
Ministério Público de Contas.
Da Constituição de Apartado
37. Nos termos do item IV da decisão recorrida, foi determinada a constituição
de autos apartados com cópia dos documentos remetidos pela Promotoria de Justiça
de Defesa da Educação, com recomendação dirigida à Inspetoria para que
procedesse à pertinente instrução do feito.
38. Aduziu o eminente Relator, no Voto que fundamentou a proposta supra, que
os documentos remetidos pela mencionada Promotoria de Justiça, juntados aos autos
pelo Parquet especializado por ocasião de sua manifestação nos autos, importa frisar,
versam sobre o não fornecimento de merenda escolar aos alunos do ensino
fundamental do turno noturno. No entender do nobre Conselheiro-Relator, tal fato não
guardaria pertinência com o objeto do presente feito - prestação de contas dos
recursos recebidos do FNDE para aquisição de merenda escolar, razão pela qual
deveriam ser desentranhados do processo e formados autos apartados.
39. Antes de adentrar ao mérito da formação de apartado para o exame da
questão, devo destacar, ainda que de forma repetitiva, que é lícito ao Tribunal a
formação de apartado, a partir de cópia de documentos juntados a determinado
processo, ou até mesmo desentranhando peças de um processo para formar outro,
desde que tais documentos não tenham sido juntados pelo Ministério Público
por ocasião da emissão de seu parecer.
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40. Neste caso, conforme já restou sobejamente demonstrado, não tem o
Tribunal o poder de desentranhar peças juntadas pelo Órgão Ministerial. Pode,
perfeitamente, não concordar com a tese jurídica apresentada pelo Parquet, não
acatando suas sugestões. Nunca, porém, retirar documentos que integram seu
parecer.
41. Quanto ao mérito da determinação ora atacada - formação de apartado para
examinar fornecimento de merenda escolar a alunos do ensino fundamental do turno
noturno -, data maxima venia ao posicionamento contrário, entendo que a matéria
guarda estrita pertinência com o objeto do presente feito e, portanto, deveria ser
analisada no processo, sendo desnecessária a formação de autos apartados para tal
fim.
42. Importa realçar que os autos tratam da prestação de contas de recursos
repassados pelo FNDE para custear as despesas com a merenda escolar de alunos
do ensino fundamental. Alunos do ensino fundamental matriculados em qualquer
turno, matutino, vespertino ou noturno.
43. Ora, evidente que o não fornecimento de merenda a alunos de qualquer dos
turnos existentes na rede de ensino, beneficiários dos recursos federais repassados,
merece ser examinado na prestação de contas de tais recursos. O objetivo final do
feito é o exame da correta utilização das verbas públicas. Nesse contexto, impõe-se a
análise do atingimento da finalidade dos recursos, fornecimento de merenda escolar a
alunos do ensino fundamental.
44. Evidente, por conseguinte, que os documentos juntados aos autos pelo
Parquet especializado traziam, à época, informações pertinentes ao deslinde da
matéria, pois poderiam ensejar determinações corretivas à jurisdicionada.
45. Todavia, foram remetidos a este Ministério Público diversos documentos
oriundos do FNDE que informam que a questão já se encontra solucionada desde o
dia 07.10.02, consoante relatou àquele Fundo Federal a Secretária de Educação do
Distrito Federal, por meio do Ofício nº 1.252/02-GAB-SE, datado de 16.10.02
(posterior ao parecer do MP que juntou a documentação remetida pelo MPDFT), que
faço juntar aos autos, como peça integrante do presente parecer.
46. Tendo em vista que a decisão ora atacada é datada de 06.05.03, após,
portanto, a Secretaria de Educação ter solucionado o problema do não fornecimento
de merenda escolar aos alunos do ensino fundamental do turno noturno, deve o item
IV ser tornado insubsistente, uma vez que, à época da prolação da mencionada
decisão, já não havia razão para a expedição de determinação nesse sentido,
tampouco para formação de apartado.
47. Como a situação descrita nos autos foi identificada em uma das primeiras
prestações de contas dos recurso recebidos do FNDE para o fornecimento de
merenda escolar, já tendo, inclusive, sido saneada pela Secretaria de Educação do
Distrito Federal, não vislumbro conduta culposa dos agentes, em relação a este fato a
ensejar aplicação de multa de que trata a Lei Complementar nº 01/94. Entendo, por
conseguinte, que o E. Tribunal pode deixar de aplicar sanção administrativa aos
responsáveis pelo não fornecimento de merenda escolar aos alunos do ensino
fundamental do turno noturno.
Do Arquivamento
48. O item VII da Decisão nº 2.046/2003 determinou o arquivamento do
processo. Justificou o ilustre Relator a adoção de tal medida com o argumento de que
não seria possível definir a existência de débito ou quantificá-lo, razão pela qual
considerou as contas iliquidáveis.
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49. Data maxima venia do entendimento sufragado na deliberação ora
guerreada, não estão presentes os fatos previstos pela Lei Complementar nº 01/94
para justificar o arquivamento do processo em virtude de serem as contas iliquidáveis.
50. Dispõe o art. 21 da Lei Complementar nº 01/94 que as contas serão
consideradas iliquidáveis quando caso fortuito ou de força maior, comprovadamente
alheio à vontade do responsável, tornar materialmente impossível o julgamento do
mérito. Ocorrendo esta situação, deve o Tribunal ordenar o trancamento das contas,
com o conseqüente arquivamento do processo.
51. No presente caso, todavia, não houve caso fortuito ou força maior a justificar
a aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar por preços maiores que os
praticados pelo mercado. Admitindo-se, apenas para argumentar, que efetivamente
não havia como quantificar o débito, ou mesmo como comprovar sua existência,
consoante defendido pelo ilustre Relator, restaria, ainda, a prática de ato de gestão
antieconômico por parte dos responsáveis, consubstanciada na não comprovação por
parte dos gestores de que os preços praticados estariam compatíveis com os de
mercado, como quer a Lei nº 8.666/93.
52. Nesse ponto, ademais, importa evocar a brilhante lição do Conselheiro
Jacoby Fernandes, ao proferir o Voto condutor da decisão ora impugnada, no sentido
de que a sistemática adotada pelo Estatuto de Licitações impõe aos agentes públicos
demonstrar que os preços praticados, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de
licitação, estão em consonância com os de mercado.
53. Não merece reparos a tese sustentada por Sua Excelência. De fato, o
legislador, talvez já ciente da dificuldade de se comprovar eventuais sobrepreços,
máxime em regime de inflação galopante que imperava no País à época da edição da
citada Norma Legal, determinou que o agente público deveria justificar os preços
pagos e demonstrar sua compatibilidade com os de mercado, a fim de evitar prática
danosa ao erário.
54. Assim sendo, se, de um lado a Inspetoria, eventualmente, não conseguiu
demonstrar e quantificar o débito, por outro, os responsáveis também não
comprovaram a razoabilidade dos preços pagos por vários itens adquiridos para a
merenda escolar. Por conseguinte, ainda que não restasse configurado o débito para
que fossem citados os responsáveis, estavam presentes motivos mais do que
suficientes para embasar a realização de audiência prévia dos gestores públicos que
autorizaram as aquisições de produtos para merenda escolar, mesmo sem a devida
demonstração da correção dos preços pagos.
55. Afastada a hipótese de trancamento das contas e arquivamento do processo
e diante do efeito devolutivo do recurso de reconsideração que devolve toda a matéria
objeto de impugnação à apreciação do órgão ad quem, resta examinar qual o melhor
deslinde a ser dado ao feito.
56. Nesse ponto, entendo que assiste razão ao ilustre Relator ao questionar o
sobrepreço a que chegou a Inspetoria, em relação à segunda e à terceira aquisição.
Para verificar os preços da segunda aquisição, foram comparados, inicialmente, os
preços desta aquisição, ocorrida em junho de 1999, com aqueles pagos por ocasião
da primeira aquisição, em março do mesmo ano. Tendo em vista que, no período,
houve deflação, presumiu-se que os preços mantiveram-se estáveis e efetuou-se a
comparação direta entre os valores pagos nas duas aquisições, chegando-se a um
valor pago a maior de R$ 358.294,81.
57. Não obstante reconhecer que o cálculo acima procedido pode estar correto,
não se pode afirmar que seja preciso, por uma razão muito simples. Ainda que os
índices gerais de preço tenham apontado para uma deflação no período, importa
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reconhecer que os produtos adquiridos são gêneros alimentícios, que estão sujeitos a
sazonalidades, muitas vezes não contempladas por índices gerais.
58. Pode ocorrer que um determinado produto tenha tido uma alta de preço
relevante no período, decorrente de problemas na safra, ou por ser época de entre
safra, que não refletiram, contudo, o comportamento geral da economia, daí não terem
repercussão maior nos índices gerais de preços.
59. Contudo, mesmo este fator não me parece suficiente para justificar uma
diferença tão grande de valores pagos em um período tão curto de tempo. Ademais,
quantia tão significativa não poderia passar despercebida por um gestor da coisa
pública minimamente diligente. Deveriam os responsáveis pela aquisição verificar as
razões que levaram a um aumento tão grande nos pagamentos pelos produtos
adquiridos em tão curto espaço de tempo.
60. Dessa forma, se o cálculo efetuado não pode ser utilizado para fins de
débito, ante a imprecisão decorrente de eventuais sazonalidades, o fato de o
pagamento a maior ter ocorrido sem maiores questionamentos é suficiente para
justificar a realização de audiência prévia dos responsáveis pela prática de ato de
gestão antieconômico que poderá implicar julgamento das contas pela irregularidade,
com a conseqüente aplicação de multa, nos termos dos arts. 17, III, 'b', 20, parágrafo
único, e 57, I, da Lei Complementar nº 01/94.
61. Também em relação ao sobrepreço apontado por ocasião da terceira
aquisição, em dezembro de 1999, entendo que os fatores acima indicados impedem
formar juízo preciso acerca de sua efetiva ocorrência. Por conseguinte, tais fatos
devem ensejar a realização de audiência prévia dos responsáveis, pelas razões acima
apontadas.
62. Diferente, contudo, é a situação relativa à quarta aquisição, realizada
em março de 2000. Neste caso, a Unidade Técnica elaborou demonstrativo da
variação dos preços praticados na QUARTA AQUISIÇÃO em relação à PRIMEIRA
E SEGUNDA, quantificando os valores pagos a maior.
63. Ficou evidenciado significativo aumento de preço em relação às
aquisições anteriormente realizadas (PRIMEIRA e SEGUNDA). A metodologia
utilizada levou em conta os valores praticados pela Secretaria de Educação em
março e junho de 1999 atualizando-os para março de 2000, segundo os índices
calculados às fls. 260. A partir daí foram calculado os preços pagos a maior. A
diferença de valores resultou num prejuízo de R$ 884.247,25.
64. A prática utilizada pela Unidade Técnica poderia ser questionada em razão
do emprego de atualização de índice de preços e não de pesquisa de preços de
mercado no mês de março de 2000. Todavia, o Corpo Técnico fez uso de outros
meios como forma de fundamentar o trabalho desenvolvido. Pesquisou junto a alguns
atacadistas do Distrito Federal, os preços registrados em suas tabelas, conforme
demonstrado às fls. 247 e 248, confirmando a prática de preços acima do mercado
pela SE.
65. Além disso, obtiveram junto à Central de Compras do GDF, por meio do
Sistema de Registro de Preços, os preços praticados pelo GDF em processos
licitatórios abertos, conforme demonstrado às fls. 236/244.
66. Não bastasse, a Unidade Técnica informou que os produtos oferecidos pela
SAB são de segunda linha e não ocorreram despesas de estocagem e transportes,
uma vez que os produtos foram entregues pelos fornecedores da SAB diretamente no
depósito da FEDF.
67. Por conseguinte, pode-se concluir que os preços praticados na QUARTA
AQUISIÇÃO não deixam dúvidas quanto à prática de sobrepreço nos produtos
adquiridos. Não obstante, a mencionada aquisição ocorreu no ano de 2000, fora do
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escopo do presente feito, que versa a respeito da prestação de contas dos recursos
recebidos no exercício de 1999.
68. Tendo em vista que os recursos que envolvem o superfaturamento acima
indicado são de origem federal e a obrigatoriedade de a Secretaria de Educação
prestar contas da sua utilização ao Conselho de Alimentação Escolar que, por sua
vez, remete relatório sintético ao FNDE, entendo que a melhor alternativa para a
hipótese é a remessa de cópia do Relatório de Instrução nº 170/00, bem como dos
comparativos de preços efetuados pela zelosa Inspetoria ao FNDE para as
providências cabíveis.
69. Deve, portanto, o recurso de reconsideração, neste ponto, ser provido para,
alterando o item VII da decisão recorrida, determinar a audiência prévia dos
responsáveis pelas segunda e terceira aquisições de produtos para que apresentem
suas justificativas acerca da prática de ato de gestão antieconômico, configurado pela
ausência de explicação para o pagamento de valores significativamente maiores para
os mesmos produtos em período relativamente curto de tempo.
70. Por todo o exposto, este representante do Ministério Público de Contas
entende, data maxima venia por divergir, em parte, da Unidade Técnica, que o
presente recurso de reconsideração deve ser considerado prejudicado em relação aos
itens V e VI e provido em relação aos demais pontos impugnados, de forma a tornar
insubsistente o item IV da Decisão nº 2046/2003; tornar insubsistente o item III, ou,
caso o Tribunal entenda pertinente a adoção da medida ali recomendada, alterar sua
redação de forma a deixar evidente que a restrição à juntada de documentos não se
aplica ao Ministério Público de Contas, no momento em que lhe caiba falar nos autos;
e alterar o item VII, a fim de que seja realizada a audiência prévia dos responsáveis
pelas segunda e terceira aquisições de produtos para que apresentem suas
justificativas acerca da prática de ato de gestão antieconômico, configurado pela
ausência de explicação para o pagamento de valores significativamente maiores para
os mesmos produtos em período relativamente curto de tempo. (destaques do original)
15. É o relatório.
VOTO
16. Dou provimento ao recurso de reconsideração quanto ao item III da decisão
atacada, para considerá-lo insubsistente. No que se refere à atuação do Ministério Público
que atua junto a esta Corte de Contas, pelas razões expostas nos parágrafos 13 a 36 do
Parecer nº 170/03-DA, da lavra do ilustre Procurador Demóstenes Albuquerque. No que
concerne à atuação dos serviços auxiliares, em especial as Inspetorias de Controle
Externo, a juntada de documentos é inerente ao exercício de suas atribuições (art. 209 do
RI/TCDF). No mais, não se tem notícias de que esteja havendo juntada de documentos
que não guardam observância com o escopo da autuação.
17. Quanto ao item IV, não fala em "desentranhamento", mas na constituição de
autos apartados com cópia de documentos. Nada obstante a legitimidade do Plenário
para decidir a respeito da autuação de processo específico quando entender pertinente, a
matéria suscitada pelo Ministério Público, relativa ao fornecimento de alimentação aos
alunos do ensino fundamental do curso noturno, perdeu objeto com as providências
adotadas pela Secretaria de Educação, conforme noticiado no Parecer 170/03-DA (§ 45,
fls. 929/930). Assim, também perdeu objeto a providência referida no item IV da Decisão
nº 2046/03 e, por conseqüência, prejudicado está esse aspecto da peça recursal.
18. Os itens V e VII da decisão recorrida referem-se ao acórdão cuja minuta
encontra-se a fl. 814 e que formaliza decisão no sentido serem as contas que se
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examinam nos autos consideradas iliqüidáveis, tendo em vista que, nas palavras do digno
Relator, não foi "possível definir a existência de débito ou quantificá-lo" (fl. 811).
19. Data máxima vênia, a ausência de débito ou a impossibilidade de quantificá-lo
não são hipóteses legalmente previstas para que contas sejam consideradas iliqüidáveis.
20. Estabelece o artigo 21 da Lei Orgânica do TCDF que as contas serão
consideradas iliquidáveis quando caso fortuito ou de força maior, comprovadamente
alheio à vontade do responsável, tornar materialmente impossível o julgamento de mérito
a que se refere o art. 17 desta Lei.
21. Sem adentrar na discussão dos conceitos de caso fortuito e de força maior, o
que se verifica é que a impossibilidade de definir a existência de débito ou quantificá-lo
não torna materialmente impossível o julgamento de mérito das contas.
22. Vejamos: o artigo 17 da Lei Complementar nº 01/94 define que as tomadas e
prestações de contas serão julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos
demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de
gestão do responsável;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer
outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário.
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma
legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou
patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
23. Ainda que não haja como definir ou quantificar o débito, está sobejamente
demonstrada nos autos a ocorrência de atos de gestão ilegal e a existência de dano ao
erário, decorrente de ato de gestão antieconômico (alíneas 'b' e 'c' do dispositivo acima
transcrito). Não bastasse a contratação direta, sem licitação, já considerada ilegal pelo
Tribunal (Decisão nº 3.129/00), não houve atendimento ao disposto no art. 26 da Lei nº
8.666/93, em especial no que se refere à justificativa do preço contratado.
24. Importante recordar a seguinte conclusão do nobre Relator do feito (fl. 811):
Em parte, acompanho, fundado nesses argumentos, o entendimento da unidade
técnica de que os defendentes não conseguiram cumprir com o dever imposto pela
Corte, em conformidade com a lei (art. 26, parágrafo único, inc, III, com o art. 43, inc.
IV, da Lei nº 8.666/93) de demonstrar a compatibilidade de preços e comprovar os
motivos que justificariam o sobrepreço de determinados produtos.
25. Em razão disso o Tribunal decidiu "conhecer os esclarecimentos apresentados
pela SAB, considerando-os insuficientes para formar convicção sobre a compatibilidade
dos preços com os de mercado" (Decisão nº 2.046/03, item II, fl. 815).
26. O Ministério Público concluiu na mesma direção (Parecer nº 170/03-DA, fl. 931):
Assim sendo, se, de um lado a Inspetoria, eventualmente, não conseguiu
demonstrar e quantificar o débito, por outro, os responsáveis também não
comprovaram a razoabilidade dos preços pagos por vários itens adquiridos para a
merenda escolar. Por conseguinte, ainda que não restasse configurado o débito para
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que fossem citados os responsáveis, estavam presentes motivos mais do que
suficientes para embasar a realização de audiência prévia dos gestores públicos que
autorizaram as aquisições de produtos para merenda escolar, mesmo sem a devida
demonstração da correção dos preços pagos.
27. Em sede de prestação de contas, não há falar em conversão dos autos em TCE.
A LC nº 01/94 determina, em seu artigo 13, que, verificada irregularidade, de acordo como
definida no artigo 17, III, o Tribunal:
I - definirá a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão
inquinado;
II - se houver débito, ordenará a citação do responsável para, no prazo
estabelecido no Regimento Interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida;
III - se não houver débito, determinará a audiência do responsável para, no
prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razões de justificativa;
28. Não havendo débito, mas verificada a ocorrência de irregularidade, cabe ao
Tribunal, em atenção ao devido processo legal, definir a responsabilidade e determinar a
audiência dos indicados para apresentarem suas razões de justificativa, tendo em vista a
possibilidade de aplicação do disposto nas alíneas 'b' e 'c' do inciso III do artigo 17 c/c o
parágrafo único do artigo 20, ambos da LO/TCDF.
Art. 20. Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal
condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente,
acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no
art. 56 desta Lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para
fundamentar a respectiva ação de execução, conforme previsto no artigo 71, § 3º, da
Constituição Federal.
Parágrafo único. Não havendo débito, mas comprovada qualquer das
ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 17, o Tribunal
aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 57, desta Lei. (grifei).
29. Assim, quanto aos itens V e VII da Decisão nº 2.046/03, acompanho as
conclusões do Parecer 170/03-DA e dou provimento ao recurso de reconsideração,
devendo a Corte determinar a audiência dos responsáveis, nos termos do artigo 13, III, da
LC nº 01/94. Neste caso, acompanho também o MP quando conclui que a audiência deve
se ater aos responsáveis pelas segunda e terceiras contratações, pelos argumentos
expostos nos parágrafos 55 a 68 do referido parecer.
30. Os responsáveis estão indicados no item IV da Decisão nº 6.606/00 (fl. 351),
quais "a então Diretora Executiva da Fundação Educacional, que autorizou a realização
das despesas com gêneros alimentícios, e da Secretária de Educação, que as ratificou".
sejam: Recorde-se que a instrução de fls. 305 e seguintes apontou, nos parágrafos 25 e
48, que a segunda aquisição foi formalizada mediante o Contrato 18/99 e a terceira por
meio das Notas de Empenho nº 460, 468 e 469/99.
31. Por fim, o item VI da Decisão atacada refere-se a encaminhamento de cópias ao
TCU, o que se faz realmente necessário em razão da solicitação do Presidente daquela e.
Corte, vista a fl. 580.
Feitas essas considerações, voto por que o Plenário, dando provimento parcial ao
recurso de reconsideração interposto pela Procuradoria-Geral do MPjTCDF contra os
itens III a VII da Decisão nº 2.046/03:
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I) considere insubsistentes os itens III, V e VII da decisão atacada e
prejudicado o recurso no que se refere ao item IV, por perda do objeto dessa
deliberação;
II) mantenha os termos do item VI no sentido de que seja autorizado o
encaminhamento de cópia dos autos ao TCU, em razão da solicitação do
presidente daquela e. Corte , vista a fl. 580;
III) com fundamento no artigo 13, III, da Lei Complementar nº 01/94,
determine, tendo em vista a possibilidade de aplicação do disposto nas alíneas
'b' e 'c' do inciso III do artigo 17 c/c o parágrafo único do artigo 20 da mesma
Lei Orgânica do TCDF, a audiência dos responsáveis indicados no parágrafo
30 do presente voto para apresentarem suas razões de justificativa, pela
aquisição de gêneros alimentícios junto à SAB, com dispensa de licitação
baseada no artigo 24, VIII, da Lei nº 8.666/93, no período de junho a dezembro
de 1999 (segunda e terceira aquisições, representadas, respectivamente, pelo
Contrato nº 18/99 e pelas NE's nºs 460, 468 e 469/99), sem observância do
disposto no artigo 26 do estatuto das licitações e contratos administrativos, em
especial no que se refere à justificativa de preços, que tiveram, em relação às
aquisições anteriores, valores significativamente maiores, para os mesmos
produtos, em período relativamente curto de tempo;
IV) restitua os autos à Inspetoria, para as providências pertinentes.
PROCESSO Nº 3.236/99
Ver Decisão nº 5.729/03
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REPRESENTAÇÃO DE PARLAMENTAR
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação do Deputado Distrital Wasny de Roure. Contratos de Gestão celebrados entre
entidades do Governo do Distrito Federal (DMTU, NOVACAP e CODEPLAN) e o Instituto Candango de
Solidariedade já são objeto de fiscalização desta Corte de Contas em processos específicos. Auditoria
Especial. Decisão nº 3.526/02, autorizando o exame dos contratos de gestão e respectivas execuções
nos processos específicos, bem como o adiamento da discussão envolvendo a regularidade da
qualificação do ICS como organização social. Pedido de reexame do MPjTCDF contra o citado
sobrestamento. Conhecimento. Provimento. Irregularidade na qualificação do ICS como organização
social, por conflitar com os princípios inseridos no caput do art. 37 da Constituição. Comunicações.
RELATÓRIO
Examina-se, nesta oportunidade, recurso apresentado pelo Ministério Público junto
ao Tribunal, da lavra da Procuradora-Geral Márcia Farias (fls. 342/353), contra o item XI,
alínea "a", in fine, da Decisão nº 3.526/02 (fls. 312/314), a seguir transcrito, mais
precisamente contra o adiamento da discussão sobre a regularidade da qualificação do
Instituto Candango de Solidariedade como organização social:
XI - autorizar: a) o levantamento do sobrestamento dos Processos nºs 1.191/99,
3.067/99, 1.505/99, 1.591/99, 3.185/99, 2.929/99, 3.545/99 e de outros, se houver, que
tratam da mesma matéria, exceto quanto à questão do atendimento ou não, por
parte do Instituto Candango de Solidariedade (ICS), dos requisitos legais para a
sua caracterização como organização social, que deverá aguardar o deslinde da
ADIn nº 1943-1-DF; (grifei)
2. Os autos originaram-se de representação proposta pelo então Deputado Distrital
Wasny de Roure, requerendo deste Tribunal de Contas a fiscalização dos contratos de
gestão celebrados com o Instituto Candango de Solidariedade, em especial com o
DMTU/DF, NOVACAP e CODEPLAN, inclusive em respeito às decisões judiciais
contrárias a estes ajustes (fls. 1/7).
3. Na Sessão de 15.06.00, sob o meu relato, o Tribunal acolheu a seguinte
argumentação (Decisão nº 4.590/00):
Os contratos de gestão celebrados pelos órgãos e entidades do Governo do
Distrito Federal com o Instituto Candango de Solidariedade já estão sendo objeto de
fiscalização desta Corte de Contas, mediante os processos indicados pelo órgão
instrutivo.
Quanto ao requerimento de inspeção no ICS, cumpre lembrar que no Processo
nº 1.191/99, o Tribunal determinou a constituição de autos apartados para os fins
previstos no parágrafo 21 do voto condutor da Decisão nº 9818/99, qual seja:
20. A princípio, não se pode avaliar, com a profundidade e segurança necessárias e
indispensáveis ao caso, por ausência de elementos informativos nos autos, as questões relativas
ao cumprimento dos requisitos necessários para a qualificação do Instituto Candango de
Solidariedade como Organização Social, principalmente no que concerne à dispensa de
licitação e, neste caso, ao cumprimento das condições relativas à capacidade técnica (artigo 3º, §
2º), regularidade fiscal e situação econômico-financeira (artigo 4º, III) e argüição prévia e
aprovação pela Câmara Legislativa do Distrito Federal (artigo 4º, IV).
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21. Este é um assunto que está a merecer uma análise mais detida por parte desta Corte,
mesmo porque a própria Lei nº 2.177/98 incumbiu o Tribunal de Contas de fazê-la, nos termos
do § 1º do artigo 5º. Entendo conveniente que o Plenário autorize a realização de auditoria
especial para esse fim, a ser realizada em autos apartados. (grifei).
O órgão instrutivo informa agora que, naquele mesmo Processo (nº 1.191/99),
sugeriu que o Tribunal autorizasse a realização de auditoria no ICS, “com o objetivo
de verificar a utilização dos recursos públicos por parte daquela entidade e, em
especial, a destinação dada à taxa de administração que remunera o referido
instituto”.
Assim, entendo que a Corte pode, em atenção à Representação em tela,
determinar, desde já, a realização de auditoria especial junto ao Instituto Candango de
Solidariedade, com o objetivo de examinar a legalidade, legitimidade e economicidade
dos atos de gestão relacionados com a aplicação dos recursos públicos transferidos,
bem assim o efetivo cumprimento dos requisitos legais necessários para sua
qualificação como organização social.
Cumpre lembrar que o Instituto Candango foi originalmente qualificado como
Organização Social, passando a receber recursos públicos mediante contrato de
gestão, pelo Decreto nº 19.974, de 30.12.98, portanto sob o manto da Lei nº 2.177/98
que assim estabeleceu:
Art. 5º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior se
habilitem à qualificação como organização social:
....................................
§ 1º Os requisitos de que trata este artigo estão sujeitos à análise do Tribunal de Contas do
Distrito Federal e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
....................................
Art. 11 A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada
pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
....................................
§ 4º As organizações sociais prestarão contas ao Tribunal de Contas do Distrito Federal,
sujeitando-se à fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial, quanto à
legitimidade e economicidade de sua gestão, nos termos da legislação aplicável, limitada às
atividades relacionadas aos objetivos sociais definidos nesta Lei. (grifei).
O artigo 6º da Lei Complementar nº 01/94 dispõe que a jurisdição do Tribunal
abrange os responsáveis pela aplicação de quaisquer recursos repassados pelo
Distrito Federal, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congêneres, até o valor do repasse.
Os resultados dessa auditoria com certeza servirão de valiosos subsídios para o
exame das prestações de contas do Instituto Candango de Solidariedade e dos órgãos
e entidades públicas que com ele celebraram contratos de gestão.
Feitas essas considerações, VOTO por que o Plenário:
I - com fundamento no artigo 6ª da Lei Complementar nº 01/94 c/c os artigos 5º, § 1º,
e 11, § 4º, da Lei nº 2.177/98, vigente à época em que o Instituto Candango de
Solidariedade foi originalmente qualificado como organização social e passou a receber
recursos públicos mediante contratos de gestão, determine a realização de auditoria
especial naquele Instituto, e, se necessário, nos órgãos e entidades do GDF que com ele
celebraram os referidos contratos de gestão, com o objetivo de examinar a legalidade,
legitimidade e economicidade dos atos e fatos relacionados com a aplicação dos
recursos públicos transferidos, bem assim o efetivo cumprimento dos requisitos
legais necessários para sua qualificação como organização social;
II - dê ciência desta Decisão ao autor da presente representação informando-lhe
ainda que esta Corte de Contas está examinando a regularidade dos Contratos de
Gestão pactuados entre o instituto Candango de Solidariedade e diversos órgãos e
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o
entidades do Governo do Distrito Federal, a exemplo dos Processos n s 1.505/99 (SLU),
3.067/99 (IDHAB), 1.191/99 (NOVACAP), 1.591/99 (Gabinete do Vice-Governador) e
3.185/99 (CODEPLAN), estando eles em diferentes fases processuais, sendo que as
respectivas decisões definitivas lhe serão encaminhadas oportunamente; e
III - autorize a devolução destes autos à Inspetoria competente, para que adote as
providências pertinentes, bem assim que proceda à juntada de cópia de suas peças aos
processos citados no item anterior e demais feitos que tratam dessa matéria.
4. Realizados os estudos, o novo Relator dos autos, acompanhando a instrução,
apresentou Voto para que se adotasse as sugestões de fls. 266/269, entre as quais:
II. firme entendimento, consubstanciado nos pronunciamentos técnicos já
colacionados nos Processos nºs 1.191/99, 115/00 e neste mesmo (Processo nº
747/00) de que o Instituto Candango de Solidariedade- ICS não atende os requisitos
necessários à sua qualificação como organização social, prescritos na Lei Distrital nº
2.177/98, em especial no tocante à elasticidade que tem caracterizado os contratos
até então celebrados.
A discussão foi adiada tendo em conta pedido de vista formulado (Decisão nº
2.217/02, fl. 270).
5. Na Sessão de 25.07.02, foi apresentado Voto Revisor, no sentido de excluir os
itens II retrotranscrito, VII, VIII e X, além de pequenas alterações no item XI-a. Os autos
retornaram ao Gabinete do Relator, que na Sessão de 13.08.02 apresentou nova
Proposta de Decisão, inclusive excluindo o item II, antes transcrito. Novamente foi a
adiada a discussão da matéria, nos termos do artigo 65 do RITCDF (Decisão nº 3.209/02,
fl. 292). Pelo mesmo motivo, em Sessão nº 22.08.02, foi novamente adiada a discussão
(Decisão nº 3.323/02, fl. 297). Na Sessão de 29.08.02, novo pedido de vista foi interposto
(Decisão nº 3.430/02, fl. 300).
6. Na Sessão de 05.09.02, apresentou-se segundo Voto Revisor acompanhando
posicionamento inicial do Relator. Nessa ocasião foi proferida a Decisão nº 3.526/02, ora
recorrida, mantendo-se o sobrestamento quando à caracterização do Instituto Candango
de Solidariedade como organização social, vencidos parcialmente os dois revisores.
7. A unidade técnica informa que procedeu a análise de admissibilidade
concomitante à de mérito do Pedido de Reexame, interposto de forma tempestiva e
legitima pelo MPjTCDF contra o item XI, alínea "a", in fine, da Decisão nº 3.526/02.
8. Nesse sentido, em termos de admissibilidade, a instrução conclui que, também
por economia processual, é ineficaz atribuir efeito suspensivo à peça recursal, seja
porque "deslinde da ADIn nº 1.943-1-DF não reverterá as ilegalidades verificadas nos
processos retrocitados, (de contratação indireta de mão-de-obra sem concurso público,
em desacordo com o inciso II do art. 37 da CF/88 e do inciso II do art. 19 da Lei Orgânica
do DF)", seja porque a Corte, na mesma oportunidade, "determinou à Secretaria da
Solidariedade e à SADF/FZDF a adoção das providências necessárias ao exato
cumprimento da Lei, nos termos do art. 45 da LC nº 01/94, em razão da inobservância
dos artigos 1º, 3º e 8º da Lei nº 2.177, de 30.12.98, no inciso XXIV do art. 24 da Lei nº
8.666/93, do inciso II do art. 37 da CF/88, no que se refere aos respectivos Contratos de
Gestão nºs 03/00 e 57/99, pactuados com o ICS" (item VII da Decisão nº 3.526/02).
9. Quanto ao mérito, a informação extrai do recurso os seguintes tópicos:
a Lei nº 2.415/99, com as alterações da Lei nº 2.523/00 e tendo por base a Lei
Federal nº 9.637/98, dispondo sobre a qualificação de entidades como organizações
sociais no âmbito do Distrito Federal, autoriza o Governador do Distrito Federal qualificar
como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, atendidos os requisitos previstos em seu artigo 2º".
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Contudo, o artigo 19 da citada lei declara de plano o ICS como organização de interesse
social e utilidade pública, para todos os efeitos;
não se mostra "razoável que a Lei que disponha sobre a qualificação de entidades
como organizações sociais, definindo os critérios de habilitação, contenha em seu próprio
texto a qualificação de uma entidade. Faz-se necessário que os critérios sejam definidos
previamente, para só depois submeter os interessados ao processo de qualificação";
modo como o "ICS foi qualificado como organização social não permite seja aferido
como e quando foram realizadas as mencionadas confrontações, nem se elas foram, de
fato, atendidas. Também não é possível identificar os responsáveis pelo referido
processo, prejudicando a publicidade dos atos";
desconsideração ao princípio constitucional da impessoalidade e aos princípios da
razoabilidade, legalidade, proporcionalidade (conformidade ou da adequação de meios;
necessidade ou da exigibilidade; e da proporcionalidade em sentido estrito);
ICS está entre os dez maiores credores do GDF, com base no volume de recursos
repassados no período 1.999/2002 (SISCOEX/TCDF);
as irregularidades detectadas nas ações trabalhistas ajuizadas junto à Justiça do
Trabalho, bem como o pagamento de taxa de administração nos contratos celebrados
com o ICS;
tramita junto ao STF duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra a Lei
Federal paradigma nº 9.637/98 (ADIn nº 1.943-1/DF, de autoria do Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, e ADIn nº 1.923-5/DF, de iniciativa conjunta do Partido
dos Trabalhadores - PT e do Partido Democrático Trabalhista - PDT), ambas pendentes
de julgamento até aquela data;
objeto das peças vestibulares das mencionadas ADIN's não se referem "ao
procedimento pelo qual entidades possam ser qualificadas como organizações sociais,
muito menos contestam os requisitos estabelecidos em Lei para essa qualificação. Na
verdade, as ações insurgem-se contra o próprio modelo das organizações sociais";
levantando-se o sobrestamento ordenado na parte final da alínea "a" do item XI da
Decisão nº 3.526/02 não estará o TCDF decidindo sobre a constitucionalidade das
organizações sociais, razão de ser das referidas ADIn's;
caso o STF delibere pela constitucionalidade do modelo das organizações sociais,
caberá aos Tribunais de Contas apreciar a boa aplicação dos recursos públicos e a
conformidade de todo o procedimento - aí incluídos a qualificação das entidades, os
ajustes realizados e a execução dos mesmos - aos princípios constitucionais. Caso o
STF julgue pela inconstitucionalidade, com muito mais razão o controle dos Tribunais de
Contas far-se-á necessário, de modo a não mais permitir qualquer contratação com fulcro
na Lei distrital nº 2.415/99;
a fiscalização sobre a aplicação de verbas públicas, bem como a verificação da
regularidade do procedimento de qualificação de entidades como organizações sociais,
não se submetem a nenhuma condição suspensiva.
10. O corpo instrutivo salienta que a maioria dos argumentos trazidos aos autos
pelo parquet coincidem com a manifestação daquela Inspetoria nestes autos e esposados
quando da análise do Processo nº 115/00, aberto exatamente para exame da
regularidade da qualificação ou não do ICS como organização social. Chama especial
atenção para o fato de que, caso o Tribunal considere esse entendimento, permitirá o
prosseguimento da análise de mérito da Informação nº 16/01 (fl. 196 dos autos) e do
Processo nº 115/00 (apensado ao Processo nº 1.191/99).
11. Nestes termos, a instrução propõe que se conheça do pedido de reexame
interposto, dando-lhe provimento, para que o Tribunal reveja a parte final da alínea "a" do
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inciso XI da Decisão nº 3.526/02, de forma a considerar ilegal a qualificação do Instituto
Candango de Solidariedade - ICS como organização social, desatendidos que foram os
requisitos previstos nas Leis distritais nºs 2.177/98 e 2.415/99, e a determinar aos órgãos
e entidades do Distrito Federal que se abstenham de celebrar novos ajustes com o ICS ou
mesmo renovar os já existentes.
12. Chamado a manifestar nos autos, o Ministério Público, representado pela
Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, informa que cerca de cem processos
na Corte abordam a questão do ICS; que se fala de uma CPI para tratar da questão; que
o Ministério Público do Trabalho está atento à matéria; que o TJDF já considerou nulos
esses pactos e que o Ministério Público Federal, baseado em relatório deste TCDF,
solicitou a abertura de Inquérito Policial sobre o assunto.
13. Nesse sentido, pugna o parquet pelo provimento do recurso, a fim de ser julgado
com urgência o enquadramento do ICS como organização social.
14. É o relatório.
VOTO
15. O pedido de reexame deve ser conhecido, tendo em conta sua tempestividade e
a legitimidade da ilustre recorrente, nos termos do art. 33 c/c art. 47 da LC nº 01/94.
16. Concordo com o procedimento da zelosa 3ª ICE de examinar, a um só tempo, a
admissibilidade e o mérito do presente recurso, segundo razões por ela aduzidas, em
especial dada a ineficácia dos efeitos suspensivos para os fins pretendidos pela
recorrente, interessada unicamente em que haja o julgamento não só dos contratos de
gestão celebrados com o ICS e de sua execução, itens autorizados pelo decisum
questionado, como também na ilegalidade do enquadramento desta instituição como
organização social. Nesse contexto (decisão infra-petita), ressalto que a matéria estava
totalmente sobrestada (enquadramento do ICS, contratos específicos e respectiva
execução) até a deliberação plenária ora recorrida.
I - Dos demais efeitos da Decisão nº 3.526/02
17. Antes de adentrar no mérito da peça recursal, entendo pertinente retratar a
situação em que se encontram os dispositivos pendentes da Decisão nº 3.526/02 ora
recorrida, preocupada que estou com os efeitos incidentes nos diversos processos que
tramitam nesta Casa acerca dos contratos de gestão celebrados com o ICS:
II. sobrestar, até o deslinde da ADIN nº 1.943-1-DF, a apreciação por esta Corte
quanto ao atendimento ou não, por parte do Instituto Candango de Solidariedade
(ICS), dos requisitos legais para a sua caracterização como organização social
17.1. Referido dispositivo e a parte final da alínea "a" do inciso XI são objeto do
presente recurso.
III. determinar aos órgãos Jurisdicionados: DMTU, SHDU/IDHAB, NOVACAP,
CODEPLAN, DETRAN/DF, SADF/FZDF, SES/FHDF, SEC. DE GOVERNO, SEC. DE
SOLIDARIEDADE, SUCAR e SLU que prestem circunstanciados esclarecimentos, no
prazo de trinta dias, sobre os recursos indevidamente repassados ao ICS, nas
seguintes rubricas: a. pagamento em duplicidade da provisão para o adicional de
férias, no percentual de 2,78% ao mês, ora figurando duas vezes nas tabelas de
encargo como 1/3 DAS FÉRIAS + 1/3 DAS FÉRIAS NA RESCISÃO, ora como 1/3
DAS FÉRIAS + RESCISÃO (AVISO PRÉVIO + 1/3 DAS FÉRIAS NA RESCISÃO), haja
vista que tal provisionamento, para o adicional de férias, não tem caráter rescisório; b.
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pagamento de provisão para a parcela denominada AVISO PRÉVIO, no percentual de
8,33% ao mês, em relação aos empregados com mais de 1 (um) ano de trabalho,
posto que esse período de tempo já seria suficiente para acumular os recursos
necessários para fazer face a este encargo, ou seja, 8,33% x 12 = 100%, sendo que
100% do salário do empregado é o valor da indenização a este devida, a título de
AVISO PRÉVIO, independentemente da duração do contrato de trabalho
correspondente; c. pagamento da taxa de administração sem previsão contratual ou
em desacordo com o percentual ajustado; d. pagamento da cota patronal do INSS ao
ICS, haja vista ser esta entidade isenta dessa contribuição.
17.2. Tendo em conta manifestação anterior da instrução que deu origem à decisão
recorrida e a alínea "b" de seu inciso XI (exame das diligências em autos próprios), bem como o
fato de que a decisão recorrida deixou de promover a audiência dos signatários dos contratos de
gestão já autuados nesta Corte, fui informada que as três ICES envolvidas buscaram uniformizar
os procedimentos no sentido de que o atendimento da diligência acima seria carreado para os
processos em que são examinados, caso a caso, os contratos de gestão e sua execução. O
controle estaria a cargo da 3ª ICE, responsável pelos presentes autos.
IV - determinar aos órgãos Jurisdicionados referidos no item precedente que, no
prazo de sessenta 60 (sessenta) dias, avaliem, elaborando pareceres conclusivos, os
relatórios gerenciais, bem como as prestações de contas atinentes aos contratos de
gestão, até então firmados;
17.3 Idêntico raciocínio do dispositivo anterior. Exame nos processos específicos.
VII - determinar à Secretaria de Solidariedade e à SADF/FZDF a adoção das
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, nos termos do art. 45 da Lei
Complementar nº 01, de 09.05.94, em razão da inobservância dos arts. 1º, 3º e 8º da
Lei nº 2.177, de 30.12.98, no inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21.06.93, e do
inciso II do art. 37 da Constituição Federal, no estabelecimento dos Contratos nºs
03/00 (Secretaria de Solidariedade) e 57/99 (FZDF), celebrados com o Instituto
Candango de Solidariedade, dando conhecimento à Corte, no prazo de 30 (trinta) dias,
das medidas implementadas;
17.4 Parece-me que referido dispositivo foi incluído na decisão recorrida, porque, à
época da instrução de 23.03.01, não havia processo aberto no Tribunal para exame dos
cinco contratos de gestão elencados no quadro constante do parágrafo 54 (citado no
inciso VIII seguinte) de fl. 191, o que foi feito ainda antes da Decisão 3.526/02 em relação
à Secretaria de Solidariedade (Processo nº 407/01). No tocante à SADF/FZDF foi aberto o
Processo nº 150/03 exclusivamente para aguardar o atendimento da determinação em
tela. Observo também que os outros três órgãos listados no referido parágrafo 54 estão
contemplados em processos específicos: CODEPLAN (Processo nº 1.017/01); Secretaria
de Governo (Processo nº 1.622/02, Contrato de Gestão nº 01/02) e DETRAN (Processo
nº 3.545/99).
VIII - autorizar a audiência dos signatários dos contratos listados no parágrafo 54
da instrução para que apresentem, em 30 (trinta) dias, suas razões de justificativa em
face do descumprimento do art. 3º, §§ 1º e 2º, e do art. 8º da Lei nº 2.177/98, do inciso
XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 e do inciso II do art. 37 da Constituição Federal;
17.5. Entendo que este dispositivo refere-se também aos contratos de gestão ainda não
autuados à época da informação que resultou na decisão ora recorrida. Por similitude de
procedimento, consoante parágrafos 58 e 61 da instrução anterior (fls. 194/195), e tendo em conta
que a citada decisão não promoveu a audiência dos signatários dos ajustes entranhados em
processos da Casa, até porque, em sua maioria, essas audiências ou solicitação de justificativas
já haviam sido feitas nos respectivos feitos, as ICES entenderam por encaminhar essas razões de
justificativas, caso apresentadas, para os processos pertinentes. Tal procedimento, por sinal, foi
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noticiado nas informações acostadas aos Processos nºs 2.929/99 e 3.545/99 (audiência e/ou
atendimento dos incisos III e IV da Decisão nº 3.526/02 ora recorrida). Na mesma linha de
raciocínio, verifico que foram abertos processos para tratar dos novos ajustes celebrados entre o
ICS e as Secretarias de Governo/Sucar (Processo nº 841/02) das Administrações RegionaisSECAR, antiga SUCAR (Processo nº 1.621/02).
IX - determinar ao Instituto Candango de Solidariedade-ICS que, no prazo de
trinta 30 (trinta) dias, informe, de maneira detalhada (nº do processo, andamento,
conclusões da auditoria, etc...), a situação das prestações de contas a que está
constitucionalmente obrigado na forma do que dispõe o parágrafo único do art. 70 da
Constituição Federal (reproduzido no parágrafo único do art. 77 da Lei Orgânica do
Distrito Federal) desde a celebração do primeiro convênio e/ou contrato de gestão com
o Governo do Distrito Federal em 1997;
17.6. Por razões de uniformidade, diante da existência dos processos citados na
Decisão nº 3.526/02, da abertura de novos autos para exame individual dos demais
instrumentos celebrados com o ICS e do comando da alínea b" do inciso XI a seguir, o
atendimento ou não desse item ficou também para ser tratado no bojo dos processos
individualizados.
XI - autorizar:
a. o levantamento do sobrestamento dos Processos nºs 1.191/99, 3.067/99,
1.505/99, 1.591/99, 3.185/99, 2.929/99, 3.545/99 e de outros, se houver, que tratam da
mesma matéria, exceto quanto à questão do atendimento ou não, por parte do Instituto
Candango de Solidariedade (ICS), dos requisitos legais para a sua caracterização
como organização social, que deverá aguardar o deslinde da ADIn nº 1.943-1-DF;
b. a devolução dos autos à 3ª ICE e dos demais feitos aqui tratados às
respectivas Inspetorias competentes, para análise das diligências propostas e para
que tenha prosseguimento o exame dos contratos já celebrados com o ICS com vistas
à quantificação dos valores pagos, do enquadramento orçamentário-contábil da
despesa, suas implicações nos limites de gastos com pessoal nos termos da
Constituição Federal (art. 169) e da Lei de Responsabilidade Fiscal, além de outros
aspectos que mereçam destaque.
17.7. A parte final do item a é objeto do recurso em apreço.
17.8. Note-se que o procedimento de se tratar as razões de justificativas e as prestações de
contas nos processos que examinam, caso a caso, os instrumentos celebrados com o ICS,
encontra respaldo nesse item da Decisão nº 3.526/02, quando determina o retorno dos demais
feitos às ICEs para exame das diligências e da execução dos respectivos contratos, razão dos
procedimentos adotados pelas ICEs em busca da uniformização almejada por este Tribunal, com
o que esse dispositivo está sendo atendido em sua plenitude.
18 No relatório de auditoria que deu origem à decisão recorrida, constatando que "os
procedimentos de contabilização, controle e gerenciamento dos recursos recebidos eram
os mesmos para todas as entidades", a equipe de auditoria restringiu o escopo da análise
ao IDHAB, DMTU e NOVACAP (§ 3º de fl. 171). Ao final a instrução da 3ª ICE conclui pela
irregularidade de todos os ajustes, por terem a mesma gênese (§§ 53 e 58, fls.190 e194),
propondo somente as audiências dos responsáveis pelos órgãos/entidades dos ajustes
ainda não apreciados em processos da Casa, listados no parágrafo 54 (inciso VIII da
Decisão nº 3.526/02), o que já estava parcialmente solucionado antes mesmo da decisão
que se seguiu, conforme Processos nºs 407/01 (Secretaria de Solidariedade) e 1.017/01
(CODEPLAN).
19. Os procedimentos encetados pelas zelosas ICES parecem-me corretos, haja
vista que os diversos processos que cuidam de contratos celebrados com o ICS
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encontram-se em fases distintas e possuem características próprias, que devem ser
examinadas caso a caso, ainda que a Corte tenha sinalizado pela ilegalidade desses
ajustes. Apenas com vistas a deixar registrado em decisão desta Corte, tendo em conta
alterações comuns na estrutura de comando das ICES envolvidas e a boa organização
processual, sugiro, ao final, item pertinente sobre a metodologia até então aplicada, no
sentido de se examinar o atendimento dos incisos da Decisão nº 3.526/02 nos autos que
analisam, caso a caso, os contratos e respectiva execução dos instrumentos celebrados
com o ICS.
II - Exame de mérito do recurso
20. Feitas essas considerações que julguei oportunas, aproveitando o presente feito,
pelas suas características, no sentido de buscar a uniformização de procedimentos que
vem sendo constantemente requerida em Plenário, passo ao exame de mérito da peça
recursal.
21. O assunto envolvendo contrato de gestão, notadamente em relação ao Instituto
Candango de Solidariedade - ICS, iniciado pelo enquadramento daquela instituição como
organização social, antes mesmo do cumprimento dos requisitos exigidos pela norma de
regência, já é matéria por demais conhecida deste Tribunal, do Poder Judiciário e do
Ministério Público comum.
22. A Lei federal nº 9.637 (fls. 603/610), de 15.05.98, prevê a qualificação de
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organização social, desde
que para o desempenho de atividades de interesse público, dirigidas aos seguintes
setores: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação
do meio ambiente, cultura e saúde (art. 1º).
23. Por sua vez, a Lei distrital nº 2.177 (PL nº 4.097/98, fls. 611/629), de 30.12.98,
além de incluir as atividades da área de defesa do consumidor (art. 3º), inovou, em
consonância com o que então exigia a doutrina, por faltar na norma federal, no sentido de
exigir que:
a contratação das entidades qualificadas na forma do caput para a prestação de
serviços públicos será precedida de licitação, ressalvadas, excepcionalmente, as
situações de impossibilidade de competição ou de interesse público relevante e
urgente, devidamente justificadas, quando será observado o disposto no art. 24, XXIV,
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
24. Referida norma distrital estabelecia como pré-requisito para a ultimação da
dispensa da licitação, o de ser, a entidade pleiteante, reconhecida há pelo menos cinco
anos como entidade filantrópica ou de utilidade pública (§§ 1º e 2º do art. 3º). Nos seus
artigos 4º e 5º foram estabelecidos também critérios, diretrizes e os requisitos para a
qualificação. Os artigos 8º a 10 dispuseram sobre regras para a celebração do contrato de
gestão, inclusive sobre a exigência de licitação para tanto e a obediência aos princípios
da Administração Pública. Na parte da execução do ajuste (artigos 11/13), erigiu
disposições tais como a prestação de contas ao TCDF e, em casos especiais, o
encaminhamento de representação ao MPDFT.
25. Todavia, o Decreto nº 19.974 (fl. 630), de mesma data e ano de publicação no
DODF, regulamentando a citada Lei nº 2.177/98, considerou o ICS como organização
social, independentemente do cumprimento dos requisitos da lei de regência. À evidência,
também, sua inconstitucionalidade, por ofensa ao disposto no artigo 84, incisos IV e VI, da
Constituição Federal, vez que o sistema jurídico brasileiro não contempla o chamado
decreto autônomo.
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26. Após o advento da Lei nº 2.401 (PL nº 485/99, fls. 631/638), de 15.06.99, que
laconicamente mandou aplicar ao Distrito Federal a Lei federal nº 9.637/98 e revogou a
Lei nº 2.177/98, publicou-se a Lei nº 2.415 (PL nº 573/99, fls. 639/656), de 06.07.99, com
acréscimo das seguintes atividades: desenvolvimento institucional e "inclusive
conservação de áreas urbanizadas e ajardinadas" (art. 1º), além de novamente qualificar
o ICS como organização social (art. 19). A Mensagem nº 270/99-GAG, do Senhor
Governador, informando que a medida legislativa proposta nada mais era que a repetição
e adequação da Lei federal nº 9.637/98 ao âmbito distrital, representava uma evolução:
Há muito tempo, verifica-se a multiplicação de iniciativas privadas com sentido
público. Trata-se de um fenômeno universal, percebido pelo protagonismo dos
cidadãos e de suas organizações em ações conjuntas com o Estado, fazendo avançar
uma economia que estaria situada entre o público e o privado.
É sabido que o chamado 'Terceiro Setor' (não governamental e não lucrativo)
movimenta bilhões de dólares por ano nos Estados Unidos, Inglaterra, França, Japão,
Alemanha e Itália, gerando cerca de 11, 7 milhões de empregos diretos. No Brasil, o
Terceiro Setor coexiste com o Estado (Primeiro Setor) e com o mercado (Segundo
Setor) mobilizando um volume crescente de recursos e energias para iniciativas de
desenvolvimento social.
27. Em seguida, a Lei nº 2.523 (PL nº 957/99, fls. 657/666), de 13.01.00, alterou o
referido artigo 1º da Lei nº 2.415/99, para incluir também as atividades dirigidas "ao
trabalho e à educação profissional, à ação social", tendo como precedente legislação
semelhante do Estado do Ceará (Lei nº 12.781, de 30.12.97). Frise-se que o diploma
cearense estabelece apenas normas gerais sobre a qualificação das organizações sociais
no Estado, não qualificando nenhuma em especial, cabendo a Decretos específicos,
como os de nºs 25.019 e 25.020, de 03.06.98, declarar as entidades como tal.
28. No Processo nº 1.191/99 (Contrato de Gestão ICS/NOVACAP), assim como foi
feito anteriormente no Processo nº 3.757/97 (FHDF/ICS - Programa Saúde em Casa),
pude expressar, ainda em 25.11.99, meu entendimento a respeito da matéria, no seguinte
sentido:
Antes de examinar a regularidade do Contrato nº 701/98, celebrado entre a
NOVACAP e o Instituto Candango de Solidariedade, é preciso tecer algumas
considerações conceituais a respeito da matéria, que envolve discussão sobre figuras
jurídicas novas, introduzidas pela “Reforma Administrativa”. Não tenho a veleidade de
esgotar o assunto, que tem recebido especial atenção dos doutrinadores do direito
administrativo, sem, contudo, até o momento, haver homogeneidade das
interpretações. O objetivo dessas impressões preliminares é dar algum fundamento
teórico ao exame da regularidade do Termo de Contrato ora em apreciação.
De início é preciso distinguir as duas situações jurídicas que são concretizadas
sob a forma de Contrato de Gestão1:
a) acordos celebrados entre órgãos e entidades da Administração Pública, nos
termos do artigo 37, § 8º, da Constituição, introduzido pela Emenda 19:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas
de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – prazo de duração do contrato;
1
Ver MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. Malheiros. 1999. p.
144.
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II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidades dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.
b) aqueles travados com as assim chamadas Organizações Sociais, conforme
Lei federal nº 9.637, de 15.05.98.
Sendo o instituto Candango de Solidariedade uma entidade privada, é esta
segunda forma de Contrato de Gestão que nos interessa nestes autos, regulada, no
âmbito do Distrito Federal, pela Lei nº 2.177, de 30.12.98 2. Não há falar, portanto, em
aplicação da Lei nº 1.714/97, a que alude a representação do Ministério Público.
A implantação do Contrato de Gestão com Organizações Sociais, assim
qualificadas pelo Poder Público, mediante certas condições, para prestar atividades de
interesse público, é uma das estratégias incluídas no “Plano Diretor de Reforma do
Estado” aprovado pelo Presidente da República em novembro de 1995. Para melhor
compreensão dessa matéria, é interessante partir dos conceitos e objetivos ali
apresentados, conforme excertos abaixo reproduzidos3.
(...)
Um outro processo que se insere no quadro demonstrado acima é o movimento em direção ao
setor público não-estatal, no sentido de responsabilizar-se pela execução de serviços que não
envolvem o exercício do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso
dos serviços de educação, saúde, cultura e pesquisa científica. Chamaremos a este processo de
„publicização‟. Por meio de um programa de publicização, transfere-se para o setor público nãoestatal, o denominado terceiro setor, a produção de serviços competitivos ou não-exclusivos de
Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para seu
financiamento e controle.
Desse modo, o Estado abandona o papel de executor ou prestador direto de serviços,
mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, principalmente dos
serviços sociais, como educação e saúde, que são essenciais para o desenvolvimento, na medida
em que envolve investimento em capital humano. Como promotor desses serviços o Estado
continuará a subsidiá-los, buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participação da
sociedade.
(...)
Organizações Sociais (OS) são um modelo de organização pública não-estatal destinado a
absorver atividades publicizáveis mediante qualificação específica. Trata-se de uma forma de
propriedade pública não-estatal, constituída pelas associações sem fins lucrativos, que não são
propriedade de nenhum indivíduo ou grupo e estão orientadas diretamente ao atendimento do
interesse público.
As OS são um modelo de parceria entre o Estado e a Sociedade. O Estado continuará a
fomentar as atividades publicizadas e exercerá sobre elas um controle estratégico: demandará
resultados necessários ao atingimento dos objetivos das políticas públicas. O contrato de gestão é
o instrumento que regulará as ações das OS.
(...)
Não é correto, contudo, entender o modelo proposto para as Organizações Sociais como um
simples convênio de transferência de recursos. Os contratos e vinculações mútuas serão mais
profundos e permanentes, porque as dotações destinadas a essas instituições integrarão o
Orçamento da União, cabendo às mesmas um papel central na implementação das políticas
sociais do Estado.
(...)
O contrato de gestão é um compromisso institucional, firmado entre o Estado, por intermédio
de seus Ministérios...e uma entidade não-estatal, qualificada como Organização Social.
2
O contrato de gestão em apreço foi celebrado sob a égide desta lei, embora já esteja revogada,
estando em vigor a Lei n.º 2.415, de 06.07.99 – DODF de 07.07.99.
3
Cadernos do MARE – Ministério da Administração e Reforma do Estado. Caderno 2. 5ª ed. Brasília.
1998.
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Seu propósito é contribuir ou reforçar o atingimento de objetivos de políticas públicas, mediante
o desenvolvimento de um programa de melhoria da gestão, com vistas a atingir uma superior
qualidade do produto ou serviço prestado ao cidadão. Um contrato de gestão especifica metas (e
respectivos indicadores), obrigações, responsabilidades, recursos, condicionantes, mecanismos de
avaliação e penalidades.
Organização Social é, portanto, uma qualificação concedida pelo Poder Público
a entidade privada, sem fins lucrativos, que presta serviços públicos não exclusivos do
Estado e que, assim, habilitam-se a receber incentivos (fomento), mediante a
assinatura de um Contrato de Gestão, sujeitando-se ao controle pela sociedade, pela
Administração Pública e pelo Tribunal de Contas4.
Por seu turno, Contrato de Gestão é o instrumento jurídico pelo qual se
concretiza a parceria5 entre o Estado e a Organização Social, para prestação de
serviço público não exclusivo ou de natureza social, mediante variada forma de
fomento (transferência de recursos financeiros, cessão de pessoal e permissão de uso
de bens públicos), e pelo qual se estabelecem, em essência, as metas a serem
atingidas, os indicadores de desempenho, as obrigações das partes e as formas de
fomento e controle.
O Contrato de Gestão é contrato administrativo6; portanto, submete-se aos
princípios e regras a ele afetos. O professor Marçal Justen Filho 7 assim caracteriza a
natureza jurídica dos Contratos de Gestão:
É problemático definir, em termos abstratos e indeterminados, a natureza jurídica dos contratos
de gestão. Até se poderia reconhecer figura similar ao „convênio‟. É que as partes, no contrato de
gestão, não têm interesses contrapostos. Não se trata de submeter parcialmente o interesse
público a um sacrifício para obter benefícios egoísticos ou vantagens consistentes na redução do
patrimônio alheio. Trata-se, muito mais, de contratos organizacionais ou associativos, pelos quais
diversos sujeitos estruturam deveres e direitos em face de interesses comuns.
Essas considerações não conduzem a identificar contrato de gestão com convênio. Excluídas
óbvias diferenças que nem é necessário apontar, pode afirmar-se que o contrato de gestão
comporta consideração de cunho sinalagmático. Ou seja, o contrato de gestão pode ser
considerado como oneroso, ainda que nenhuma das partes tenha fins especulativos. ...Enfim, os
direitos assegurados à organização social no contrato de gestão não se configuram como mera
liberalidade da Administração. O particular tem o dever de cumprir satisfatoriamente certos
objetivos. Na medida em que desempenhar adequadamente essas atividades, terá direito de exigir
o cumprimento pelo Estado dos deveres correspondentes.
Como dito, o marco legal da implantação do modelo de Organizações Sociais foi
a Lei Federal nº 9.637, de 15.05.98. No Distrito Federal, foi editada a Lei nº 2.177, de
31.12.98, que traz as seguintes disposições:
“...”
Esta extensa transcrição do texto da lei serve para demonstrar que, a princípio, no âmbito do
Distrito Federal, foram evitadas as falhas (omissões) que vêm sendo impingidas à lei federal,
objeto de críticas contundentes por parte dos doutrinadores que já avançaram no exame dessa
matéria, com respeito, principalmente, à excessiva discricionariedade para a qualificação das
organizações sociais, ausência de critérios técnicos e econômico-financeiros e ausência de
8
licitação .
4
Ver Di Pietro, ob. cit., p.198/199.
Segundo Di Pietro, parceria é toda forma de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica,
são organizadas entre os setores público e privado, para consecução de fins de interesse público (ob.
cit., p 32).
6
Ver Celso Antônio Bandeira de Mello. Ob. cit., p. 154.
7
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. 6ª
ed. São Paulo. 1999. p.35.
8
Ver, por exemplo: Celso Antônio Bandeira de Mello (ob. cit., p. 154 e ss.); Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (ob. cit., p. 198 e ss.) e Marçal Justen Filho (ob. cit., p. 37 e 253 e ss.). Não se pode olvidar,
ainda, que está em curso Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pela Ordem dos Advogados do
57
5
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Impende ressaltar que, de acordo com a Lei nº 2.177/98, tanto a qualificação da
entidade quanto o contrato de gestão estão submetidos ao princípio da prévia
licitação, “ressalvadas, excepcionalmente, as situações de impossibilidade de
competição ou de interesse público relevante e urgente, devidamente justificadas,
quando será observado o disposto no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93”. É o que se
depreende a leitura do artigo 3º, § 1º, combinado com os artigos 4º, II, e 8º, parágrafo
único.
Uma observação, porém, deve ser feita quanto à referida lei distrital. É que a
dispensa de licitação a que se refere o inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93
(hipótese introduzida pela Lei nº 9.648, de 27.05.98), não tem conexão com o Contrato
de Gestão em si, mas com os contratos dele derivados, relacionados com a prestação
de serviços ou permissão de bens ajustadas com a Organização Social9. O texto
desse dispositivo legal é bem claro nesta direção. Vejamos:
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão.
Isso não quer dizer que não possa ser celebrado Contrato de Gestão com
dispensa ou inexigibilidade de licitação, quando presentes as condições necessárias
previstas na Lei nº 2.177/98 ou Lei nº 8.666/93. Comungo, a este respeito, com o
seguinte entendimento do professor Marçal Justem Filho10:
(...)
A princípio, não se pode avaliar, com a profundidade e segurança necessárias e
indispensáveis ao caso, por ausência de elementos informativos nos autos, as
questões relativas ao cumprimento dos requisitos necessários para a qualificação do
Instituto Candango de Solidariedade como Organização Social, principalmente no que
concerne à dispensa de licitação e, neste caso, ao cumprimento das condições
relativas à capacidade técnica (artigo 3º, § 2º), regularidade fiscal e situação
econômico-finaceira (artigo 4º, III) e argüição prévia e aprovação pela Câmara
Legislativa do Distrito Federal (artigo 4º, IV).
Este é um assunto que está a merecer uma análise mais detida por parte desta
Corte, mesmo porque a própria Lei nº 2.177/98 incumbiu o Tribunal de Contas de fazêla, nos termos do § 1º do artigo 4º. Entendo conveniente que o Plenário autorize a
realização de auditoria especial para esse fim, a ser realizada em autos apartados.
O exame específico do Contrato celebrado entre a NOVACAP e o Instituto
Candango de Solidariedade (fls. 55/62), no entanto, é assunto premente, que, a meu
ver, não deve aguardar as conclusões da referida auditoria especial. Passo, portanto,
ao exame da regularidade do ajuste.
(...)
A contratação em apreço foi efetuada com base no artigo 3º, § 1º da Lei nº
2.177/98, que excepciona da regra geral de licitação as situações de impossibilidade
de competição ou de interesse público relevante e urgente. Como a situação de
emergência não ficou comprovada nos autos, vale dizer nos pareceres que
antecederam a decisão da Diretoria Colegiada da NOVACAP autorizando a
contratação (fls. 40/47), embora neles haja menção expressa da sua premência, resta
Brasil contra a integralidade da Lei Federal nº 9.637/98, conforme noticiou o Ministério Público junto à
Esta Corte de Contas (fls. 192/238).
9
Trata-se de uma imperfeição da Lei nº 2.177/98, mas que não faz sentido corrigir, em razão de sua
revogação pela Lei nº 2.415, de 06.07.99. Esta última praticamente repete o texto da Lei Federal nº
9.637/98.
10
Ob. cit., p.37 e 257.
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a impossibilidade de competição, hipótese em que a licitação seria inexigível e não
dispensável.
Pelo que se tem notícia, o Instituto Candango de Solidariedade foi a única
instituição sem fins lucrativos até o momento qualificada como organização social, no
âmbito do Distrito Federal. Mesmo porque não se deu a devida publicidade à intenção
do Governo de credenciar e qualificar entidades sob este rótulo, para os fins a que se
destina. Se é assim, estaria configurada a inviabilidade de competição a suportar a
inexigibilidade de licitação.
Mas seria esse Instituto a única entidade (empresa, instituição, sociedade) capaz
de executar os serviços que são objeto do contrato em apreço? Capaz de “produzir
artefatos de concreto, assentar meios-fios, operar máquinas, veículos ou
equipamentos, plantar árvores e manter áreas verdes e urbanizadas”? Essa questão
deverá ser enfrentada em conjunto com as demais exigências estabelecidas em lei
para celebração de contratos de gestão, mesmo porque são pré condições
indispensáveis para a dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Em primeiro lugar é preciso saber se o Instituto Candango de Solidariedade
estava apto a prestar os serviços que são objeto do contrato em apreço, de
conformidade com a condição estabelecida no § 2º do artigo 3º da Lei nº 2.177/98
(item b). Inobstante ser sociedade civil de direito privado, sem fins lucrativos,
reconhecida como de Utilidade Pública pelo Decreto nº 19.752, de 06.11.98 (fl. 10), e
qualificada como Organização Social pelo Decreto nº 19.974, de 30.12.98 (fl. 14), o
ICS só veio incluir em seu Estatuto Social as atividades indicadas no Contrato de
Gestão em 05.02.99 (fls. 24/36), o que descarta, completamente, a possibilidade de
atendimento desse requisito ou condição essencial (exercer, a pelo menos cinco
anos, de forma continuada, atividades que guardem identidade com o objeto do
contrato).
Ademais disso, o objeto do contrato não tem conexão com as atividades
indicadas no caput do artigo 3º da Lei nº 2.177/98 (item c) – saúde, educação, cultura,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, defesa do consumidor e preservação
do meio ambiente11.
É preciso ter claro que a implantação do modelo de organização social,
conforme definido desde a elaboração do Plano Diretor de Reforma do Estado pelo
Governo Federal, visa à formação de parceria para a prestação de serviços públicos
não-exclusivos do Estado, assim entendidos aqueles que, em decorrência de
disposição constitucional, sejam exercidos pelo setor privado em caráter substitutivo
ou complementar12.
A idéia é estimular as instituições privadas sem fins lucrativos a darem
continuidade e intensificarem a prestação de serviços de relevância social, sendo que,
agora, não apenas em colaboração, mas em substituição ao Estado. Assim, esses
serviços devem ser prestados pela organização social, com apoio do Poder Público,
diretamente à população e não ao órgão ou entidade pública que antes deles se
incumbia.
Dessa forma, não há falar em contrato de gestão para atividades-meio, como é o
caso destes autos. Nessas circunstâncias, há hipótese de terceirização ou de contrato
de prestação de serviços, nos termos da Lei nº 8.666/93, vedada a contratação para
11
Assim entendida, esta última, nos termos dos artigos 278 e 279 da Lei Orgânica do Distrito Federal
e não a simples implantação de canteiros ornamentais ou a manutenção de áreas verdes e
urbanizadas das cidades.
12
Esta definição é dada pela própria Lei nº 2.177/98, artigo 1º.
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fornecimento de mão-de-obra pois constitui, em essência, burla à exigência de
concurso público insculpida no artigo 37, II, da Constituição Federal13.
Assim, a contratação em tela não poderia ser efetuada com dispensa ou
inexigibilidade de licitação porque não foram atendidos os requisitos indispensáveis
estabelecidos nos artigos 3º, §§ 1º e 2º, e 8º da Lei nº 2.177/98.
A conclusão a que se chega é que o ajuste em apreço está mais para contrato
de prestação de serviços, conforme ele próprio se intitula, que contrato de gestão, que
é como se classifica.
(...)
Do até aqui exposto, em princípio, estaria configurada a ilegalidade do Contrato
de Prestação de Serviços nº 701/99 – NOVACAP/ICS (Contrato de Gestão), tendo em
vista a infringência do artigo 37, II, da Constituição Federal e dos artigos 3º, §§ 1º e 2º,
c/c 8º da Lei nº 2.177/98.
Não obstante, antes da adoção das medidas preconizadas no artigo 45 da Lei
Complementar nº 01/94, é preciso oferecer oportunidade para que a Diretoria da
NOVACAP aduza as considerações que entender pertinentes, conforme prática
adotada nesta Corte de Contas e para efeito do disposto no artigo 41, § 2º, do mesmo
diploma legal.
29. Apreciado o Processo nº 1.191/99 na Sessão de 25.11.99, o Tribunal deliberou,
acompanhando voto que proferi, no sentido de que fosse realizada auditoria especial na
Secretaria de Governo do DF, em autos apartados, acerca da qualificação do ICS como
organização social, bem como pelo chamamento da NOVACAP, nos termos do artigo 41,
§ 2º, da LC nº 01/94, sobre as irregularidades apontadas no respectivo contrato de gestão
(Decisão nº 9.818/99).
30. Realizada a auditoria especial ordenada (Processo nº 115/00), o Tribunal
decidiu, acolhendo proposta do novo Relator, autorizar sua apensação ao Processo de
origem nº 1.191/99, que estava sobrestado até conclusão dos presentes autos (Decisão
nº 789/01). Frise-se que o prosseguimento do Processo nº 1.191/99 foi explicitamente
autorizado pelo item XI-a, primeira parte, da Decisão nº 3.526/02, ora recorrida.
31. A equipe de auditoria responsável pelos trabalhos na Secretaria de Governo, a
par de considerar irregular a qualificação do Instituto Candango de Solidariedade - ICS
como organização social, em que pese o reconhecimento feito por meio do Decreto nº
19.974 de 30.12.98, de mesma data e publicação da Lei nº 2.177/98, e art. 19 da Lei nº
2.415 de 06.07.99, fundamentou seu convencimento nos seguintes termos:
1. A Lei nº 2.177/98, que dispôs sobre a qualificação de entidades como
organizações sociais no âmbito do Distrito Federal foi sancionada pelo então
Governador em 30.12.98 e publicada no DODF em 31.12.98 (fls. 35/37). No mesmo
dia, foi também publicado o Decreto nº 19.974/98 (fl. 38) reconhecendo a qualificação
do ICS como organização social para efeito de aplicação da mencionada lei.
2. O Processo nº 030.008.496/95 - GDF trata da qualificação do ICS como
organização social contém, dentre outros, os seguintes documentos:
(...)
3. Da análise da citada documentação constatou-se a inexistência dos
documentos que comprovassem o cumprimento de todas as exigências contidas nos
13
Sobre este tema, terceirização como contrato de fornecimento de mão-de-obra, ver Di Pietro. Ob.,
cit., p.166/168.
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arts. 3º §2º, 5º incisos III e IV da referida lei, conforme mencionado no voto da
Relatora, quais sejam:
(...)
4. Desta forma, verificou-se que mesmo àquela época, até pela impossibilidade
temporal, vez que a Lei e o Decreto foram publicados no mesmo dia, não houve
análise dos quesitos legais capacidade técnica (artigo 3º, § 2º), regularidade fiscal e
situação econômico-financeira (artigo 5º, III) e, argüição prévia e aprovação pela
Câmara Legislativa do Distrito Federal (artigo 5º, IV), citados no voto da Relatora.
5. Entretanto, em 07.07.99, foi publicada a Lei nº 2.415/99 de 06.07.99(fls.
32/34) que revogou a de nº 2.177/98, cujo teor alterou os requisitos para habilitação de
empresas como organização social, diminuindo consideravelmente as exigências para
qualificação das empresas, in verbis:
Art. 2º São requisitos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à
qualificação como organização social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos, relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes
financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um
conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, assegurados àquele
composição e atribuições, normativas e de controle, básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do
Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade
moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial do Distrito Federal, dos relatórios
financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela de patrimônio líquido em qualquer hipótese,
inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associados ou membro da
entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhes forem
destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de
extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito do
Distrito Federal, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio do Distrito Federal, na proporção
dos recursos e bens a estes alocados.
II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como
organização social, do Secretário ou do titular de órgão supervisor ou regulador da área de
atividade correspondente ao seu objeto social.
6. Ademais o artigo 19 da Lei nº 2.415/99 dispõe:
Art. 19 - O Instituto Candango de Solidariedade é declarado como organização de interesse
social e utilidade pública, nos termos desta lei e para todos os efeitos legais.”
7. Em 14.01.00 foi publicada a Lei nº 2.533 de 13.01.00 alterando o art. 1º da Lei
nº 2.415, passando este a ter a seguinte redação:
Art. 1º O Poder Executivo, por ato do Governador do Distrito Federal, poderá qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades
sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e institucional, à
proteção e preservação do meio ambiente, inclusive conservação de áreas urbanizadas e
ajardinadas, à cultura, ao trabalho e à educação profissional, à ação social, à defesa do
consumidor e à saúde, atendidos os requisitos desta Lei.
8. Mesmo assim, observou-se que o estatuto do ICS (fls. 39/47) não supriu a
exigência contida na alínea f), inciso I, art. 2º da Lei nº 2.415/99, pois não contém
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cláusula estabelecendo obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial do
Distrito Federal, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de
gestão. Entende-se, portanto, que o ICS não atende a todas as exigências legais para
qualificação como organização social.
9. Conclui-se, por conseguinte, que formalmente não houve análise para avaliar
se o Instituto Candango de Solidariedade cumpria os requisitos específicos
referenciados no art. 5º da Lei nº 2.177/98 com o fim de ser habilitada à qualificação
como organização social, por ausência de documentação comprobatória desses
requisitos no processo que tratou sobre a questão e que, posteriormente, na vigência
da Lei nº 2.415/99 que sucedeu à de nº 2.177/98, muito embora tivesse havido a
supressão da maioria das exigências fixadas no diploma legal argüido, o ICS não
preencheu as condições específicas para ser qualificada como tal.
10. Cabe ressaltar que estão em curso duas ADINs (1.943-1 e 1.923-5) contra a
Lei Federal nº 9.637/98, e que a Lei Distrital nº 2.415/99 de 06.07.99 praticamente
repete o texto da mencionada Lei Federal.
11. Entende-se oportuno noticiar que todos os contratos de gestão assinados
entre o GDF e o ICS foram julgados ilegais em primeira instância pela Justiça do
Trabalho, e ainda que, foi concedida liminar pela 3ª Vara de Fazenda Pública
suspendendo os repasses de recursos ao ICS para pagamento dos citados contratos
(fl. 189)."
32. Como se pode observar, a discussão sobre a regularidade da qualificação do
ICS como organização social, contra a qual insurge o Ministério Público no recurso ora
apreciado, é matéria devidamente individualizada no Processo nº 115/00. Todavia,
considerando que referidos autos originaram-se de deliberação por mim proposta no
Processo nº 1.191/99, que o objeto do recurso ora apreciado envolve unicamente a
qualificação do ICS como organização social, e, em especial, que foi autorizado
implicitamente o exame da matéria no presente feito (Decisão nº 789/01 14 , Processo nº
1.191/99), passo a tratar, concessa vênia, o assunto nestes autos.
IIa - Da Fiscalização pelo Tribunal de Contas
33. Lembro aos nobres pares que, pelo inciso X da decisão recorrida, foi autorizada
ciência das graves irregularidades detectadas no âmbito dos contratos de gestão
celebrados com o ICS à CLDF, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, ao
INSS, ao autor da representação de que cuidam os autos e ao Senhor Governador, " com
vistas ao exato cumprimento da lei no tocante à celebração de 'contratos de gestão' e a
contratação indireta, sem concurso público, de servidores para a Administração Pública
distrital".
34. Saliento ainda que se discute, no âmbito do Processo nº 2.229/00, a elaboração
de Resolução tratando da fiscalização pelo TCDF das organizações sociais, tendo em
conta competência atribuída pelo parágrafo único do art. 70 da CF, parágrafo único do
artigo 77 da LODF, e arts. 6º, inciso VI, 9º e 43, inciso III, de nossa Lei Orgânica.
35. A própria evolução do mencionado normativo constitucional (parágrafo único do
artigo 70) dissipa entendimento em contrário à fiscalização, pelo TCDF, de contratos de
gestão, como faz prova excerto da informação produzida no citado Processo nº 2.229/00:
14 decidiu: I - considerar parcialmente procedente o Pedido de Reexame apresentado pelo Parquet; II
- manter o sobrestamento da apreciação dos autos, agora até a decisão definitiva do Processo n º
747/00; III - determinar à 3ª ICE que conclua, com a urgência que o caso requer, a auditoria especial
determinada pela Decisão nº 4.590/00; IV - autorizar o retorno dos autos à 3ª ICE para reinstrução após o
julgamento do Processo nº 747/00
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Cabe ressaltar que a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, a
chamada "Reforma Administrativa do Estado" alterou o parágrafo único do art. 70 da
Constituição Federal, que passou a dispor da seguinte redação:
Art. 70. (...)
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais
a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Da nova redação, verifica-se a preocupação do legislador em enfatizar, e não
deixar margens a dúvidas ou a interpretações, que todos, qualquer pessoa física ou
jurídica, de qualquer natureza, sob qualquer manto ou condições, estão
constitucionalmente obrigados a prestar contas do bom e regular emprego dos
recursos públicos a eles confiados.
No caso em exame, é incontroverso que as Organizações Sociais (OS)
receberão, para a consecução dos objetivos e metas estabelecidos em seus
respectivos contratos de gestão, recursos públicos na forma de dotações
orçamentárias e conseqüentes liberações financeiras, de bens móveis e imóveis
(mediante permissão de uso), de cessão de servidores públicos com ônus para a
origem. Assim estabelece a Lei nº 2.415/99.
IIb - Da ofensa aos princípios constitucionais administrativos
36. Sendo induvidosa a competência do Tribunal a respeito, seguem comentários
sobre o artigo 19 da Lei nº 2.415/99, tendo em conta os dispositivos e princípios
constitucionais aplicáveis à administração pública, os quais, segundo leciona Alexandre
de Moraes, na obra Direito Constitucional Administrativo. Atlas, 2002, p. 70/71, permitiu
um alargamento da função jurisdicional sobre os atos administrativos.
37. Quanto à ADIn nº 1.943-1, ensejadora do adiamento da discussão a respeito da
qualificação do ICS como organização social (itens II e XI, alínea "a", in fine, da decisão
ora recorrida), informo que, até 07.07.03, encontra-se sem julgamento. Consultando pela
Internet o andamento da ADIn nº 1923-5, obtive a seguinte decisão parcial:
Após o Relatório, o julgamento foi adiado por indicação do Senhor Ministro Ilmar
Galvão (Relator). Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Velloso
(Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio (Vice-Presidente).
Plenário, 24.06.99. Prosseguindo no julgamento, e após o voto do Senhor Ministro
Ilmar Galvão (Relator), indeferindo o pedido de medida liminar, o julgamento foi
suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Nelson Jobim.
Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. - Plenário, 05.08.99.
38. Pelo que pude depreender, os mentores das referidas ADIn's (cópias juntadas
pelo recorrente a fls. 358/404 e 405/474) insurgem-se contra o inteiro teor da Lei federal
nº 9.637/98, que deu suporte às Leis DF nºs 2.177/98, 2.401/99 e 2.415/99 em discussão.
Neste aspecto, acompanho argumentação empreendida pelo parquet, no sentido de que,
caso se discuta a matéria, não estará o TCDF "decidindo sobre o mérito da
constitucionalidade das organizações sociais, motivo no qual baseiam-se referidas ADI's",
até porque, discute-se nos presentes autos a única qualificação de organização social
feita no DF, em aparente contradição com a existência das várias instituições,
presumidamente aptas a atuarem como organizações sociais, inclusive citadas pelo então
Relator no trecho a seguir reproduzido (fl. 265), sem contar que a concorrência, nesse
campo, era um dos objetivos almejados pela revogada Lei nº 2.177/98 (art. 3º):
67. No contrato de gestão o Poder Público subvenciona (mediante regras
expressas de eficácia, eficiência e obtenção de resultados pré-fixados) organizações
sociais (sem fins lucrativos) que já atuem em determinadas áreas típicas da atuação
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estatal (art. 1º da Lei nº 9.637/98) de sorte que essa atuação, em sendo maximizada,
desonere parcialmente o Poder Público. O Poder Público não se exonera de sua
obrigação repassando-a à organização social, apenas colabora com esta, mediante
parceria, para obter maior eficiência na alocação de recursos públicos.
68. Sob esse prisma, várias entidades sem fins lucrativos que atuam no Distrito
Federal sob o pálio do voluntariado, poderiam ser consideradas como organizações
sociais. A Fraternidade Assistencial Lucas Evangelista-FALE, que atua no
atendimento e assistência a doentes portadores de AIDS (Recanto das Emas), o Lar
do Menino Jesus (no Gama) que acolhe crianças portadoras de câncer e o próprio
Instituto Candango de Solidariedade-ICS, em sua versão original, poderiam ser
consideradas organizações sociais aptas a celebrar Contratos de Gestão com o
Distrito Federal de sorte a aumentar sua eficiência e diminuir a demanda sobre as
instituições públicas de saúde e assistência social. No entanto, o que se viu no ICS, foi
o total desvirtuamento de seu objeto social. De entidade privada sem fins lucrativos,
funcionando basicamente à custa de doações e de voluntários, passou a verdadeira
empresa supridora de mão-de-obra para o Poder Público distrital. Nessa reviravolta,
várias irregularidades estão sendo praticadas: aquisição de bens móveis e imóveis,
por meio do ICS, estão sendo feitas sem o devido processo licitatório (CF. art. 37, XXI
e Lei nº 8.666/94); passivos trabalhistas, contraídos pelo ICS são transferidos para o
Distrito Federal; (Proc. nº 939/00) limites constitucionais de gastos com pessoal (CF,
art. 169) são descumpridos posto que os contratos firmados com o ICS, denominados
"contratos de Gestão", objetivam "... a contratação de pessoal para o desenvolvimento
de atividades públicas e exercício de funções administrativas, tal e qual os exercidos
pelos servidores do quadro, sendo as despesas lançadas no Elemento de Despesa
"34.90.39 - Outros Serviços de Terceiros/Pessoa Jurídica" (relatório produzido pelo
Conselheiro José Milton Ferreira no Processo nº 1.591/99, S.O. de 31.08.00, que
redundou na Decisão nº 6.804/00).
39. Por essas razões, entendo que devemos deliberar sobre o caso específico da
qualificação do ICS como organização social, confrontando o disposto no artigo 19 da Lei
nº 2.415/99 com os preceitos e princípios constitucionais e legais aplicáveis à
Administração Pública. Não podemos simplesmente aguardar o decisum da Corte
Suprema, que pode inclusive ser pela improcedência das referidas ADIN's, caso seja
acompanhado voto do Ministro Ilmar Galvão, à margem das peculiaridades que envolvem
à própria qualificação do ICS como organização social, resultando nas graves
irregularidades comumente detectadas no exame dos instrumentos celebrados por aquela
instituição com o GDF, como faz prova entre outros processos, o Contrato s/nº
CODEPLAN/ICS (Processo nº 3.185/99 (Decisão nº 2.555/03), de meu relato.
40. Mostra-se pertinente também a preocupação externada pelo parquet quanto ao
atual estágio dos instrumentos contratuais celebrados com o ICS:
35. Uma vez existindo legislação que possibilite a qualificação de entidades
como organizações sociais, urge que o e. Tribunal garanta que tal qualificação se dê
regularmente, dentro de parâmetros legais impessoais, de modo a não serem
ofendidos princípios da Administração Pública. Mais, necessário que a Colenda Corte
de Contas certifique-se de que os contratos de gestão contenham cláusulas
obrigatórias mínimas definidoras de metas, conforme previsto nos artigos 6º e 7º da
Lei nº 2.415/99. Enfim, indispensável que o e. Tribunal faça valer sua competência,
constitucionalmente deferida, coibindo possíveis abusos na utilização de recursos
públicos e zelando pelo cumprimento das leis.
36. Independentemente do resultado das referidas ADIs, os ajustes firmados
entre o Poder Público Distrital e o ICS existem, e se multiplicam a cada dia,
resultando, conforme já demonstrado, no repasse de vultosas verbas públicas. Caso o
STF delibere pela constitucionalidade do modelo das organizações sociais, caberá aos
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Tribunais de Contas apreciar a boa aplicação dos recursos públicos e a conformidade
de todo o procedimento - aí incluídos a qualificação das entidades, os ajustes
realizados e a execução dos mesmos - aos princípios constitucionais. Caso o STF
julgue pela inconstitucionalidade, com muito mais razão o controle dos Tribunais de
Contas far-se-á necessário, de modo a não mais permitir qualquer contratação com
fulcro na Lei distrital nº 2.415/99.
41. A mensagem que encaminhou o Projeto de Lei nº 573/99 à apreciação da CLDF
tinha como motivação a valorização do "chamado 'Terceiro Setor' (não governamental e
não lucrativo)". Buscava um instrumento de parceria, entre os entes da iniciativa privada,
sem fins lucrativos, e o setor público, de forma a ser alcançada maior abrangência e
qualificação na satisfação do interesse público comum a ambas as partes.
42. O que de fato ocorreu, no caso do ICS, foi a sua contínua adaptação a fim de
atender interesses dos mais diversos aspectos da Administração, com violação flagrante
ao princípio da legalidade, na forma de desvio de finalidade, do concurso público e/ou da
licitação (caput e incisos II e XXI do art. 37 da CF/88).
43. O ilustrado Professor José Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional
Positivo. 20ª ed. p. 647/648) discorre sobre o princípio da legalidade e da finalidade
administrativa, e da moralidade, nos seguintes dizeres:
...Falta apenas dizer duas palavras sobre o princípio da finalidade
administrativa, que não foi referido no art. 37, porque, certamente, o legislador
constituinte o entendeu como um aspecto da legalidade. De fato o é na medida em
que o ato administrativo só é válido quando atende o seu fim legal, ou seja o fim
submetido à lei. Logo, o fim já está sujeito ao princípio da legalidade, tanto que é
sempre vinculado. Hely Lopes Meirelles destaca-o deste, para lhe dar consideração
especial, para mostrar que ele 'impõe que o administrador público só pratique o ato
para o seu fim legal', que a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte
que o administrador tem que praticar o ato com finalidade pública, sob pena de desvio
de finalidade, uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder. Essas
considerações querem apenas mostrar que o princípio da finalidade não foi
desconsiderado pelo legislador constituinte, que o teve como manifestação do
princípio da legalidade, sem que mereça censura por isso
...A idéia subjacente ao princípio é a de que moralidade administrativa não é
moralidade comum, mas moralidade jurídica. Essa consideração não significa
necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa, como disse Hauriou, que a
moralidade administrativa consiste no conjunto de 'regras de conduta tiradas da
disciplina interior da Administração'.
Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a
lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. Mas isso é possível porque a
moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal,
porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração. A lei
pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por
exemplo, com o intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de
favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas
materialmente comprometido com a moralidade administrativa.
44. Por sua vez, o não menos estudioso Caio Tácito in Temas de Direito Público :
estudos e pareceres. Renovar, v. 2, p. 190, 488, 494, 498 e 1072 leciona sobre o Desvio
do Poder Legislativo:
Nessa decisão plenária, o Min. Victor Nunes Leal, após aderir à posição 'de que
podemos exercer controle sobre os desvios de poder da própria legislatura',
convocado, por interpelação do Min. Aliomar Baleeiro, a declarar 'se admitia um desvio
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de poder do Poder Legislativo fora do caso de inconstitucionalidade', não vacilou em
afirmar categoricamente 'Admito' (acórdão no RMS nº 16.912 - RTJ, v. 45, p. 530-545,
especialmente p. 536 e 537).
Não é legítima a lei nem válido o ato administrativo quando a autoridade, na
prática do ato, deixa de atender ao fim contido, expressa ou implicitamente, na regra
de competência.
(....)
A doutrina nacional e estrangeira é abundante e rica na formulação dos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como alicerces da validade das leis
e atos administrativos.
As linhas mestras da juridicidade da ação administrativa estão, portanto,
diretamente vinculadas às normas explícitas ou implícitas da Constituição, que não
apenas condicionam, mas determinam a natureza e a extensão dos serviços
administrativos.
Em acórdão no Recurso Extraordinário nº 18.351, a 2ª Turma do Supremo
Tribunal Federal, em decisão unânime, relatada pelo Ministro Orosimbo Nonato,
aplicou a teoria do desvio de poder, para efeito de declarar a inconstitucionalidade de
lei fiscal.
(....)
Comentando esse acórdão, destaca Seabra Fagundes
a extensão da teoria do desvio do poder - originária e essencialmente dirigida aos
procedimentos dos órgãos executivos - aos atos do poder legiferante, da maior importância num
regime político de Constituição rígida, em que se comete ao Congresso a complementação do
pensamento constitucional nos mais variados setores da vida social, econômica ou financeira
(Revista Forense v. 151 p. 549).
45. Para Diogo de Figueredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo. 12ª
ed. Forense, p. 269/271 e 424, a denominação de contrato de gestão para traduzir o
acordo de vontades entre o ente "extraestatal" e o Poder Público não é tecnicamente
adequado, "uma vez que a natureza jurídica da relação que se estabelece entre o Estado
e a organização social não é contratual", havendo solidariedade de interesses e
conjugação de esforços. Embora a doutrina os classifique como convênios, entende fosse
melhor enquadrá-los como "acordos de programas", situando-se a meio caminho entre o
negócio jurídico unilateral e o contrato.
46. A própria qualificação inusitada do ICS como organização social, única que se
tem noticia, como faz prova o Decreto nº 19.974, de 30.12.98 (inconstitucional por ferir os
limites do poder regulamentar inseridos no inciso IV e VI do art. 84 da CF/88), de mesma
data e publicação da Lei nº 2.177, de 30.12.98, já revogada, configura uma total inversão
de valores em se tratando dos assim denominados contratos de gestão, pelos quais o
Estado transfere a gestão de serviços e atividades não-exclusivas.
47. Em outras palavras, aproveitando-se do escopo salutar do instituto do contrato
de gestão, a Administração conjugou esforços com vistas a adaptar o Instituto Candango
de Solidariedade para fazer frente às suas necessidades, com ofensa clara aos princípios
da razoabilidade, da moralidade administrativa, da proporcionalidade e da
impessoalidade.
48. Consta da Lei paradigma federal nº 9.637, de 15.05.98, objeto das ADIN's nºs
1.943-1 e 1923-5, que fica "o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações
sociais, nos termos desta Lei, as pessoas jurídicas indicadas no Anexo I (Associação
Brasileira de Tecnologia de Luz Sincrotron ABTlus e Associação de Comunicação
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Educativa Roquette Pinto - ACERP), bem assim a permitir a absorção de atividades
desempenhadas, resultantes da extinção, respectivamente, do Laboratório Nacional de
Luz Sincrotron e da Fundação Roquette Pinto (artigo 21, § 3º). A mesma norma exige
requisitos especiais para o enquadramento de futuras entidades como organização social
(art. 2º).
49. De forma aparentemente semelhante, a Lei Distrital nº 2.415/99 indica os
requisitos para a caracterização como organização social das eventuais entidades
postulantes, embora conceitue, de plano, o ICS como tal, apto à celebração de contrato
de gestão com GDF (arts. 2º e 19).
50. As instituições federais citadas sempre foram reconhecidas nacionalmente em
suas respectivas áreas de atuação, razão pela qual foi autorizada expressamente a
absorção de suas atividades pelo Poder Público, e permanecem atuando nas áreas de
suas respectivas especialidades, tanto que suas prestações de contas anuais são
regularmente apreciadas e julgadas pelo TCU, segundo informações obtidas em seu site,
ao passo que ICS precisou de alterações substanciais em seu estatuto para satisfazer o
rol cada vez mais ampliativo das exigências do GDF, a ponto de transformar-se em mero
intermediador de bens e serviços, descaracterizando, desta forma, completamente seu
status anterior à qualificação de organização social.
51. No Processo nº 841/02 (Contrato de Gestão nº 01/01 celebrado pela Secretaria
de Governo do DF/SUCAR e ICS), aliás, a instrução chama especial atenção para:
problema envolvendo contrato desta natureza, comprometendo o funcionamento
das atividades básicas do Estado. A situação não seria admissível nem em hipótese,
haja vista as inúmeras conseqüências danosas que poderiam decorrer daí, afetando,
inclusive, os serviços fundamentais prestados à população local
Devido à crescente dependência do GDF dos serviços prestados com auxílio do ICS.
52. Como dito antes, configura-se completa inversão de valores, na medida em que
este instrumento jurídico foi pensado no sentido de que o Poder Público e a Organização
Social, mediante variada forma de fomento (transferência de recursos financeiros, cessão
de pessoal e permissão de uso de bens públicos), pudessem atender os fins comuns da
prestação de serviço público não exclusivo ou de natureza social, mas o que se tem, na
atuação do ICS, é justamente o contrário, ou seja, o auxílio do ente privado ao Poder
Público, ao arrepio dos princípios constitucionais administrativos da licitação e do
concurso público.
53. Como regra, conforme extrai-se dos processos que tramitam na Casa, os
instrumentos celebrados com o ICS apresentam as seguintes irregularidades:
a) viola o princípio da publicidade insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal,
repisado no artigo 7º e no inciso I do art. 2° da Lei nº 2.415/99, relativos à publicação anual, no
Diário Oficial do Distrito Federal, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato
de gestão;
b)
falta de estipulação de metas, prazos de execução e critérios de avaliação de desempenho;
c)
inexistência de prestação de contas;
d) função desempenhada pelo ICS de mero intermediador de alocação de pessoal, produtos e
serviços para a Administração Pública, com flagrante desvio de finalidade, caracterizando
subcontratação total do objeto pactuado, em desacordo com o artigo 78, VI, da Lei nº 8.666/93;
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e) cobrança indevida de taxa de administração, embora, na maioria das vezes, referida taxa
não venha expressa no termo pactuado, mostra-se incondizente com a natureza jurídica do
ajuste e não encontra respaldo nas Leis nos 2.177/98 e 2.415/99;
f) revestir-se das características do regime de execução “Administração Contratada”, que não
mais encontra respaldo no Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos
g) execução de atividades distantes dos denominados serviços públicos não-estatais, com
flagrante violação aos princípios constitucionais do concurso público e da licitação (artigo 37, II e
XXI, da Constituição Federal e artigo 2º da Lei nº 8.666/93);
54. A título de exemplo, conforme me manifestei ao relatar Processo nº 3.185/99
(CODEPLAN/ICS)
Os serviços descritos no Programa de Trabalho certamente se prestam à
terceirização, mas não à publicização, objeto perspícuo dos contratos de gestão,
concernente à transferência integral da prestação de serviços públicos não exclusivos.
Ora, pelo que se verifica, in casu, o ICS não presta qualquer serviço público não
exclusivo ligado à cultura, à educação, à saúde, à preservação do meio ambiente. Não
faz pesquisa científica nem desenvolve novas tecnologias, ainda que suas atribuições,
no caso presente, envolvam também atividades ligadas à informática. Atividades
essas, diga-se, relacionadas com as áreas de competência institucional da
CODEPLAN. (Decisão nº 2.555/03).
55. Outro exemplo é o já citado Processo nº 1.017/01, que trata de auditoria do
controle interno no instrumento celebrado entre a CODEPLAN/ICS, único daquela
jurisdicionada que não examinei no Processo nº 3.185/99, também apreciado pela
ilegalidade do ajuste, tendo seu Relator informado que o ICS recebeu do Distrito Federal,
de 1999 a maio deste ano, a astronômica cifra de R$ 936.125.864,06, conforme
demonstrativo mandado elaborar e distribuído na Sessão de 03.06.03 (fls. 602).
56. É pressuposto que a organização social venha a desempenhar suas funções
sem haver subcontratação total, por ofensa ao artigo 78, VI, da Lei nº 8666/93 e por
contrariar a própria razão de ser do acordo de programas para fins comuns. Razoável
concluir, inclusive, que o Estado, preocupado em melhor aplicar os parcos recursos de
que dispõe, não deve abrir mão da função controle nesse sentido.
57. O princípio da eficiência veio mitigar um pouco o princípio da legalidade extrema,
resultado da disputa entre tecnocratas e burocratas. Contudo, como leciona Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, in Parcerias na Administração Pública. 3ª ed. Atlas, p. 227/228, no
subtítulo premonitório "Dos Riscos para o Princípio da Legalidade":
E caberia indagar: qual a razão pela qual a Constituição estabeleceu normas
sobre licitação, concurso público, controle, contabilidade pública, orçamento e as
impôs para todas as entidades da Administração Pública? Será que as impôs porque
se entendeu que elas são essenciais para proteger a coisa pública ou foi apenas por
amor ao formalismo? E se elas são essenciais, como se pode conceber que para
escapar às mesmas, se criem institutos paralelos que vão administrar a mesma coisa
pública por normas de direito privado, inteiramente à margem das normas
constitucionais?
(...)
O que é inaceitável é a perpetuação e a 'oficialização' de um regime paralelo ao
direito positivo.
No tema da parceria encontram-se no direito brasileiro inúmeros exemplos de
situações que ou são frontalmente ilegais ou, pelo menos, estão em zona fronteiriça
com a ilegalidade e a imoralidade administrativa. Isto sempre em nome da eficiência. E
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é precisamente em nome dessa eficiência que tais situações vêm sendo toleradas e
mantidas. Quer se copiar o modelo estrangeiro, em especial, o direito argentino, sem
se atentar para o fato de que as mudanças ali ocorridas foram efetuadas por meio de
lei.
É imprescindível que tais situações sejam fiscalizadas e cerceadas, quando
contrárias ao Direito, se se pretende ver preservado o princípio da legalidade. As
alterações que se entende necessárias têm que ser feitas por mudanças no direito
positivo.
58 A Procuradoria-Geral do Distrito Federal mantém posicionamento contrário aos
dispositivos de minuta de contratos de gestão por ela analisados, devido à inexistência de
metas a serem cumpridas, à burla ao concurso público e ao princípio das licitações,
conforme Pareceres nºs 069/99-CCCL/PRG e 71/00/CCCL/PRG (cópia a fls. 209),
aprovado pelo então Procurador-Geral, em exercício, Dr. José Luciano Arantes, conforme
citação feita pelo ex-Relator dos autos a fls. 261/263.
59. Neste aspecto, importante destacar trecho reproduzido pela instrução constante
do citado Processo nº 841/02, ainda em tramitação, transcrita quase na íntegra no
parecer do MPjTCDF (fl. 575), acerca dos instrumentos celebrados com o ICS:
Finalizando, queremos relembrar o posicionamento da Procuradoria Geral do
Distrito Federal – PRG/DF, que permitimo-nos transcrever novamente:
Soa estranho não só nestes autos, como em muitos outros que têm passado sob o crivo
deste Centro de Contratos, a polivalência desse ICS que pretensamente tudo pode, tudo faz.
A sua contratação tem sido perseguida para os mais diferentes misteres, tais como
prestação de serviços de informática, fornecimento de equipamentos, serviços técnicoadministrativos, e agora como se vê, serviços topográficos e que tais: Será mesmo que
possui ele qualificação técnica para a realização de tão variadas atividades? Nem mesmo
nas grandes corporações privadas é possível encontrar uma que detenha tantas
competências...
e arremata:
Assim, devem ser providenciadas, e carreadas aos autos, comprovações claras
e precisas que o ICS tem qualificação técnica para as atividades que desempenhará.
Essas atividades devem ter pertinência com suas finalidades estatutárias, pois o
contrato de gestão é um instrumento firmado pelo Poder Público e a entidade
qualificada como organização social, com intuito de formar uma parceria e, salvo
melhor juízo, não há razão plausível para o Distrito Federal firmar parceria com
organização que não possui idoneidade comprovada para desempenhar as ações
desejadas pela Administração Pública.
60. São diversas as ações contrárias aos ajustes celebrados com o ICS, a exemplo
das cópias colhidas pela instrução na Internet de fls. 83/169 e as reproduções parciais
feitas pelo parquet a fls. 578/580, algumas aliás citadas na peça exordial dos autos (fls.
02/04), bem como aquelas que fiz consignar no Processo nº 3.185/99 (ICS/CODEPLAN),
verbis:
25. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal também vem examinando essa
matéria, tendo reiteradas vezes decidido pela ilegalidade dos contratos com o ICS,
conforme, por exemplo, os seguintes acórdãos (fls. 488/491):
Órgão:
Quarta Turma Cível
Classe:
AGI – Agravo de Instrumento
Num. Processo:
2000 00 2 001773-5
Agravante(s):
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT
Agravado(a)(s) :
ICS – Instituto Candango de Solidariedade; Codeplan – Companhia do
Desenvolvimento do Planalto Central e Distrito Federal
Relator :
Des. Sérgio Bittencourt
Data de julgamento 11.09.00
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TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
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Revista nº 30 – T. 2 – 2004 - Versão Digitalizada
Ementa: Agravo de Instrumento – Ação Civil Pública – Antecipação de Tutela – Verossimilhança
das Alegações – Contrato De Gestão – Instituto Candango de Solidariedade (ICS) e Companhia do
Desenvolvimento do Planalto Central (Codeplan).
Não obstante possível a parceria do particular e a Administração, os contratos de gestão não
podem servir como meio de burla à proibição legal, isto é, a pretexto de viabilizar a execução de
determinado programa, permite a contratação de novos servidores, com as mesmas atribuições
daqueles que ingressaram licitamente no serviço público. Concede-se a pretendida antecipação de
tutela se restou clara a ilegalidade do contrato de gestão firmado entre o Instituto Candango de
Solidariedade – ICS e a Companhia do Desenvolvimento do Planalto Central – Codeplan, uma vez
que desrespeitada a obrigatoriedade de licitação.
Órgão:
2ª Turma Cível
Classe:
Agravo de Instrumento
Num. Processo:
2000 00 2 001716-8
Agravante: Codeplan - Companhia do Desenvolvimento do Planalto Central
Agravado: Wasny Nakle de Roure
Relatora:
Adelith de Carvalho Lopes
Data de Julgamento 11.09.00
Ementa: Agravo de Instrumento – Ação Popular – Contrato de Gestão – Instituto Candango de
Solidariedade – Suspensão da Contratação de Pessoal –– Princípio da Legalidade – Deferimento
da Liminar. Conexão – Inocorrência.
1. Não se vislumbra a conexão de ações quando ausente a identidade entre as causas de pedir. 2.
Presentes os requisitos legais, correto o deferimento de liminar que, em sede de ação popular,
suspende a admissão de pessoal, via contrato de gestão, para o Instituto Candango de
Solidariedade, medida que afronta a exigência legal de concurso público para acesso aos cargos
respectivos. 3. Agravo improvido. Unânime.
Órgão:
Terceira Turma Cível
Classe:
Apelação Cível nº 2000 01 1 044923-2
Apelantes: ICS – Instituto Candango de Solidariedade e Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios
Apelados:
Os Mesmos
Relator:
Vasques Cruxêm
Data de Julgamento: 26.08.02
Ementa: Administrativo. Ação Civil Pública. Contrato de Gestão. Cobrança de Taxa de
Administração. Vedação. Ausência de Licitação. Ilegalidade.
1 - O pagamento de taxa de administração em convênio é vedado, posto que esse pressupõe
colaboração entre entidades públicas ou entre essas e instituições sem fins lucrativos. A instituição
de referida taxa de administração em convênios viola diversos dispositivos legais, entre os quais o
art. 8º, I, da Instrução Normativa nº 1, da Secretaria do Tesouro Nacional, de 15.01.97 e os arts. 54
e seguintes da Lei nº 8.666/93, além de ferir frontalmente o art. 37, caput e inciso XXI. 2 - Resta
clara a ilegalidade do contrato de gestão firmado entre o Instituto Candango de Solidariedade e a
extinta Fundação Hospitalar do Distrito Federal, eis que desrespeitada a obrigatoriedade de
licitação."
Órgão:
3ª Turma Cível
Classe:
Agravo Regimental nº 2000.00.2.005366-7
Agravantes: ICS - Instituto Candango de Solidariedade e outro
Agravado: Ministério Público do DF e Territórios
Relator:
Vasques Cruxêm
Data de Julgamento: 11.12.00
Ementa: Ação Civil Pública. Contrato de Gestão. Ausência de Licitação. Liminar que suspende a
eficácia do acordo administrativo. Não se evidenciando presente o requisito da fumaça do bom
direito, por não estarem os serviços elencados pela Administração inseridos dentre aqueles de
caráter essencial e social que teriam ensejado a criação do Instituto Candango de Solidariedade,
cuja emergencialidade autorizasse a contratação direta, por meio de contrato de gestão,
dispensando-se o procedimento licitatório correspondente, não há como se cassar a liminar que
suspende os efeitos do contrato administrativo. Agravos conhecidos, mas improvidos. Unânime.
26. A legalidade desses contratos também foi examinada pelo Tribunal Superior
do Trabalho, sob a ótica da contratação indireta de pessoal, tendo aquela Corte, em
duas oportunidades, decretado a nulidade dessas contratações sem concurso público,
realizadas por intermédio do Instituto Candango de Solidariedade (RR 16.696/02 e RR
17.402/02, fls. 493 e 494, respectivamente).
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Revista nº 30 – T. 2 – 2004 - Versão Digitalizada
27. No âmbito do Tribunal de Contas da União encontrei jurisprudência tratando
de matéria similar, em que aquela Corte considerou irregular contrato de gestão
celebrado ao arrepio da lei, conforme Acórdão 168/02 - Segunda Câmara (Processo nº
014.077/2002-8 - Relator Min. Adylson Motta - fls. 494/504), verbis:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria realizada na Gerência
Executiva do INSS em Salvador/BA, no período de 21.08 a 22.09.00, na área pessoal, em
cumprimento à Decisão nº 564/2000TCU-Plenário, que aprovou o Plano de Auditoria para o
segundo semestre de 2000.
Considerando que, no processo devidamente organizado, constatou-se a ocorrência de
irregularidade caracterizada pela indevida contratação, com dispensa de licitação
fundamentada no art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/93, da Organização das Nações Unidas para
Ciência Educação e Cultura - Unesco, com a inclusão entre as obrigações da contratada da
prestação de serviço de fornecimento de mão-de-obra para a execução de atividades
comuns e de grande oferta no mercado;
Considerando que o art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/93 prevê a dispensa de licitação para a
celebração de contratos com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas do governo, para atividades contempladas no contrato de gestão,
hipótese que não se ajusta à contratação da UNESCO;
Considerando a necessidade de realização de licitação para a terceirização de pessoal,
consoante disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/93 e em uniformidade com a jurisprudência do
Tribunal;
Considerando que, procedida a regular audiência dos responsáveis, as justificativas
apresentadas não lograram elidir as irregularidades;
Considerando o parecer final da Unidade Técnica, endossado pelo Ministério Público
especializado;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara,
em:
8.1 com fulcro no art. 43, inciso II, parágrafo único, e art. 58, inciso III, da Lei n° 8.443/92,
aplicar multa individual, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ao ..., signatário do Acordo
firmado com a UNESCO, ..., responsável pelos respectivos atos de aprovação da dispensa de
licitação e autorização da despesa e ao ..., que ratificou os atos mencionados, fixando-lhes o prazo
de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 165,
inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro
Nacional, acrescida de correção monetária calculada a partir do dia seguinte ao término do prazo
ora fixado até a data do recolhimento, na forma da legislação em vigor;
8.2 autorizar, desde logo, a cobrança judicial da dívida mencionada no subitem 8.1, nos termos
do art. 28, inciso II, da Lei n° 8.443/92, caso não atendida a notificação;
8.3. determinar à 4ª Secex que, após o trânsito em julgado desta deliberação, não vindo os
responsáveis a comprovar o recolhimento dos débitos, encaminhe os seus nomes para a inclusão
no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais - Cadin.
61. Assim, não posso deixar de acompanhar as conclusões da instrução juntada ao
Processo nº 115/00, aberto para esse fim, endossadas pelo parquet, dando conta do não
atendimento pelo estatuto do ICS da "exigência contida na alínea f), inciso I, art. 2º da Lei
nº 2.415/99, pois não contém cláusula estabelecendo obrigatoriedade de publicação
anual, no Diário Oficial do Distrito Federal, dos relatórios financeiros e do relatório de
execução do contrato de gestão".
62. Da mesma forma, corroboro os argumentos oferecidos pelo MPjTCDF, no
sentido de considerar irregular a qualificação do ICS como organização social, produzidas
pelo Decreto nº 19.974/98 e artigo 19 da Lei nº 2.415/99, por contrariar os princípios da
impessoalidade, da legalidade, da proporcionalidade, da moralidade administrativa e da
eficiência, exigidos, inclusive, para a celebração dos contratos decorrentes, nos termos
dos artigos 10 da Lei nº 2.177/98 e 7º da Lei nº 2.415/99, que revogou a primeira.
63. Falta à qualificação do ICS a devida motivação, a meu ver, requisito essencial à
validade de todo ato administrativo, vez que aquela instituição não logrou passar pelo
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processo administrativo imposto a todas as entidades para se habilitarem à qualificação
como sendo organização social, segundo diretrizes, critérios e requisitos exigidos
sucessivamente pelos artigos 3º, 4º e 5º da Lei nº 2.177/98 e 2º da Lei nº 2.415/99.
64. Por último, acrescento medida tendente a dar ciência da decisão que vier a ser
proferida também ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, tendo em conta
os aspectos de inconstitucionalidade versados nos autos, para os fins que entender
pertinentes.
65. No momento em que preparava o encaminhamento dos presentes autos à
apreciação do Plenário, razão inclusive do pedido de prorrogação por mim feito na
Sessão do dia 01.07.03 (art. 207, § 1º, do RI/TCDF), chegou a meu Gabinete o Ofício
Circular nº 01/03 - PRESI/ICS, de 30.06.03, que fiz juntar a fl. 667 dos autos. No citado
expediente, o seu Presidente Ronan Batista de Souza encaminha portfólio e DVD
(juntados à contracapa dos autos), de forma a ilustrar o trabalho desenvolvido por aquela
instituição na área social do DF.
66. Referida documentação não interfere na matéria objeto de apreciação.
Nessas condições, VOTO, tendo em conta a instrução e o parecer do Ministério
Público, por que o Plenário:
I - receba o pedido de reexame interposto pelo Ministério Público/TCDF
(fls. 343/474) contra o item XI, alínea "a", in fine, da Decisão nº 3.526/02,
considerando-o procedente para levantar o sobrestamento da discussão a
respeito da qualificação do Instituto Candango de Solidariedade como
organização social;
II - no mérito, com fundamento no parágrafo único do art. 70 da
Constituição Federal, parágrafo único do art. 77 da LODF, art. 6º, inciso VI, da
LC nº 01/94 e no art. 9º da Lei nº 2.415/99, considere irregular a qualificação do
Instituto Candango de Solidariedade - ICS como organização social, produzida
pelo art. 19 da Lei – DF nº 2.415, de 06.07.99, por colidir com os princípios
insculpidos no caput do art. 37 - legalidade, impessoalidade, moralidade
administrativa, publicidade e eficiência -, bem como por não haver referido
Instituto sido submetido ao procedimento administrativo específico e não
preencher todos os requisitos previstos na Lei nº 2.415/99;
III – dê ciência do teor da decisão que vier a ser proferida ao Governador
do Distrito Federal, ao Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, ao
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e ao Presidente do Instituto
Candango de Solidariedade; e
IV - oriente as ICES envolvidas, com vistas a sedimentar a regular
instrução processual, que deve ser mantida a metodologia por elas aplicada, no
sentido de examinar, nos processos específicos que analisam os ajustes
celebrados com o ICS, a respectiva execução e, também, o atendimento das
determinações constantes da Decisão nº 3.526/02 a eles pertinentes; e
V - autorize a devolução dos autos à Inspetoria competente, para os fins
pertinentes.
PROCESSO Nº 747/00
Ver Decisão nº 3.518/03
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TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
BANCO DE BRASÍLIA S/A
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação oferecida pelo então Deputado Federal Augusto Carvalho a respeito da existência
de possíveis irregularidades no BRB. Atendimento. Retirada do sigilo. Apenso nº 6.005/95. Licençaprêmio (30 dias). Acordo Coletivo celebrado em 30.09.87 (licença de 90 dias). Extensão para aqueles
empregados que gozaram ou converteram em pecúnia, no todo ou em parte, o benefício até aquele
momento. Tomada de contas especial instaurada em atendimento à Decisão nº 8.565/96 do apenso.
Comissão de TCE pela audiência dos ex-dirigentes, para fins de multa, e pela devolução das importâncias
pelos 1045 empregados contemplados. Instrução pela citação dos ex-dirigentes para devolução do débito
apurado, com aplicação cumulativa de multa. MP pela citação dos responsáveis. Acordo de vontades.
Tempo prestado ao Banco para os mesmos fins. Igualdade de tratamento com os demais empregados do
Banco. Ausência de prejuízo. Encerramento. Arquivamento.
RELATÓRIO
Tratam estes autos da tomada de contas especial instaurada, em atendimento à
Decisão nº 8.565/96 (fl. 88 do Apenso nº 6.005/95), pela Secretaria de Fazenda e
Planejamento – SEFP, para apurar responsabilidades por pagamentos indevidos aos
empregados do BRB, em razão do Acordo Coletivo de Trabalho de 30.09.87.
2. Permito-me adotar como relatório o bem lançado parecer do Procurador Inácio
Magalhães Filho (fls. 343/359), que expõe sintética e claramente os temas abordados
nestes autos:
2. Na Sessão Ordinária de 24 de setembro de 1996, o Tribunal determinou ao
Secretário de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal a instauração de tomada de
contas especial para apurar os valores pagos indevidamente pelo BRB, em razão de
acordo coletivo de trabalho de 30 de setembro de 1987 (fl. 194).
3. Em atenção à alínea “b” da Decisão nº 8.565/96, de 24.09.96, foi instaurada
pelo Secretário de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal a presente tomada de
contas especial, por meio da Portaria nº 786, de 11.10.96, fl. 94 do Processo apenso
nº 030.009.127/96, com a finalidade de apurar os valores pagos indevidamente pelo
BRB a seus empregados, pertinentes a licença-prêmio já gozada ou convertida em
pecúnia, integral ou parcialmente, antes de 01.09.87, em razão do Acordo Coletivo de
Trabalho de 30.09.87, observado o prazo estabelecido no parágrafo único do art. 152
do Regimento Interno desta Corte.
4. A discussão que motivou a instauração da presente TCE foi tratada nos autos
do Processo nº 6.005/95. Naqueles autos, deu-se conhecimento ao Plenário da
existência de irregularidades praticadas pelo BRB na concessão de licença-prêmio a
seus empregados, decorrente de interpretação ampliativa do benefício previsto em
Acordo Coletivo de Trabalho celebrado, em 30.09.87, entre o BRB e o Sindicato dos
Empregados em Estabelecimentos Bancários de Brasília, com vigência no período de
01.09.87 a 31.08.88, fls. 56/67 do Processo nº 6.005/95 apenso.
5. A Comissão de Tomada de Contas Especial (CTCE), por meio de relatório
visto às fls. às fls. 306 a 323, teceu as seguintes considerações:
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os representantes do Banco adotaram postura parcial quando da
decisão que estendeu a licença-prêmio àqueles que já haviam usufruído do
benefício. Ressaltou as considerações do corpo técnico deste Egrégio
Tribunal, ratificada pelo Ministério Público no Parecer nº 823/96, no sentido
de que “a Diretoria do Banco não poderia usar ao seu arbítrio o dinheiro que
não lhe era disponível, por ser público, muito mais quando metade da
Diretoria Colegiada beneficiou-se largamente com o ato inquinado”, fl. 7907;
a Diretoria Colegiada do Banco negligenciou ao ignorar o
posicionamento de seu Departamento Jurídico, bem como da Procuradoria
Geral, quando ambos se colocaram contrários à extensão do benefício.
Assim, considera inegável a irregularidade do ato de gestão levado a cabo
pela Diretoria Colegiada do Banco, pois caracterizado está o ato ilegítimo,
sem amparo legal, fl. 7907.
6. O Diretor-Presidente do BRB, ao ser comunicado pela CTCE das
irregularidades, apresentou suas alegações de defesa (fls. 7917/7922 do Processo nº
030.009.127/96), utilizando a seguinte argumentação:
no tocante à adoção de medidas para evitar a repetição do fato,
que por se tratar de decisão específica da Diretoria Colegiada à época,
diante de uma concessão proveniente de acordo coletivo, não vislumbrou
qualquer medida para evitar a sua repetição. Todavia, desvinculado da
decisão que ampliou o direito à licença-prêmio, a atual Direção, em
25.11.99, cuidou de extinguir o benefício, mediante acordo coletivo de
trabalho, firmado com os representantes dos empregados, em razão do
elevado custo suportado pelo Banco, fl. 7920 e 7924/7935;
sobre a reposição dos valores aos cofres do Banco, discorreu de
forma mais detalhada, haja vista tratar-se de questão bastante complexa.
Devido ao longo período transcorrido da concessão dos benefícios, cerca de
mais de 10 (dez) anos, muitos empregados já se desligaram do Banco o que
demandaria ações judiciais para se efetivar a cobrança dos valores.
Defendeu, contudo, que operou-se a prescrição, impossibilitando êxito de
tais ações na Justiça. E, quanto aos empregados ainda em atividade, o
desconto em folha de pagamento somente seria possível com a
concordância dos beneficiados, não ocorrendo, o que considera muito
provável, restaria ao Banco o direito de recorrer à Justiça, porém, as
perspectivas de êxito seriam as mesmas das ações contra os exempregados, fls. 7920;
salientou, ainda, que mesmo não tendo ocorrido a prescrição, o
Banco estaria diante de cobrança de verbas de natureza alimentícia, de
difícil acolhida pela Justiça. Acrescentou, ainda, o elevado custo operacional
a ser suportado nos processos de cobrança, além de possibilidade de
pesados ônus de sucumbência, fl. 7920;
outro que considerou, diz respeito ao fato de os empregados terem
recebido os benefícios de boa-fé, ponto favorável a eles, tendo em vista o
posicionamento da jurisprudência dominante em situações semelhantes,
conforme ementas de acórdãos proferidos pelo Tribunal Superior Trabalho,
fl. 7921;
afirmou que o Regulamento de Pessoal da Empresa constitui uma
das fontes normativas do Direito do Trabalho, vez que as regras aderem aos
contratos individuais de trabalho e a reversão unilateral por parte do
empregador é defesa em lei, segundo as lições de Francisco Antônio de
Oliveira, fls. 7921/7922;
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a par desses argumentos, ponderou que eventual reposição das
quantias aos cofres do Banco, conforme sugerido pela Comissão de
Tomada de Contas Especial, seria de difícil execução;
por fim, ressaltou que dada as circunstâncias ora narradas, não
vislumbra providências a serem tomadas quanto aos registros contábeis
mencionados à fl. 7917, pela Gerência de Tomada de Contas da Diretoria
Geral de Contabilidade da Secretaria de Fazenda e Planejamento, fl. 7922.
7. Com isso, a CTCE concluiu pela imputação de responsabilidade à Diretoria do
Banco de Brasília, à época, pelo pagamento indevido das licenças-prêmio aos
empregados constantes do Relatório de fls. 6851/7895, sugerindo ao Tribunal a
aplicação aos ex-diretores listados no Relatório da multa prevista no inciso II do art.
182 do Regimento Interno do TCDF, alterado pelas Emendas Regimentais nºs 03/99 e
08/01, à fl. 322. Ressaltou, ainda, que devido ao falecimento ex-Presidente daquela
instituição, este deverá ser excluído do rol de responsáveis, tendo em vista que a pena
sugerida se reveste de caráter pessoal, fls. 322/323.
8. Entendeu ainda a CTCE que os empregados beneficiados com o pagamento
da licença-prêmio (6851/7895), devido à falta de amparo jurídico capaz de sustentar o
pagamento do benefício, cabe a restituição imediata aos cofres públicos dos valores
percebidos indevidamente. O valor do débito apurado pela CTCE, atualizado pela
UFIR, até 26.10.00, perfaz o montante de R$ 15.471.628,38 (quinze milhões,
quatrocentos e setenta e um mil, seiscentos e vinte e oito reais e trinta e oito
centavos), fl. 323.
9. Assim, a questão foi remetida ao órgão central de Controle Interno, que, por
meio do Relatório de Auditoria nº 138/02 (fls. 7936 a 7943 – Processo nº
030.009.127/96), apontou como responsáveis os membros da Diretoria do Banco de
Brasília S/A, qualificados às fls. 7941 a 7942 do Processo nº 030.009.127/96, no valor
de R$ 17.049.734,47 ( atualizado nos termos da Portaria nº 662/01 – SEFP),
concluindo pela irregularidade das contas dos servidores envolvidos.
10. Desse relatório merece destacar os seguintes trechos:
a Gerência de Tomada de Contas da Subsecretaria de Auditoria ressaltou
que, embora os pareceres do Departamento Jurídico do BRB e da Procuradoria
Geral do Distrito Federal tenham sido contrários à extensão da licença-prêmio, a
Diretoria do Banco de Brasília aprovou a medida com base no voto do Diretor de
Recursos Humanos e Serviços Gerais, descrito à fl. 7904, beneficiando três
membros da Diretoria Colegiada, fls. 7940;
sobre a reposição dos valores, considera inviável a devolução pelos
beneficiados diante da prescrição do direito de ação, conforme dispõe o art. 11
da CLT:
Art. 11 O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:
I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do
contrato;
II - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins
de prova junto à Previdência Social.
11. A matéria contou ainda com a análise da Divisão de Contas da 1ª Inspetoria
do Tribunal, esta procedida às fls. 332/342. O órgão técnico, divergindo do parecer da
CTCE e concordando com o parecer da Gerência de Tomada de Contas Especial da
Diretoria de Auditoria e Controle, nos termos do art. 13, inciso II, da LC nº 01/94,
entendeu cabível a citação dos responsáveis solidários indicados no parágrafo anterior
para apresentarem defesa ou recolherem a quantia devida, em razão das
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irregularidades a eles imputadas nos autos, tendo em vista o eventual julgamento das
contas segundo o art. 17, inciso III, alínea “c”, da LC nº 01/94, bem como a aplicação
cumulativa da multa prevista no art. 56 da LC nº 01/94. Lembrou a Instrução que no
caso do ex-Presidente da instituição, em decorrência de seu falecimento, deve ser
citado o cônjuge supérstite ou os herdeiros. Todavia, por força do que estabelece o
inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal, deve-se, preliminarmente, notificar a
viúva do responsável falecido, a fim de que a mesma esclareça se o de cujus deixou
bens a inventariar, informando, em caso afirmativo, nomes e qualificações dos
beneficiários, bem como o valor do patrimônio transmitido.
3. Em seguida, o douto Procurador informa que a matéria já foi exaustivamente
debatida no Apenso nº 6.005/95, segundo o Parecer nº 823/96 juntado àqueles autos, da
lavra da ilustre Procuradora-Geral Márcia Farias, concluindo ser indevida a concessão
retroativa de licença-prêmio àqueles empregados que já haviam usufruído o benefício
antes de 01.09.97, integral ou parcialmente, e salientando ser imprescritível a
necessidade de ressarcimento de dano causado ao patrimônio público, nos termos do art.
37, § 5º, da Constituição Federal e consoante Decisão TCDF nº 5.374/98 e ensinamentos
doutrinários carreados, não devendo prevalecer a regra limitadora do art. 11 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT.
4. Salienta, ainda, ser de obediência obrigatória, pelos administradores das
sociedades de economia mista, os princípios da indisponibilidade do interesse público e
da legalidade.
5. Nesta linha de raciocínio, o nobre parecerista ressalta que:
a) segundo informações do relatório da CTCE (fl. 317), três Diretores legislaram em
causa própria, pois pertenciam ao quadro efetivo do Banco;
b) o caso em exame é de ato nulo em razão de grave ilegalidade, por ofensa aos
princípios da moralidade e impessoalidade, cuja invalidação pode e deve ser decretada
pela Administração sem maiores formalidades, sendo nesse sentido a Súmula nº 473
do STF ("A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos");
6. Após expressar seu entendimento sobre o mérito dos autos, endossa as
conclusões da Inspetoria, no sentido de que seja autorizada a citação dos responsáveis
nominados a fls. 323 para apresentação de defesa quanto às irregularidades imputadas.
7. É o relatório.
VOTO
8. A representação formulada pelo então Deputado Federal Augusto Carvalho
questionava a compulsoriedade da fruição da licença-prêmio atribuída ao Banco pela
Circular DIRAD/CORHU 95/092, normativo revogado posteriormente em cumprimento à
decisão judicial específica, bem como sobre a conversão de direitos em espécie por parte
dos Diretores-empregados daquela instituição, matéria carreada para o Processo nº
3.237/94 (fls. 165/166), que se encontra arquivado pela Decisão nº 3.514/02.
9. A matéria remanescente nos autos surgiu do Apenso nº 6.005/95, envolvendo o
Acordo Coletivo celebrado entre o Sindicato dos Bancários e o BRB, mais precisamente
sobre a extensão do direito à licença-prêmio aos empregados daquela instituição que já
houvessem usufruído, total ou parcialmente, o citado benefício.
76
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10. O Acordo Coletivo de Trabalho assinado pelo BRB S/A e sindicato da categoria,
para vigorar de 01.09.87 a 31.08.88, prescreveu em sua Cláusula Terceira que a
"Licença-Prêmio prevista no item 13.3 do Regulamento de Pessoal do Banco passa a ser
de 90 (noventa) dias, a cada 5 (cinco) anos de efetivo exercício, vigendo esta alteração do
Regulamento a partir de 1º de setembro de 1987" (fls. 02/08-apenso nº 6.005/95).
11. O referido item 13.3 do Regulamento de Pessoal do Banco prescrevia em sua
redação original (fl. 12):
13.3 - Licença-prêmio - afastamento remunerado de 30 (trinta) dias, computável
na contagem de tempo, concedido após cada 5 (cinco anos de efetiva prestação de
serviços, subordinado às seguintes condições:
13.3.1 - não ter sofrido o servidor registro de penalidades no decorrer do
qüinqüênio;
13.3.2 - redução do benefício por ocorrência de ausência havida no qüinqüênio,
nas seguintes proporções:
13.3.2.1 - ausência justificada - 1 (um) dia cada;
13.3.2.2 - ausência injustificada - 5 (cinco) dias cada;
13.3.3.3 - Para apuração da efetiva prestação de serviços são deduzidos os
afastamentos não computáveis na contagem do tempo de serviço, previstos neste
Regulamento.
13.3.4 - A licença-prêmio é paga de acordo com a remuneração vigente à época
de sua concessão.
13.3.5 - é facultado o parcelamento do gozo da licença em 2 (dois) períodos, ou
a sua conversão pecuniária parcial (50%) ou integral.
12. Dada a extrema objetividade da referida alteração regulamentar, os setores do
Banco responsáveis por sua operacionalização questionaram, inicialmente, sobre o que
fazer com: a) a licença-prêmio em aquisição na data-base de 01.09.87; e b) a licençaprêmio adquirida antes de 01.09.87 e não utilizada até aquela data. Posteriormente,
considerando que o Banco interpretou de forma favorável aos empregados enquadrados
nas situações antes mencionadas, novo questionamento foi suscitado, qual seja, sobre o
que fazer com (c) a licença-prêmio adquirida e utilizada, no todo ou em parte, até
31.08.87.
13. Na Sessão de 24.09.96, o Tribunal acolheu voto de minha autoria, tendo por
regular a conversão em pecúnia das licenças-prêmio adquiridas e não gozadas ou a
adquirir a partir da vigência do citado Acordo Coletivo (01.09.87). Na mesma
oportunidade, considerou irregular a terceira interpretação, referente ao acréscimo
concedido aos empregados que já houvessem utilizado total ou parcialmente o benefício
na forma anterior (30 dias), concluindo por ordenar a instauração de TCE (Decisão nº
8.565/96, fl. 88 do Apenso nº 6.005/95), objeto de sucessivas prorrogações (fls. 230, 237,
241, 247, 255, 264, 278 e 289).
14. O longo tempo transcorrido desde então, se por um lado demonstra certa
fragilidade na ação fiscalizadora do Tribunal sobre o caso em exame, contribui para novas
reflexões sobre o assunto em discussão.
15. Registro, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal desde então evoluiu
acerca dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, permitindo-se, com o
advento da Lei nº 9.868/99 (art. 27), que certamente contou com sua prestimosa
colaboração, conferir, em situações especiais e com quorum qualificado, efeitos ex-nunc
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às decisões do gênero, "tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social".
15. Nesse contexto evolucionista e revolucionário, entendo que a aplicação do
Enunciado STF nº 473, a seguir transcrito, deve também sofrer temperamentos, ainda
mais quando a Administração interage na celebração de acordo de vontades. "A
Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos"
16. Chamo atenção para o fato de que, conforme relatado anteriormente pelo
parquet, há noticia nos autos sobre a extinção do benefício da licença-prêmio pelo BRB, a
partir de 25.11.99, mediante novo acordo coletivo de trabalho (fls. 7920 e 7924/7935 do
apenso GDF).
17. O princípio da irretroatividade da lei, a meu ver, não soluciona a questão, vez
que, in casu, houve consentimento de ambas as partes nos procedimentos que
redundaram na celebração do Acordo Coletivo/87 ("lei entre as partes") e na interpretação
mais benéfica de seu dispositivo pouco claro sobre os efeitos da alteração da norma
sobre o benefício da licença-prêmio dos empregados do BRB.
18. Ademais, evoluo para considerar questionável a não incidência de retroatividade
do direito elastecido da licença-prêmio (de 30 para 90 dias) àqueles empregados do BRB
que já houvessem gozado, total ou parcialmente, o benefício de que se trata, na medida
em que a mesma decisão que ordenou a instauração de TCE também considerou regular
a utilização de tempo pretérito para as hipóteses das licenças-prêmio não usufruídas e em
aquisição, nas quais multiplicou-se por três o benefício ainda não gozado ou a adquirir.
Procedente, em termos de igualdade de tratamento, a inquietação dos empregados mais
antigos do Banco, que, em razão da imprecisa redação da cláusula que aumenta a
quantidade de dias do benefício da licença-prêmio, somente foram contemplados três
anos após o multicitado Acordo Coletivo de 1987.
19. Mutatis mutandis, interpretação semelhante aconteceu no regime estatutário,
quando da alteração dos antigos qüinqüênios da Lei nº 1.711/52 para os atuais anuênios
da Lei nº 8.112/90 (Lei nº 197/91). Aplicável o entendimento que ensejou a instauração de
TCE (Decisão nº 8.565/96) - ato pronto e acabado, não suscetível de alteração mesmo
que favorável ao empregado -, o tempo pretérito calculado em termos de qüinqüênios (de
5 em 5%), não poderia transmudar-se em anuênios (de 1 em 1%). Todavia, igualmente
silente o novo Estatuto, a jurisprudência deste Tribunal foi no sentido de promover-se,
incontinente, a alteração para anuênios em todos os casos (v.g. Decisões nºs 402/02 e
4.993/03), evitando, assim, tratamentos diferenciados para o mesmo tempo de serviço
prestado à Administração Pública Distrital.
20. Considerando que a legislação trabalhista, em regra, acaba por proteger a parte
colocada em desvantagem na relação de trabalho, ou seja o trabalhador, poder-se-ia
concluir não haver óbice à edição de norma benéfica ou de interpretação galgada nos
princípios constitucionais pertinentes. Foi nesse sentido o Parecer nº 3.304/91 da
Procuradoria-Geral (fls. 34/35-apenso 6.005/95), não cabendo aqui discutir sobre o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, limitadores da eficácia retroativa das
leis, pois, como dito, benéfica a interpretação efetivada pelo BRB.
21. Não é demais dizer que o titular do direito é o funcionário, enquanto o
empregador apenas assume a obrigação de conceder o benefício a que faz jus aquele.
22. No presente caso, não posso comungar do entendimento da Comissão de TCE
(fls. 317 e 321), acompanhado pelos posicionamentos que se seguiram, quando afirma
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que os pagamentos foram realizados em desacordo com o aconselhado pelo
Departamento Jurídico do Banco (Parecer PRESI/DEJUR 91/006, fls. 23/25 do Apenso nº
6005/95), pelas razões expostas nos excertos a seguir transcritos:
É verdade, porém, que o assunto é controvertido e diz respeito ao Direito
Intertemporal. Uma corrente advoga que - neste caso - o Banco estaria obrigado ao
pagamento das licenças adquiridas anteriormente, obedecidos os critérios da época
ou seja: 30 dias; a segunda corrente, é o de aplicação da lei nova, que se presume
superior à antiga.
.....
Admitindo-se a premissa do direito adquirido que aproveita também o
empregador, o Banco poderia ter optado pelo não pagamento àqueles que ainda não
haviam utilizado suas licenças e como o fez, de fato, a norma operou-se com efeito ex
tunc, o que implicaria estender os benefícios a todos os funcionários do Banco,
emprestando ao fato o princípio da isonomia.
......
Por outro lado, não é de se desprezar a corrente que defende a tese do Direito
Adquirido e que separa o direito de adquirir do direito de exercício, contrariando a tese
defendida pelo DEJUR de ato composto, isto é, que se aperfeiçoa apenas com a
satisfação.
2 - Numa eventual reclamação trabalhista o tratamento dado ao assunto
vulnerabiliza o BRB?
Em princípio, ao escólio do posicionamento do DEJUR não há que cogitar-se em
vulnerabilidade do BRB face ao tratamento dado ao assunto, todavia, há que se
considerar que em matéria trabalhista existe uma inclinação bastante forte para
beneficiar o empregado, principalmente, quando já existe correntes que se posicionam
em sentido diverso sobre o mesmo tema, por isso, seria de bom alvitre, a título de
precaução, que o BANCO, desde que possível, provisionasse verba suficiente para
atender eventuais determinações judiciais.
23. Registre-se que o então Diretor-Presidente do Banco, quando solicitou
pronunciamento da Procuradoria-Geral a respeito do benefício, chamou especial atenção
para o latente movimento reinvidicatório e para o bom resultado do Banco no exercício de
1990, já desconsiderando o provisionamento para satisfazer eventuais despesas de
complementação das licença-prêmio usufruídas (fl. 29-apenso).
24. Como relatei à época da Decisão nº 85.65/96, também:
Procuradoria-Geral do Distrito Federal, em resposta à consulta formulada pela
Presidência do BRB, no Parecer nº 3.304, de 02.04.91, concluiu pela possibilidade
de concessão do benefício da licença-prêmio de 90 dias àqueles que já haviam
gozado em número inferior de dias (fls. 31-40), tendo o Procurador-Geral, ao
aprová-lo em 12.04.91, aduzido que, 'em suma, o discernimento que tenho é no
sentido de que não assiste aos empregados que adquiriram o direito à licença e a
desfrutaram no regime anterior, o direito à complementação do prazo na extensão de
regra nova', salientando que, "todavia, não está o Banco impedido de fazê-lo, na
esteira da liberalidade e com esteio na conveniência administrativa, até porque
provisão não lhe falta" (fls. 42). (grifei)
25. Do referido Parecer nº 3.304/91 (fls. 34/35-apenso 6.005/95), destaco ainda:
Não podemos dizer que tenha havido equívoco na regulamentação da licençaprêmio. Acreditamos ter havido uma interpretação unilateral do BRB, da forma que lhe
era mais favorável. A interpretação de cláusulas de acordo coletivo, que é uma
espécie de contrato, não pode ser feita com a mesma técnica com que interpretamos
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dispositivos de lei. Por isso, as cláusulas devem ser bastante claras, de modo a não
deixar dúvidas quanto aos direitos e às obrigações das partes acordantes. A matéria
poderia ter sido discutida por ocasião da celebração do ajuste e, se a vontade das
partes fosse a de beneficiar apenas aqueles que ainda não haviam gozado a licença,
seria o caso de se acrescentar um parágrafo à cláusula.
Da forma como a cláusula foi posta, devemos nos socorrer do artigo 85 do
Código Civil para interpretá-la. Diz o artigo: "Nas declarações de vontade se atenderá
mais à sua intenção que o sentido literal da linguagem".
Parece-nos induvidoso que a intenção do sindicato, ao celebrar o acordo, tenha
sido a de beneficiar todos os seus representados. Se assim não fosse, o Banco
poderia ter se precavido da dúvida acrescentando um parágrafo excluindo do benefício
aqueles que já haviam gozado a licença até 31.08.87. Entendemos que a
interpretação efetuada pelo BRB, de fato, cria uma justificada insatisfação. Para que
esta insatisfação seja mais clara, examinemos a circular de fls. 274.
(...)
Assim interpretada a cláusula por este ângulo, estamos convencidos de que a
omissão de esclarecimento em parágrafos que deveriam conter a cláusula, redunda
em favor dos empregados, posto que não podemos acreditar que o representante dos
empregados tenha tido a intenção de beneficiar apenas uma parcela de seus
representados.
(...)
Em nosso entendimento, a tese do direito adquirido também se coloca favorável
aos empregados. Isto porque o Banco não tem o direito adquirido de conceder 30 dias
de licença. No caso ele tem é obrigação, porque o direito é dos empregados. Nos
termos do inciso XXXVI, do artigo 5º, da C.F. "a lei não prejudicará o direito
adquirido...", ora, no presente caso, não se trata de prejudicar o direito, mas de
elastecê-lo, de melhorá-lo, e para isto a norma pode retroagir.
26. Seguindo este pensamento jurídico é que a Diretoria Colegiada (Ata de Reunião
de 15.04.91, fls. 49/51) decidiu estender:
também àqueles que, até aquela data, já haviam fruído a regalia existente no
regime anterior, considerando que o Banco, naquela ocasião, ampliou o período da
licença dos servidores que ainda não haviam gozado o benefício, mesmo tendo
adquirido o direito antes de 1987. Pretende-se com a medida, basicamente, dispensar
tratamento equânime a todo o corpo funcional....
27. Não pode ser desprezada a situação em termos de política de pessoal, que
convergia, à época, para o entendimento da extensão do benefício, ainda mais diante dos
argumentos até certo ponto favoráveis dos órgãos jurídicos envolvidos (Departamento
Jurídico do BRB e PRG/DF) e das seguintes ponderações do então Diretor de Recursos
Humanos e Serviços Sociais, citados no relatório da Comissão de TCE (fls. 314/315):
a) alcança, exatamente, servidores com maior tempo de Banco, que há muito
vêm contribuindo para o engrandecimento desta Casa;
b) significará tratamento equânime ao corpo funcional, descartando, por
conseguinte, a idéia de injustiça que paira no ambiente de trabalho em torno do
assunto;
..................
d) demonstrará sensibilidade administrativa e servirá, sem dúvida, para baixar a
'pressão' dos movimentos reivindicatórios, que estão em vias de encaminhamento pelo
funcionalismo;
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e) permitirá a implantação da nova estrutura e do PCS, em ambiente ameno e
calmo;
f) elimina a hipótese do passivo trabalhista, antes das reclamações, via Justiça,
que poderá advir.
28. A presente TCE trata de fatos ocorridos no exercício de 1991, portanto há quase
treze anos, e envolve, ao final, valores pagos a 1045 empregados e ex-empregados do
BRB, listados a fl. 318. Idêntico lapso temporal foi levado em consideração quando do
julgamento da contas anuais do BRB do citado exercício (Processo nº 1.992/92), que se
encontra com discussão sobrestada em função destes autos e do Processo nº 5.748/92,
para deixar de ordenar a instauração de TCE a respeito de fatos ocorridos naquela gestão
(Decisão nº 1.387/02, Relator: Conselheiro Ronaldo Costa Couto).
29. Naquela oportunidade, acompanhou-se entendimento
Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, no sentido de que
perfilhado
pela
os valores apurados e pagos, em face da Notificação de Ação Fiscal, não se
restringem ao exercício financeiro de 1991, mas também a exercícios pretéritos desde
1987, e considerando a pequena monta em questão, opina no sentido de que o eg.
Tribunal, em homenagem ao princípio da economicidade, pode acolher as
considerações e proposições ofertadas pelo digno Diretor da Divisão de Contas da 1ª
ICE, às fls. 82/83.
30. O simples argumento de que alguns Diretores do Banco se beneficiaram desta
ou daquela interpretação, por serem empregados efetivos da Instituição e, portanto,
beneficiários dos Acordos Coletivos celebrados pela instituição, é insuficiente para a
solução da questão, quando se constata que os órgãos jurídicos envolvidos, inclusive a
Procuradoria-Geral do DF, sinalizaram para a prática do ato.
31. Com estas considerações, penso que é o caso de encerramento da TCE, por
ausência de prejuízo, nos termos do art. 13, III, da Resolução nº 102/98.
32. A contrario sensu, fosse o caso de ressarcimento aos cofres do BRB, sobreleva
destacar que o entendimento do Tribunal sobre o tema alterou-se desde a decisão que
ordenou a instauração da presente TCE, para dispensar, conforme o Enunciado nº 79
das Súmulas de Jurisprudência desta Corte "a restituição do indébito na hipótese de falha
na interpretação da norma legal de regência, salvo se houver erro crasso de
procedimento."
33. Mais minuciosamente, a Decisão nº 13.010/95 (Processo nº 4.072/90) , sob o
relato do Conselheiro José Milton Ferreira, restringia que esta interpretação fosse erigida
por órgão legítimo para tanto. Para melhor compreensão, extrai-se excertos do voto
condutor da referida decisão:
Isto porque, em voto anterior, proferido em 14.02.93, já manifestara meu
entendimento no sentido de que não se pode admitir que a simples existência de boafé por parte da pessoa que recebeu quantia indevida do Estado a exima de devolver a
importância, na medida em que estar-se-ia transferindo para o particular, sem
autorização legal, parcela do patrimônio público.
Além do mais, não fosse mesmo a regra da indisponibilidade dos bens públicos,
a lei prescreve que o que se deve ao Erário tem que ser reposto, e mais, em valores
atualizados (art. 46 da Lei n o 8.112/90).
Assim, entendi que, para que o servidor deixasse de repor aos cofres públicos o
que deles indevidamente recebera, necessário seria que a lei assim o estabelecesse
ou que ficasse claro que o recebimento indevido se dera a justo título. Justo título,
este, pelo menos quanto aos seus aspectos formais (Proc. n o 4.668/93). No caso,
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houve a percepção de vantagem prevista no art. 184 da Lei n o 1.711/52, concedida a
servidor, em aposentadoria, segundo interpretação contida no Parecer n o 3.098/89, da
douta Procuradoria Geral do Distrito Federal, orientação impugnada por esta Corte,
que firmou entendimento no sentido da exclusão da referida vantagem a servidores
que não possuíam tempo de serviço para a aposentadoria com proventos integrais.
Tenho, assim, que, até a data do conhecimento da decisão desta Corte pelo órgão
competente, a aposentadoria estava fundada em base aparentemente legítima,
levando-me ao acolhimento da decisão tomada pela Secretaria de Administração
quanto à dispensa de reposição da importância percebida a este título pelo servidor.
34. Outrossim, o Auditor Osvaldo Rodrigues, no voto condutor da Decisão nº
1.239/97, que respalda referido Enunciado TCDF nº 79, constatando erro de interpretação
de norma jurídica no âmbito da Secretaria de Administração e o desconhecimento das
decisões do Tribunal sobre o critério de cálculo da complementação do salário mínimo,
afirmou que em "casos que tais, a jurisprudência administrativa e judicial, seguida por este
Tribunal, TCU e outros órgãos, é no sentido de que a reposição do indébito é dispensável,
inexistindo má fé dos beneficiários ou dos responsáveis pela efetivação do procedimento
irregular".
35. Também o Enunciado TCDF nº 107 trata da questão da necessidade de
ressarcimento, no caso de concessão de aposentadoria, com proventos integrais, julgada
ilegal devido à insuficiência de tempo de serviço, quando assevera que:
Não havendo determinação quanto ao ressarcimento dos valores pagos a maior,
a causa da ilegalidade deverá ser avaliada pela Administração. Na hipótese de falha
na interpretação de norma legal de regência, a restituição do indébito é dispensável.
Tratando-se, todavia, de erro crasso de procedimento, como, por exemplo, mero
equívoco na contagem do tempo de serviço, o ressarcimento é obrigatório. (grifei).
36. Por último, convém registrar as grandes dificuldades para se operacionalizar a
cobrança dos valores desembolsados pelo Banco, a título de licença-prêmio, no caso de
se optar fundamentadamente e em sentido diverso. Como bem frisou o Diretor-Presidente
do BRB, no que foi acompanhado pela Gerência de Tomada de Contas da Subsecretaria
de Auditoria da SEFP, mostra-se contraproducente tal procedimento, tendo em conta o
longo tempo decorrido e o fato de que se trata de valores, de natureza alimentícia,
percebidos de boa-fé pelos empregados, onde os custos processuais e o ônus de
sucumbência inviabilizam por completo sua execução.
Nestes termos, considerando que a interpretação favorável aos empregados mostrase em consonância com o princípio constitucional da isonomia, de forma a conferir
idêntico tratamento ao tempo prestado ao BRB por seus empregados; que os pagamentos
tidos como irregulares pela Decisão nº 8565/96 foram, de certa forma, respaldados por
pareceres do Departamento Jurídico do Banco e da Procuradoria-Geral do DF; bem
como, subsidiariamente, com respaldo no entendimento que trespassa os Enunciados nºs
79 e 107 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal sobre a dispensa de ressarcimento
em casos que tais e o longo tempo decorrido desde a ocorrência dos fatos, VOTO por que
o Plenário:
I – tome conhecimento da presente tomada de contas especial,
considerando-a encerrada nos termos do art. 13, inciso III, da Resolução nº
102/98; e
II - autorize o arquivamento dos autos, a devolução do apenso à origem e
a exclusão deste processo das causas de sobrestamento das Contas Anuais
do BRB do exercício de 1991 (Processo nº 1.992/92).
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Processo nº 4.984/95
Ver Decisão 5.453/03
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UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação nº 04/02 - MF. Uniformização de jurisprudência da Corte sobre a exigência de
Certificado de Adesão ao Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade no Habitat - PBQP-H. como
requisito de qualificação técnica em licitações no âmbito do Distrito Federal. Representação argüindo a
ilegalidade da exigência. Considerações a respeito das exigências de qualificação técnica. Possibilidade
de se exigir certificação do PBQP-H, desde que compatível com o objeto da licitação.
VOTO DE VISTA
O Ministério Público que atua junto a este Tribunal de Contas do Distrito Federal, por
intermédio de sua douta Procuradora - Geral, Dra. Márcia Farias, ingressou com a
Representação nº 04/02 - MF
para que o Tribunal assente entendimento a respeito da exigibilidade de adesão
ao Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade no Habitat (PBQP-H), nas
diferentes fases dos certames licitatórios, como expresso nos atuais editais de
licitação dos jurisdicionados para contratação de obras.
2. A representação foi motivada pela existência de decisões contraditórias no âmbito
desta Corte, conforme descreve:
4. No entanto, recentemente, a exigência quanto à apresentação do certificado
de adesão ao PBQP - H foi suprimida pela c. Corte em, pelo menos, duas ocasiões
(Decisões anexas):
- Decisão nº 1.054/02, de 02.04.02 – Processo nº 449/02 - aprovada por maioria,
com quorum de cinco Conselheiros;
- Decisão nº 1.209/02, de 09.04.02 – Processo nº 370/02 - aprovada por
unanimidade com quorum de quatro Conselheiros.
5. Por outro lado, em Decisão proferida no Processo nº 469/02, na Sessão
Ordinária nº 3.652, de 16 de abril de 2002, a Corte assentiu quanto à exigência de
adesão ao PBQP-H no Edital de Concorrência nº 05/02 – CAESB, como uma das
formas de qualificação admitidas pelo artigo 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93, embora a
Decisão tenha sido prolatada por maioria, com quorum mínimo.
3. Aos presentes autos foi acostada outra representação - e não denúncia -,
subscrita pela Advogada Maria Helena Alencar Scutti, OAB-DF nº 8.699, requerendo que
este Tribunal considere ilegal a exigência de Certificado de Adesão ao PBQP-H, por
afrontar a Constituição Federal, a Lei de Licitações e decisão desta Corte de Contas, uma
vez que "exigências dessa ordem vêm ocasionando dificuldades para participação de
algumas empresas em licitações levadas a efeito pela NOVACAP e outros órgãos do
Governo do Distrito Federal" (fl. 55).
II
4. Convém destacar alguns pontos relevantes do PBQP-H, conforme manifestações
anteriores, já constantes dos autos:
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o Programa tem como objetivo a melhoria da qualidade do habitat e do setor
produtivo, envolvendo a qualificação das construtoras por meio de certificações de
diferentes níveis. Está inserido no Plano Plurianual de Investimentos do Governo
Federal 2000-2003 “Avança Brasil” e constitui um dos instrumentos para o
cumprimento dos compromissos firmados pelo Brasil quando da assinatura da “Carta
de Istambul", na Conferência das Nações Unidas sobre os Assentamentos Humanos
realizada em 1996 - Habitat II (fls. 02 a 05 do Anexo III);
conforme informações constantes do sitio www.pbqph.gov.br, o “objetivo geral do
PBQP-H é apoiar o esforço brasileiro de modernidade pela promoção da qualidade e
produtividade do setor da construção habitacional, com vistas a aumentar a
competitividade de bens e serviços por ele produzidos, estimulando projetos que
melhorem a qualidade do setor". Seus objetivos específicos são: estimular o interrelacionamento entre agentes do setor; promover a articulação internacional com
ênfase no Cone Sul; coletar e disponibilizar informações do setor e do PBQP-H;
fomentar a garantia de qualidade de materiais, componentes e sistemas construtivos;
fomentar o desenvolvimento e a implantação de instrumentos e mecanismos de
garantia de qualidade de projetos e obras; estruturar e animar a criação de
programas específicos visando a formação e a requalificação de mão-de-obra em
todos os níveis; promover o aperfeiçoamento da estrutura de elaboração e difusão de
normas técnicas, códigos de práticas e códigos de edificações; combater a não
conformidade intencional de materiais, componentes e sistemas construtivos; apoiar
a introdução de inovações tecnológicas; promover a melhoria da qualidade de gestão
nas diversas formas de projetos e obras habitacionais;
ainda segundo informações do site, o PBQP-H é um programa desenhado com o
objetivo de, em futuro próximo, ser integralmente assumido pelo setor privado. Neste
sentido, sua estrutura envolve, desde o início, entidades representativas do setor,
representadas por duas Coordenações Nacionais, que desenham as diretrizes do
Programa em conjunto com a SEPURB. Tais diretrizes são estabelecidas em fórum
próprio, de caráter consultivo, o Comitê Nacional de Desenvolvimento Tecnológico da
Habitação – CTECH, cuja presidência é rotativa entre entidades do governo e do
setor" e, ainda, "é um Programa que não se vale de novas linhas de
financiamento, mas sim que procura estimular o uso eficiente de recursos
existentes, de diferentes fontes (OGU, FGTS, Poupança etc.) e aplicados por
diferentes entidades (CAIXA, BNDES, FINEP, SEBRAE, SENAI, etc.), neste contexto
focados em objetivos claramente definidos. Da mesmo forma, o programa conta com
grande contrapartida privada, sendo os recursos novos (OGU) destinados
basicamente para custeio e divulgação";
em sua concepção, o PBQP-H é “essencialmente um programa para
conscientização dos agentes atuantes no setor da construção civil quanto à
qualidade, tendo um caráter de participação voluntária e respeitando as diferenças
culturais e tecnológicas a nível regional existentes...” (fl. 8, Anexo I);
o PBQP-H foi implantado no Distrito Federal em novembro de 2000, mediante o
Decreto nº 21.681, de 06.11.00 (fl. 24/25). Vários órgãos e entidades públicas
aderiram ao Programa, que teve como responsável local por sua implantação a
SO/DF; também, diversas empresas e entidades de classe do setor privado ligaramse ao PBQP-H, tendo o Sindicato da Indústria da Construção Civil do Distrito Federal
– SINDUSCON/DF e a Associação Brasiliense de Construtores – ASBRACO como
representantes e responsáveis. (fls. 09, Anexo I);
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em complemento aos objetivos gerais do Programa, referido Decreto traça, entre
outros, o seguinte objetivo específico, no âmbito do DF: "indução, por meio do poder
de compra do Governo do Distrito Federal, ao estabelecimento, pelo setor
produtivo, de programas setoriais de qualidade, incluindo a elaboração e
atualização de normas e documentos técnicos. Desenvolvimento programas de
treinamento da mão-de-obra e a implantação de processos de qualificação,
homologação e certificação de produtos (materiais, componentes e sistemas) e
serviços (projetos e obras)";
o art. 9º desse Decreto estabelece que "as administrações direta e indireta do
Distrito Federal, que assinarem o Termo de Adesão, inserirão em suas licitações de
obras e serviços de engenharia, exigências relativas à demonstração da qualidade
de produtos e serviços, conforme critérios nacionais do PBQP-H e respeitando
as metas e prazos estabelecidos nos acordos setoriais firmados no âmbito do
Governo do Distrito Federal, relacionados aos programas setoriais da qualidade...";
mediante a Portaria nº 10/01, a SO/DF foi designada para a Coordenação Geral do
Programa no Distrito Federal (fl. 25, Anexo I). Em seguida, a Portaria Conjunta
SO/SEDUH nº 01/01, de 27 de junho de 2001 (alterada pela de nº 01/03, de 05 de
fevereiro de 2003, fls. 233/235), regulamentou o Decreto nº 21.681/00, definindo os
procedimentos a serem adotados pelas empresas e comissões de licitação, bem
como estabelecendo datas fixas semestrais para apresentação de qualificação como
requisitos básicos para participação em licitações da administração direta e indireta
do DF. (fls. 26/30);
merecem especial atenção alguns dispositivos da citada portaria conjunta, verbis:
Art. 12 - Para efeito de qualificação técnica em licitações de obras e serviços
relacionadas às especificidades técnicas e subsetores citados nos arts. 10 e 11, no
âmbito do Distrito Federal e seus órgãos e entidades, nas modalidades de Tomada de
Preços e Concorrência, além do estipulado pela Lei nº 8.666/93 e suas
atualizações, serão exigidas demonstrações da qualidade de produtos, serviços
e obras de acordo com o definido nesta regulamentação.
Art. 13 - Os requisitos para qualificação são estabelecidos conforme decisão da
Coordenação Geral, seguindo recomendações apresentadas pela Secretaria Especial
de Desenvolvimento Urbano e Habitação, da Presidência da República - SEDU/PR,
pela própria Coordenação Geral e pela série de normas do Sistema de Qualidade
NBR/ISO 9000.
§ 1º - os requisitos para qualificação na especialidade técnica de execução de
obras, em sua totalidade ou parcialmente no subsetor habitação desde já fica definidos
de acordo com os critérios estabelecidos no Sistema de Qualificação de Empresas de
Serviços e Obras - Construtoras - SIQ-C da SEDU/PR e os prazos e exigências de
qualificação para licitações, de acordo com o seguinte cronograma:
(...)
§ 2º - Para as demais especialidades técnicas e subsetores já previstos e a
serem previstos no SIQ-Construtoras, enquanto não houver definição específica de
requisitos, possuem como requisitos para qualificação aqueles apresentados
pelas normas do Sistema de Qualidade NBR/ISO 9001/1994 e NBR/ISO 9001/2000,
e que explicite inclusão dos serviços relacionados com o objeto da licitação,
segundo prazos:
I - Adesão ao PBQP-H, válido para qualquer um dos subsetores, até 31 de
dezembro de 2003;
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II - Certificação NBR/ISO 9001/1994 e NBR/ISO 9001/2000, a partir de 1º de
janeiro de 2004;
§ 3º - Os editais de licitação deverão especificar, dentro dos prazos estipulados
nos cronogramas dos § 1º e 2º, conforme o caso:
a - Termo de Adesão ao PBQP-H, válido para qualquer um dos Subsetores;
b - Os Subsetores objeto das licitações e quais os Níveis;
c - A Certificação NBR/ISO 9001/1994 e NBR/ISO 9001/2000 para os casos
em que não houver definição específica de requisitos.
(...)
Art. 14 - As empresas que já possuam Certificação da série de normas do
Sistema de Qualidade NBR/ISO 9000 ou Atestado de Qualificação em Programas
Setoriais existentes em outros Estados, outorgados por Organismo de Certificação
Credenciado junto ao INMETRO e cujos sistemas de qualidade atendam aos
requisitos definidos pela Coordenação Geral, estarão enquadradas no critério de
qualificação técnica estabelecida no art. 12 desse regulamento, após a emissão do
Organismo Certificador atestando o atendimento de tais requisitos, inclusive aqueles
específicos referidos a Obras e Serviços de Engenharia e Materiais Controlados,
Segurança do Trabalho e Meio Ambiente, quando cabíveis nos níveis de qualificação
pretendidos.
(...);
do texto antes transcrito, pode-se concluir que a exigência não se restringe aos
Certificados do PBQP-H, visto que, para os subsetores em que não houver definição
específica de requisitos, será exigida a Certificação NBR/ISO 9001. Tanto é que as
empresas que já possuam esse certificado, já estarão enquadradas no critério de
qualificação técnica;
como primeiro passo para aderir ao programa, a empresa precisa preencher um
termo de adesão ao PBQP-H, imprimir em papel timbrado da Empresa e dar entrada
na SO/DF, no Anexo do Palácio do Buriti, 12º andar. O Termo de Adesão será emitido
em 3 dias úteis, sem ônus para a Empresa (fl. 5, Anexo II);
segundo passo é a implantação do sistema da qualidade na empresa. O
SINDUSCON mantém parceria com algumas empresas e profissionais autônomos
que prestam serviços de consultoria para a implementação de Sistema de Gestão da
Qualidade para Certificação PBQP-H e ISO 9000 para grupos de empresas
construtoras até a obtenção de sua certificação (fl. 6, Anexo II). Cada empresa possui
uma metodologia própria desenvolvida para atender aos requisitos previstos;
O terceiro passo é a qualificação: “Após a implementação de cada nível ou de todo
o sistema da qualidade, as auditorias internas são realizadas. Um Organismo
Certificador Autorizado é contatado para realização da auditoria de certificação e este
emitirá o Certificado da Qualidade. A Empresa deverá então, apresentar o Certificado
de Qualidade conquistado na Secretaria de Obras e Infra-Estrutura no Anexo do
Palácio do Buriti 12º andar, para confronto do Certificado da Qualidade (PBQP-H ou
ISO) com os Organismos Certificadores Autorizados. Um novo Certificado será
emitido em 03 (três) dias úteis, sem ônus para a Empresa.” (fl. 6, anexo II);
há treze dessas empresas, conhecidas como Organismos Certificadores
Autorizados - OCC, credenciados pelo INMETRO, que prestam serviços de
consultoria para a implementação de Sistema de Gestão da Qualidade para
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Certificação PBQP-H e ISO 9001 para grupos de empresas construtoras até a
obtenção de sua certificação. Apesar de não haver custo para emissão do certificado,
de acordo com informação contida no Ofício nº 369/02-GAB/SO, “estas organizações
certificadoras (atualmente em número de treze) efetuam auditorias nas empresas
para considerá-las aptas aos diversos níveis, cobrando pelos seus serviços um valor,
o qual não temos conhecimento.” (grifamos, fls. 22 e 51 a 54). O valor cobrado pelas
OCCs é variável, dependendo do tamanho da empresa e também da OCC escolhida
para efetuar o serviço. Não existem custos de manutenção do cadastro.
III
5. Em sua manifestação, o órgão instrutivo conclui que a exigência do certificado de
adesão ao PBQP-H como requisito de qualificação técnica nas licitações promovidas no
âmbito do Distrito Federal não guarda conformidade com o artigo 37, XXI, da Constituição
Federal e o artigo 30 da Lei nº 8.666/93, sendo procedente, em conseqüência, a
representação de terceiro acostada aos autos.
6. A instrução fundamentou-se, em síntese, nos seguintes argumentos:
a redação do art. 30 delimita expressamente os requisitos para qualificação técnica
nos seus incisos I a IV. A preocupação com exigências restritivas de competitividade
vista no inciso XXI do art. 37 da CF - somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações -,
repete-se no § 5º do art. 30 da Norma Geral de Licitação – “É vedada a exigência de
comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou
ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que
inibam a participação na licitação.”
quando no inciso IV, para contemplar outras situações não previstas na norma,
estipula-se também “prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial,
quando for o caso”, não se abre espaço para discricionariedade da Administração,
pois a prática do ato decorrente deste inciso também é vinculada, ou seja, é
necessária uma lei especial para acrescentar ao rol de documentos
especificados qualquer outro não expressamente previsto nos incisos I a III.
Essa lei especial está, ainda, sujeita à obrigatoriedade constitucional (art. 37, XXI) de
que as exigências sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações e
não inibam a participação na licitação (art. 30, § 5º da Lei nº 8.666/93).
a lei especial mencionada no inciso IV em questão está se reportando a ato
emanado do Poder Legislativo, elaborado de acordo com o processo legislativo
previsto nos artigos 59 a 69 da Constituição Federal em vigor
a corroborar esse entendimento, verifica-se, no § 4º do art. 45 da Lei de Licitações,
que, para a contratação de bens e serviços de informática, a Administração Pública
adotará obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitindo-se emprego
de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Ou
seja, quando a norma geral quis a normatização por decreto, especificou
expressamente. Assim, se no caso da qualificação técnica, a norma exigida foi,
expressamente, lei especial, não pode o administrador usar do seu poder
discricionário e normatizar por decreto, pois está vinculado ao que a norma
geral exigiu.
a preocupação com a qualidade por parte da Administração Pública é prevista na
legislação, como se verifica em diversos pontos da Lei de Licitações,
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exemplificativamente, verifica-se o disposto nos arts. 69; 73, § 2º; 75; 76; 96, caput e
inciso IV. No caso em tela, o acréscimo de exigência do PBQP-H nos editais de
licitação do Distrito Federal demonstra o zelo da Administração local para com a coisa
pública, sempre no afã de preservar a qualidade.
é de se observar que a iniciativa privada lança mão de certificação de qualidade
para seus produtos e serviços, como os certificados ISO 9.000, ISO 9.001, ISO 9.002,
ISO 9.003, ISO 12.000 etc, tais certificados, entretanto, não têm caráter impositivo,
mas servem de norte para o mercado consumidor, obrigando, indiretamente, as
empresas à sua obtenção para manterem a competitividade; semelhantemente, a
Administração Pública também pode exigir qualidade em seus contratos com
particulares, em defesa do interesse da sociedade, ou seja, em defesa do próprio
princípio constitucional da finalidade, ou do interesse público – e já o exige conforme
previsto nos arts. 69; 75, § 2º; 75; 76; 96, caput e inciso IV, e, mormente, no art. 30,
todos da Lei nº 8.666/93. No entanto, a exigência de um certificado de qualidade a
mais (PBQP-H ou ISO), sem previsão legal expressa, a nosso ver, ofende o
princípio da legalidade.
na Administração Federal, a normatização referente ao PBQP-H, Portaria nº
134/98 do então MPOG e Portaria nº 67/00 da SEDU/PR, não insere a exigência do
certificado PBQP-H para participação nas licitações naquele âmbito, em
consonância com a própria concepção de participação voluntária no programa;
o Tribunal de Contas da União, assim se manifestou, em matéria similar, in verbis:
Certificados ISO 9000 e Novell – Decisão nº 20/98 – TCU – Decisão: O Tribunal
Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, decide conhecer da presente
Representação formulada nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pela
Empresa Compuadd Computadores Ltda.; para : 8.1 determinar ao Conselho Regional
de medicina do Estado de São Paulo que, nas futuras licitações para aquisição de
bens e serviços de informática, não exija que, sob pena de desclassificação de
proposta, seja apresentado certificado da série ISO 9000; bem assim que, quando
considerada imprescindível a apresentação do certificado Novell, que seja concedido
prazo suficientemente para que tal exigência possa ser cumprida. ( TC- 700.226/97-4,
Min. José Antônio Barreto de Macedo, 04.02.98, DOU de 16.02.98)
nesta Corte, situação assemelhada foi vista no Processo nº 5.377/95, no qual,
mediante Decisão nº 906/96, determinou-se “aos órgãos e entidades da
Administração do Distrito Federal que deixem de consignar nos atos convocatórios de
licitações a exigência consistente na apresentação de "Certidão Negativa de Violação
dos Direitos do Consumidor" ou equivalente, prevista no artigo 34, inciso V, do
Decreto nº 10.996/88, introduzida pelo Decreto nº 14.641/93, por se tratar de norma
conflitante com disposições da Lei nº 8.666/93 (arts. 28 a 31) e, portanto, ilegal.”
de acordo com acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp nº
172.232/SP, de 21.09.98, o art. 37, XXI, da CF revela que o propósito objetivado é
oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, “não a todo e
qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa
evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se
propõe.”
a ausência de certificação não significa inexistência “de condições para
executar aquilo a que se propõe”. Uma empresa pode preencher todos os
requisitos para obtenção do certificado, mas nunca ter o interesse de formalizá89
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lo. Conclui-se, então, que o essencial não é o certificado formal, mas o
preenchimento dos requisitos necessários à satisfação do interesse público.
7. Sugeriu ao Tribunal, então:
(...)
I. considerar que a exigência de certificado de adesão ao PBQP-H no Distrito
Federal como requisito de qualificação técnica nos editais de licitação, prevista no
Decreto do DF nº 21.681/00 e na Portaria Conjunta SO/SEDUH nº 01/01, não guarda
conformidade com o contido no art. 37, XXI, da Constituição Federal e no art. 30 da
Lei nº 8.666/93, restringindo irregularmente o caráter competitivo da licitação;
II. determinar aos órgãos e entidades jurisdicionadas que não incluam em seus
editais de licitação de obras projetos e serviços de engenharia, exigências relativas à
demonstração da qualidade de produtos e serviços conforme os critérios do PBQP-H,
sob pena da multa prevista no art. 57, II da LC nº 01/94 c/c art. 182 II do RI/TCDF;
III. dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao Excelentíssimo Senhor
Governador do Distrito Federal e a todos os dirigentes das entidades jurisdicionadas
desta Corte de Contas, informando-os de que, com respaldo na Súmula 347 do
Supremo Tribunal Federal, esta Corte negará validade aos atos praticados ao abrigo
da Portaria e do Decreto mencionados no item II anterior;
IV
8. Ministério Público emitiu Parecer nº 1.047/02-MF, de onde extraio a seguinte
conclusão:
- considerando entendimento majoritário da doutrina, pela exigibilidade de
aptidão técnico-operacional na fase de habilitação das licitações;
- considerando a interpretação do inciso II do artigo 30 da Lei nº 8.666/93
consolidada pela jurisprudência dos tribunais;
- considerando ser a presença de Controle de Processos uma das formas de
aferição de qualificação técnico-operacional em cadeias produtivas;
- considerando ser o PBQP-H uma metodologia de certificação formal de
empresas detentoras de Controle de Processos;
- considerando o caráter evolutivo do PBQP-H e demais argumentos fáticos e
econômicos colocados; e
- lamentando discordar das conclusões do d. órgão instrutivo, opina o Ministério
Público por que o e. Plenário:
- tome conhecimento da inspeção realizada e dos documentos constante dos
autos;
- considere procedente a exigência de adesão ao Programa Brasileiro da
Qualidade e Produtividade no Habitat no Distrito Federal – PBQP-H – em editais de
licitação da Administração distrital, cujo objeto predominante seja a execução de obras
e reformas em edificações, como uma das formas de qualificação admitidas pelo
inciso II do artigo 30 da Lei nº 8.666/93, considerando, em conseqüência,
improcedente a denúncia apresentada às fls. 55;
- determine à Coordenação do PBQP-H no Distrito Federal que o caráter
evolutivo do Programa deve oportunizar às empresas tempo suficiente para proceder
as adaptações necessárias a cada nível de certificação previsto, de forma a garantir
ampla participação de interessados qualificados em licitações.
9. Seus fundamentos podem ser assim resumidos:
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no contrato administrativo, o Poder Público pode e deve acautelar-se, formulando
exigências capazes de garantir a boa execução do objeto do contrato. As exigências,
quaisquer que sejam, resultarão em limitação à competição no certame licitatório, seja
por exclusão daqueles incapazes de cumprir com competência o objeto a ser
contratado, seja por eliminação daqueles que, sendo capazes de cumpri-lo, não
comprovam os requisitos formais de qualificação exigidos pelo Poder Público. A
restrição, em si, é legítima, desde que assegure a perfeita consecução do objeto
contratual, pois deve prevalecer o interesse público, com as garantias formais ao
adimplemento satisfatório do contrato, em consonância com o § 1º, inciso I, do artigo
3º da Lei nº 8.666/93;
a qualificação técnica é previsão contida no inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93,
cujo teor contempla a qualificação técnico-profissional e a técnico-operacional. A
primeira, refere-se à existência de um corpo técnico devidamente qualificado e a
segunda, contempla a capacidade de a empresa operar de forma eficiente e eficaz, o
que envolve fatores diversos como: organização, controle, métodos construtivos etc;
o inciso I do § 1º do artigo 30 trata de limitações à exigência de capacitação
técnico-profissional. O inciso II do § 1º, que tratava de limitações à exigência de
capacitação técnico-operacional, foi vetado pelo Presidente da República. No entanto,
como mencionado no parágrafo anterior, a previsão de exigência de capacidade
técnico-operacional permaneceu contida no inciso II do caput do artigo 30; o veto
referiu-se apenas às limitações tratadas no teor do referido inciso e não a toda e
qualquer exigência de capacitação técnico-operacional;
o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 395/95-TCU-Plenário (Ata nº 36/95,
Sessão de 09.08.95), acolheu o voto do Ministro-Relator Paulo Affonso Martins de
Oliveira, que esclarece continuar permitida na Lei nº 8.666/93, por força de seu art.
30, inciso II, combinado com o art. 33, inciso III, a exigência de comprovação de
capacidade técnico-operacional do licitante juntamente com a de capacitação técnicoprofissional, sendo esta a posição sustentada por aquela Corte de Contas até o
momento (ver fls. 131 a 141);
no âmbito do Poder Judiciário, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
coaduna-se com a posição do TCU ao interpretar o inciso II do artigo 30 da Lei nº
8.666/93. Foram anexados, às fls. 142 a 145, Acórdãos proferidos no RESP nº
17.2232/SP e no ROMS nº 13607/RJ negando provimento aos recursos impetrados
com o intuito de excluir exigências de caráter técnico-operacionais na fase de
habilitação das licitações a que se referem;
a aptidão técnico-operacional pode ser definida como a capacidade da empresa de
executar determinado serviço com nível mínimo de qualidade necessária ao
cumprimento do interesse do cliente, no caso do setor público, interesse público;
a forma de comprovação da aptidão técnico-operacional é tradicionalmente aferida
pela comprovação, pela empresa, da boa realização, em época pretérita, de objeto
semelhante em características, quantidades e prazo. Verifica-se a boa execução do
objeto pela aferição da qualidade, tradicionalmente realizada pelo exame do produto
final. Em uma linha de produção de parafusos, por exemplo, o controle de qualidade
pode recair sobre o produto final, por meio de análises, inclusive com ensaios
destrutivos. A rejeição de um lote de parafusos por deficiência de qualidade não
compromete de forma significativa os custos de produção pelo baixo valor unitário de
cada produto;
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no entanto, para algumas categorias de produtos, a aferição da qualidade aplicada
sobre o produto final não se mostra eficaz nem econômica. São aqueles
confeccionados em cadeias produtivas, que agregam um longo processo de
produção, feitos sob encomenda ou agregando alto custo de confecção. A rejeição de
um lote dessa categoria de produtos ou a aplicação de ensaios destrutivos para
aferição de qualidade seria inviável pelo alto custo envolvido. Para esses casos foi
desenvolvida metodologia denominada “Controle de Processos”, onde cada etapa da
produção é rigorosamente controlada de forma a garantir a integridade de todo o
processo produtivo e, por conseguinte, a presença de qualidade mínima no produto
final. Atualmente, a rejeição de uma turbina por deficiência de qualidade da liga
metálica utilizada no rotor, detectada sobre o produto depois de acabado, é
inadmissível, pelo alto custo decorrente para reparo. Muito mais econômico é o
controle de todos os processos produtivos envolvidos, incluindo a confecção de cada
componente, de forma a evitar necessidade de reparos após a saída do produto da
linha de produção e garantir a qualidade mínima do produto final.
é o caso da construção civil, cuja qualidade do produto final (construção) depende
da integridade dos variados materiais e insumos utilizados, bem como do próprio
processo de construção. A utilização de areia de baixa qualidade ou a cura
inadequada do concreto pode comprometer de forma irreversível a construção.
Revela-se também inviável a utilização de ensaios destrutivos sobre obras civis;
para viabilizar o Controle de Processos e possibilitar a identificação formal das
empresas que a detinham foi elaborado um mecanismo de certificação denominado
ISO. Para obtenção e manutenção desse certificado, as empresas devem obter
parecer favorável em auditorias, realizadas periodicamente, destinadas a verificar a
integridade dos processos produtivos e materiais utilizados. As auditorias são
realizadas pelos chamados certificadores, organismos externos, supostamente
isentos, devidamente autorizados para esse fim. No caso do PBQP-H, os
certificadores são credenciados conforme critérios definidos no Sistema Brasileiro de
Certificação do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial) para a construção civil;
o PBQP-H nada mais é do que o Controle de Processos aplicado de forma
gradativa à construção civil, ou seja, cada estágio de certificação garante que
determinados processos construtivos utilizados estão controlados, acarretando
presença de qualidade mínima desejada no produto final. A exigência dessa
certificação, portanto, também destina-se à comprovação de aptidão técnicooperacional.
resta avaliar se tal exigência se inclui na vedação expressa no § 5º do artigo 30 da
Lei nº 8.666/93, ou seja, se inibe ou não a participação de empresas em licitações.
poder-se-ia sucumbir à alegação de que a exigência do CBQP-H (Certificado
Brasileiro de Qualidade e Produtividade na Habitação) impediria a participação
daquelas empresas possuidoras de qualificação técnica, porém sem interesse em
aderir ao Programa. Nesse caso, não haveria como a Administração aferir se a
empresa possui ou não controle de processos implantado, pois ausentes os requisitos
formais para compor prova de capacitação. Também não poderia a Administração
Pública pautar-se em reputação ou outro valor subjetivo para medida de aptidão,
devendo sempre basear-se em documentos formais.
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outra hipótese seria a própria Administração certificar seus fornecedores, por meio
de auditorias, para atestar a presença da qualificação desejada, o que seria de plano
inviável em função do grande número de empresas atuantes no mercado passíveis de
participar de licitações, da estrutura a ser criada para assunção dessa nova função e
de outros fatores como necessidade de treinamento especializado para avaliação de
processos produtivos. Ademais, os organismos certificadores são credenciados e
fiscalizados por órgão competente, com o intuito de garantir isenção ao processo.
o investimento a ser realizado para a certificação pode ser fator de cerceamento à
competição. Na certificação ISO, por exemplo, normalmente são necessários pesados
investimentos em consultoria e organização/modificação de processos produtivos,
restando proibitivo o custo para diversas empresas.
no caso da certificação PBQP-H, que é específica para a construção civil, Proposta
nº 29/02 do organismo de certificação ICQ-Brasil (fls. 313 a 315 do Anexo III) indica
valores de R$ 580,00 a R$ 2.480,00 para o preço da certificação. Os valores variam
em função do número de obras em andamento e o nível de certificação desejado. Às
fls. 311/2 do Anexo III consta proposta de consultoria a ser promovida pelo SENAI
para implantação do PBQP-H ao custo de R$ 8.640,00 ou em 18 parcelas de R$
480,00. Para pequenas e médias construtoras o SEBRAE/DF oferece subsídio de R$
1.500,00, implicando prestação de R$ 396,67 em 18 vezes. Pelos documentos
anexados aos autos, o investimento necessário não parece configurar fator impeditivo
ou proibitivo à adesão ao Programa. De ressaltar que a certificação não será exigida
na modalidade de licitação convite (artigo 12 da Portaria Conjunta nº 01/01 da
Secretaria de Infra-Estrutura e Obras – fls. 128 do Anexo III).
segundo relação às fls. 132 a 146 e 153 a 188, no Brasil, cerca de 1300 empresas
aderiram ao Programa. No Distrito Federal, 301 empresas assinaram termo de
adesão, sendo que, destas, 143 já possuem certificação em algum dos quatro níveis.
Embora apenas 15 empresas no Distrito Federal possuam certificação níveis A e B,
este Parquet não constatou, até o momento, exigências acima do nível “D”, indicando
estarem os coordenadores do Programa respeitando a velocidade de implantação do
Programa nas empresas. Infelizmente, não consta dos autos o número de empresas
do setor em atividade, o que impede o cálculo do percentual de empresas não
qualificadas.
outro ponto merecedor de destaque refere-se ao caráter pró-ativo do Programa,
que usa o poder de compra da Administração para impulsionar a implantação do
sistema de qualidade pretendido. Nesse contexto, visto de forma sistêmica, também a
exigência inicial de simples adesão ao Programa, atualmente verificada em editais de
licitação, participa no sentido de divulgar e incentivar, como um primeiro passo dentre
muitos outros rumo ao processo de certificação.
a jurisprudência do TCU assinalada pelo órgão técnico às fls. 123, Decisão nº
20/98, que afastou a exigência de certificado ISO 9000 para aquisição de 18
computadores em licitação promovida pelo Conselho Regional de Medicina do Estado
de São Paulo, foi motivada única e exclusivamente pela seguinte constatação fática:
“... de um total de quatro milhões de empresas operantes no país, aproximadamente
1.200 possuem o certificado, de forma que esse critério de qualificação prévia
constitui uma afronta ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93”. Não parece o caso
aderir ao aqui tratado, uma vez que o PBQP-H foi concebido por meio de um amplo
programa de adesão, que tem possibilitado participação das empresas interessadas
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de forma isonômica, não sendo constatada, até o momento, a mesma situação fática
apontada, devendo o Tribunal observar a ocorrência de situação semelhante.
a isonomia, considerada aqui no caso concreto, consiste na possibilidade de todo e
qualquer interessado contratar com o Estado, desde que apresentem condições préestabelecidas que garantam a boa execução dos serviços - serviços destinados a
atender o interesse público, reformas e construções resultantes de demandas sociais
e funcionais, cujo credor imediato, a Administração, deve zelar pela qualidade mínima
do produto final com a finalidade de maximizar sua utilidade. Portanto, da forma como
se apresenta nos autos, parece legítima a exigência de adesão ao Programa
Brasileiro da Qualidade e Produtividade no Habitat no Distrito Federal – PBQP-H – em
editais de licitação, como uma das formas de qualificação admitidas pelo inciso II do
artigo 30 da Lei nº 8.666/93.
especificamente em relação a programas do gênero, por incipiente, no âmbito do
Poder Judiciário, constatam-se julgados apenas na 4ª e na 9ª Vara de Fazenda
Pública do Estado de São Paulo (cópia às fls. 245 a 283 do Anexo III), que
denegaram segurança ao mandado impetrado pela empresa M.C. Construções Ltda.,
que alegou ilegalidade na inserção, em editais de licitação, de exigência de certificado
do Programa Setorial de Qualidade daquele estado (QUALIHAB). Também o Tribunal
de Contas daquele Estado proferiu julgado no mesmo sentido (cópia às fls. 282 do
Anexo III).
V
10. O Relator do feito, nobre Conselheiro-Substituto José Roberto Paiva Martins,
externou o seguinte posicionamento:
22. A questão aqui tratada, além de sua novidade, mostra-se bastante polêmica,
recomendando, assim, à Corte cautela no trato da matéria.
23. Contudo, em minhas proposições procuro não ficar adstrito ao rigor das leis,
uma vez que tenho buscado conhecer os fatos e suas circunstâncias de forma
objetiva, sem maiores divagações jurídicas.
24. Para tanto, pode-se observar que o maior empecilho colocado, com acerto,
pelo Corpo Técnico, quanto à aceitação pela Corte da exigência, nas licitações, do
certificado de adesão ao PBQP-H, está na restrição ao caráter competitivo da licitação.
25. Para tanto, observo que, em resposta ao questionamento efetuado pela
Instrução, foi informado pela Secretaria de Infra-Estrutura Obras que 314 empresas já
aderiram ao PBQP-H (listagem de fl. 33/50), mencionando a instrução que encontramse "destacadas em amarelo as empresas de outros estados (em número de 75), que
corresponde a 23,88% do total". Contudo, não foi perguntado e tampouco informado o
número total de empresas de construção civil em funcionamento no Distrito Federal,
para que se pudesse aferir se o quantitativo de empresas que aderiram ao PBQP-H é
significativo, ao ponto de não caracterizar ofensa ao caráter competitivo da licitação.
26. A meu sentir, deve ser obtido junto ao CONFEA e/ou Confederações do setor
de construção civil, o número, mesmo que aproximado, de empresas de construção
civil em atuação se não no país, pelo menos na Região Centro-Sul, para realização de
mesma aferição, pois destinando a exigência aos procedimentos de Tomada de
Preços e Concorrência, de acordo com os art. 12 da Portaria Conjunta SO/SEDUH nº
01/01(fl. 26/29), pode tal requisito ser exigido em concorrência de obras de âmbito
nacional, para fins de qualificação técnica dos participantes.
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27. Aliás, o quantitativo de empresas em operação no pais em relação número
de empresas certificadas pelo sistema ISO 9000, foi o principal argumento oferecido
pela Instrução e acatado pelo TCU no processo mencionado pelo Corpo Técnico (TC700.226/97-4), uma vez que de um total de quatro milhões de empresas operantes no
país, aproximadamente 1.200 possuíam o certificado ISO 9000, razão pela qual,
entendeu que esse critério de qualificação prévia constitui afronta ao art. 3º, §1º, da
Lei nº 8.666/93 ( veda aos agentes públicos estabelecer cláusulas que frustem o
caráter competitivo da licitação).
28. Vale lembrar que o examinado Certificado PBQP-H constitui na verdade uma
derivação do Sistema ISO 9000, pois ambos, respeitadas as peculiaridades de cada
sistema , buscam o aprimoramento do complexo produtivo de uma determinada
empresa, visando atingir a excelência dos serviços prestados.
29. Por outro lado, as disposições do § 1º do art. 13, da Portaria Conjunta nº
01/01 (fl. 28) estabelece prazos para adesão e obtenção de níveis de certificação do
PBQP-H, com vistas à participação das empresas nos procedimentos licitatórios do
GDF. O art. 13 e seu § 1º estabelece o seguinte:
Art. 13 - Os requisitos para qualificação são estabelecidos conforme decisão da Coordenação
Geral seguindo recomendações apresentadas pela Secretaria Especial de Desenvolvimento
Urbano e Habitação da Presidência da República - SEDUR/PR, pela própria Coordenação Geral e
pela série de normas do Sistema de Qualidade NBR/ISO 9000.
§ 1º - Os requisitos para qualificação na especialidade técnica de execução de obras, em sua
totalidade ou parcialmente no Subsetor Habitação desde já ficam definidos de acordo com os
critérios estabelecidos no sistema de Qualificação de Empresas de Serviços e Obras Construtoras - SIQ-C da SEDUH/PR e os prazos e exigências de qualificação para licitações, de
acordo com o seguinte cronograma:
I - Adesão entre 1º de agosto de 2001 e 31 de dezembro
II - Nível D, entre 1º de janeiro de 2002 e 30 de junho
III - Nível C, entre 1º de julho de 2002 e 31 de dezembro
IV - Nível B, entre 1º de janeiro de 2003 e 30 de junho
V - Nível A, a partir de 1º de julho de 2003;'
de
de
de
de
2002;
2002;
2002;
2003;
30. Em face do mencionado regramento, observo que inexiste nos autos
qualquer informação sobre quais e quantas empresas já atingiram os níveis "D" e "C",
vez que encerra no próximo dia 31 de dezembro deste ano, (§1º acima transcrito) o
prazo para obtenção deste último nível, ou mesmo se alguma empresa, mais
adiantada, já ingressou na qualificação dos níveis mais elevados "B" e "A".
31. Destaco por ser relevante, que, conforme salientado no item 19, retro .... "O
GOVERNO FEDERAL (QUE INSTITUIU O PBQP-H) NAS NORMAS QUE EXPEDIU
NÃO INSERIU A EXIGÊNCIA DO CERTIFICADO DO PBQP-H PARA PARTICIPAÇÃO
NAS LICITAÇÕES POR ELE PROMOVIDAS". Demais disso seria salutar colher o
pronunciamento das entidades representativas das classes envolvidas para melhor
decidir.
32. Diante de todo o exposto, objetivando carrear para os autos informações
mais objetivas que possibilitem aferir a aceitação, bem como os níveis já alcançados
pelas empresas que aderiram ao PBQP-H, e, ainda, diante da informação do número
de empresas de construção civil em operação no Distrito Federal e na Região CentroSul averiguar com maior justeza a conformidade ou não com os ditames da Lei nº
8666/93, no concernente à preservação do caráter competitivo dos procedimentos
licitatórios levados a efeito pelo Governo do Distrito Federal, PROPONHO que o
Tribunal adote a seguinte Decisão:
I - tome conhecimento:
a) do resultado da Inspeção realizada na Secretaria de Infra-estrutura e Obras
do DF; e
dos documentos de fl. 6 a 8, 20 a 54 e do anexos I, II e III;
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II - determine à 3ª ICE que, no prazo de sessenta (60) dias, adote as seguintes
providências:
a) diligencie junto às entidade ligadas à construção civil (CONFEA, CREA-DF,
Confederação, Federação e Sindicatos da Construção Civil) para obter o número,
mesmo que aproximado, de empresas desta área que atuam no Distrito Federal, bem
como na Região Centro-Sul; remetendo-lhes, desde logo, cópia dos trabalhos
desenvolvidos pela instrução e pelo douto Ministério Público;
b) solicite, à Secretaria Executiva do PBQP-H que, em face das prescrições do
art. 13, § 1º da Portaria Conjunta SO-SEDUH nº 1/2001, remeta à Corte a relação das
empresas Certificadas nos níveis "D' e "C", bem como esclareça se já foi possível a
alguma empresa alcançar os níveis mais elevados ("B" e "A"), do mencionado
Programa, esclarecendo, ainda, quantas empresas estão participando do PBQP-H no
pais e quais os níveis de qualificação já alcançados pelas mencionadas empresas;
devendo, igualmente, serem-lhe remetidas as cópias referidas na alínea "a" anterior;
c) de posse dessas informações, elabore Instrução comparando os
esclarecimentos conseguidos e recebidos, especialmente, quanto ao percentual de
empresas aderentes ao PBQP-H em relação ao número total de firmas atuantes no
Distrito Federal e na Região Centro-sul, bem como analise o progresso do citado
programa, diante do número de empresas certificadas nos diversos níveis do muitas
vezes referido PBQP-H;
III - sobresteja na apreciação da denúncia (fls.55), oferecida pela Dra. Maria
Helena Alencar Scutti (OAB-DF 8.699), até a apreciação dos esclarecimentos acima
solicitados; e
IV - ad cautelam, mantenha até ulterior decisão definitiva, as Decisões nºs
1.054/02 e 1.209/02 que determinaram a exclusão da exigência do certificado de
adesão ao PBQP-H nos editais de licitação, por considerá-lo, em princípio, restritivo à
participação nos procedimentos licitatórios, disso dando conhecimento aos
jurisdicionados que atuam como promotores de tais certames licitatórios (sejam órgãos
ou entidades do complexo administrativo no Distrito Federal);
V - determine o retorno dos autos à 3ª ICE, para os fins devidos.
VI
11. O insigne Conselheiro Jacoby Fernandes pediu vista dos autos e ofereceu o
seguinte Voto:
(...)
Com efeito, a garantia da qualidade e da produtividade nas obras públicas é
justamente o que se pretende obter com a comprovação da capacidade técnicooperacional dos empreendedores, constituindo-se em uma expectativa quanto ao
resultado obtido.
Estou, deste modo, inclinado a seguir a posição ministerial, e o faço escudado
principalmente na necessidade de interpretar o art. 30 da Lei nº 8.666/93 de forma a
harmonizá-lo com a Constituição Federal e o espírito balizador do programa de
qualidade, que é o aprimoramento do produto final: a obra pública. Nestes pontos
pretendo fazer algumas digressões, iniciando por avaliar o escopo do programa de
qualidade em análise.
PBQP-H tem, como princípio geral de ação, nos termos definidos pela Portaria
nº 134, de 18 de dezembro de 1998, o caráter de voluntariedade na adesão ao
programa, cuja formalização será efetivada, no caso de agentes da cadeia produtiva
integrantes do setor privado, por meio de um Programa Setorial de Qualidade, cuja
elaboração e implementação será de responsabilidade do proponente, após a
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aprovação pela Coordenação Geral (Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano
da Presidência da República) e pelas Coordenações Nacionais; no caso de agentes
do setor público, por meio de Termo de Adesão firmado entre o representante da
entidade e representante da Coordenação Geral, prevendo, como um mínimo, o uso
do poder de compra (licitações) e o desenvolvimento de ações articuladas em suporte
aos projetos componentes do Programa; no caso de agentes financiadores e de
fomento, pela participação em projetos que induzam a melhoria da qualidade e
aumento da produtividade do setor da construção habitacional; e, por fim, no caso de
agentes de fiscalização e de direito econômico, pela promoção da isonomia
competitiva do setor por meio de ações de combate à produção que não obedeça as
normas técnicas existentes e de estímulo à ampla divulgação e respeito ao Código de
Defesa do Consumidor.
(...)
O programa tem, portanto, uma conotação eminentemente técnica,
estabelecendo metodologias específicas que apontem para o atendimento de normas
técnicas e exatidão na consecução dos procedimentos construtivos, além de buscar o
aprimoramento pela inserção de novas tecnologias.
Um importante adendo para a expansão do programa surgiu com a assinatura
de acordo entre a CAIXA, a Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da
Presidência da República – SEDU/PR e a Câmara Brasileira da Indústria da
Construção – CBIC, objetivando o estabelecimento de critérios e prazos para
implantação gradual do processo de qualificação das empresas construtoras (por meio
de acordos setoriais em firmados em cada Estado), de acordo com o denominado
Sistema de Qualificação de Empresas de Serviços e Obras – Construção – SiQ-C.
Estabelecendo como termo inicial os prazos constantes dos Acordos Setoriais da
Qualidade firmados em cada Estado, a CAIXA passará a exigir atestado de
qualificação do PBQP-H – SiQ-C - das empresas construtoras que se habilitarem a
obter créditos para construção junto à CAIXA.
Uma faceta importante do PBQP-H é o comprometimento de Estados,
Municípios e o Distrito Federal para a plena validação do escopo do programa,
adotando-se procedimentos em geral vinculados ao seu poder de compra (leia-se
licitação e contratação direta). A inclusão destes entes federativos é feita por meio de
estratégias de convencimento e sensibilização dos respectivos governos, e que se
encontram em estágio bastante avançado, como demostra o seguinte quadro, extraído
da homepage do programa:
(...)
Estes números mostram a importância que vem assumindo o PBQP-H no âmbito
da federação, com a adesão de 16 Estados nos dois primeiros anos de existência. No
Distrito Federal, mais especificamente, a adesão ocorreu em 27 de setembro de 2000,
à época com grande cobertura da imprensa.
O programa, certamente, não teria o crescente sucesso que tem se não viesse
acompanhado de alguma contrapartida ou incentivo às empresas para que
implementem seus Sistemas da Qualidade Evolutivos, de acordo com os requisitos
normativos dos Programas Setoriais da Qualidade - PSQs e os prazos de seus
Acordos Setoriais. A idéia do programa, neste particular, era articular a qualificação
das empresas para que estas pudessem se habilitar à obtenção de financiamentos
junto às instituições governamentais e a participarem de licitações no âmbito dos
Estados, Municípios e o Distrito Federal. Ainda que inconteste o caráter voluntário da
adesão ao programa, temos como inevitável uma certa coercibilidade na sua adoção,
para as empresas que pretendam continuar a contratar com o Poder Público. Sem
essa imposição, o PBQP-H restaria inteiramente esvaziado, pois não haveria nenhum
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interesse real na adesão, em face dos custos que implica. A importância do programa
justifica inteiramente o estabelecimento do requisito para a participação em licitações e
para a obtenção de financiamentos junto aos organismos competentes.
É de se observar, ainda assim, que, de um modo ou de outro, todos os partícipes
deste sistema têm algo a ganhar: o Estado pela qualidade das obras públicas; as
empresas pelo aprimoramento de seus processos internos que lhes confere maior
competitividade no mercado interno; e o cidadão, que vê os recursos públicos
aplicados de forma mais adequada.
(...)
Em nossos dias, no entanto, a preocupação com a qualidade no Setor Público
deve influenciar e determinar o modo de interpretar a Lei de Licitações, para
enquadrá-la em uma concepção que abandone o apego ao simples atingimento dos
fins do Estado para levar em conta também o modo em que estes fins são atingidos. A
finalidade da licitação não é distribuir riquezas a pretexto da isonomia, mas servir de
instrumento para a seleção de proposta mais vantajosa, o que implica em
eventualmente limitar a amplitude do princípio da isonomia.
A evolução do Estado sob o ângulo da excelência na ação estatal permite hoje
que ele exija mais em seus processos licitatórios, e as empresas, com o avanço da
tecnologia e o apuramento de seus processos internos, podem efetivamente oferecer
mais.
Nesta ótica deve ser considerado o art. 30 da Lei nº 8.666/93, que estabelece
critérios de duas vertentes para a qualificação técnica: os requisitos genéricos,
atinentes a todos os processos licitatórios; e os requisitos específicos, a serem
impostos em face das peculiaridades do caso concreto. Deverá, pois, o licitante, nos
termos da lei, comprovar a sua aptidão para o desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, no que
se insere, portanto, a capacidade técnico-operacional em executar o objeto pretendido
nos estritos moldes exigidos pelo órgão licitante. A lei não diz exatamente como exigir
tal comprovação, devendo tal atividade ser deferida ao administrador, que deverá
atuar de molde a atender o interesse público e com o necessário bom-senso.
Tribunal de Contas da União não se afasta desta premissa, como se vê no
seguinte trecho, extraído do Processo nº TC-004.343/2001-0 - Ministro-Substituto
Augusto Sherman Cavalcanti:
O problema do limite de condições para habilitação, mesmo tendo sido regulado em lei e
tratado na doutrina, é acima de tudo questão de bom-senso, de razoabilidade e de
proporcionalidade. Quaisquer exigências excessivas, podem ser entendidas como intenção de
excluir a participação de outras empresas também capazes de executar a obra, o que violaria o
princípio da competitividade e a isonomia entre os licitantes.
Marcos Juruena Villela Souto entende, de fato, que os entes da federação
podem exigir qualificações adicionais, e assim se pronuncia1:
Destarte, as normas dos incisos I a IV do art. 30, pelo seu detalhamento, não são todas
vinculatórias para os Estados e Municípios que, para a verificação da habilitação técnica, podem
exigir documentos que melhor lhes convier no caso concreto (89); o importante é avaliar a
capacitação técnica genérica (habilitação legal), específica (possuir pessoal e aparelhamento
adequados) e operativa (disponibilidade dessa mão de obra e bens para o contrato em questão) já
que podem ser atendidos os dois requisitos anteriores e a estrutura estar comprometida com
outros contratos.
A faculdade ao administrador para inserir critérios adicionais para certificar-se
quanto ao resultado da licitação é defendida por Celso Antônio Bandeira de Melo, que
assere2:
1
Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro : Esplanada, 1993, p. 133.
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Por sem dúvida, quadra-lhe fixar os parâmetros necessários, a bem da firmeza e segurança
que devem presidir a relação jurídica ulterior a ser firmada com o vitorioso.
Este asserto não pode ser posto em causa. É induvidoso que a matéria comporta juízo
discricionário para gabaritar o nível de exigências.
Nesta linha deve ser analisada a exigência vista nos autos, bastando aferir se é
adequada ao atingimento da lei, e se não estabelece excessivas dificuldades ao
universo de licitantes.
Não se deve esquecer, por outro lado, que uma grande redução do número de
licitantes nem sempre significa desprestígio à competividade, mas deve considerar
cada caso em particular. Essa limitação à participação de empresas é necessária
sempre que o fim visado seja a defesa do interesse da sociedade. Vejamos, por
exemplo, a construção do metrô. Supondo que houvesse mil empresas de construção
civil no Distrito Federal, provavelmente 990 delas não teriam condições operacionais
de levar adiante obra de tal grandiosidade, embora provavelmente uma centena delas
desejasse tentá-lo, pelo expressivo retorno financeiro que representa. No entanto, o
patrimônio público não pode ser laboratório para “tentativas”, e não pode ser
vilipendiado tão somente porque não se cobrou a capacitação dos licitantes.
(...)
A exigência constante dos autos, portanto, em meu ponto de vista, está
plenamente sintonizada com a modernidade, e seu pressuposto é a valorização dos
recursos públicos, superando-se a fase de mera obtenção de condições para a
continuidade dos serviços públicos, para adentrar uma nova era: a era da qualidade e
da excelência na ação estatal.
Nada obstante posicionar-me pela admissibilidade do PBQP-H, considero que o
tema não se deve esgotar nos limites destes autos. Justifico: o Tribunal possui uma
das Inspetorias voltadas para fiscalização de obras e as condições da certificação sob
exame devem, se merecer acolhida o voto, ser observadas durante as auditorias.
Ademais, se a certificação do PBQP-H tem raízes no sistema federal não
vislumbro porque a exigência deva limitar-se ao programa distrital. Esse aspecto
merece, pois, aprofundamento dos estudos sendo admissível por ora que se firme o
entendimento pela admissibilidade da equivalência.
Por fim, considero que a denúncia quando revela que o custo da adesão ao
programa é elevado, também merece uma melhor reflexão. Primeiro, porque o
programa anuncia uma redução de custos em favor do próprio agente que buscou a
certificação; segundo porque, em termos fáticos, o empreiteiro deve possuir
qualificação financeira suficiente para suportar a realização da obra por trinta dias pelo
menos, acabando por se exigir uma espécie de financiamento, sem contar, no caso do
Distrito Federal, os sistemáticos atrasos. Mesmo diante desse quadro, que afasta um
dos fundamentos da denúncia penso ser recomendável assinalar alguma providência
de modo a não ensejar restrições injustificáveis à certificação.
Ao ensejo destaco a iniciativa louvável do Ministério Público ao propor a
presente representação e ao substancioso e esclarecedor parecer que muito
ilustraram o Plenário.
Deste modo, acolho integralmente a manifestação da Exmª. Procuradora Geral
do Ministério Público, Drª. Márcia Farias, com acréscimos que adiante assinalo, e com
as homenagens de estilo aos que sustentam entendimento divergente, VOTO no
sentido de que o Tribunal:
I – conheça da inspeção realizada e dos documentos constante dos autos;
2
Licitação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 38.
99
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II – uniformizando entendimentos, passe a aceitar:
a) a possibilidade de a Administração Pública do Distrito Federal exigir nos
editais que tenham por objeto a contratação de obras públicas, a adesão dos licitantes
ao Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade no Habitat no Distrito Federal PBQP-H;
b) a obrigatoriedade de ao decidir fazer essa exigência, admitir certificações
equivalentes, notadamente, dos Estados cuja relação se vê às fls. 216;
III - considere improcedente a denúncia vista à fls. 55;
IV - determine à 3ª ICE que promova, periodicamente, a verificação dos custos
de certificações e represente ao plenário quando considerar os preços restritivos à
competição;
V - dê ciência da presente decisão a todos os órgãos do Distrito Federal com
dotação orçamentária para obras; e
VI - determine o arquivamento dos autos.
VII
12. Os autos encontravam-se em meu Gabinete para emissão deste voto de vista
quando me foram encaminhados os documentos a seguir descritos, para os quais formei
o Anexo IV, para conhecimento de todos:
OF. Nº 192/03-GAB/SO, mediante o qual o Sr. Secretário de Infra-estrutura e
Obras do DF, atendendo solicitação da Coordenação Geral do Programa PBQP-H,
presta as seguintes informações:
a) O Programa, até a presente data, já conta com a adesão de 364 empresas cujas
sedes situam-se não só em Brasília, mas em diversas unidades do Território Nacional;
b) Para essas empresas que aderiram ao Programa, já foram expedidos 76
Certificados de Qualidade de nível 'D', 46 do nível 'C', 12 do nível 'B' e 15 do nível 'A'...
c) Convém salientar que as exigências do Programa junto às licitações dos órgãos
públicos do GDF estão em vigor desde 30 de junho de 2001, e até o presente momento
nenhuma impugnação ou reclamação foi efetuada por quaisquer licitantes.
CE 237/03 - SISDUSCON-DF, aduzindo o seguinte:
(...)
2) O Sindicato da Indústria da Construção Civil do Distrito Federal congrega em seu
quadro associativo 375 empresas, das quais 85% caracterizadas como empresas de
pequeno porte. Do total de empresas aderidas ao PBQP-H, 182 são associadas ao
Sindicato, respondendo, portanto, por cerca da metade do quadro associativo, relação
certamente expressiva haja vista o curto espaço de 28 meses de existência do
programa. Frisamos ainda que o contingente de empresas já aderidas engloba a grande
parte das empresas com atuação regular no mercado de obras públicas do Distrito
Federal.
3) O Sindicato vem efetuando um amplo esforço de divulgação não só no âmbito de
suas associadas, bem como em todo o universo empresarial da construção no Distrito
Federal, estimulando a adesão ao programa e criando condições propícias de apoio
técnico e de subsídios mediante parcerias com entidades como o SENAI e o SEBRAE,
permitindo o atendimento a todo o potencial de demanda, especialmente o contingente
de pequenas empresas.
4) A avaliação da receptividade do programa no meio empresarial tem sido
amplamente satisfatória, não tendo este Sindicato recebido reações adversas por parte
de empresas representadas capazes de caracterizarem-se como condição restritiva em
processos licitatórios em que a exigência da certificação possa existir.
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5) Por outro lado, a iniciativa de implantação do programa tem sido aplaudida como
ação positiva que está mudando paradigmas de comportamentos empresariais,
disseminando a cultura da qualidade com resultados crescentes de melhoria da
capacitação empreendedora e operacional das empresas. A redução de desperdícios, a
melhoria da qualidade executiva e a remotivação para o trabalho, entre outros aspectos
positivos inerentes a essa nova postura empresarial, constitui fatores geradores de
resultados não só para as empresas, incluindo a classe trabalhadora, mas também para
os agentes contratantes e para a sociedade enquanto destinatária dos benefícios
produzidos.
6) O comprometimento com a qualidade induz a um processo de melhorias contínuas
não só no processo como na cadeia produtiva da construção, gerando demandas que
vem sendo objeto de ações do Sindicato, como os programas de Qualificação de Mãode-Obra, desenvolvido em parceria com o SENAI/DF e o PQF - Programa de
Qualificação de Fornecedores, estruturado com o apoio do SINDUSCON-GO e IEL-GO.
diversos documentos contendo informação pertinente à implantação de programa
similar em várias unidades da federação, inserindo idênticas exigências nos editais de
licitação.
VIII
13. A matéria tratada nos presentes autos exige reflexão mais acurada. Talvez por
isso as decisões divergentes desta Corte, que levaram a douta Procuradora-Geral Márcia
Farias a oportunamente instar a uniformização de entendimento.
14. A solução do problema passa pela compreensão do disposto no artigo 37, XXI,
da Constituição e nos artigos 3º e 30 da Lei nº 8.666/93, a seguir parcialmente transcritos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato;
(...)
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
101
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(...)
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e
indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada
um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
(...)
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o
caso.
(...)
§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras
não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. (Grifei)
15. O órgão instrutivo trabalhou mais intensamente a matéria pela ótica do inciso IV
do artigo 30 da Lei nº 8.666/93, concluindo que qualquer exigência de qualificação técnica
não contemplada no Estatuto das Licitações deveria ser objeto de Lei Especial, razão por
que aquela estabelecida pelo Decreto nº 21.681/00 e Portaria Conjunta SO/SEDUH nº
01/01 - Certificados do PBQP-H e NBR/ISO 9000 - estaria em desacordo com a Lei e,
ainda, com a Constituição Federal em seus artigos 22, XXVI, e 37, XXI.
16. O raciocínio da Inspetoria pode ser considerado correto caso se pressuponha
que os normativos infralegais citados criaram exigência nova, não prevista na Lei nº
8.666/93. De se observar que as informações trazidas pela Coordenação do Programa,
constantes dos volumes anexos aos presentes autos, utilizam esse argumento para
defender a exigência aqui tratada (ver, por exemplo, a conclusão de fls. 16 do Anexo II).
17. Neste Tribunal, matéria similar já foi abordada, conforme Decisão nº 906/96,
citada pelo órgão instrutivo, proferida no Processo nº 5.377/95, autuado em razão de
Representação do então Procurador, hoje Conselheiro Jacoby Fernandes, que se insurgiu
contra exigência de habilitação, em licitação da extinta FHDF, de "Certidão Negativa de
Violação aos Direitos do Consumidor, expedida pelo Grupo Executivo de Defesa do
Consumidor - PROCON/DF, mesmo em se tratando de empresas sediadas em outras
unidades da federação (Decreto nº 14.641/93 - GDF)".
18. Permito-me transcrever excerto do Voto condutor da referida decisão, da lavra
do então Conselheiro José Milton Ferreira, pela clareza e objetividade com que tratou a
matéria:
A matéria objeto da presente representação envolve indagações que remontam
a própria definição das características das normas gerais de direito, a fim de
estabelecer-se, com precisão, quais aquelas 'normas gerais de licitação' que, ao sabor
do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, incluem-se na competência legislativa
privativa da União.
Estou ao lado daqueles que, como Toshio Mukai (O Novo Estatuto Jurídico da
Licitações e Contratos Públicos : comentários à Lei nº 8.666, 1993. Revista dos
Tribunais, p. 18/19), consideram os arts. 27 a 31, dentre outros, da referida lei, normas
gerais sobre licitações.
Este entendimento implica, em conseqüência, que a disposição do Decreto
Distrital nº 14.641/93, que acrescentou o inciso V ao art. 34 do Decreto nº 10.996/88,
dispondo sobre a necessidade da apresentação da certidão de que se trata,
estabelece requisito não recepcionado e, em conseqüência, revogado.
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19. O texto da Decisão nº 906/96 e o seguinte:
determinar aos órgãos e entidades da Administração do Distrito Federal que
deixem de consignar nos atos convocatórios de licitações a exigência consistente na
apresentação de 'Certidão Negativa de Violação dos Direitos do Consumidor' ou
equivalente, prevista no artigo 34, inciso V, do Decreto nº 10.966/88, introduzida pelo
Decreto nº 14.641/93, por se tratar de norma conflitante com disposições da Lei nº
8.666/93 (arts. 28 a 31) e, portanto, ilegal.
20. Note-se que a defesa do consumidor é principio da ordem econômica, de
estatura constitucional (CF art. 170, V) e cuja promoção é dever do Estado e direito do
cidadão (CF art. 5º, XXXII). Esses artigos constitucionais encontram-se regulamentados
em lei especial desde 1990 (Lei nº 8.078/90 - Código de Proteção e Defesa do
Consumidor). Ainda assim, mesmo com todo o interesse público envolvido, não se admitiu
regular a exigência da antes referida Certidão Negativa, como condição de habilitação em
licitações públicas.
21. Neste ponto é preciso fazer uma pequena digressão. É certo que o uso do poder
de compra do Estado, do ponto de vista econômico, é importante instrumento de fomento
e de indução à iniciativa privada. Tem ele, inclusive, em conjunto com outras formas de
intervenção indireta na atividade econômica, como, por exemplo, a concessão de
incentivos fiscais e creditícios, adquirido especial importância nos tempos modernos, em
razão do esgotamento das possibilidades de intervenção direta. Trata o PBQP-H,
certamente, de política pública de relevância, inserida no Plano Plurianual do Governo
Federal 2000-2003 e que vem recebendo adesão de diversas Unidades da Federação e
instituições públicas e privadas. No campo do incentivo creditício, a Caixa Econômica
Federal, por exemplo, passou a exigir atestado de qualificação do PBQP-H – SiQ-C - das
empresas construtoras que se habilitarem a obter créditos para construção habitacional.
22. Ocorre que o poder de compra dos governos, assim como as demais formas de
sua atuação, está sujeito a regras e princípios específicos. Deve seguir procedimento
próprio, previsto em lei especial, a Lei nº 8.666/93.
23. Urge verificar, portanto, se o procedimento licitatório pode servir de instrumento
de incentivo ou fomento à iniciativa privada, tendo em vista políticas públicas previamente
estabelecidas, por mais importantes e adequadas que sejam.
24. Aliás, assim como no caso da defesa do consumidor, a Constituição Federal está
repleta de normas que, grosso modo, demandam atuação ou intervenção do Estado para
conferir-lhes eficácia, ou seja, que dependem da implementação de políticas públicas
para convertê-las em benefício real à sociedade. Maria Helena Diniz (apud MORAIS,
20023) cita, além do artigo 170 antes referido, os artigos 21, IX, 23, 205, 211, 215, 218 e
226, § 2º como exemplo de normas programáticas, por não regularem diretamente
interesses ou direitos nela consagrados, mas limitarem-se a traçar alguns preceitos a
serem cumpridos pelo Poder Público.
25. Peço vênias para trazer à colação fato concreto apreciado pelo colendo Tribunal
de Contas da União, quando do exame do Processo TC nº 011.764/1999-6 (Decisão
456/2000 - Plenário, Relator Ministro Benjamim Zymler), em que aquela Corte enfrentou
questão que guarda alguma semelhança com o que acima se debate, especialmente no
que concerne à possibilidade de utilização do poder de compra do Estado, como forma de
3
DINIZ, Maria Helena. Normas Constitucionais e seus efeitos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p.104.
Conforme citação de Alexandre Morais, in Direito Constitucional Administrativo, São Paulo: Atlas,
2002, p. 62.
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incentivo à iniciativa privada, inerente a determinado programa ou interesse
governamental, ainda que derivado de dispositivo constitucional, mediante a inserção de
exigências desarrazoadas de habilitação em procedimento licitatório:
(...)
21. A promoção do desenvolvimento tecnológico é ação que não envolve,
necessariamente, a utilização do poder de compra do Estado. Pode este, para
tanto, financiar a pesquisa, conceder incentivos fiscais, estabelecer barreiras
tributárias e não-tributárias à importação de bens, criar regimes aduaneiros especiais,
dentre outras medidas. Seria até possível a prescrição legal de tratamento
diferenciado aos produtos nacionais, caso não colidisse com os mandamentos
do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, que obriga tratamento
igualitário aos licitantes.
22. A interpretação dos limites dos arts. 218 e 219, cuja natureza programática é
evidente, não pode infirmar os princípios insculpidos expressamente na Constituição.
Fica claro que não se está retornando à antiga idéia, não compartilhada pelos
modernos constitucionalistas, de que as normas programáticas não teriam força
cogente. Sem embargo de reconhecer sua coercitividade, não é lícito ao intérprete
buscar apoio em norma de baixa densidade semântica, de larga generalidade, para
extrair afronta à norma constitucional preceptiva, que obriga o cumprimento do
princípio constitucional da isonomia conferida aos licitantes.
23. Também adota entendimento similar o renomado administrativista Marçal
Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6ª ed. São
Paulo : Dialética, p. 82/83), cujos ensinamentos transcrevo parcialmente:
Não há mais fundamento constitucional para estabelecer preferência em favor de empresa
brasileira. Não se admite sequer regra da preferência em função de a prestação ser produzida no
Brasil. De todo o modo, observe-se que a divergência tem-se desenvolvido a propósito da
aplicação de regras que são inválidas. Mais precisamente, não se admitem as soluções contidas
na Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. Além disso, são totalmente indefensáveis as regras do
Dec. Fed. nº 1.070.
(omissis)
Também não se afigura convincente a invocação do art. 219 da CF/88. Alguns sustentaram
que essa regra daria supedâneo a diferenciações entre produtos nacionais e estrangeiros, para
fins de licitação. Não parece ser viável esse entendimento.
Em primeiro lugar, interpretação dessa ordem tornaria inútil o próprio art. 171. Conduziria a
supor que todas as diferenciações alicerçadas anteriormente naquele dispositivo manteriam a
vigência em virtude desse outro dispositivo. Enfim, a revogação do art. 171 não alteraria a
disciplina constitucional.
Ao contrário, afigura-se claro que o art. 219 não determina, de modo direto, nenhuma
discriminação favorável a produtos nacionais. Determina-se o incentivo, o que não se confunde
com o privilégio de contratar com o Estado em melhores condições. O incentivo pode desdobrar-se
por inúmeras vias e através de diferentes instrumentos. Quando se tratar de contratação
administrativa, porém, a regra será a prevalência da proposta mais vantajosa. O Estado até pode
conceder incentivos para a pesquisa científico-tecnológica. Em algumas hipóteses poderá
contratar diretamente, com dispensa de licitação. Quando, porém, instaurar-se a licitação, deverá
ser julgada segundo o critério da proposta mais vantajosa. Em suma, a proposta mais vantajosa
não pode ser legitimada através do argumento do incentivo à indústria nacional.
26. Assim, o que se busca com a licitação, nos termos da lei (art. 3º da Lei nº
8.666/93), é garantir o princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais
vantajosa para a administração. A licitação não é o instrumento adequado para se
procurar induzir ou incentivar a iniciativa privada, por mais nobre que seja a política
pública envolvida. A não ser que haja previsão expressa na Constituição ou em lei
especial, como era o caso da proteção conferida pelo § 1º do artigo 171 da Constituição e
pela Lei nº 8.248/91, antes da revogação operada pela EC nº 06/95.
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27. Reporto-me, nessa esteira, à Decisão nº 1.056/95, do egrégio Tribunal de
Contas do Estado de Pernambuco (Processo nº 9.504.842-0), no seguinte sentido:
o instituto da licitação não é, a toda evidência, a via adequada para promover
programa de apoio às micro e pequenas empresas, não se incluindo entre as
hipóteses de tratamento jurídico diferenciado de que trata o art. 179 da Constituição
Federal. Ao contrário, o que pontifica a licitação é a isonomia entre os competidores.
28. Partindo-se, então, da premissa de que normas infralegais do GDF criaram
exigência de qualificação técnica que extrapola aquelas previstas no artigo 30 da Lei nº
8.666/93, é de se concluir pela sua ilegalidade. No entanto, outra poderá ser a conclusão
caso se considere que essas normas não criam exigência nova, mas apenas orientam os
órgãos e entidades do complexo administrativo do GDF a "inserir, em suas licitações de
obras e serviços de engenharia, exigências relativas à demonstração da qualidade de
produtos e serviços" (art. 9º do Decreto nº 21.681/00).
29. Isso porque buscar a proposta mais vantajosa e preservar a isonomia não
significa necessariamente que a Administração não deva fazer exigências para se
acautelar e garantir o cumprimento do objeto a ser contratado, nos termos do artigo 37,
XXI, in fine, da Constituição. A administração não tem que contratar com qualquer
interessado, mas, sim, com aquele que, selecionado mediante regular procedimento
licitatório, reúna condições jurídicas, técnicas e econômico-financeiras suficientes e
indispensáveis à garantia do cumprimento de suas obrigações.
30. Ao comentar sobre o prescrito no inciso I, § 1º, do artigo 3º da Lei nº 8.666/93,
Marçal Justen Filho4 leciona:
O disposto não significa porém, vedação a cláusulas restritivas da participação.
Não impede a previsão de exigências rigorosas nem impossibilita exigências que
apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula
desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a
proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for
necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua
previsão. Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula restritiva e o objeto da
licitação. A invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade
dessa restrição com o objeto da licitação.
31. Isto posto, a questão que deve ser descortinada nos autos é se a exigência dos
certificados do PBQP-H não estaria albergada pelo inciso II do artigo 30 da Lei nº
8.666/93, ou seja, se tais certificados podem ser exigidos a título de qualificação técnica,
sem comprometer os princípios da isonomia e da concorrência.
32. De se ressaltar a diferença existente entre esses certificados e a Certidão
Negativa de Violação dos Direitos do Consumidor, esta sim, exigência nova, totalmente
desvinculada das condições de qualificação de que trata a Lei nº 8.666/93.
IX
33. Neste ponto, quero dizer que andou bem o Ministério Público quando tratou a
matéria sob exame pela ótica do disposto no referido inciso II do artigo 30 da Lei nº
8.666/93, e não do inciso IV. O que se deve verificar, repito, é se a exigência dessa
certificação pode ou não ser aceita como prova de aptidão ou qualificação técnicooperacional.
4
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7ª ed. São
Paulo: Dialética, 2000, p. 82.
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34. Tive oportunidade de discutir a legalidade da exigência de atestado técnicooperacional quando do exame do edital de licitação da terceira ponte do Lago Sul
(Processo nº 585/00), ocasião em que emiti o seguinte pronunciamento:
16. No que concerne à qualificação técnica prevista no edital, a inclusão de
exigência de capacitação técnico-operacional, ou seja, comprovação de ter a empresa
executado obra semelhante, é assunto bastante controvertido e que ainda não
mereceu posicionamento uniforme da doutrina e da jurisprudência.
17. As decisões deste TCDF são no sentido de que a exigência de atestados de
capacidade técnica deve se restringir à capacitação técnico-profissional, nos termos
do artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (p.ex. Decisões n os 9.267/99 e
10.772/99). As do TCU consideram pertinente a exigência de atestados de
capacitação técnico-operacional, ou seja, da empresa concorrente, e não apenas de
seus profissionais (p. ex. Decisão nº 767/98 – Plenário). Permito-me transcrever, pela
lucidez de argumentos, parte do voto proferido pelo Ministro do TCU Adhemar Paladini
Ghisi no Processo nº TC-011.037/99-7 (DODF de 04.05.00):
(...)
Assim, na linha ora defendida pelo administrativista Marçal Justen Filho, que passo a adotar
pelos bem fundamentados argumentos, certo é, portanto, que há amparo legal para que se exija
comprovação de qualificação técnico-operacional, posição, aliás, conforme anteriormente
mencionado, sustentada por esta Corte de Contas. Todavia, cabe discutir a disciplina de tal
exigência haja vista que a Decisão nº 767/98-TCU-Plenário consignou limitação no sentido de não
permitir a vinculação de atestados ou declarações à execução de obra anterior.
(...)
O que se busca por meio de atestados, certidões ou declarações, é, inevitavelmente, algo
situado no tempo pretérito. Ou seja, não há como desvincular esses documentos de experiência
anterior experimentada pelo licitante. Eles servirão para registrar/reproduzir atos ou fatos
conhecidos, capazes de demonstrar, sempre, experiência anterior. Logo, parece paradoxal permitir
a exigência de atestados para comprovar capacidade técnico-operacional e, ao mesmo tempo,
proibir que se refiram a situações passadas.
Nesse aspecto, conforme salientado por Marçal Justen Filho, a comprovação estará sempre
relacionada à experiência anterior, nos limites consagrados no artigo 37, inciso XXI, da
Constituição Federal. Caberá, assim, ao aplicador da lei fazê-lo, observado que as exigências
sejam de tal ordem que superem ou sejam desnecessárias ao objeto pretendido, sob pena de, aí
sim, comprometer o princípio da isonomia.
18. Assim, o procedimento adotado pela NOVACAP de exigir comprovação de
capacidade técnico-operacional, no sentido de que a empresa licitante tenha
executado obra de características similares às do objeto da concorrência em exame, é
mecanismo de garantia que encontra sustentação jurídica consistente e, dessa forma,
não pode ser considerado como capaz de fulminar a regularidade do certame.
19. O órgão instrutivo levanta que o edital de concorrência, além de exigir
atestados de execução de obras anteriores, fixou valores mínimos atinentes às
parcelas de maior relevância da obra – estrutura metálica (item 5.1.4, alíneas „d.1‟ e
„d.2‟) -, que podem ser considerados abusivos e restritivos, ou seja, superiores aos
necessários e indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, o que é
vedado pela Constituição Federal, artigo 37, XXI.
20. Ressalta que esta exigência exorbitante operou conseqüências práticas com
a desclassificação de duas empresas (Serveng-Civilsan e Carioca-Christiani Nielsen)
que, no seu entendimento, desfrutam de elevado conceito no setor de construção civil
de grande porte e demonstraram, pelos atestados apresentados, “que detêm a
tecnologia necessária para montagem de estruturas metálicas para ponte, bem como
para execução de ponte ou trecho de ponte, em estrutura metálica, de vãos de grande
vulto”. Se as exigências excessivas do edital chegaram a desclassificar empresas
desse porte, conclui a instrução que devem ter desestimulado muitas outras de
participarem do certame, constituindo elemento restritivo da competição.
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21. Como visto, existe respaldo jurídico para que o Administrador adote medidas
de segurança no sentido de exigir comprovação de experiência anterior na
execução de obras similares à que está sendo licitada. A Constituição Federal
estabelece que as exigências de qualificação técnica devem limitar-se à garantir
o cumprimento das obrigações. No entanto, não existem critérios estabelecidos
em lei que possam definir o exato limite entre uma exigência segura ou
restritiva. Qualquer exigência nesse sentido envolve um certo grau de incerteza.
22. Este é um assunto que vem merecendo muita discussão entre os estudiosos
do direito administrativo. Na interpretação de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. Dialética, p. 322/324), 'A Constituição
não defere ao Administrador a faculdade de, ao discriminar as condições de
habilitação, optar pela maior segurança possível. ... a Constituição determina que o
mínimo de segurança configura o máximo de restrição possível.' Leciona o
renomado jurista que:
Vale insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à
qualificação técnica. Observe-se que a natureza do requisito é incompatível com disciplina precisa,
minuciosa e exaustiva por parte da Lei. É impossível deixar de remeter à avaliação da
Administração a fixação de requisitos de habilitação técnica. Essa competência discricionária não
pode ser usada a vontade constitucional de garantir o mais amplo acesso de licitantes, tal como já
exposto acima. A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas a
evidenciar a execução anterior de objeto similar.....Sempre que estabelecer exigência
restritiva, deverá apresentar fundamento técnico-científico satisfatório. Devem evidenciar
motivos técnicos que conduzem à similitude entre o objeto licitado e a exigência constante do
edital.
(...).
35. Desde então os debates sobre esta matéria, longe de findarem, evoluíram muito,
tendo o TCU pacificado seu entendimento pela possibilidade de se exigirem atestados de
capacidade técnico-operacional, conforme, por exemplo, os Votos condutores das
Decisões nºs 285/00 e 45/02.
36. Este Tribunal de Contas do DF também tem entendido que é regular a exigência
desse tipo de comprovação de aptidão. O que se tem questionado é a fixação de
exigências desarrazoadas, sem amparo em estudos técnicos que as justifique. Nesse
sentido estão as Decisões nos 93/00; 7.640/00, 8.240/00, 1.442/01, 2.440/01, 3.101/01,
3.244/01, 4.819/01 e 5.105/02.
37. Se está pacificada a possibilidade de se exigir atestados de aptidão ou de
qualificação técnico-operacional, ainda está distante a uniformização de entendimentos
quando se trata do grau de exigência necessário e suficiente. O limiar entre o máximo
de segurança e o mínimo de restrição é, por vezes, dependendo do caso concreto,
difícil de estabelecer.
38. A solução oferecida pelos doutrinadores é de que essas exigências devem ser
estabelecidas caso a caso, dependendo do objeto da licitação, da sua complexidade e
dificuldade
de
execução,
tendo
sempre
em
vista
o
princípio
da
razoabilidade/proporcionalidade.
39. Valho-me, mais uma vez dos ensinamentos do Professor Marçal Justen Filho,
quando prescreve5:
Em matéria de licitações, o princípio da proporcionalidade se traduz, antes de
tudo, na necessidade de equilíbrio na busca de dois fins igualmente relevantes. A
realização do princípio da isonomia deve dar-se simultânea e conjuntamente com a
seleção da proposta mais vantajosa. Não é possível privilegiar um desses dois fins
5
JUSTEN FILHO, Marçal. Op cit, p. 69/70.
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como absoluto em si mesmo. A pretexto de dar tratamento equivalente a todos os
integrantes da comunidade, não é possível sacrificar a seleção da proposta mais
vantajosa. A recíproca também é verdadeira.
Como regra, a aplicação do princípio da proporcionalidade apresenta maior
relevância no momento da elaboração do ato convocatório. Assim se passa porque,
desencadeada a licitação, reduzem-se radicalmente as competências discricionárias.
A discricionariedade é mais intensa por ocasião da confecção do ato convocatório e as
escolhas da Administração Pública deverão ser norteadas pelo princípio da
proporcionalidade. Em essência, o agente administrativo deverá mensurar as
exigências que serão impostas ao interessado, tendo em vista o interesse público
concreto a ser satisfeito. Deverá, por exemplo, encontrar solução que compatibilize
dois interesses públicos contrapostos: abertura do certame à mais ampla participação
dos interessados e exclusão de licitantes idôneos. A determinação de requisitos de
habilitação é profundamente permeada pelo princípio da proporcionalidade....
Como derivação imediata, devem-se reputar-se inválidas as atuações
administrativas que ignorem a necessidade de ponderar os valores e princípios. ...A
maior parte dos casos, a tensão se estabelece entre proposta mais vantajosa e
isonomia. A complexidade da tarefa da comissão será incrementada, eis que não
poderá fazer prevalecer um único desses interesses. Nem será possível uma solução
teórica antecipada, apta a resolver satisfatoriamente todas as hipóteses possíveis.
Bem por isso, avulta de relevância a motivação dos atos decisórios, expondo e
justificando as valorações e fundamentos que conduziram às decisões adotadas.
40. No meu sentir, diante da necessidade de harmonizar os dois objetivos
aparentemente contraditórios da licitação, ao defrontar-se a Administração com o conflito
entre duas demandas distintas: a minimização do risco de o contratado vir a se mostrar
tecnicamente incapaz de executar o objeto ajustado e a obtenção da proposta mais
vantajosa resultante da ampliação da participação, o caminho a ser seguido é o traçado
pela Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, no sentido de que o processo de
licitação pública somente permitirá as exigências de qualificação técnica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
41. Não se pode olvidar dos exatos termos da Lei nº 8.666/93, compatível que é com
os ditames constitucionais e os princípios antes comentados. O art. 30, inciso II,
expressamente estabelece que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-seá a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. O § 3º desse artigo diz
que será sempre admitida comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de
obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente
ou superior.
42. A jurisprudência do TCU também caminha nessa direção. Vejamos:
Decisão TCU nº 503/00 - Plenário: "...8.2.1. limite-se a exigir atestados para
comprovação de qualificação técnica de licitante que possa demonstrar o
desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e
prazos com o objeto da licitação, nos termos do art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93;"
Decisão TCU nº 32/03 - Plenário: "9.2....ao inserir nos editais exigência de
comprovação de capacidade técnica, de que trata o art. 30 da Lei nº 8.666/93, seja
sob o aspecto técnico-profissional ou técnico-operacional, consigne no respectivo
processo, expressa e publicamente os motivos dessa exigência, e demonstre,
tecnicamente, que os parâmetros fixados são necessários, suficientes e pertinentes
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ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição ao caráter
competitivo;"
43. Assim, não obstante o grau de discricionariedade que existe durante a definição
dessas exigências indispensáveis, o que se deve ter em mente é que:
qualquer exigência que implique preferência ou distinção em benefício ou em
prejuízo de determinados licitantes somente será válida se for pertinente ou relevante
para o específico objeto do contrato; caso contrário haverá ofensa ao princípio da
razoabilidade.6
44. Adilson Dallari7 assim conclui tese que vem sendo acolhida por grande parte da
doutrina e jurisprudência pátrias:
...é inquestionável a razoabilidade da exigência da comprovação da capacitação
técnico-operacional, que, conforme demonstrado, não colide nem com a constituição
nem com a Lei nº 8.666/93, tal como foi promulgada.
Enfim, o que interessa saber, o que precisa ser comprovado, é a aptidão para
realizar o objeto do futuro contrato, sendo exigível, portanto, apenas o que for
pertinente e suficiente para garantir (até a medida do razoável) tal execução, vedadas
exigências supérfluas.
X
45. Conforme concluiu o douto Ministério Público em seu parecer, o PBQP-H nada
mais é do que o controle de processos aplicado de forma gradativa à construção civil.
Controle de processos que seria, portanto, similar a outros como, por exemplo, o Sistema
de Qualidade NBR/ISO. Aliás, pelo que se observa do texto da Portaria Conjunta
SO/SEDUH nº 01/01, a exigência aqui tratada não se restringe aos Certificados do PBQPH, visto que, para os subsetores em que não houver definição específica de requisitos,
será exigida a Certificação NBR/ISO 9001. Tanto é que as empresas que já possuam
esse certificado, já estarão enquadradas no critério de qualificação técnica (arts. 13 e 14).
46. A jurisprudência e a doutrina já se debruçaram mais atentamente sobre a
possibilidade de se exigir certificação ISO como critério de habilitação técnica em
licitações, até mesmo pelo tempo que esse sistema de qualificação vem sendo utilizado.
No Tribunal de Contas da União não existe apenas a Decisão nº 20/98 (Processo TC nº
700.266/97-4), abaixo transcrita e já indicada pelo órgão instrutivo. Outras tantas já
abordaram esse assunto, como veremos a seguir:
Decisão 20/98 - P (TC nº 700.266/97-4): "determinar ao Conselho de Medicina do
Estado de São Paulo que nas futuras licitações para aquisição de bens ou serviços de
informática, não exija que, sob pena de desclassificação da proposta, seja
apresentado Certificado da série ISO 9000; bem assim que, quando considerada
imprescindível a apresentação do certificado NOVELL, seja concedido prazo
suficiente para que tal exigência possa ser cumprida.
47. Sobre essa decisão, é preciso esclarecer que não foi adotada apenas "em vista
do reduzido número de empresas que já obtiveram tal certificado", mas também tendo por
fundamento parecer do Procurador daquela Corte, Prof. Lucas Rocha Furtado, nos
seguintes termos:
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, et. al. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 33.
7
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 126.
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Com relação ao certificado ISO 9001, entendemos que a desclassificação de
proposta técnica ante a ausência de sua apresentação não se conforma ao direito.
Não apenas pelo aspecto fático apresentado pela SECEX/SP à fl. 22, relativo à
pequena quantidade de empresas brasileiras certificadas, o que implicaria restringir ou
frustrar o caráter competitivo da licitação, nos termos do art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº
666/93, mas, antes, por ser dada importância exagerada àquele certificado.
A certificação da série ISO 9000 pressupõe avaliação dos processos de
fabricação e da organização do controle da qualidade e dos tipos e instalações de
inspeção e ensaios em relação a determinada tecnologia de produção, não se
confundindo, contudo, com a certificação do produto (DORNELHES, Márcio. ISSO
9000 : Certificando a Empresa, Casa da Qualidade, 1997, p. 16/17 e 19).
Entretanto, considerando que a qualidade do processo de fabricação reflete-se
diretamente na qualidade do produto, entendemos que o fato de a empresa possuir o
certificado ISO da série 9000 possa ser objeto de pontuação no julgamento das
propostas técnicas, nos termos do inciso I do art. 3º do Decreto nº 1.070/94.
O peso dado à apresentação do certificado, contudo, é que não poderá ser
exagerado, distorcido, a ponto de, na prática, transformá-lo em critério de
desclassificação...
O autor Emanuel Mascarenhas Padilha, em artigo publicado no Boletim de
Licitações e Contratos, sugere um peso máximo de 20% do total atribuído à nota
técnica, 'exatamente para não lhe dar um valor relativo maior do que sua importância
real' (BLC nº 27, maio/96, p. 333).
48. Vejamos outras decisões daquela Corte de Contas:
Decisão nº 152/00 - Plenário: "...8.2. em conseqüência, determinar ao Serviço
Social da Indústria - Departamento Regional do Rio Grande do Sul - SESI/RS que,
nas futuras licitações, observe o disposto no Regulamento das Licitações e Contratos
do Serviço Social da indústria - SESI, devendo, especialmente: 8.2.1. abster-se de
exigir certificados da série ISO 9000, por frustrar o caráter competitivo da licitação,...";
Decisão nº 1.526/02 - Plenário: "8.2.1. nos futuros certames licitatórios, abstenhase de exigir certificados da série ISO 9000 como item de inabilitação dos
participantes, devendo, para a habilitação técnica, os requisitos técnicos serem
especificados de acordo com as normas da CNEN, de modo a comprovar a
capacidade de produzir bens e serviços que atendam às normas de segurança
exigidas para o tipo de atividade desenvolvida, as quais devem ser do inteiro
conhecimento da própria Eletronuclear, buscando-se a qualidade real do produto, não
certificados que podem auxiliar a garantir essa qualidade, mas não garantem que
outros que não a possuem não tenham a capacidade de atender ao interesse público,
sob pena de comprometer o caráter competitivo do procedimento;"
49. O emérito administrativista e Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, Antônio Roque Citadini8 trabalha essa matéria nos seguintes termos:
A exigência de Certificado do Sistema ISO 9000 como condição essencial à
participação do processo licitatório evidencia o caráter restritivo do certame, uma vez
que o processo de obtenção do certificado não assegura qualidade intrínseca dos
processos e produtos a serem fornecidos, mas sim que os procedimentos definidos
para projeto, fabricação e entrega estão sendo seguidos.
8
CITADINI, Antônio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3ª ed.
São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 263/264.
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Trata-se, portanto, de exigência relativa, que busca a garantia do cumprimento
de certos procedimentos pré-estabelecidos pelas normas. A certificação possui um
prazo de validade (de dois a cinco anos), devendo receber auditorias a intervalos de
um a dois anos para manter o certificado ou revogá-lo. Portanto, a exigência de
certificação para efeito de habilitação em licitação, por seu caráter precário, não se
coaduna com os dispositivos da Lei de Licitações que procura avaliar a capacidade
técnica para execução de obras e serviços, aferindo-se o retrospecto de trabalhos já
contratado, com base nas instalações, equipamentos e recursos humanos a serem
alocados, tem decidido o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no sentido de
ser inaceitável sua exigência na fase de habilitação, admitindo-se, contudo, como fator
de pontuação.".
50. Também Marçal Justen Filho aborda o assunto9:
Tem-se cogitado da exigência da certificação ISO 9000 (em suas diversas
variantes) como requisito de habilitação. O tema envolve qrande risco de vício.
A certificação ISO 9000 retrata uma certa concepção acerca da excelência no
cumprimento de rotinas e técnicas. Isso não significa que tal concepção seja
necessária ou adequada à execução de um certo contrato administrativo. Ou seja,
muito dos requisitos indispensáveis à aludida certificação podem ser desnecessários à
satisfação do interesse público. Por outro lado, é perfeitamente imaginável que a
natureza de um contrato específico comporte certas peculiaridades de que a
certificação não cogita. Isso conduziria a riscos de duas ordens. Em primeiro lugar,
poderia existir situação em que empresa que não cumprisse os requisitos e
certificação se encontrasse em perfeitas condições de executar satisfatoriamente o
objeto do contrato. Em segundo lugar, poderia ocorrer de empresa certificada não
atender às necessidades da administração - a hipótese até pode revelar-se pouco
provável, mas é inquestionável que as exigências para certificação não são
necessariamente adequadas para toda e qualquer contratação administrativa.
Em suma, há um enorme risco de que a exigência de certificação ISO 9000
represente uma indevida restrição ao direito de participar na licitação. Mas isso não é
o mais grave, pois existe questão jurídica de muito maior relevância. Trata-se de que a
ausência de certificação ISO 9000 não significa inexistência de requisitos de
habilitação. Uma empresa pode preencher todos os requisitos para obtenção da
certificação, mas nunca ter tido interesse em formalizar esse resultado. Exigir
peremptoriamente a certificação como requisito de habilitação eqüivaleria tornar
compulsória uma alternativa meramente facultativa: nenhuma lei condiciona o
exercício de alguma atividade à obtenção do certificado ISO 9000.Portanto, obtém
certificação quem o desejar (e preencher os requisitos, é óbvio).
Em outras palavras, o essencial não é a certificação formal, mas o
preenchimento dos requisitos necessários à satisfação do interesse público. Se o
sujeito preenche os requisitos, mas não dispõe de certificação, não pode ser impedido
de participar do certame.
Como se não bastasse, há ainda outro obstáculo jurídico. É que a certificação
ISO 9000 somente é obtida após um procedimento razoavelmente longo. Apenas após
o decurso de meses é que uma empresa poderá dispor da certificação.
Para concluir, nada impede que o ato convocatório preveja o certificado ISO
9000 como evidência de habilitação. O que não se admite é a vedação de participação
das empresas não certificadas. Dever-se-á assegurar aos interessados, mesmo não
dispondo da certificação, a faculdade de comprovar sua idoneidade para execução do
objeto licitado.
9
FILHO JUSTEN, Marçal. Op cit. p. 348/349.
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51. Nessa linha de raciocínio, em determinados casos, quando imprescindível à
avaliação de capacidade técnica para cumprir satisfatoriamente com o objeto da licitação,
é possível a exigência de certificações específicas. Na Decisão 20/98 do TCU, antes
transcrita, aquela Corte admitiu a possibilidade de ser exigido o certificado NOVELL,
quando considerado imprescindível, e desde que fosse concedido prazo suficiente para
que tal exigência pudesse ser cumprida.
52. Da jurisprudência do TCU, trago à colação, também, excerto do voto do Ministro
Augusto Sherman Cavalcanti, no processo TC nº 016.304/2001-5:
4. Conforme explicitado no relatório precedente, a alínea "a" da audiência
questionou dos responsáveis a inclusão, no instrumento convocatório da Concorrência
Internacional n° 10/2001, de exigência de apresentação de atestado expedido por
organismo aeronáutico norte-americano, o Federal Aviation Administration - FAA,
conforme constante do item 4.1 - Obrigatórios (Anexos Ia, Ib e Ic do edital), o que teria
restringido o caráter competitivo do certame e favorecido empresas estrangeiras, em
desacordo com os arts. 3° e 30, § 5°, da Lei n° 8.666/93.
5. Após análise, entendeu a Unidade Técnica que houve infração ao disposto no
art. 30, § 5°, da Lei n° 8.666/93, pois estaria configurada a exigência de apresentação
de certificado fornecido em local específico indicado pela Administração.
6. Com as vênias de estilo, considero não estar caracterizada a situação
apontada no item retro.
7. O dispositivo legal citado pela Unidade Técnica visa disciplinar a verificação
da qualificação técnica do licitante na fase de habilitação do certame, ocasião em que
deve ser apreciada sua aptidão em dar cumprimento ao objeto licitado.
8. No entanto, observo que a certificação do FAA não se constituiu em
requisito reclamado na fase de habilitação (fls. 33/34) e, portanto, não se
destinava a comprovar aspectos inerentes ao perfil dos licitantes. Na verdade, o
mencionado certificado prestava-se a subsidiar a descrição do objeto e visou
garantir a conformidade do equipamento ofertado pelos concorrentes com as
especificações requeridas pela Administração, conforme se depreende do disposto
nos anexos Ia, Ib e Ic do edital (fls. 58, 65 e 72).
9. Certo é que não se pode negar à Administração a faculdade de exigir
certificados que atestem a compatibilidade do objeto a ser adquirido com as
especificações por ela consideradas essenciais ao atendimento do interesse
público, desde que o certificado seja acessível ao fornecedor e que tais
especificações sejam razoáveis em face da finalidade da contratação. Caso se
admitisse o contrário - i. e. a proibição de se exigir a referida certificação -, estar-se-ia
obrigando os próprios órgãos da Administração Pública a providenciar os respectivos
testes de compatibilidade, o que indubitavelmente iria acarretar o dispêndio adicional
de recursos públicos e a demora na conclusão do procedimento licitatório. Ademais,
não tem sentido algum, contraria a lógica e a razão, a Administração Pública
concentrar-se na realização de testes de compatibilidade de todos os equipamentos
ou objetos de que necessita, uma vez que essa atividade - além de demandar vultosos
recursos financeiros, materiais e humanos não disponíveis e poder ser exercida por
entidades especializadas - não se coaduna com a sua finalidade precípua.
10. Não vejo, por conseguinte, irregularidade no caso concreto aqui tratado; a
uma, porque a exigência do certificado do FAA teve o claro propósito de garantir o
atendimento das especificações requeridas pela ECT para o equipamento licitado; a
duas, porque a fundamentação das especificações constou de diversos documentos
expedidos pela empresa (vide item 15 adiante); a três, porque a ECT divulgou que iria
exigir o aludido certificado com razoável antecedência mediante chamamento público,
promovido seis meses antes da publicação do edital.
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11. Em suma, entendo que o disposto no art. 30, § 5°, da Lei n° 8.666/93 não se
aplica à situação em exame, o que afasta a expedição da determinação proposta pela
1ª Secex no item 20.II.a.1 do relatório.
XI
53. No que se refere especificamente à possibilidade de exigência de certificação
pertinente ao do PBQP-H, a jurisprudência que encontrei se restringe àquela apresentada
pela Coordenação Geral do Programa no Distrito Federal, constante do Anexo III aos
autos, indicada no parecer do MPJTCDF, verbis:
...no âmbito do Poder Judiciário, constatam-se julgados apenas na 4ª e na 9ª
Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo (cópia às fls. 245 a 283 do Anexo
III), que denegaram segurança ao mandado impetrado pela empresa M.C.
Construções Ltda., que alegou ilegalidade na inserção, em editais de licitação, de
exigência de certificado do Programa Setorial de Qualidade daquele estado
(QUALIHAB). Também o Tribunal de Contas daquele Estado proferiu julgado no
mesmo sentido (cópia às fls. 282 do Anexo III).
54. Importante salientar que programas similares ao levado a efeito no Distrito
Federal, como visto, estão sendo implantados em diversas unidades da Federação (ver
anexo IV), inserindo idênticas exigências nos respectivos editais de licitação. Não se tem
notícia de questionamentos judiciais além daqueles relatados em São Paulo.
XII
55. De todo o exposto, estou em condições de apresentar as seguintes conclusões
gerais:
é juridicamente possível e tecnicamente recomendável a exigência de atestados de
capacidade técnico-operacional como forma de comprovação de aptidão ou
qualificação em licitações;
o grau de exigências deve ser balizado pelos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, não se admitindo critérios desarrazoados, irrelevantes ou
impertinentes com o objeto a ser contratado;
a exigência de certificados de qualidade, qualquer que seja o sistema adotado ou o
organismo que o expeça, somente deve ser admitida quando essencial ao
atendimento do interesse público, desde que seja acessível a qualquer interessado
que cumpra os seus requisitos, fornecedores ou prestadores de serviços/obras, e
cujas especificações sejam razoáveis em face da contratação;
56. Assim, considerando que, pelas informações dos autos, os certificados
relacionados ao PBQP-H, diferentemente dos certificados do Sistema de Qualidade
NBR/ISO, encontram pertinência direta com os objetos das licitações em que estão sendo
exigidos, de acordo com subsetores específicos da construção civil (habitação,
saneamento, urbanização, etc);
que as exigências de qualificação nos editais, em geral têm respeitado prazos
condizentes e suficientes para que os interessados busquem a certificação;
que os custos relacionados à adesão e certificação não podem ser considerados,
até o presente momento, excessivos ou exorbitantes;
que o Programa está recebendo forte aderência, tanto das empresas do ramo
como de instituições públicas e privadas;
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que diversas unidades da federação já adotaram programas similares, com
idênticas exigências nos procedimentos licitatórios, sem, até agora, repercussão
negativa;
que a jurisprudência existente, do TJ/SP, é por considerar legal a exigência de
certificação similar à tratada nos presentes autos;
que, segundo informações do SINDUSCON-DF, é numerosa a adesão ao
Programa de empresas do Distrito Federal e dos Estados, sendo que a norma já
admite a equivalência de certificados de programas similares de outros entes da
Federação, o que sinaliza para o não comprometimento do caráter competitivo do
certame,
Meu voto é por que o Tribunal acolha o quanto proposto pela douta ProcuradoraGeral no parecer visto a fls. 147/165, com o adendo constante do item IV do Voto do
Conselheiro Jacoby Fernandes, nos seguintes termos:
a) tome conhecimento da inspeção realizada e dos documentos
constantes dos autos;
b) considere procedente a exigência de adesão ao Programa Brasileiro da
Qualidade e Produtividade no Habitat no Distrito Federal – PBQP-H – em
editais de licitação da Administração distrital, cujo objeto predominante seja a
execução de obras e reformas em edificações, como uma das formas de
qualificação admitidas pelo inciso II do artigo 30 da Lei nº 8.666/93,
considerando, em conseqüência, improcedente a representação apresentada
às fls. 55;
c) alerte à Coordenação do PBQP-H no Distrito Federal que o caráter
evolutivo do Programa deve oportunizar às empresas tempo suficiente para
proceder as adaptações necessárias a cada nível de certificação previsto, de
forma a garantir ampla participação de interessados qualificados em licitações;
e
d) determine à 3ª ICE, que promova, periodicamente, a verificação dos
custos de certificação e represente ao plenário quando considerar os preços
restritivos à competição.
PROCESSO Nº 644/02
Ver Decisão nº 1.876
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ESTUDOS REALIZADOS SOBRE OS EFEITOS DOS RECURSOS
INTERPOSTOS CONTRA MEDIDA LIMINAR DE NATUREZA CAUTELAR
DETERMINADA PELO TRIBUNAL
Antonio Renato Alves Rainha
Conselheiro do TCDF
Estudos realizados pela Comissão Permanente de Inspetores de Controle Externo - CICE, em
cumprimento aos termos do item "b" da Decisão nº 3.040/03, exarada quando da análise do Processo nº
1.208/02, no sentido de que fosse objeto de reflexões e amplos debates envolvendo a CICE, a
Consultoria Jurídica da Presidência e o Ministério Público de Contas do Distrito Federal o efeito dos
recursos interpostos contra medida liminar de natureza cautelar determinada pelo Tribunal.
A CICE sugere ao egrégio Plenário que adote, em caráter normativo, o seguinte posicionamento:
1 - o Tribunal, no exercício de suas atribuições, pode determinar medidas cautelares, liminarmente, para
evitar iminente dano ao patrimônio público distrital, ou para assegurar a eficácia de ulterior decisão de
mérito; 2 - nessas circunstâncias, a mera interposição de recurso contra a medida liminar não lhe confere
efeito suspensivo; 3 - ao conhecer do recurso, antes de pronunciar-se quanto ao mérito, a Corte poderá
suspender a eficácia da medida cautelar atacada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante
ilegalidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, nos cabíveis
termos da Lei nº 8.437/92 (fls. 21/31).
O Ministério Público de Contas, diante dos argumentos oferecidos pela CICE, opina no sentido de
que seja adotada a orientação normativa formulada (fls. 35/39).
Conhecimento dos Estudos Especiais. Acolhimento das sugestões ofertadas. O recurso
manejado em relação às medidas liminares de natureza cautelar expedidas pelo Tribunal não tem efeito
suspensivo.
RELATÓRIO
Cuidam os autos dos estudos realizados pela Comissão Permanente de Inspetores de
Controle Externo - CICE, em cumprimento aos termos do item "b" da Decisão 3.040/03, exarada
quando da análise do Processo nº 1.208/02, no sentido de que fosse objeto de reflexões e amplos
debates envolvendo a CICE, a Consultoria Jurídica da Presidência e o Ministério Público de
Contas o efeito dos recursos interpostos contra medida liminar de natureza cautelar determinada
pelo Tribunal.
A CICE esclarece, inicialmente, que o problema consiste em saber se o efeito
suspensivo legalmente atribuído aos embargos de declaração e ao pedido de reexame é
capaz de tirar a eficácia da medida liminar de natureza cautelar fundada na plausibilidade
do direito e no periculum in mora. Neste aspecto, conclui que a solução deve ser jurídica,
obtida de uma interpretação adequada sobre os pressupostos das medidas liminares
acautelatórias, bem como sobre a admissibilidade e os efeitos dos recursos.
Sobre a possibilidade de o Tribunal adotar medidas liminares de natureza cautelar
em suas deliberações, reproduz trecho do estudo preliminar efetuado sobre o tema pelo
assessor da 3ª Inspetoria de Controle Externo, Analista Sérgio Roberto Damasceno
Paula, no Processo nº 1.208/02. Resolve o problema afirmando que, no âmbito dos
Tribunais de Contas, as medidas cautelares são adotadas por decisão liminar, haja vista o
despropósito de processo cautelar nesses órgãos de controle. Verifica, ainda, que há
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previsão legal, vez que o poder geral de cautela está disciplinado nos exatos termos do
art. 44 da Lei Complementar nº 01/94 e nos artigos 84, VIII, e 198 do Regimento Interno.
Citando excertos da doutrina de Ovídio Baptista da Silva, assenta que a suspensão
da liminar não é automática, isso é, não basta à mera interposição do recurso, é preciso
que ocorra um juízo de valor para afastar a eficácia dessa medida. Sobre o assunto,
adverte que a regra encontra-se incorporada na Lei nº 8.437/92, que em seu art. 4º
instituiu a interposição de recurso denominado de suspensão de liminar, a saber:
Art. 4º - Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar
nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do
Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de
manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e a economia publicas.
(...)
§ 7º - O presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo
liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência
na concessão da medida.
Informa ainda que, diante do dever de as partes procederem com lealdade e boa-fé,
aquele que interpõe recurso manifestamente protelatório deve ser considerado, nos
termos do inciso VII do art. 17 do CPC, litigante de má-fé, uma vez que as regras
processuais não podem ser interpretadas de maneira que o processo seja utilizado
indevidamente.
Firmada nessas assertivas, conclui o estudo afirmando que:
... a mera interposição dos recursos previstos nos arts. 35 e 47 da LC nº 01/94
contra medida cautelar liminar não lhes confere efeito suspensivo (a não ser,
obviamente, no que tange ao prazo para interposição de outros recursos que se
seguem aos embargos declaratórios). A liminar pode ser, assim, suspensa, desde que
presentes os requisitos exigidos pela Lei nº 8.437/92 (em caso de manifesto interesse
público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas).
Por fim, expõe as razões pelas quais entende que o posicionamento do TCU,
exarado na Decisão nº 188/95-Plenário, Ata nº 18/95, não está claro, nem correto:
...ao mesmo tempo em que confere efeito suspensivo ao recurso, desautoriza o
recorrente a manter a eficácia do acórdão guerreado. Ora, se é assim, qual a
conseqüência do efeito suspensivo do recurso? Nenhuma, ao nosso ver. Do nosso
ponto de vista, essa orientação normativa do TCU é contraditória e coloca o
jurisdicionado em dúvida, razão pela qual não foi aproveitada em nosso estudo.
Sugere, então, ao egrégio Plenário que adote o seguinte entendimento, em caráter
normativo:
a) o Tribunal, no exercício de suas atribuições, pode determinar medidas
cautelares, liminarmente, para evitar iminente dano ao patrimônio público distrital, ou
para assegurar a eficácia de ulterior decisão de mérito;
b) a mera interposição de recurso contra a medida liminar não lhe confere efeito
suspensivo;
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c) ao conhecer dos recursos, antes de pronunciar-se quanto ao mérito, o
Tribunal poderá suspender a eficácia da medida cautelar atacada, em caso de
manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, nos cabíveis termos da Lei nº
8.437/92.
Os autos foram, então, ao Ministério Público de Contas que, nos termos do Parecer
nº 1.633/03-MF, da ilustre Procuradora-Geral Márcia Farias, concordando com o resultado
dos estudos efetuados pela CICE, acrescentou:
17. As medidas administrativas preventivas estabelecidas pelo Tribunal têm o
condão de resguardar a defesa de direitos coletivos e a preservação do patrimônio
público. Destarte, considerando que as cautelas previstas na Lei Complementar nº
01/94 e no Regimento Interno do TCDF são personalíssimas, os eventuais recursos
interpostos contra tais medidas devem ater-se à razoabilidade do decisum, admitindose o efeito suspensivo em situações excepcionalíssimas, como aquelas indicadas pela
CICE em suas considerações finais."
É o relatório.
VOTO
No processo civil, segundo inteligência do art. 162 do CPC, os atos do juiz
consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
A sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, julgando ou não o mérito
da causa; a decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz resolve questão incidente no
curso do processo, e o despacho são todos os demais atos que o juiz pratica no
processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra
forma.
Ao fazermos uma comparação com os atos praticados pelo Tribunal de Contas do
Distrito Federal, podemos, por analogia, afirmar que as decisões liminares de natureza
cautelar previstas no artigo 44, caput e § 2º, da Lei Complementar nº 01/94, e nos arts.
84, VIII, e 198 do Regimento Interno do TCDF, têm a natureza jurídica de decisão
interlocutória, uma vez que elas não põem termo ao processo.
Voltando ao processo civil, em relação às decisões interlocutórias cabe o recurso de
agravo de instrumento, conforme consta do art. 522 do CPC, que pode ser apresentado
na modalidade de retido ou de instrumento.
Regra geral, a interposição de agravo de instrumento não impede a eficácia da
decisão impugnada, ou seja, não tem efeito suspensivo, exceto no caso do art. 558 do
CPC e quando a lei expressamente admita.
Sobre esse tema sempre valiosa é a lição de Nelson Nery Junior1 ao comentar o art.
558 do CPC:
Efeito suspensivo. A regra geral é de que o agravo é recebido no efeito apenas
devolutivo (CPC 497). O magistrado fica vinculado ao que estabelece a lei, de sorte
que não pode conceder efeito suspensivo a recurso que não o tem (Bandeira de Melo,
1
NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7. ed. rev. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 953.
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Cinqüenta anos de mandado de segurança, 39). Somente pode o juiz dar efeito
suspensivo ao recurso que, de ordinário, não o tenha, quando houver expressa
autorização da lei nesse sentido, como é o caso desta hipótese e das previstas na
LACP 14 e LACP 21 e CDC 90. Este artigo configura temperança ao princípio da
irrecorribilidade em separado das interlocutórias.
Analisando os termos do referido art. 558 do diploma processual civil, podemos
concluir que, excepcionalmente, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao agravo de
instrumento com o escopo de prevenir a ocorrência de lesão grave e de difícil reparação.
Novamente recorro às valiosas lições de Nelson Nery Junior, a seguir transcritas,
para bem estabelecer em que condições extraordinárias o recurso de agravo de
instrumento pode suspender o cumprimento de decisão judicial:
O relator do agravo deve analisar a situação concreta, podendo ou não
concordar com o efeito suspensivo ao recurso. Se verificar que a execução da decisão
agravada pode trazer perigo de dano irreparável (periculum in mora) e se for relevante
o fundamento do recurso (fumus bonis iuris), deve dar efeito suspensivo ao agravo.
Portanto, a regra é que o recurso de agravo de instrumento não imprime efeito
suspensivo à decisão atacada, exceto quando ficar constatado que esta mesma decisão,
se cumprida de imediato, possa representar perigo de grave lesão de difícil reparação
(fumus bonis iuris e periculum in mora).
Outro aspecto que deve ser analisado é em que circunstâncias, no processo civil,
são deferidas as medidas liminares de natureza cautelar, e, para tanto, devemos perquirir
qual o objetivo dessas medidas.
R. Friede2, na sua obra Medidas Liminares na Doutrina e na Jurisprudência, assim
leciona sobre o tema:
Em princípio, além dos pressupostos tradicionais, pelo menos dois requisitos
genéricos devem estar transparentes na peça inaugural das respectivas ações que
prevêem expressamente a medida liminar na qualidade de revestimento instrumental
da providência cautelar pretendida: “relevância dos motivos em que se assenta o
pedido da inicial e a possibilidade ( provável e plausível) da ocorrência de lesão
irreparável do direito do autor, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito.
São essas, em linhas gerais, as razões principais do deferimento da medida
liminar. Os motivos do ajuizamento da ação de conhecimento não estão, ao contrário,
vinculados aos do pedido de liminar. Ainda que haja - como em princípio é essencial -,
um nexo causal que se desprende do mesmo direito que o autor quer ver reconhecido
(fumus bonis iuris), o objeto da medida liminar não é, em nenhuma hipótese (pelo
menos em princípio), o mesmo da ação meritória originariamente ajuizada, em face de
sua exclusiva referembilidade processual (distante, pois, em qualquer caso, do direito
material controvertido).
O mandado de segurança, por exemplo, visa impedir conseqüências danosas
causadas por autoridade pública quando a mesma aja ilegalmente ou com abuso de
poder. Esse é o objeto do mandado de segurança, ou seja, o ato coator ilegal ou
abusivo, que constranja, lese ou ameace o direito do impetrante.
A ação popular, por outro lado, objetiva obter a invalidação de atos ou contratos
administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos ao patrimônio público, em
qualquer de suas respectivas esferas administrativas – federal, estadual ou municipal
2
FRIEDE, R. Medidas Liminares na Doutrina e na Jurisprudência. Belo Horizonte : Del Rey, 1998. p. 38/40.
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– ou, ainda, de suas relativas autarquias, entidades paraestatais e demais pessoas
jurídicas subvencionadas com recursos públicos.
Já quanto à medida liminar, em qualquer hipótese - seja no mandado de
segurança ou em qualquer outra ação que expressamente a admita –, o objetivo é
outro. O que se pretende é, apenas e tão-somente, assegurar que o eventual
julgamento com eventual provimento de mérito favorável ao autor não perca o sentido,
garantindo, em última análise, a efetiva e sinérgica existência de matéria à sentença a
ser editada, afastando por completo o eventual risco de qualquer inviabilidade
executiva da decisão terminativa de caráter meritório.
(Neste sentido é sempre correta a afirmativa segundo a qual a medida liminar (e,
por extensão, a própria sentença na ação cautelar) efetivamente antecede (no exato
sentido de vir antes da prolação da decisão final de mérito), mas jamais objetivamente
antecipa (exceto por vias transversas) o pronunciamento judicial final.)
É portanto, em razão dessa possível “frustração” futura, que se fez necessária a
existência da medida liminar. Uma medida de índole acautelatória que garanta, em
última instância, que a solução final do pedido meritório trazido ao conhecimento do
Poder Judiciário – qualquer que seja ele – produza realmente os efeitos devidos, e não
se torne inane ante as conseqüências previsíveis no momento da interposição da
respectiva ação mandamental, popular, civil pública, entre outras, ou mesmo do
ajuizamento da ação principal (no caso medida liminar como simples antecipação in
limine da medida cautelar vindicada).
A medida cautelar visa tão-somente, resguardar a situação de fato que garanta à parte a
satisfação do seu direito a ser discutido na ação principal, nela não podendo ser examinadas e
decididas as questões pertinentes ao processo principal. (Ac. unânime da 2ª câm. do TAMG da
2/3/84 - Ap. 24.279, rel. Juiz Edelberto Lellis Santiago - RJTAMG 18/173.)
É essencial, portanto, delinear as diferenças entre os objetivos das diversas
ações que prevêem a medida liminar (incluindo neste diapasão as ações principais
que se instrumentam por ações cautelares preparatórias ou incidentais) em relação à
própria medida liminar. Ainda que de uma possa, tangencialmente, inferir o objetivo da
outra – pois não são assuntos estanques -, as identidades quanto ao objeto, quando
não compreendidas claramente, podem dar início até mesmo a interpretações
errôneas e distorcidas, descaracterizando totalmente esta forma instrumental de
providência cautelar, matéria específica, em última análise, do presente estudo.
Uma das interpretações que não julgamos acertada, e que se repete com
constância na prática, consiste em considerar, de maneira simplória, que o julgamento
preliminar, no sentido da improcedência do pedido autoral, automaticamente,
acarretaria a suspensão da liminar eventualmente deferida, ou, ao contrário, o seu
julgamento pela procedência absorveria a medida liminar, sem que fosse necessário
ratificá-la expressamente na sentença. Nesta linha de raciocínio, a indeferida
inicialmente parece instalar-se também, automaticamente, no momento em que é
concedida a segurança ou deferido o pedido meritório.
Acolher esse entendimento, data maxima venia, significa, acima de tudo, subtrair
um pouco das características fundamentais da medida liminar.
Como dissemos acima, o objetivo particular da medida liminar é acautelar um
direito que pode ou não ser reconhecido ao final da sentença. Não é, de modo algum,
constituir uma antecipação da decisão meritória, que, embora com ela se relacione, a
ela de nenhuma forma se encontra diretamente vinculada, em razão de sua própria e
específica referembilidade ao processo (e não ao direito material posto em
julgamento).
...A liminar concedida em providência cautelar deve ser cassada, se evidenciado o seu caráter
satisfativo. Afinal, tanto a doutrina como a jurisprudência têm se rebelado com o deferimento de
medidas desta natureza, eis que o objetivo da medida liminar de feição cautelar é garantir a
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utilidade e a eficácia da futura prestação jurisdicional... (Ac. 1ª T/TRF 1ª R, AI 920103439-3/MG,
rel. Juiz Plauto Ribeiro, 13/4/92)
A tutela cautelar não tem como fim a antecipação de efeitos, mais sim manter o equilíbrio entre
as partes de modo que a prestação jurisdicional seja útil e eficaz. (CARNELUTTI, Francesco.
Derecho Y proceso. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, p. 415.)
Dos valiosos ensinamentos transcritos podemos concluir que a medida liminar visa
garantir a efetividade de um futuro provimento judicial. Por isso, para que ela seja
deferida, necessário se faz a demonstração da relevância dos motivos em que se assenta
o direito pretendido e a possibilidade de já ter ocorrido irreparável lesão a esse mesmo
direito quando a sentença for prolatada.
Feitas essas digressões com relação às medidas liminares de natureza cautelar no
processo civil, passo a analisar essas mesmas medidas no âmbito do Tribunal de Contas
do Distrito Federal.
O artigo 11 da Lei Complementar nº 01/94 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do
Distrito Federal) estabelece o seguinte quanto a natureza das decisões que podem ser
adotadas em processo de tomada ou prestação de contas:
Art. 11. A decisão em processo de tomada ou prestação de contas pode ser
preliminar, definitiva ou terminativa.
§ 1º Preliminar é a decisão pela qual o Conselheiro Relator ou o Tribunal, antes
de pronunciar-se quanto ao mérito das contas, resolve sobrestar o julgamento, ordenar
a citação ou a audiência dos responsáveis ou, ainda, determinar outras diligências
necessárias ao saneamento do processo.
§ 2º Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal julga as contas regulares,
regulares com ressalva ou irregulares.
§ 3º Terminativa é a decisão pela qual o Tribunal ordena o trancamento das
contas que forem consideradas iliquidáveis, nos termos dos arts. 21 e 22 desta Lei.
Além das decisões já mencionadas, a Lei Complementar nº 01/94 ainda prevê os
seguintes atos e decisões que podem ser adotadas pelo relator ou pelo plenário:
Art. 40. O Conselheiro Relator presidirá a instrução do processo, determinando,
mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do
órgão de instrução ou do Ministério Público, a adoção das providências consideradas
necessárias ao saneamento dos autos, fixando prazo, na forma estabelecida no
Regimento Interno, para o atendimento das diligências, após o que submeterá o feito
ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.
(...)
Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento
temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no
exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou
inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.
(...)
§ 2º Nas mesmas circunstâncias deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o
Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por
prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos
quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em
apuração.
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Para proporcionar o reexame das decisões proferidas pelo Tribunal, a Lei Orgânica
do TCDF previu os seguintes recursos:
Art. 32. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas será
assegurada ao responsável ou interessado ampla defesa.
Art. 33. De decisão proferida em processo de tomada ou prestação de contas
cabem os seguintes recursos interposto pelo responsável ou seus sucessores e
interessados, ou pelo Ministério Público, conforme previsto no Regimento Interno.
I - reconsideração;
II - embargos de declaração;
III - revisão.
Parágrafo único. Não se conhecerá de recurso interposto fora do prazo, salvo
em razão da superveniência de fatos novos na forma prevista no Regimento Interno.
Art. 34. O recurso de reconsideração, que terá efeito suspensivo, será apreciado
por quem houver proferido a decisão recorrida, e será formulado por escrito uma só
vez, dentro do prazo de trinta dias, contados na forma prevista no art. 31 desta Lei.
Art. 35. Cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omisso ou
contradição da decisão recorrida.
§ 1º Os embargos de declaração devem ser opostos por escrito, dentro do prazo
de dez dias, contados na forma prevista no art. 31 desta Lei.
§ 2º Os embargos de declaração suspendem os prazos para cumprimento da
decisão embargada e para interposição dos recursos previstos nos incisos I e III do
art. 33 desta Lei.
Art. 36. De decisão definitiva caberá recurso de revisão ao Plenário, sem efeito
suspensivo, interposto por escrito, uma só vez, dentro do prazo de cinco anos,
contados na forma prevista no inciso III do art. 31 desta Lei, e fundar-se-á:
I - em erro de cálculo nas contas;
II - em falsidade ou insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado
a decisão recorrida;
III - na superveniência de documentos novos com eficácia sobre a prova
produzida.
Parágrafo único. A decisão que der provimento a recurso de revisão ensejará a
correção de todo e qualquer erro ou engano apurado.
O Regimento Interno do TCDF também prevê, nos seguintes artigos, a possibilidade
do plenário adotar medidas liminares de natureza cautelar:
Art. 84. Compete ao Presidente:
(...)
VIII - propor ao Plenário, em processos não distribuídos, medidas cautelares
visando à prevenção de grave dano à Fazenda Pública;
(...)
Art. 198. O Relator poderá submeter ao Tribunal medida cautelar necessária à
proteção do erário ou patrimônio público, no caso de possibilidade de dano de incerta
reparação, ou, ainda, destinada a garantir a eficácia da ulterior decisão do feito.
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A Emenda Regimental nº 10, de 13 de dezembro de 2001, trouxe novo
disciplinamento aos recursos manejados em relação às decisões proferidas pelo Tribunal,
estabelecendo o seguinte:
Art. 1º Os arts. 84, XXXVI, 188, 189, 190, 191, 197, 200, 205, 206, 207 e 208 do
Regimento Interno passam a vigorar com a seguinte redação:
(...)
Art. 188. Das decisões proferidas pelo Tribunal caberão os seguintes recursos:
I – em processo de tomada ou prestação de contas:
a) reconsideração;
b) embargos de declaração;
c) revisão;
II – em processo concernente à admissão de pessoal ou concessão de
aposentadoria, reforma ou pensão, bem como a contratos e outros atos ou
procedimentos sujeitos à fiscalização:
a) pedido de reexame;
b) embargos de declaração;
c) revisão.
§ 1º Se, no prazo para interposição de recurso, sobrevier o falecimento do
responsável ou interessado, ou motivo de força maior que suspenda o curso do
processo, o prazo será restituído ao herdeiro ou sucessor, contra quem começará a
correr novamente, em dobro, após cientificado pelo Tribunal.
§ 2º Havendo solidariedade, o recurso interposto por um dos interessados
poderá aproveitar aos demais, quando comuns as circunstâncias de fato e de direito
em que se fundar.
§ 3º Os recursos previstos neste artigo, interpostos fora do prazo, não serão
conhecidos, salvo em razão de fatos novos, efetivamente comprovados.
Subseção I
Da Reconsideração e Do Reexame
Art. 189. O recurso de reconsideração e o pedido de reexame, que terão efeito
suspensivo, poderão ser apresentados por escrito, uma só vez, no prazo de trinta dias
do conhecimento ou da publicação oficial do acórdão ou da decisão, pelo responsável
ou seus sucessores e interessado, ou pelo Ministério Público, devolvendo ao Tribunal
apenas o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Os recursos de que trata este artigo deverão ser distribuídos, mediante
sorteio, a Relator diverso daquele que houver relatado o processo originário e, se
vencido, do condutor da decisão recorrida.
§ 2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica no caso de recurso interposto
na fase de saneamento dos autos.
§ 3º As questões de fato, não abordadas quando do julgamento anterior,
somente poderão ser suscitadas no recurso de reconsideração e no pedido de
reexame se o interessado provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Subseção II
Dos Embargos
Art. 190. Os embargos de declaração poderão ser formalmente interpostos pelo
responsável, seus sucessores, e interessado, ou pelo Ministério Público, dentro de dez
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dias do conhecimento ou da publicação oficial da decisão ou do acórdão, quando
houver obscuridade, dúvida, contradição ou omissão no pronunciamento do Tribunal.
§ 1º Sob pena de rejeição in limine, os embargos indicarão, de modo preciso, o
ponto obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso.
§ 2º Os embargos de declaração serão submetidos à deliberação do Tribunal,
até a terceira sessão seguinte à data do seu recebimento, pelo Conselheiro que tenha
proferido em primeiro lugar o voto vencedor ou pelo Auditor, na hipótese de proposta
de decisão.
§ 3º A nova decisão limitar-se-á à declaração pleiteada pelo embargante.
§ 4º Os embargos de declaração suspendem os prazos para cumprimento da
decisão embargada e para interposição dos recursos de reconsideração e de revisão e
do pedido de reexame.
Subseção III
Da Revisão
Art. 191. O recurso de revisão, que não terá efeito suspensivo, poderá ser
interposto contra decisão definitiva, na hipótese de contas, ou final, nos demais casos,
por escrito, uma só vez, pelo responsável, seus sucessores, ou pelo Ministério
Público, dentro do prazo de cinco anos, contado na forma prevista no art. 203 deste
Regimento, e fundar-se-á:
I – em erro de cálculo nas contas;
II – em falsidade ou ineficácia de documentos em que se tenha fundamentado o
acórdão ou a decisão recorrida;
III – na superveniência de documentos com eficácia sobre a prova produzida.
§ 1º O recurso de revisão será imediatamente instruído e, após manifestação do
Ministério Público, submetido pelo Relator ao Plenário.
§ 2º O acórdão ou a decisão que der provimento a recurso de revisão ensejará a
correção de todo e qualquer erro ou engano apontado.
§ 3º Tendo por inadmissível ou improcedente o recurso, o Tribunal ordenará seu
arquivamento.
§ 4º Ao recurso de revisão aplica-se o disposto no § 1º do art. 189 deste
Regimento.
Art. 192. Caberão embargos de declaração quando:
I - houver na decisão ponto obscuro, duvidoso ou contraditório; ou
II - for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o Tribunal.
§ 1º Sob pena de rejeição in limine, os embargos indicarão precisamente o ponto
obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso.
§ 2º O Relator porá os embargos em mesa para julgamento, até a terceira
sessão seguinte.
§ 3º A nova decisão se limitará à declaração pleiteada pelo embargante.
Subseção III
Da Revisão
Art. 193. Do julgamento definitivo das tomadas e prestações de contas caberá
revisão, a ser requerida pelo responsável, seus herdeiros, sucessores ou pelo
Ministério Público junto ao Tribunal, no prazo de cinco anos da publicação da decisão,
com base em:
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I - erro de cálculo nas contas;
II - demonstração financeira inexata ou contraditória;
III - falsidade ou ineficácia de documentos em que se tiver baseado a decisão;
IV - comprovação da antecipada liquidação do débito;
V - superveniência de documentos com eficácia sobre a prova produzida e
capazes de ilidir os fundamentos da decisão; ou
VI - errônea identificação ou individualização do responsável.
§ 1º Recebido o pedido de revisão, sem efeito suspensivo, será imediatamente
instruído e, após audiência do Ministério Público, submetido ao Tribunal.
§ 2º O recurso de que trata este artigo será acompanhado de comprovante de
recolhimento do valor do débito imputado ao responsável, se for o caso.
§ 3º Considerando procedente a revisão, o Tribunal proferirá novo julgamento,
determinando, se for o caso, a restituição do indébito.
§ 4º Tendo por inadmissível ou improcedente o pedido, o Tribunal ordenará seu
arquivamento."
Tanto a Lei Complementar nº 01/94, como o Regimento Interno do TCDF,
disciplinaram os diversos recursos que podem ser manejados em relação as decisões
ordinariamente prolatadas pela Corte, quais sejam: recurso de reconsideração, pedido de
reexame, embargos de declaração e revisão.
Os recursos de reconsideração, pedido de reexame e embargos de declaração,
quando conhecidos, suspendem a decisão com relação a qual foram manejados, já, o
recurso de revisão, não possui efeito suspensivo, apenas devolvendo a matéria à
apreciação do plenário.
Todavia, quanto as decisões liminares de natureza cautelar, previstas no art. 44,
caput e § 2º, da Lei Complementar nº 01/94, e nos artigos 84, VIII, e 198 do Regimento
Interno do TCDF, não houve a previsão de nenhum recurso específico para provocar a
sua reapreciação pelo Tribunal, portanto, estamos diante de uma situação não
disciplinada em lei (lacuna).
Ocorre que, entre os princípios orientadores do direito processual administrativo,
encontram-se o da ampla defesa, o do contraditório e o da recorribilidade das decisões
(possibilidade de provocar o reexame da decisão).
Além do mais, o juiz não pode deixar de decidir a causa em razão da ausência de
norma específica que regule o caso concreto.
Sobre esse assunto é sempre atual e preciosa a lição de Carlos Maximiliano 3:
Existe um dispositivo legal; surge uma dúvida não resolvida diretamente pelo
texto explícito; decide o juiz orientado pela presunção de que o desenvolvimento de
um preceito leve a verdadeiros corolários jurídicos, a conseqüências que tenham
moral afinidade com a norma positiva; aplica ao caso novo a regra fixada para outro,
semelhante àquele.
3
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro : Forense, 1984.
124
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Com esteio nas considerações que venho de expor, forçoso se torna reconhecer
que:
a) a Lei Complementar nº 01/94 e o Regimento Interno do TCDF não disciplinam
recurso específico em relação às medidas liminares de natureza cautelar;
b) o direito processual administrativo tem como princípio basilar a possibilidade de
reexame da matéria decidida ( princípio do recorribilidade das decisões);
c) as medidas liminares de natureza cautelar, no processo civil, tem a natureza
jurídica de decisão interlocutória, em relação à qual cabe recurso de agravo de
instrumento, que, via de regra, não suspende os efeitos da decisão atacada;
d) as decisões liminares previstas no art. 44, caput e § 2º, da Lei Complementar nº
01/94, e nos artigos 84, VIII, e 198 do Regimento Interno do TCDF, caracterizam-se
por sua instrumentalidade, objetivando afastar o perigo de lesão de difícil ou
impossível reparação, para que o julgamento do mérito não perca o seu sentido e a
sua utilidade;
e) as medidas liminares de natureza cautelar expedidas pelo Tribunal, não tem o
escopo, conforme já afirmei, de antecipar a decisão meritória, mas sim de criar
condições para que essa decisão produza efeito quando for prolatada;
Outro fator que deve ser levado em consideração em relação aos Estudos Especiais
que estamos produzindo, é que no processo civil, geralmente, os direitos são disponíveis,
e, no direito processual administrativo, são indisponíveis, uma vez que o titular, via de
regra, é toda a sociedade.
Se no processo civil o recurso manejado contra as medidas liminares de natureza
cautelar possui apenas o efeito devolutivo, muito mais razão existe para que no direito
processual administrativo ele também só produza esse efeito com relação à decisão
atacada, uma vez que o direito ou situação que se procura preservar é indisponível.
Finalmente, deve ser ressaltado que a medida liminar acautelatória só deve ser
expedida em situação excepcional, quando restar configurado fundado receio de que
quando da prolatação da decisão definitiva já possa ter ocorrido dano de difícil ou
impossível reparação ao patrimônio público. Assim, atribuir efeito suspensivo ao recurso
manejado em relação à essa medida, seria ferir de morte a lógica de sua existência e
suprimir por completo a sua finalidade.
Não estou com isso querendo afirmar que a medida não possa ser revogada. Muito
pelo contrário, afirmo que ela pode ser revogada a qualquer tempo, desde que não mais
estejam presentes os pressupostos que autorizaram a sua decretação, cuja maior
finalidade é a proteção do patrimônio público.
Com esteio nos pronunciamentos da CICE e do Ministério Público de Contas, nas
observações, nos princípios e na doutrina que venho de reproduzir e aplicando
subsidiariamente o Código de Processo Civil em razão da não previsão de norma
específica para disciplinar a matéria em estudo, VOTO por que o egrégio Plenário:
I - adote a seguinte decisão em caráter normativo:
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1 - o Tribunal, no exercício de suas atribuições, pode determinar medidas
liminares de natureza cautelar, para evitar iminente dano de difícil ou
impossível reparação ao patrimônio público distrital, ou para assegurar a
eficácia de ulterior decisão definitiva, as quais deverão ser autuadas em
processo apartado;
2 - com esteio nos princípios do contraditório, da ampla defesa e da
recorribilidade das decisões, é admitido recurso inominado, desprovido de
efeito suspensivo, em relação às medidas liminares de natureza cautelar
expedidas pelo Tribunal, o qual deverá ser levado à apreciação plenária no
prazo máximo de 15 (quinze) dias após o recebimento dos autos pelo relator;
3 - a qualquer tempo o Tribunal poderá suspender a eficácia da medida
liminar de natureza cautelar, desde que não mais subsistam os motivos que a
ensejaram, levando-se sempre em conta o interesse público e a proteção da
ordem, da saúde, da segurança e do patrimônio públicos;
4 - nos períodos de recesso a medida cautelar poderá ser determinada pelo
Presidente, ad referendum do Plenário, devendo a matéria ser submetida à
apreciação do Tribunal na primeira Sessão Ordinária, mesmo quando o
assunto for de natureza administrativa;
5 - no caso de adoção da providência de que trata o item anterior, em
matéria de audiência obrigatória do Ministério Público, os autos serão
imediatamente encaminhados àquele órgão antes da análise pelo Plenário;
II - determine a inclusão da matéria aqui tratada nos autos do Processo nº
261/2003, que cuida da atualização da Lei Complementar nº 01, de 9 de maio
de 1994.
PROCESSO Nº 1.293/03
Ver Decisão nº 1.347/04
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PARECER
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ANÁLISE DE REGULARIDADE DO TERMO DE PARCERIA PARA A
IMPLEMENTAÇÃO DO PROGRAMA DA FAMÍLIA SAUDÁVEL
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora-Geral do Ministério Público do TCDF
Representação nº 27/03-CF. MPCDF. Análise de regularidade do Termo de Parceria celebrado
com a OSCIP Fundação Zerbini para a implementação do Programa da Família Saudável.
Cuidam os autos da Representação nº 27/03-CF, formulada pelo Ministério Público
de Contas do Distrito Federal, requerendo a avaliação do Termo de Parceria celebrado
entre a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal e a OSCIP (Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público) Fundação Zerbini, tendo por objeto a
implementação do Programa Família Saudável. Conforme é salientado na
Representação, referido programa é nova denominação do Programa Saúde da Família,
objeto de Contrato de Gestão celebrado entre a Secretaria de Estado de Saúde e o ICS Instituto Candango de Solidariedade, examinado no Processo nº 3019/99.
2. Noticiou, ainda, o Parquet que, mediante a Representação nº 16/03-CF, requerera
a apuração de diversas irregularidades constatadas na execução do Programa Saúde da
Família, o que motivara o pedido de cautelar, com proposta de suspensão do repasse de
recursos federais ao Instituto Candango de Solidariedade - ICS, representação essa
analisada no Processo nº 890/03.
3. A unidade técnica sugere ao e. Plenário (fls. 29 a 31):
I - determinar à Secretaria de Saúde que:
a) cautelarmente, com fulcro no art. 198 do Regimento Interno deste Tribunal c/c
art. 796 e seguintes do Código de Processo Civil e pelos motivos expostos, não
comprometa e libere recurso, firme ou prorrogue ajustes com quaisquer Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, até ulterior manifestação desta
Corte;
b) no prazo de dez dias, apresente suas considerações acerca dos seguintes
questionamentos no que se refere aos ajustes firmados com a OSCIP Fundação
Zerbini, acompanhadas de documentação comprobatória:
1) adequação do ajuste às normas da Lei nº 9.790/99 e legislação correlata;
2) descrição dos critérios de seleção das OSCIP, em face, especialmente, do
princípio insculpido no art. 37, XXI, da Carta Magna c/c com as normas da Lei nº
8.666/93, tendo em vista que a legislação especial, Lei nº 9.790/99, não dispõe sobre
eventual dispensa ou inexigibilidade de licitação;
3) existência de programa ou plano de trabalho detalhado, que contemple os
objetivos e metas a serem alcançados, bem como a respectiva orçamentação,
estampada em planilhas de custos unitários e de justificativas de seu preço, nos termos
do art. 7.º, §§ 2.º e 9.º, e o art. 26, parágrafo único, III, todos da Lei nº 8.666/93;
4) adequação econômica de eventual taxa de administração pactuada, tendo como
parâmetro o programa de trabalho assinalado no subitem anterior;
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5) forma de repasse dos recursos financeiros, tendo em vista as normas contidas no
Decreto nº 16.098/94;
6) em razão da natureza dos serviços contratos e do caráter perene das políticas
públicas envolvidas, aderência ao princípio da legalidade no que se refere à utilização de
pessoal sem vínculo com a Administração, em contraponto ao estabelecido no art. 37, II,
da Constituição Federal, além da existência de critérios para seleção que garantam
observância aos princípios da moralidade e da impessoalidade;
7) definição clara dos pertinentes critérios de avaliação de desempenho quanto à
execução do programa e atingimento das metas estabelecidas;
II - alerte a Jurisdicionada que a avaliação em andamento nesta Casa indica
possível ilegalidade do ajuste firmado com a referida OSCIP, o que poderá acarretar o
julgamento pela irregularidade de eventuais transferências de recursos financeiros à
Entidades;
III- autorize o encaminhamento desta Informação ao Órgão, para subsidiar a
elaboração das justificativas.
II
4. O posicionamento da 2ª ICE não poderia prescindir da análise do estudo realizado
pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (fls. 04 a 16), que culminou no
Programa Família Saudável, apresentado ao Secretário de Assistência à Saúde - SAS do
Ministério da Saúde. Igualmente relevante seria o exame da motivação relativa à dispensa
ou inexigibilidade da licitação para a contratação da Fundação Zerbini e conformidade
jurídica das cláusulas contratuais do Termo de Parceria com os preceitos da norma
regente, especificamente a Lei nº 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação de pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como OSCIP, e institui e disciplina o
Termo de Parceria, regulamentada pelo Decreto Federal nº 3.100/99, documentação essa
não carreada aos autos.
5. Como asseriu o corpo técnico, a Lei nº 9.790/99 não estabelece condições
jurídicas para a escolha da OSCIP a ser parceira de órgão ou entidade estatal. No
entanto, a escolha da OSCIP não há de ser arbitrária. Além do regular funcionamento da
organização, certificado previamente à firmatura do Termo de Parceria, instrumento de
formalização de vínculo de cooperação entre as partes, para fomento e execução das
atividades de interesse público, o Poder Público deverá proceder consulta ao Conselho de
Política Pública da área respectiva, se houver, e observar os preceitos do art. 23 e
seguintes do Decreto nº 3.100/99 para a seleção da organização do setor privado a
formar a parceria desejada, como segue:
Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para
a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital
de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços
e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e
assessoria.
Parágrafo único. Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao
Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso
iniciado.
Art. 24. Para a realização de concurso, o órgão estatal parceiro deverá preparar,
com clareza, objetividade e detalhamento, a especificação técnica do bem, do projeto,
da obra ou do serviço a ser obtido ou realizado por meio do Termo de Parceria.
Art. 25. Do edital do concurso deverá constar, no mínimo, informações sobre:
I - prazos, condições e forma de apresentação das propostas;
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II - especificações técnicas do objeto do Termo de Parceria;
III - critérios de seleção e julgamento das propostas;
IV - datas para apresentação de propostas;
V - local de apresentação de propostas;
VI - datas do julgamento e data provável de celebração do Termo de Parceria;
VII - valor máximo a ser desembolsado.
Art. 26. A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público deverá
apresentar seu projeto técnico e o detalhamento dos custos a serem realizados na sua
implementação ao órgão estatal parceiro.
Art. 27. Na seleção e no julgamento dos projetos, levar-se-ão em conta:
I - o mérito intrínseco e adequação ao edital do projeto apresentado;
II - a capacidade técnica e operacional da candidata;
III - a adequação entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e
resultados;
IV - o ajustamento da proposta às especificações técnicas;
V - a regularidade jurídica e institucional da Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público; e
VI - a análise dos documentos referidos no art. 12, § 2º, deste Decreto.
Art. 28. Obedecidos aos princípios da administração pública, são inaceitáveis
como critério de seleção, de desqualificação ou pontuação:
I - o local do domicílio da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
ou a exigência de experiência de trabalho da organização no local de domicílio do
órgão parceiro estatal;
II - a obrigatoriedade de consórcio ou associação com entidades sediadas na
localidade onde deverá ser celebrado o Termo de Parceria;
III - o volume de contrapartida ou qualquer outro benefício oferecido pela
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
Art. 29. O julgamento será realizado sobre o conjunto das propostas das
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, não sendo aceitos como
critérios de julgamento os aspectos jurídicos, administrativos, técnicos ou operacionais
não estipulados no edital do concurso.
Art. 30. O órgão estatal parceiro designará a comissão julgadora do concurso,
que será composta, no mínimo, por um membro do Poder Executivo, um especialista
no tema do concurso e um membro do Conselho de Política Pública da área de
competência, quando houver.
§ 1º O trabalho dessa comissão não será remunerado.
§ 2º O órgão estatal deverá instruir a comissão julgadora sobre a pontuação
pertinente a cada item da proposta ou projeto e zelará para que a identificação da
organização proponente seja omitida.
§ 3º A comissão pode solicitar ao órgão estatal parceiro informações adicionais
sobre os projetos.
§ 4º A comissão classificará as propostas das Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público obedecidos aos critérios estabelecidos neste Decreto e no edital.
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Art. 31. Após o julgamento definitivo das propostas, a comissão apresentará, na
presença dos concorrentes, os resultados de seu trabalho, indicando os aprovados.
§ 1º O órgão estatal parceiro:
I - não examinará recursos administrativos contra as decisões da comissão
julgadora;
II - não poderá anular ou suspender administrativamente o resultado do concurso
nem celebrar outros Termos de Parceria, com o mesmo objeto, sem antes finalizar o
processo iniciado pelo concurso.
§ 2º Após o anúncio público do resultado do concurso, o órgão estatal parceiro o
homologará, sendo imediata a celebração dos Termos de Parceria pela ordem de
classificação dos aprovados.
6. Não havendo o Distrito Federal elaborado normas próprias sobre a qualificação de
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e pretendendo implementar o
Programa Família Saudável com a utilização de recursos do Governo Federal,
independentemente do volume, terá que observar as disposições da Lei nº 9.790/99,
regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99. Desse modo, deverá o Distrito Federal atentar
para os preceitos dos artigos 5º e 6º da Lei nº 9.790/99, segundo os quais compete ao
Ministério da Justiça certificar ou não a qualificação de pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
7. As ponderações e conclusões expendidas na Instrução do Processo nº 932/03
serão úteis, certamente, como subsídio, na apreciação dos presentes autos, porém não
imprescindíveis. O objeto dos Termos de Parceria da Cruzeiro do Sul e da Fundação
Zerbini, assim como as fontes dos recursos a serem aplicados, são distintos. Deve-se
admitir, porém, correlação dos aspectos jurídicos relevantes dos Termos de Parceria, que
deverão obedecer às disposições da Lei nº 9.790/99.
8. Nesse sentido, além do exame dos requisitos da qualificação da entidade como
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, devem ser analisadas com
minúcia as cláusulas essenciais do Termo de Parceria firmado entre o Poder Público e a
entidade escolhida para a formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o
fomento e a execução das atividades de interesse público definidas no art. 3º da Lei nº
9.790/99. Dentre essas cláusulas, caberia destaque às do objeto, contendo o programa
de trabalho proposto pela OSCIP, as metas a serem atingidas e os critérios de avaliação
de desempenho e, precipuamente, a da prestação de contas.
9. Da mesma forma, terá que ser examinado o regulamento da OSCIP relativo aos
procedimentos que adotará para a contratação de obras, serviços e compras com o
emprego de recursos provenientes da parceria com o Poder Público, que deverão
observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e da eficiência. Em conformidade com o disposto no art. 14 da Lei nº
9.790/99, referido regulamento deverá ser publicado pela organização parceira, no prazo
máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria.
10. De ressaltar, ainda, que, consoante o estudo desenvolvido pela Secretaria de
Saúde, as necessidades de pessoal para o Programa Família Saudável, quantitativos e
perfis desejados para a formação das equipes básicas de saúde e de multiprofissionais,
encontravam-se definidas para serem entregues à OSCIP a ser contratada (fl. 08), no
caso a Fundação Zerbini, como revela aquele estudo (fl. 13).
11. Importante recordar que a contratação de pessoal constitui aspecto crítico da
execução do Programa Saúde da Família, implementado mediante o Contrato de Gestão
131
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nº 63/99, celebrado entre a Secretaria de Estado de Saúde e o Instituto Candango de
Solidariedade - ICS. Como esse programa está sendo substituído pelo Programa Família
Saudável, para ser executado com recursos do Ministério da Saúde, faz-se pertinente
trazer à colação algumas considerações pontuais do Voto do Ministro-Relator do Tribunal
de Contas da União, Walton Alencar Rodrigues, proferido no Processo nº TC007.032/1999-4, acerca de representação contendo denúncia de irregularidades na
contração de pessoal para o Programa Saúde da Família no Distrito Federal:
Programa Saúde da Família (PSF) FOI CRIADO PELO Ministério da Saúde em
1994; visa dar efetividade aos princípios constitucionais da universalidade e da
integralidade, informadores do Sistema único de Saúde (SUS),tendo por estratégia
priorizar as ações de prevenção, promoção e recuperação da saúde das pessoas, de
forma integral e contínua.
São atribuídas responsabilidade a cada nível de governo no Programa Saúde da
Família: ao Ministério da Saúde, definir e rever normas e diretrizes para a implantação
do PSF, entre outras; às Secretarias Estaduais de Saúde, definir estratégias de
implantação, prestar assessoria técnica aos municípios; e, na ponta, às Secretarias
Municipais de Saúde, executar e gerenciar o PSF e selecionar, contratar e remunerar
os componentes das equipes multiprofissionais entre outras atribuições.
Com respeito à arregimentação dos profissionais das Equipes de Saúde da
Família, o Ministério da Saúde, mediante guias de orientação sobre o PSF (...) prevê
a possibilidade de contratação direta, pelos municípios, precedida de concurso
público, ou indireta, por meio de contratos de gestão, firmados com Organizações
Sociais, ou de termos de parceria, celebrados com Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público (Oscip), pessoas jurídicas de direito privado qualificadas,
respectivamente, nos termos da Lei nº 9.637/98 e da Lei nº 9.790/99.
Na modalidade indireta, não poderia figurar organização social ou a Oscip como
mera pessoa interposta, para viabilizar a contratação de pessoal, sem concurso
público. Se isso ocorre, tem-se na verdade, contratação direta, com mero aspecto de
contratação indireta, com a formação dos elementos do vínculo laboral diretamente
com o órgão tomador do serviço.
Na modalidade indireta, a implementação e a operação do programa têm de ficar a
cargo da entidade contratada, que atua com base em sua prévia experiência e
capacitação na área de saúde, cabendo à Administração Pública a supervisão, o
controle de metas, a avaliação do desempenho e não a gestão do programa,
tampouco a indicação das pessoas que deverão ser contratadas.
As contratações no âmbito do Programa Saúde da Família e do Programa de
Agentes Comunitários de Saúde, conforme apuraram a 4ª Secex e diversos órgãos
que investigaram a atuação do ICS, denotam a possibilidade efetiva de que tais
contratações tenham sido inteiramente presididas por critérios de favorecimento
pessoal e de indicações políticas.
Governo do Distrito Federal pretendeu dar aparência de legalidade às contratações
feitas para o PSF, celebrando com o ICS o Contrato de Gestão nº 63, de 08.04.99,
entre o distrito Federal, representado pela Secretaria de Saúde (SES) e pela extinta
Fundação Hospitalar de Saúde (FHDF, e o Instituto Candango de Solidariedade (ICS),
tendo por finalidade a implantação, a implementação, a manutenção e o
desenvolvimento das ações do Programa Saúde da Família.
132
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12. No Tribunal de Contas da União foi proferido o ACÓRDÃO Nº 1.146/03-TCU
PLENÁRIO, com as seguintes deliberações que interessam ao presente caso:
9.2. determinar ao Governo do Distrito Federal que promova todos os atos
necessários à correta aplicação da Constituição e das leis, com a imediata denúncia
do Contrato de Gestão nº 63/99, celebrado entre o Governo do Distrito Federal e o
Instituto Candango de Solidariedade para implementação do Programa Saúde da
Família e Programa Agentes Comunitários de Saúde do Distrito Federal;
9.3. considerar nulas as contratações de pessoal feitas pelo Instituto Candango
de Solidariedade para o Programa Saúde da Família e para o Programa Agentes
Comunitários de Saúde no Distrito Federal;
9.4. determinar, cautelarmente, ao Ministério da Saúde que suspenda os
repasses financeiros para o Distrito Federal, destinados às ações do programa federal
Saúde da Família, independentemente da nomenclatura e eventuais subdivisões
adotadas no âmbito do distrito Federal, até que integralmente atendidos todos
os aspectos de legalidade quanto à sua implementação, sobretudo quanto à
contratação de pessoal, em consonância com os princípios constitucionais que
regem a Administração Pública, as Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99 e a legislação
trabalhista;
9.5. determinar, cautelarmente, à Secretaria de Saúde do Distrito Federal que se
abstenha de repassar os contratos de trabalho celebrados no âmbito do
Contrato de Gestão 63/99, declarados nulos no subitem 9.3. e pelo Tribunal
Superior do Trabalho, a qualquer entidade privada selecionada para a
implantação do Programa Saúde da Família e do Programa Agentes
Comunitários de Saúde no Distrito Federal e observe, rigorosamente, as
orientações contidas no item 9.6;
9.6. determinar ao Ministério da Saúde, por intermédio da Secretaria de Políticas
de Saúde, que, na implementação do Programa Saúde da Família, nos diversos entes
da Federação, qualquer que seja a nomenclatura do programa adotada no local,
observe o seguinte:
9.6.1. somente podem ser consideradas como alternativas válidas para a
contratação dos agentes comunitários de saúde e demais profissionais das Equipes de
Saúde da Família, a contratação direta pelo município ou Distrito Federal, com a ação
de cargos ou empregos públicos , ou a contratação indireta, mediante a celebração de
contrato de gestão com Organização Social ou termo de parceria com Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nos termos da Lei nº 9.637/98 e da
Lei nº 9.790/99;
9.6.2. na modalidade de contratação direta, deve ser promovido concurso
público, com critérios objetivos estabelecidos em edital e ampla divulgação nos meios
de comunicação, estabelecendo como pré-requisitos para inscrição as condições
pertinentes previstas na Portaria MS nº 1.886/97, no Decreto nº 3.189/99 e na Lei nº
10.507/02;
9.6.3. na modalidade de contratação indireta, somente pode ser
estabelecido contrato de gestão ou termo de parceria com Organizações Sociais
qualificadas pelo Poder Executivo Federal ou com Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público qualificadas pelo Ministério da Justiça, que detenham
prévia capacitação e experiência na área de saúde, nos termos da Lei nº 9637/98
e da Lei nº 9.790/99;
9.6.4. na modalidade de contratação indireta, o Programa Saúde da Família
e outros incumbidos à Organização Social ou Oscip contratada e financiados,
ainda que parcialmente, com recursos federais, deverão estar integralmente a
cargo dessa entidade para sua execução, devendo ela responder não só pela
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seleção, contratação e treinamento de pessoal, mas também pela gestão e
implementação de todas as ações de assistência à saúde que constituem o
programa, podendo a Secretaria de Saúde, neste caso, fornecer à entidade, para
serem geridos por ela, outros profissionais integrantes de seus quadros
funcionais e equipamentos necessários à execução do programa, nos termos do
que autorizar a legislação e for pactuado no contrato de gestão ou termo de
parceria;
9.6.5. a contratação e a colocação dos agentes comunitários de saúde deve
observar rigorosamente a Portaria MS 1.886/97, o Decreto 3.189/99 e a Lei nº
10.507/02, notadamente quanto à exigência de residir na comunidade em que for
atuar;
9.6.6. na modalidade de contratação direta, a Secretaria Estadual de Saúde
deve auxiliar o município na realização do concurso público, conforme preconizado,
respectivamente, no Anexo I, item 8.3, e no Anexo II, item 3.9, da Portaria MS
1.886/97;
9.6.7. as Unidades de Saúde da Família (USF), dada as especificidades do
programa em que se inserem, deverão ter instalações, equipamentos, material e
pessoal distintos das dos centros ou postos de saúde da rede tradicional das
secretarias de saúde dos entes federados.
III
13. A Representação da exordial faz menção aos Processos nºs 890/03 e 747/00.
Importa ressaltar que o Processo nº 890/03 pende de apreciação de recurso, oferecido
pela NOVACAP, em 26.09.03, contra os itens II e III da Decisão nº 4.848/03, de 11.09.03,
mediante os quais o e. Tribunal conheceu e deu provimento parcial a embargos de
declaração opostos ao item II da Decisão nº 4.117/03, salvo quanto ao Programa Saúde
da Família, cuja cautelar foi mantida. Igualmente, no Processo nº 747/00 está em
apreciação Pedido de Reexame interposto pelo Instituto Candango de Solidariedade ICS
contra o item II da Decisão nº 3.518/03, que considerou irregular a qualificação do
Instituto como organização social.
14. Diante do exposto, lamentando dissentir do diligente corpo técnico, opina o
Ministério Público por que o e. Tribunal ordene a 2ª ICE, com a brevidade que o caso
requer, obter junto à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal cópia do Termo
de Parceria firmado com a OSCIP Fundação Zerbini para proceder o necessário exame
de sua regularidade.
É o parecer.
PROCESSO Nº 1.328/03
PARECER Nº 1.369/03
1
Ver Decisão nº 6.361/03
134
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AUDITORIA - CODEPLAN CONTRATO DE GESTÃO
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora-Geral do Ministério Público do TCDF
Auditoria realizada pelo Controle Interno no Contrato de Gestão s/nº, de 03.1.01, celebrado entre
a CODEPLAN e o ICS. Ilegalidade da avença. Audiência dos responsáveis pela prática de atos
irregulares, com vistas à aplicação de sanção. Embargos de Declaração conhecido com efeito suspensivo
mediante a Decisão nº 3.826/03. No mérito, negar provimento ao recurso.
Retornam ao Ministério Público os autos que cuidam da auditoria realizada pelo
Controle Interno na Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN,
tendo por escopo o exame do Contrato de Gestão s/nº, de 03.01.01, com vigência até
setembro do mesmo ano, firmado com o Instituto Candango de Solidariedade - ICS.
2. Nessa oportunidade é analisado o mérito dos Embargos de Declaração opostos
pela entidade à Decisão nº 2.919/03 (fls. 110/111), em que o e. Tribunal ratificou a
ilegalidade do ajuste ora mencionado, já declarada no item III da Decisão nº 2.555/03,
exarada no Processo nº 3.185/99; autorizou a audiência dos responsáveis apontados pela
prática de atos considerados irregulares e da entidade; e, dentre outras deliberações,
determinou que a CODEPLAN instaurasse Tomada de Contas Especial com o fito de
apurar responsabilidade por prejuízo ocasionado ao erário.
3. Na manifestação de fls. 149 a 155, a unidade técnica teceu as seguintes
considerações:
embora conhecido o recurso, mediante a Decisão nº 3.826/03 (fl. 142), com efeito
suspensivo do item II da decisão recorrida, por preencher os requisitos de
admissibilidade, não pode prosperar a alegação de que a c. Corte de Contas deveria
entender suspensa a Decisão nº 2.919/03, em virtude de a matéria já ter sido objeto
de deliberação no Processo nº 3.185/99, em que a entidade embargara a Decisão nº
2.555/03. Da mesma forma, descabe alegar que, em direito, o acessório segue o
principal, como regra a ser aplicada ao caso vertente;
a premissa de que partiu a recorrente, de que a matéria fora tratada no Processo nº
3.185/99, não procede, pois o contrato de gestão em questão não se incluía entre
aqueles constantes daqueles autos. Assim, não há falar-se de ato principal e ato
acessório, nem de cessar ou suspender os efeitos da decisão recorrida em razão do
efeito suspensivo da Decisão nº 3.290/03, proferida no Processo nº 3.185/99;
não há contradição entre as deliberações de ratificar a ilegalidade do contrato de
gestão em comento e de ordenar a audiência dos responsáveis por atos irregulares.
O chamamento dos responsáveis aos autos, diversamente do que alega a recorrente,
tem a finalidade de assegurar-lhes a ampla defesa, ante a possibilidade da aplicação
da multa prevista no artigo 57, II, da Lei Complementar nº 01/94. Ademais, o e.
Tribunal, consoante os termos da Decisão nº 4.528/03, exarada, também, no
Processo nº 3.185/99, deliberou acerca da compatibilidade das duas medidas
135
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adotadas simultaneamente; já julgou ilegais os ajustes celebrados entre a
CODEPLAN e o ICS, que guardavam, em essência, as mesmas irregularidades, tanto
em períodos anteriores quanto posteriores aos do contrato em questão; e o contrato
ora em comento, há muito encontra-se vencido, de modo que a declaração de sua
ilegalidade não surtirá efeitos no tocante aos atos praticados durante a execução do
seu objeto;
não há contradição, também, entre as deliberações de considerar ilegal o ajuste e
determinar a entidade que instaure Tomada de Contas Especial com a finalidade de
apurar eventuais prejuízos decorrentes da execução do seu objeto. Cabe ao
administrador público, ao tomar conhecimento de irregularidades com indícios de
prejuízos, adotar as providências de sua alçada no sentido de recompor o erário.
Demais disso, na fase externa da TCE serão garantidos os princípios da ampla
defesa e do contraditório;
a autorização de enviar cópias de documentos ao Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios não configura a formação prévia de juízo de mérito de ilícito
penal acerca da matéria, cuja competência é daquele Parquet, mas uma contribuição
à atuação efetiva do mesmo.
4. Não obstante esses posicionamentos, o corpo técnico entendeu pertinente
proceder reparo na redação do item II da Decisão nº 2.919/03, de modo a evitar outras
digressões, para "considerar ilegal o Contrato de Gestão s/n, de 03.01.2001, celebrado
entre a CODEPLAN e o Instituto Candango de Solidariedade".
5. No que tange aos Embargos de Declaração (fls. 145 a 147), opostos pela
entidade à Decisão nº 3.826/03 (fl. 142), que conheceu dos Embargos de Declaração
interpostos contra a Decisão nº 2.919/03, conferindo efeito suspensivo tão-somente ao
contido no item II da mesma, o corpo técnico não viu contradição na deliberação com o
disposto no art. 190, §§ 3º e 4º, do RI/TCDF. A nova decisão limitar-se-ia ao solicitado
antes pela recorrente (§ 3º), de serem sobrestados os comandos da Decisão nº 2.919/03,
caso o e. Tribunal considerasse válidas todas as argumentações. Ao acolher parte das
alegações, o e. Plenário suspendeu o prazo dos efeitos do item II da Decisão nº 2.919/03
(§ 4º). Referida postura não pode ser entendida como fracionamento da deliberação.
Dessa forma, deve ser negado provimento ao novo recurso.
6. No entendimento deste órgão do Ministério Público, a recorrente não partiu de
uma premissa, mas do conteúdo da deliberação contida no item II da Decisão nº
2.919/03, ora recorrida, segundo o qual o Contrato de Gestão s/nº, de 03.01.2001, fora
declarado ilegal na Decisão nº 2.555/03. Assim, o instrumento em questão teria sido
objeto de análise no Processo nº 3.185/99. Na verdade, o processo originário da
CODEPLAN 121.165.441/00, que cuida da formalização do Contrato de Gestão em
comento, não consta dentre aqueles mencionados naquela decisão plenária.
7. Em conformidade com a unidade técnica (fl. 151), a CODEPLAN celebrou
sucessivos contratos de gestão com o mesmo objeto, acompanhados, todos,
separadamente, pela c. Corte de Contas. De fato, os contratos examinados no Processo
nº 3.185/99 e mencionados na Decisão nº 2.555/03 tinham vigência posterior à do
contrato em comento.
8. É de ressaltar que as alegações dos Embargos de Declaração em questão são as
mesmas dos Embargos de Declaração opostos à Decisão nº 2.555/03, exarada no
Processo nº 3.185/99. O enfrentamento dessas alegações, naqueles autos, deu-se pelo
corpo técnico na Instrução de fls. 570 a 576, cujas conclusões foram acolhidas no Voto da
136
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eminente Relatora, Conselheira Marli Vinhadeli, acompanhado pelo e. Tribunal na
Decisão nº 4.528/03. Conquanto o conteúdo da aludida decisão tenha sido realçado pela
unidade técnica, urge registrar que, naquela oportunidade, o e. Tribunal, no mérito,
rejeitou o recurso e manteve os efeitos da Decisão nº 2.555/03, suspensos pela Decisão
nº 3.290/03.
9.Entretanto, o próprio corpo técnico admite a pertinência em se proceder a
alteração da redação do item II da Decisão nº 2.919/03, ora recorrida, para "considerar
ilegal o Contrato de Gestão s/n, de 03.01.01, celebrado entre a CODEPLAN e o Instituto
Candango de Solidariedade".
10. Diante do exposto, em acordo parcial com o diligente corpo técnico de apoio,
opina o Ministério Público por que o e. Tribunal dê provimento parcial aos Embargos de
Declaração para reformar o item II da Decisão nº 2.919/03; e acolha as sugestões da
Instrução de fl. 155, de não conhecer dos Embargos de Declaração opostos à Decisão nº
3.826/03 e dê ciência do teor da decisão à recorrente.
É o parecer.
PROCESSO Nº 1.017/01
PARECER Nº 1.592/03
1
Ver Decisão nº 6.361/03
137
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ESTUDO ACERCA DE EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACITAÇÃO
TÉCNICA E DURAÇÃO DE CONTRATOS REFERENTES À PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS A SEREM EXECUTADOS DE FORMA CONTÍNUA
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora-Geral do Ministério Público do TCDF
Decisão nº 1.673/03. Estudos Especiais. Exigência de atestado de capacitação técnica, contida
no artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93. Duração dos contratos referentes à prestação de serviços a
serem executados de forma contínua, tratada no inciso II do artigo 57 do mesmo normativo legal.
Versam os autos sobre estudo acerca de exigência de atestado de capacitação
técnica e duração de contratos referentes à prestação de serviços a serem executados de
forma contínua, tratados, respectivamente, no artigo 30, § 1º, inciso I, e artigo 57, inciso II,
da Lei nº 8.666/93.
2. Preliminarmente, destaca-se o esmero do trabalho produzido, trazendo detalhada
doutrina e jurisprudência sobre tema polêmico e complexo.
3. Compulsando atentamente o minucioso estudo processado, embora em total
harmonia com as considerações e conclusões do órgão técnico, elege o Ministério Público
alguns pontos para oferecer ponderações que entende pertinentes.
4. No contrato administrativo, o dispêndio de recursos públicos objetiva obter
prestações de interesse público. Para tanto, a Administração deve acautelar-se,
formulando exigências capazes de garantir a boa execução do objeto do contrato. Nos
editais de licitação, tais exigências estão previstas do artigo 30 da Lei nº 8.666/93.
5. As exigências, quaisquer que sejam, resultarão em limitação à competição no
certame, seja por exclusão daqueles incapazes de cumprir com competência o objeto a
ser contratado, seja por eliminação daqueles que, sendo capazes de cumpri-lo, não
possam comprovar os requisitos formais de qualificação exigidos pelo Poder Público. No
entanto, é perfeitamente legítima essa restrição, pois deve prevalecer o interesse público,
com as garantias formais ao adimplemento satisfatório do contrato, em completa
consonância com o § 1º, inciso I, do artigo 3º da Lei nº 8.666/93.
6. A dificuldade da aplicação desse dispositivo legal reside, justamente, em
encontrar o exato ponto de equilíbrio entre o nível de qualificação técnica a ser exigida e a
decorrente restrição à competição. A limitação à competição deve ser ponderada na
medida exata a excluir apenas aqueles incapazes de cumprir com competência o objeto a
ser contratado. Imprimir maior rigor significaria impedir a participação de licitantes aptos.
7. Para tanto, deve o Administrador exercer à plenitude seu conhecimento sobre o
caso concreto, sem o qual não conseguirá traduzir, na medida exata, as exigências
necessárias à execução do objeto contratual.
8. Tamanha é a dificuldade, que mesmo o legislador incorreu em equívoco ao fixar
limites às exigências de capacidade técnica, ao elaborar o inciso II, alíneas “a” e “b”, do §
1º do artigo 30 da Lei de Licitações, verbis:
Art. 30. (...)
138
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Revista nº 30 – T. 2 – 2004 - Versão Digitalizada
(...)
II – capacitação técnico-operacional: comprovação de o licitante ter executado
obras ou serviços em quantitativos e grandezas das relações quantitativos/prazo
global iguais ou superiores ao exigido no instrumento convocatório, podendo ser
considerado para os quantitativos o somatório de até três contratos e para as
grandezas das relações quantitativos/prazo global o somatório de quaisquer contratos,
desde que referidos a um mesmo período, devendo essas exigências observar:
a) no caso de quantitativos, o limite máximo de cinqüenta por cento das
quantidades estimadas na planilha orçamentária da Administração, restritas
exclusivamente às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto
da licitação;
b) no caso das grandezas das relações quantitativos/prazo global das parcelas
referidas na alínea anterior, o limite máximo de cinqüenta por cento das relações
estabelecidas em função do prazo máximo necessário para realização da respectiva
parcela, compatível com o prazo total de execução do contrato.
9. Não sendo os limites estabelecidos no inciso transcrito aplicáveis a todos os
casos concretos, foram vetados pelo Presidente da República. No entanto, manteve-se a
discricionariedade do Administrador para estabelecer requisitos de capacitação técnicooperacional, no tocante a cada caso concreto.
RAZÕES DO VETO:
Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é princípio ínsito
às licitações, pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter a proposta
economicamente mais vantajosa, barateando, assim, os preços de suas obras e
serviços.
Ora, a „exigência de capacidade técnico-operacional‟, nos termos definidos no
primeiro dispositivo supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois
segmenta, de forma incontornável, o universo dos prováveis competidores, à medida
em que, embora possuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresa
somente se habilita a concorrer se comprovar já haver realizado obra ou serviço de
complexidade idêntica a que estiver sendo licitada.
Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigência pode afastar
pequenos e médios competidores, já que pode chegar a até 50% (cinqüenta por cento)
das „parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo‟, conceito, aliás, sequer
definido objetivamente no projeto.
Impõe-se, assim, expungir do texto os dispositivos em foco, que, por
possibilitarem possíveis direcionamentos em proveito de empresas de maior porte, se
mostram flagrantemente contrários ao interesse público.
10. Em adendo à farta doutrina e jurisprudência mencionadas pelo órgão técnico, só
restou ao Ministério Público trazer à lume jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
ratificando posição do TCU ao interpretar o inciso II do artigo 30 da Lei nº 8.666/93.
Acórdãos proferidos no RESP 172232/SP e no ROMS 13607/RJ negam provimento aos
recursos impetrados com o intuito de excluir exigências de caráter técnico-operacionais
na fase de habilitação das licitações a que se referem.
11. Definida a medida da qualificação técnica a ser exigida pelo Administrador, cabe
ao interessado demonstrar estar apto para a execução do objeto contratual. Para tanto,
necessário faz-se que o demonstre, uma única vez, por meio de um atestado ou mais de
um, se complementares. Inconcebível e desnecessária exigência para que demonstre
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mais de uma vez a mesma aptidão. Explico. Não há porque requerer comprovação de
construção de dois prédios de dez andares, por ser exigência desnecessária quanto à
avaliação de capacidade, restringindo-se demasiadamente a competição.
12. Cabe ainda a observação de que a capacidade técnico-operacional não se
restringe apenas ao acervo de realizações passadas; a tendência atual é medi-la também
por meio de controle de processos, onde cada etapa de produção é rigorosamente
controlada de forma a garantir a integridade de todo o processo produtivo e, por
conseguinte, da presença de qualidade mínima no produto final.
13. Por exemplo, a rejeição de uma turbina por deficiência de qualidade da liga
metálica utilizada no rotor, detectada sobre o produto depois de acabado, é inadmissível,
pelo alto custo decorrente para reparo. Muito mais econômico é o controle de todos os
processos produtivos envolvidos, incluindo a confecção de cada componente, de forma a
evitar necessidade de reparos após a saída do produto da linha de produção e garantir a
qualidade mínima do produto final.
14. Nesse prisma, o e. Plenário, por meio da Decisão nº 1.876/03, aprovou o
controle de processos aplicado à construção civil, ao aceitar a exigência de adesão ao
Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade no Habitat no Distrito Federal – PBQPH – em editais de licitação, como uma das formas de qualificação admitidas pelo artigo 30
da Lei nº 8.666/93.
15. Quanto à definição do melhor prazo contratual para execução de serviços
realizados de forma contínua, alinha-se o Ministério Público aos que defendem poder a
vigência contratual ser dimensionada por até 60 meses, desde que demonstrada
vantagem para a Administração, consoante argumentos lançados pelo órgão técnico, a
partir das fls. 113.
16. No entanto, reconhece o Parquet a complexidade dessa mensuração e
demonstração. Além de fatores técnicos como, por exemplo, custo de mobilização e
desmobilização, fatores de mercado têm forte influência sobre o preço e prazo de vigência
contratual. Em época de grande demanda por serviços, a tendência é de elevação de
preços e encurtamento dos prazos contratuais. Com demanda fraca, os preços baixam e
as empresas procuram alongar prazos de ajustes como estratégia de sobrevivência.
Inserido nessa dinâmica, tem o Administrador a difícil missão de escolher e justificar preço
e prazo ideais.
17. Nesse sentido, ressalto entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União,
por meio da Decisão nº 695/96, colhido no Relatório Técnico às fls. 114, verbis:
... nada impede – aliás é recomendável – que o próprio certame licitatório seja
utilizado para se aferir objetivamente qual a duração contratual que propicia condições
mais vantajosas para a contratação, inclusive quanto ao preço. Para isso, é bastante
que a Administração exija no edital que os licitantes formulem propostas alternativas
de preços, e, se for o caso, de outras condições contratuais para as hipóteses de
duração do ajuste, a ser firmado ulteriormente, vir a ser fixada (“dimensionada”) em 1,
2, 3, 4 ou 5 anos.
18. Feitas nesses termos, as propostas de preço refletiriam fatores técnicos e de
mercado, passando a conter elementos preciosos à avaliação do Administrador.
19. Em face do exposto, em harmonia com as conclusões do órgão técnico, o
Ministério Público é de parecer que o e. Plenário adote as proposições ofertadas às fls.
123 e 124.
É o parecer.
140
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PROCESSO Nº 691/03
PARECER Nº 1.352/03
3
1
Ver Decisão nº 5.916/03
141
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LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE PREGÃO
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora-Geral do Ministério Público do TCDF
Representação nº 10/03-MF. Licitação na modalidade de pregão. Aquisição de veículos especiais
do CBMDF. Insatisfatórios esclarecimentos acerca da possibilidade da adoção da modalidade de licitação
pregão. Audiência dos responsáveis.
Retornam ao Ministério Público os autos que cuidam da Representação nº 10/03-MF
(fls. 01 a 04), mediante a qual o Parquet requereu que o e. Plenário autorizasse a 1ª ICE
proceder análise preventiva do Edital de Licitação nº 299/03, tendo por objeto a aquisição
de veículos especiais para o Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal - CBMDF,
cuja modalidade pregão poderia não ser apropriada ao caso.
2. Com o exame de sua alçada, na manifestação de fls. 79 a 83, a Analista de
Finanças e Controle Externo, Carla Araújo Coser, concluiu que:
Ante a clareza das especificações e a existência de um ramo de empresas
atuantes no mercado de veículos especiais e, ainda, considerando a agilidade e
economia de recursos, advindas da adoção do pregão nas aquisições feitas pela
Administração, não antevemos razões para considerar inadequada a modalidade de
licitação adotada para a aquisição de veículos especiais como aqueles especificados
no anexo I do edital.
3. Para o suporte dessa conclusão, a Analista ponderou:
na Concorrência Internacional nº 01/02 deflagrada pelo CBMDF, de que trata o
Processo nº 1.052/02, com objeto semelhante, várias empresas nacionais
manifestaram o interesse em participar do certame;
pesquisa de mercado na internet, realizada pelo CBMDF, revelou a existência de
empresas em condições de fornecer o veículo de busca e salvamento, apesar de não
possuírem linha de produção fixa;
as particularidades das especificações dos veículos dos itens 1 e 4 do anexo do
edital - veículo de atendimento pré-hospitalar e auto tanque - não constituem
obstáculo à utilização da modalidade pregão;
aquisição de veículos especiais foram efetuadas pela Polícia Militar de Minas
Gerais, no ano corrente de 2003, por intermédio da modalidade de licitação pregão;
e a modalidade de licitação pregão contribui para a desburocratização e economia
nas aquisições pela Administração Pública.
4. Em adendo, o digno Diretor da Divisão de Acompanhamento da 1ª ICE informou
que se encontram na c. Corte de Contas, em fase adiantada, estudos acerca de
reformulação da metodologia de acompanhamento de editais de licitação, tratados no
Processo nº 1.568/01. A maioria dos editais de certames na modalidade de pregão
destinam-se "à aquisição de bens e serviços que se situam na faixa de valor
correspondente às modalidades de convite e tomada de preços, cuja metodologia em
vigor, aprovada pela Decisão nº 25/98, estipula sejam acompanhados 'por amostragem
142
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em auditoria de regularidade ou inspeção, e em seleção individual, conforme o caso".
Dessa forma, pôs-se de acordo com a conclusão a que chegou a Analista.
5. Certamente, a finalidade da licitação na modalidade de pregão não é permitir a
contratação de bens e serviços de toda natureza. A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002,
que rege a matéria, estabelece que o pregão poderá ser adotado para a aquisição de
bens e serviços comuns. Para ser enquadrado nesta definição, não basta que o padrão
de desempenho e qualidade do bem, no caso, possam ser objetivamente definido no
edital. Em acordo com a norma (parágrafo único do art. 1º), o importante é que essa
caracterização possa ser feita "por meio de especificações usuais no mercado".
6. Um bem considerado especial, mesmo definido objetivamente no edital, a ser
fabricado, total ou parcialmente, sob encomenda, exigirá estudos criteriosos de seus
elementos técnicos e correspondentes planilhas orçamentárias do órgão ou entidade da
Administração promotora do procedimento licitatório. Suas especificações não são as
usuais do mercado. A possibilidade de proponentes poderem fornecê-lo não retira do bem
essa característica.
7. A celeridade do pregão, diversamente do que alega o corpo técnico, poderá
constituir uma desvantagem para a Administração, uma vez que o prazo para
apresentação de propostas é muito curto - oito dias, segundo o inciso V do art. 4º da Lei e requer classificação imediata por parte do pregoeiro. Se o bem é especial, não há de
ser adquirido, prescindindo dos exames necessários.
8. A norma em comento faculta que o gestor público adote a licitação na modalidade
de pregão para adquirir bens e serviços habitualmente utilizados pela Administração. Em
caso contrário, teria a norma suprimido as outras modalidades de licitação, mais
complexas e mais morosas, estatuídas na Lei nº 8.666/93. Não parece ter sido essa a
finalidade da norma em comento.
9. Nesse sentido é a lição do renomado Marçal Justen Filho, citado no voto condutor
do Acórdão nº 165/03-Plenário, proferido pelo ilustrado Relator, Ministro Benjamin Zymler,
no Processo nº 016.988/2001-8 do Tribunal de Contas da União - TCU1:
Para entendermos o conceito de bem comum, aproveitaremos a lição dada por
Marçal Justen Filho, que em seu artigo PREGÃO: NOVA MODALIDADE
LICITATÓRIA, assim nos esclarece: 'O cabimento do pregão não se relaciona com o
valor da contratação porque se configura outro modelo. Cabe o pregão para
contratações que versam sobre objetos destituídos de maior complexidade. Ou seja, o
critério de cabimento do pregão é qualitativo de não quantitativo. Admite-se que
podem existir objetos complexos de pequeno valor e contratos de grande valor que
envolvam objetos comuns. O pregão é adequado para contratação de objeto comum,
padronizado, simples, disponível no mercado. Portanto, não há cabimento de
questionar o valor da contratação. Daí a irrelevância do critério de valor para fixação
do cabimento do pregão. (...)
Por outro lado, não é possível substituir as modalidades comuns (concorrência,
tomada de preços e convite) pelo pregão em toda e qualquer hipótese. Somente pode
optar-se pelo pregão quando o objeto do contrato for bem ou serviço 'comum'.
Destaque-se ser irrelevante o valor do contrato para fins de escolha do pregão. (...)
O que caracteriza um objeto como comum é a padronização de sua
configuração, que é viabilizada pela ausência de necessidade especial a ser atendida
e pela experiência e tradição do mercado.
1
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitação. Pregão. Acórdão 165/03 - Plenário. Processo nº TC
016.988/2001-8. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 12.03.03. Diário Oficial da União, 17.03.03.
143
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10. Dessa forma, no item 9.4 do Acórdão nº 165/03-Plenário, o e. Tribunal de Contas
da União deliberou por que os dirigentes da entidade promotora do pregão em realce
esclarecesse a razão da escolha dessa modalidade de licitação para adquirir terminais de
computadores (ponto de venda - PDV), por não poderem ser considerados bens comuns:
9.4. determinar à 2ª SECEX que diligencie junto à Caixa Econômica Federal
para que sejam apresentadas as razões pelas quais se optou pela realização do
pregão nº 17/01, para a aquisição de terminais de computadores, devendo ser
apresentados os motivos que levaram a entidade a enquadrar os terminais adquiridos
como bens comuns na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02.
11. Ensinamentos semelhantes são apresentados por Pedro Barreto Vasconcellos 2,
para quem o pregão é uma modalidade de licitação mais simples, na qual a autoridade
competente, após descrição muito clara e precisa do objeto e justificada a aquisição do
bem ou serviço, estabelecerá exigências mínimas aos fornecedores ou prestadores de
serviços para participarem do certame:
É compreensível fixação de requisitos não tão extensos como os exigidos no
artigo 27 e seguintes da Lei nº 8.666/93. Como a modalidade do pregão se destina
apenas a aquisição de bens e serviços comuns, geralmente disponíveis no mercado,
não será necessária uma investigação tão austera por parte da Administração em
relação aos fornecedores. Até mesmo quanto à qualidade comum dos objetos não se
exige uma especialidade do fornecedor.
12. De qualquer forma, ante a previsão de realização do pregão, de que tratou o
Edital nº 299/03, no dia 01.10.03, o Ministério Público requereu uma análise preventiva
das condições editalícias, em regime de urgência. No entanto, como observado pela
eminente Relatora, Conselheira Marli Vinhadeli, no Despacho Singular nº 135/03-GCMV
(fl. 86), os autos deram entrada no seu Gabinete no dia 02.10.03, um dia após o certame,
o que prejudicou o objetivo inicial do Parquet.
13. Ademais, considerando os estudos acerca da metodologia para a autuação dos
exames de editais de licitação, dispensa e inexigibilidade de licitação, de que trata o
Processo nº 1.568/01, com Minuta de Resolução encaminhada no dia 02.12.03 ao Relator
daquele feito, eminente Conselheiro Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, propugna este
órgão do Ministério Público, em acordo parcial com o corpo técnico, por que o e. Tribunal
determine a audiência do ordenador de despesa do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito
Federal para justificar as razões da escolha da modalidade de licitação pregão com o
objeto de adquirir os bens dos itens 1, 2 e 4 do Anexo do Edital nº 299/03 e autorize a 1ª
ICE proceder o acompanhamento do procedimento licitatório ora analisado.
É o parecer.
PROCESSO Nº 1.630/03
PARECER Nº 1.669/03
2
1
VASCONCELLOS, Pedro Barreto. Pregão : nova modalidade de licitação. Revista de Direito Administrativo,
222: 213-238, out/dez. 2000.
Ver Decisão nº 608/04
144
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PROGRAMA RENDA UNIVERSIDADE
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora-Geral do Ministério Público do TCDF
“Programa Renda Universidade”. Necessidade de análise pelo TCDF do edital de seleção para o
Programa. Conveniência de formação de apartado para análise do oferecimento do ensino infantil por
parte do Distrito Federal
Nestes autos, deliberou o E. Plenário, em 03.02.04 (fl. 159):
DECISÃO Nº 45/04
O Tribunal, por maioria, decidiu: 1) acolhendo voto do Conselheiro Jacoby
Fernandes, que acompanhou as sugestões da instrução: a) conhecer do recurso
interposto pela Secretaria de Gestão Administrativa às fls. 123/127 para, no mérito,
negar-lhe provimento; b) comunicar ao GDF, por meio do Chefe de Gabinete do
Governador, e à Secretaria de Gestão Administrativa que é imprescindível a cabal
demonstração de compatibilidade do Programa Renda Universidade com a LDO e
com o PPA, em vista da possibilidade de o agente público incorrer em crime de
responsabilidade, além de ter que suportar com a reparação civil decorrente dos
gastos ilegais; c) manter suspenso o início do referido programa até que o GDF
demonstre a sua legalidade sob o enfoque orçamentário, conforme demandado no
item antecedente; 2) acatando proposição do Conselheiro Renato Rainha, que votou
pela aprovação do item II do voto do Relator, recomendar ao Governador do Distrito
Federal que estude a possibilidade de contemplar na área de atuação da Secretaria de
Educação a educação infantil (0 a 6 anos), buscando assim, atender ao comando
constitucional. Vencidos os Conselheiros Jorge Caetano e Jacoby Fernandes, que
votaram pelo não-acolhimento do referido item. Parcialmente vencido o Relator, que
manteve o seu voto.
2. Em atendimento aos questionamentos e recomendações do Tribunal, a
Excelentíssima Senhora Secretária de Estado de Gestão Administrativa do Distrito
Federal, Maria Cecília S. S. Landim, como gestora do Programa Renda Universidade,
afirma na peça de fls. 172 e seguintes:
(...) no ano de 2003, não houve a concessão de qualquer bolsa com fulcro na Lei nº
3.150, de 28 de abril de 2003, não havendo que se falar em crime de
responsabilidade pelo ressarcimento de despesas que sequer foram realizadas,
tampouco em reparação civil decorrente de gastos legais;
a exigência feita pelo analista no sentido de que o referido programa deveria estar
açambarcado no PPA 2000/2003, mostra-se de todo inviável, pois a instituição do
referido programa ocorreu anos após a aprovação do citado PPA;
a suspensão do referido Programa acarretou sérios prejuízos àqueles que, com a
notícia da concessão das bolsas, prepararam-se com afinco para, finalmente,
ingressar numa instituição de ensino superior e, depois, viram frustradas suas
expectativas em decorrência das medidas adotadas por essa Egrégia Corte de
Contas, uma vez que são inúmeros os casos de cidadãos de baixa renda que não
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puderam fazer suas matrículas no tão acalentado ensino superior, pela total
incapacidade de arcar com os custos da faculdade, bem assim, diversos outros, que
já se encontravam matriculados, tiveram de abrir mão do almejado sonho de
conquistarem o diploma de graduação;
a contraprestação exigida para a concessão das bolsas pressupõe a prestação de
serviços à comunidade, junto aos órgãos da Administração, oportunidade única para
que os jovens possam adquirir a experiência profissional cada vez mais exigida pelo
restrito mercado de trabalho;
o afluxo desses jovens nas repartições do Governo do Distrito Federal, permitiria
em algumas áreas, mormente nas de Saúde e Educação, um reforço no quantitativo
de pessoal para atendimento à população, situações essas também frustradas pela
suspensão cautelar da execução do Programa;
a Administração, ciente das exigências constitucionais e legais e ciosa de suas
obrigações, cuidou de incluí-lo [o Programa], incontinenti, no Plano Plurianual
2004/2007, conforme se infere da Lei nº 3.157, de 28 de maio de 2003, na qual
consta como despesa de duração continuada para os três anos subseqüentes, código
4944, constante do Anexo III;
No que tange à Lei de Diretrizes Orçamentárias, Lei nº 3.179, de 06 de agosto de
2003, para o exercício de 2004, o Programa Renda Universidade por tratar-se de
despesa obrigatória de caráter constitucional ou legal (art. 17 da LRF e art. 67 da
LDO-2004), foi publicado em anexo específico, Anexo X às páginas 43, DODF nº 152
de 08.08.03, que contém a relação das ações que constituem obrigações
constitucionais e legais (grifo nosso), em obediência ao art. 9º, § 2º, da Lei
Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, in verbis:
Art. 9º (...)
§ 2º Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações
constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do
serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias. (grifei)
As despesas são identificadas como Constitucional e Legal, cujos gastos
definidos como „despesas correntes‟ e sua realização se estendem por pelo menos
três exercícios. No âmbito do Distrito Federal, sejam tais dispêndios custeados com
recursos de impostos, pois as demais vinculadas e aquelas auferidas pelo próprio
agente gerador, nos termos da lei, já lhes dão obrigatoriedade de execução, fato
corroborado pela inclusão na Lei Orçamentária Anual dos exercícios 2003 e 2004.
(grifei)
A margem de expansão das despesas de caráter continuado, constitui-se de
ações derivadas de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo, na forma do
disposto no artigo 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo objetivo precípuo é
nortear a Administração Pública para a utilização da margem de expansão no
processo decisório relacionado ao comprometimento dos recursos próprios do Ente
Público, ao aumento de efetivo, criação de cargo, reestruturação de carreiras e outras
despesas de manutenção das Instituições de Governo, além de garantir a locação de
recursos para as ações obrigatórias constitucionais e legais de duração contínua.‟
Quanto à Lei Orçamentária Anual nº 3.257, de 29 de dezembro de 2003, que
estima a receita e fixa a despesa para o exercício de 2004, o referido Programa
consta às páginas 85 e 86 do suplemento nº 253 DODF, de 31.12.03 – despesas
obrigatórias de caráter constitucional ou legal;
146
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Assim, diante dos argumentos trazidos à colação, bem como face aos diplomas
legais citados, acha-se cristalinamente demonstrado que o Programa Renda
Universidade criado pela Lei nº 3.150/03 está compatível não apenas com o PPA
2004/07 (Lei nº 3.157/03) e a LDO (Lei nº 3.179/03), mas também com a Lei
Orçamentária Anual – LOA (Lei nº 3.257/03), conforme se pode observar dos Anexos
ora acostados.
II
3. Verifica-se, das transcrições supra, que o oferecimento da Representação nº
05/03-MF, e sua análise pelo AFCE Jairo Luís Cruz Ramos, como bem ressalta a
Inspetoria, evitaram realização de despesa não inserida, à época, e também na data da
Decisão nº 3.873/03 – 05 de agosto de 2003 –, em PPA ou LOA.
4. A tempestiva atuação da Corte de Contas, provocada no momento correto pelo
Ministério Público “evitou a realização de despesa ilegal” (fl. 220) e a incursão da
autoridade competente em crime de responsabilidade ou em responsabilização civil.
5. Alguns aspectos da peça oferecida pela Secretaria de Estado merecem reflexão.
Os prejuízos que alegadamente teriam sido causados pela cautelar deferida na Decisão já
citada atribuem-se, é de ver, ao anúncio de um Programa cujo edital, evidentemente,
sofreria análise pela Corte de Contas.
6. Assim, ressalta lembrar que o E. Tribunal ainda não apreciou o edital do
Programa, o que viria a confirmar, por exemplo, se realmente direciona-se a “um reforço
no quantitativo de pessoal para atendimento à população” nas áreas “de Saúde e
Educação”.
7. A efetividade do Programa poderá iniciar por ser analisada com o exame desse
Edital, que reputamos deva ser encaminhado ao Tribunal.
8. De lembrar, ainda, que, embora a manifestação da Senhora Secretária tenha
aludido:
àqueles que, com a notícia da concessão das bolsas, prepararam-se com afinco
para, finalmente, ingressar numa instituição de ensino superior e, depois, viram
frustradas suas expectativas em decorrência das medidas adotadas por essa Egrégia
Corte de Contas, uma vez que são inúmeros os casos de cidadãos de baixa renda que
não puderam fazer suas matrículas no tão acalentado ensino superior, pela total
incapacidade de arcar com os custos da faculdade. (fl. 176),
O Senhor Chefe de Gabinete do Governador havia declarado destinar-se o
Programa a alunos já matriculados e avançados no curso superior:
A idéia de se privilegiar os candidatos já matriculados leva em consideração que
ela permitirá reforçar a manutenção dos alunos que já tendo avançado no seu curso,
se deparam com a necessidade de trancar suas matrículas ou, até mesmo abandonar
o curso, perdendo, com isso, todos os esforços financeiro, de tempo e intelectual já
investidos.– fl. 58.
Por isso lembrou o Senhor AFCE Jairo Luís Cruz Ramos que “não se trata de
Programa que visa a ajudar no ingresso de pessoas carentes na universidade” (fl. 107). A
Lei exige (artigo 2º, inciso I) que o beneficiado já esteja matriculado em instituição de
ensino superior. Assim, explicou o Senhor Chefe de Gabinete do Governador que “o
beneficiário (...) não estava impedido de estudar, apesar de eventual dificuldade para
pagar suas obrigações.” (fl. 59).
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9. Por fim, é de ressaltar que o Ofício nº 568/03-PG, de 16.12.03 (fl. 164) traz
matéria da imprensa oficiosa que noticia que, no universo de 4 a 6 anos, quase 14.000
crianças não foram matriculadas para o ano letivo de 2004.
III
Diante do exposto, opina o Ministério Público por que o E. Plenário:
a) tome conhecimento dos documentos acostados aos autos, a partir das fls.
164, e considere cumprida, em 2004, “a cabal demonstração de compatibilidade do
Programa Renda Universidade com a LDO e com o PPA” (Decisão nº 45/04 – fl. 159);
b) revogue a medida cautelar deferida por meio da Decisão nº 3.873/04;
c) determine à Secretaria de Estado de Gestão Administrativa que encaminhe ao
Tribunal, para análise do Programa Renda Universidade, o edital do concurso que
será instaurado para seleção dos beneficiários;
d) nos termos do item IV do voto de fls. 157 e 158, do Excelentíssimo
Conselheiro Ávila e Silva, “determine a formação de autos apartados para acompanhar
o atendimento à educação infantil, de forma que as informações produzidas nesse
processo possam ser consideradas para o fim do controle da gestão (Contas do
Governo do Distrito Federal)”;
e) oriente a 2ª ICE para examinar, neste feito, o edital exigido no item “c”;
f) encaminhe cópia da Informação de fls. 219 a 221; deste Parecer do Ministério
Público; do Relatório e Voto; e da Decisão que vierem a ser proferidos ao
Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito Federal e à Excelentíssima Senhora
Secretária de Estado de Gestão Administrativa, gestora do Programa.
É o parecer.
PROCESSO Nº 801/03
PARECER Nº 245/04
Ver Decisão nº 1.695/04
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RELATÓRIO DE GESTÃO FISCAL
1º QUADRIMESTRE DE 2001
RECOMENDAÇÕES À SEFP
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora-Geral do Ministério Público do TCDF
TCDF. Relatório de Gestão Fiscal do 1º quadrimestre de 2001, elaborado em acordo com a Lei
de Responsabilidade Fiscal. Recomendações à SEFP para observar prazos de elaboração e envio à
CLDF e TCDF do Demonstrativo da Receita Corrente Líquida. Cumprimento. Apensamento aos autos do
Processo nº 1593/01 com RGF do TCDF do 2º quadrimestre de 2001. Pedido de Reexame da Decisão nº
3.371/02, exarada no Processo nº 1.593/01. No cômputo das despesas totais com pessoal devem ser
excluídas aquelas relativas à conversão em penúnia do 1/3 de férias, à ajuda de custo, às diárias e à
indenização de transporte.
Cuidam os autos da análise do Relatório de Gestão Fiscal do Tribunal de Contas do
Distrito Federal, relativo ao 1º quadrimestre de 2001, elaborado em conformidade com as
disposições do art. 55 da Lei Complementar nº 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal.
2. Acompanhando a Instrução produzida pela 5ª ICE (fls. 64 a 66), o e. Tribunal, em
acordo com o voto (fls. 70 a 85) do Relator, eminente Conselheiro Manuel Paulo de
Andrade Neto, decidiu (fl. 86):
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta a instrução,
decidiu: a) tomar conhecimento da instrução de fls. 38/47, do despacho de fls. 48/50 e
das manifestações da Diretora-Geral de Administração, de fls. 52/63; b) determinar à
Diretoria-Geral de Administração que, até que seja editado ato declarando a
desnecessidade dos cargos efetivos da Carreira de Administração Pública noticiados
no Processo nº 1073/01, compute integralmente no cálculo do limite de gastos com
pessoal todos os contratos referentes a execução de atividades relacionadas às
atribuições desses cargos, uma vez que permanecem formalmente previstos no
quadro de pessoal deste Tribunal; c) determinar à Secretaria de Fazenda e
Planejamento do Distrito Federal que, até quinze dias após o encerramento de cada
quadrimestre, informe o valor da Receita Corrente Líquida aos órgãos do Poder
Legislativo, Câmara Legislativa e Tribunal de Contas do Distrito Federal, de forma a
permitir o cumprimento do prazo exigido pelo art. 55 da LRF.
3. Na manifestação seguinte, acerca de pedido de extensão da data limite para
encaminhamento do Demonstrativo da Receita Corrente Líquida, 25 do mês subseqüente
ao do encerramento do quadrimestre, envio desse quadro para a Câmara Legislativa e
TCDF, nos dias 23 e 30 de janeiro de 2002, respectivamente, por parte do Senhor
Secretário de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal (fls. 88, 89 e 92), o e. Tribunal,
mediante a Decisão nº 03/02 (fl. 101), deliberou por:
a) tomar conhecimento dos Ofícios nºs 48/02-GAB/SEFP e 86/02-GAB/SEFP; b)
relevar o atraso no encaminhamento, ao Poder Legislativo, das informações relativas à
Receita Corrente Líquida correspondente ao encerramento do terceiro quadrimestre
de 2001; c) reiterar à Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal o
disposto na alínea "c" da Decisão nº 42/01, informando-lhe que o prazo constante da
mencionada decisão decorre do quanto estatuído no parágrafo único do art. 53 da Lei
nº 2.766/01 (LDO/2002).
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4. Ao verificar o cumprimento da aludida determinação - item "c" -, o diligente corpo
técnico revelou que os Relatórios de Gestão Fiscal da CLDF e do TCDF, relativos ao 1º
quadrimestre de 2002, foram publicados no DODF de 29.05.02, significando que os
órgãos referidos receberam as informações em tempo hábil. Sendo assim, sugeriu fossem
os autos arquivados, no que foi acompanhado pelo Conselheiro-Relator, mediante
despacho singular (fl. 106).
5. No entanto, o e. Plenário, por maioria, em acordo com o voto do Relator,
Conselheiro Renato Rainha, autorizou o apensamento aos autos do Processo nº
1.593/01, que trata do exame do Relatório de Gestão Fiscal do TCDF, relativo ao 2º
quadrimestre de 2001, consoante a Decisão nº 3.371/02 (fl. 117), vencido o Revisor,
Conselheiro Andrade Neto. Diversamente do Relator, o Revisor, em acordo com a
argumentação da 5ª ICE, entendeu que não devem compor a despesa total com pessoal
os dispêndios com a conversão em pecúnia de 1/3 (um terço) do período de férias, para
efeito do cálculo dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade, dado o seu caráter
indenizatório.
6. Por entender que as normas insertas na Lei nº 8.112/90, diversamente da tese
esposada pelo Relator, fundamentam conclusão no sentido de que a conversão em
pecúnia de 1/3 (um terço) das férias tem caráter indenizatório e como tal não deve a
despesa a ela correspondente compor a soma da despesa total com pessoal, para efeito
do cálculo dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, o Ministério Público
interpôs Pedido de Reexame da Decisão nº 3.371/02 (fls. 108 a 112).
7. O raciocínio desenvolvido pelo Parquet baseou-se nas definições de
remuneração, vencimentos e vantagens pecuniárias, bem como de férias, definidas na Lei
nº 8.112/90 (arts. 40, 41, 49, 51, 77 e 78). Argüiu o Ministério Público que, em
conformidade com as normas referidas, a remuneração do servidor é composta do
vencimento do cargo efetivo e das vantagens pecuniárias permanentes (art. 41); o
vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado
em lei (art. 40); as vantagens são compostas das indenizações, gratificações e adicionais
(art. 49); as indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer
efeito (§ 1º do art. 49); as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou
provento, nos casos e condições indicados em lei (§ 2º do art. 49); especificou as
indenizações - ajuda de custo, diárias e indenizações de transporte (art. 51) - que não se
incorporam ao vencimento ou provento e as gratificações e adicionais - gratificação pelo
exercício de função de direção, chefia e assessoramento, gratificação natalina, adicional
por tempo de serviço, adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou
penosas, adicional pela prestação de serviço extraordinário, adicional noturno, adicional
de férias (art. 61) - que se incorporam ao vencimento ou provento.
8. Salientou o Parquet, ainda, que a remuneração compunha-se das férias pagas ao
servidor, cujo direito fora adquirido após doze meses de exercício no cargo (arts. 77 e 78);
sendo facultado ao servidor converter 1/3 das férias em abono pecuniário, o que não
poderia ser confundido com o adicional de férias aludido, faculdade essa a qual não
deveria opor-se o ordenador de despesa; mesmo reconhecendo que a norma não
estabelecera o abono pecuniário em comento como indenização, depreendeu o Ministério
Público, citando doutrina e jurisprudência firmadas, esse seu caráter, uma vez que não se
incorpora ao vencimento. Entendimento contrário admitiria que a retribuição pecuniária
pela prestação de serviço, no retorno antecipado ao trabalho pelo servidor, configuraria
remuneração em duplicidade.
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9. Considerando, também, que o TCDF não mais contabiliza as despesas do abono
pecuniário como despesas de pessoal, o Ministério Público propugnou pela exclusão das
despesas referidas do dispêndio total com pessoal, para efeito da apuração dos limites
fixados nos artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 101/00.
10. Acerca da argumentação ofertada pelo Ministério Público, acompanhou o corpo
técnico de apoio com as seguintes reparações: "a conversão de férias em pecúnia,
embora condicionada a requerimento do servidor, está jungido ao interesse da
Administração, ou seja, faria parte do poder discricionário do administrador público sua
concessão ou não", consoante o disposto no art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei nº
988/95; e em acordo com as "mudanças nas classificações orçamentárias decorrentes da
edição das Portarias Interministerial nºs 163 e 325, com a necessidade de
individualização de despesas, para fins de aplicação dos limites impostos nos artigos 19 e
20 da LRF", foram transferidos os gastos relativos a férias e avisos indenizatórios do
elemento de despesa 11 - Vencimentos e Vantagens Fixas - Pessoal Civil para o
elemento 94 - Indenizações e Restituições Trabalhistas (fls. 113 a 116).
11. Mediante a Decisão nº 4.502/02 (fl. 118), proferida no Processo nº 740/01
(apenso o de nº 999/02), o e. Tribunal determinou fossem apensados aos autos aquele
processo, que trata da análise do Relatório de Gestão Fiscal da Câmara Legislativa do
Distrito Federal, referente ao 3º quadrimestre de 2001, haja vista ser objeto de apreciação
nos presentes autos o Pedido de Reexame, citado, interposto pelo Ministério Público.
12. O debate travado no Processo nº 740/01 é convergente quanto à inclusão das
despesas com serviços de terceiros nos limites de gastos estabelecidos na Lei de
Responsabilidade Fiscal, com proposição adicional do eminente Relator, Conselheiro
Jorge Caetano, de serem incluídas as despesas com Abono Pecuniário de Férias, Ajuda
de Custo, Diárias e Indenização de Transporte no cômputo da despesa total com pessoal.
Neste sentido, esclareceu o ilustre Relator ter evoluído seu posicionamento, após a
discussão da questão no Processo nº 1.593/01, o que o motivou a propor a revisão da
Decisão nº 5.928/01, exarada no Processo nº 836/02, objeto de sua relatoria (fls. 96 a 100
e 102 a 106 do apenso).
13. De fato, no Processo nº 836/02, apensado aos presentes autos em acatamento à
Decisão nº 4.504/02 (fl. 120), o lustre Conselheiro Jorge Caetano reportou-se ao Voto
condutor da Decisão nº 3.371/02, ao analisar as normas dos arts. 18 e 19 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, não se limitou à questão dos dispêndios com abono pecuniário
de férias, mas concluiu que, no cálculo dos limites dos gastos totais com pessoal, devem
computadas tanto as despesas de "caráter remuneratório, quanto as indenizatórias,
nestas considerados os pagamentos de Diárias, Ajuda de Custo, Indenização de
Transporte e o Abono Pecuniário de Férias".
14. Embora o Exmo. Conselheiro Jorge Caetano reconheça:
que as indenizações recebidas por servidor não podem, strictu sensu, ser tidas
como 'vantagem', conforme definição equivocada da Lei nº 8.112/90, art. 49, item I,
pois não integram o conceito de remuneração, que considera, no art. 41, apenas as
vantagens de natureza permanente
Infere, em seguida, que:
Nem por isso os gastos com indenizações pagas a servidor ou empregado
perdem as características de despesas com pessoal, pois o que deve ser focado
não é o destinatário da retribuição pecnuniária, que a tem como mera
compensação de gastos pessoais que efetuou a serviço da Administração,
devidamente autorizado, e sim a finalidade do gasto sobre o qual o
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administrador mantém amplo controle, podendo executá-lo, adiá-lo ou cancelálo, em conformidade com as circunstâncias existentes. (não grifado o original)
Dessa forma, entendeu o nobre Conselheiro que tais gastos devem compor a
despesa total com pessoal, quando dos cálculos dos limites dos dispêndios com pessoal
de que trata a Lei de Responsabilidade Fiscal; e, ademais, que a orientação a ser
transmitida à DGA/TCDF, à Câmara Legislativa e ao Poder Executivo distrital não deve se
restringir às despesas relativas ao Abono Pecuniário de Férias, como pugnado pelo
Inspetor da 5ª ICE (fls. 21 a 23 do Processo nº 836/02, apenso).
15. A mesma matéria é focada no Processo nº 807/02 que trata do exame do
Relatório de Gestão Fiscal do Poder Executivo do Distrito Federal, relativo ao 1º
quadrimestre de 2002, apensado aos autos por determinação plenária contida na Decisão
nº 4.503/02 (fl. 119).
16. Impende observar que, em seu Pedido de Reexame, o Ministério Público
somente enfatizou a os aspectos jurídicos que justificam a exclusão do valor da
conversão em pecúnia do 1/3 de férias da despesa total com pessoal, na verificação do
cálculo dos limites de gastos estatuídos na Lei de Responsabilidade Fiscal. No entanto,
por necessidade de fundamentação do argumento desenvolvido, mencionou o Parquet
que compunham as vantagens concedidas ao servidor, além do vencimento, as
indenizações, as gratificações e os adicionais; sendo que as indenizações, segundo
dispõe o § 1º do art. 49 da Lei nº 8.112/90, não se incorporam ao vencimento ou provento
para qualquer efeito.
17. As razões para a exclusão das indenizações, a partir de sua composição e
definição, do vencimento do servidor é oferecida pela própria norma citada, nos artigos
51, 52, 53, caput, 58, caput, e 60, caput, conforme segue:
Art. 51. Constituem indenizações ao servidor:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - transporte.
Art. 52. Os valores das indenizações, assim como as condições para a sua
concessão, serão estabelecidas em regulamento.
Art. 53. A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do
servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com
mudança de domicílio em caráter permanente.
(...)
Art. 58. O servidor que, a serviço, se afastar da sede em caráter eventual ou
transitório, para outro ponto do território nacional, fará jus a passagens e diárias, para
cobrir as despesas de pousada, alimentação e locomoção urbana.
(...)
Art. 60. Conceder-se-á indenização de transporte ao servidor que realizar
despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços
externos, por força das atribuições próprias do cargo, conforme se dispuser em
regulamento.
18. De observar que as indenizações referidas têm finalidade específica e
rigorosamente, como observado pelo Conselheiro Jorge Caetano, não constituem
vantagens ao servidor; possuem natureza eventual ou transitória e exprimem
compensação de gastos de responsabilidade da Administração, antes realizado pelo
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servidor no interesse do serviço que lhe é atribuído; nunca essas indenizações podem ser
entendidas como complementação de vencimentos, por exemplo, independentemente das
razões que culminaram na concessão das indenizações em comento. Por imposição do
posicionamento externado no Voto condutor da Decisão nº 3.371/02 é que o digno
Inspetor da 5ª ICE, diversamente do seu entendimento técnico, considerou de bom alvitre
fossem alertadas a Diretoria-Geral de Administração do TCDF, à Câmara Legislativa e ao
Poder Executivo do Distrito Federal no sentido que incluíssem os valores referentes ao
pagamento de abono pecuniário no cômputo da despesa total com pessoal e não por
concordar com o procedimento (fls. 05/06 do Processo nº 836/02, apenso).
19. Por mais abrangente que seja o conceito de remuneração estabelecido no art.
18 da Lei Complementar nº 101/00, como argüido pelo eminente Conselheiro Renato
Rainha, no Processo nº 1593/01, nele não pode ser incluído o que se refere às
indenizações aludidas nem o relativo à conversão em pecúnia do 1/3 de férias, que a
norma própria - Lei nº 8.112/90 - excluiu, sob o risco da configuração de antinomia. Se ao
interprete não cabe excluir referidas despesas do cômputo da despesa total com pessoal,
para efeito do cálculo dos limites definidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, porque o
disposto no art. 19, § 1º, da mesma Lei não as especificou, ao mesmo interprete descabe
inclui-los porque a norma não o fez.
20. Diante do exposto, reitera o Ministério Público por que o e. Tribunal firme
entendimento de que, por não serem de caráter eminentemente remuneratório, devem ser
excluídas do cômputo da despesa total com pessoal, para efeito do cálculo dos limites de
gastos com pessoal estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, além das
despesas relativas a Abono Pecuniário de Férias, especificadas no Pedido de Reexame
em comento, os gastos com Ajuda de Custo, Diárias e Indenização de Transporte,
quando da confecção do Relatório de Gestão Fiscal da Câmara Legislativa, do Tribunal
de Contas e do Poder Executivo do Distrito Federal.
É o parecer.
PROCESSO Nº 739/01
PARECER Nº 173/03
1
Ver Decisão nº 18/03
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CONCESSÕES DE APOSENTADORIAS,
REFORMAS E PENSÕES
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
A 4ª ICE, na Representação referenciada, após exaustivo relato, sobre a evolução e
situação atual dos estoques de processos, sujeitos a exame e instrução, por parte
daquela unidade técnica, aventa a possibilidade da adoção de providências, no seu
âmbito interno, como estratégias tendentes a acelerar o exercício da função institucional
desta Corte de Contas, no atinente à apreciação, para fim de registro, das concessões de
aposentadorias, reformas e pensões (Constituição, art. 71/III, LODF, art. 78/III, e LC/DF nº
01/94, arts 1/III e 39/II), sobre o que vem de ser ouvida a manifestação desta Consultoria
Jurídica, por venerando despacho presidencial.
II - RELATO
De início, a referida Representação apresenta um breve histórico das ações
adotadas, a partir de 1994, com o propósito de diminuir o elevado estoque de processos,
pendentes de exame e instrução, demonstrando sua evolução e seus resultados práticos,
mas faz sentir a necessidade de aumentar a força de Trabalho, dentre outras medidas,
retratadas nas seguintes PROPOSTAS DE ESTRATÉGIAS:
32. Diante das situações aqui expostas, consideramos que, no momento, a meta
principal a ser alcançada por esta Inspetoria é promover a análise das concessões
mais antigas, sem desprezar as novas, o que favorecerá a obtenção de estoque
composto por processos mais recentes, permitindo, assim, a atuação mais eficiente e
eficaz deste Tribunal.
33. Para a operacionalização dessa meta é essencial a implementação de
estratégias, as quais podem ser materializadas com as seguintes sugestões:
a) transferir, provisoriamente, para 2ª Divisão Técnica os processos da Secretaria de
Saúde do DF, oriundos da extinta Fundação Hospitalar do DF, cuja responsabilidade
está a cargo da 3ª Divisão Técnica, conforme Portaria nº 163/2003;
b) promover treinamento aos Analistas, com vistas a capacitá-los para instrução de
processos relativos às concessões militares.
c) alocar maior força de trabalho na atividade de instrução de processos mais antigos
e menor na instrução dos processos mais novos;
d) recompor a força de trabalho desta Inspetoria.
Feito isso, chega à seguinte CONCLUSÃO:
34. Essas são as considerações mais relevantes que visualizamos nesta
oportunidade, as quais merecem adoção de medidas prementes no sentido de que a
atuação deste Tribunal seja efetivada de forma mais célere em harmonia com as
exigências da sociedade.
Desse modo, submetemos a presente Representação à elevada apreciação de
Vossa Excelência, sugerindo que, caso sejam acolhidas as propostas apresentadas,
autorize, desde já, a transferência provisória, para a 2ª Divisão Técnica, dos processos
da Secretaria de Saúde do DF, ficando as medidas elencadas nas letras b, c e d do
item anterior para serem implementados no decorrer do exercício seguinte."
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Vê-se, do teor dessa Representação, que já foram realizados estudos, dos quais
resultaram a adoção de "medidas inerentes à padronização e racionalização dos
trabalhos, como o gerador de instruções", com ganho na produtividade (§ 6º), bem assim
que se "promoveu a formalização de exigência da atuação do órgão de Controle Interno,
na análise prévia dos atos de admissão e concessão (Emenda Regimental nº 01/98 e
Resoluções nºs 100 e 101/98), o que também "favoreceu a redução do número de
diligências e, consequentemente, a baixa de estoque" (§ 7º). A partir do final de 1999,
iniciaram-se os estudos sobre a implantação do sistema eletrônico de controle remoto dos
atos de admissão, aposentadorias, reformas e pensões, ainda em fase de normatização,
cujos resultados concorrerão para o aperfeiçoamento da metodologia usada, para análise
desses atos, sujeitos a registro do TCDF. No que pese o esforço desenvolvido, ainda
preocupa o aceleramento na instrução dos processos, diante do que ainda tem por vir, da
Corregedoria do GDF (controle interno). Como houve época em que foi dada preferência
à instrução de processos mais novos, restando pendentes processos de 1999, que por
certo decorrem de atos concessivos bem antigos, traz-se à colação o questionamento da
decadência, objeto do art. 54, da Lei Federal nº 9.784/99, recepcionada pela Lei/DF nº
2.334/00, que embora não admitida por este Tribunal tem sido acolhida no TJDF (§ 17).
Isto suscita a preocupação de acelerar a instrução dos processo antigos, sem descurar
dos mais novos.
O mencionado art. 54 assim dispõe, verbis:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-seá da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.
III - DEBATE
Na verdade, apresenta-se legítima a preocupação da nobre titular da 4ª ICE,
revelada na sua Representação em epígrafe, quanto à gravidade da situação decorrente
do demasiado retardo no exame e instrução de processos, relativos à concessões já
muito antigas, a retardar por demais sua apreciação e seu registro ou eventual recusa.
Quando, apesar da longa demora, a concessão acaba por ser considerada legal e
ordenado o seu registro, sem quaisquer glosas, obviamente, não há como aventar-se a
ocorrência de transtornos, para os respectivos interessados. Já o mesmo não se diga,
todavia, quando na concessão antiga, protegida pela presunção de legalidade, por parte
de seus beneficiários, acaba sendo considerada ilegal ou tendo glosadas parcelas
significativas do seu valor, com o gravame do ônus de repetição do indébito. Isto, sem
dúvida alguma, merece ser levado na devida linha de consideração, em homenagem à
garantia da segurança jurídica, que é um postulado ínsito ao estado democrático de
direito, proclamado no artigo primeiro da vigente Constituição, além de estar ela
garantida, expressamente, no caput do seu art. 5º.
Afigura-se sustentável, o entendimento de que a aplicação do art. 54, da citada Lei
nº 9.784/99, não pode obstar o regular exercício do controle externo, a cargo deste
Tribunal (§ 17º da Representação), mas se a própria Administração, nos seus meandros,
retarda a ultimação desses processos, para submetê-los ao crivo de legalidade, na devida
oportunidade e tempestivamente ou se o seu exame e instrução conclusiva de mérito, não
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se ultimou, com a comtemporaneidade desejada, dá-se ensejo à consolidação do fato
consumado. Sendo as concessões de aposentadorias, reformas ou pensões e suas
alterações verdadeiros atos administrativos concretos, gozam elas da presunção de
legalidade, até decisão em contrário, razão pela qual as impugnações ou retificações
ulteriores, como regra geral, poderiam ter apenas efeitos ex nunc (doravante), sem ônus
de reposição dos atrasados, conforme prevê a Súmula TCU nº 106, segundo a qual "o
julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não
implica por si só a obrigatoriedade de reposição das importâncias já recebidas de boa fé,
até a data do conhecimento da decisão, pelo órgão competente". A decadência, instituída
no citado art. 54, não obsta o exercício do controle, mas sim constata que este não foi
exercitado, oportunamente, em razão da inércia ou ineficiência funcional de alguns
setores burocráticos da Administração local. Daí, a necessidade, em face do disposto no
art. 74/IV, da Constituição, e 80/VI, da LODF, de se recomendar aos órgãos do Controle
Interno, dos Poderes Executivos e Legislativo do DF, a adoção de enérgicas providências,
tendentes à mais pronta remessa dos processos, já com seu exame preliminar de
legalidade e de conformidade das concessões, com a orientação jurisprudencial deste
Tribunal, fazendo desde logo as diligências saneadoras ou glosas porventura imperiosas,
de modo a evitar que se opere aquela discutível decadência qüinqüenal, passível de ser
invocada em juízo, como defesa contra cortes futuros ou seus ônus de reposição. Este
afigura-se ser o aspecto de maior gravidade e relevância jurídica, aventado na
Representação em comento, como preocupação da nobre titular da 4ª ICE,
particularmente quanto aqueles processos que, porventura, estejam aqui há mais de cinco
anos.
No TCU, em passado não muito remoto, quando a elevação dos estoques de
processos começou a ganhar proporções desarrazoadas, incrementou-se o uso de
formulários padronizados, para as diversificadas situações, de modo a destacar os dados
e elementos importantes, para facilitar a evidência de eventual irregularidades ou
ilegalidades nas concessões, simplificadamente, sem necessidade do desenvolvimento
de alongados textos literários, que sejam desnecessários. Hoje em dia, com o difundido
uso da informática, a utilização inteligente de modelos padronizados, para os casos
comuns ou de maior incidência, por certo será bem mais eficiente e produtivo, nos seus
resultados práticos, do que foram os antigos formulários.
IV - CONCLUSÃO
Diante dessas aligeiradas observações, de despretensioso caráter colaborativo,
estimuladas pelo questionamento suscitado e posto a debate na Representação em
causa, manifesta-se esta Consultoria, no sentido de não ver óbice legal, quanto à
implantação, no âmbito da 4ª ICE, das medidas sugeridas no seu indigitado expediente.
Sobre o pretendido treinamento dos Analistas (§ 33, alínea "b"), a sua concreção tem
viabilidade, por intermédio do Centro de Seleção e Treinamento da DGA, observadas as
normas regulamentares pertinentes. No tocante à alocação de maior força de trabalho nos
processos antigos (§ 33, alínea "c"), trata-se de procedimento interno da ICE. A
recomposição da força de trabalho (§ 33, alínea "d"), o seu atendimento vincula-se à
política de pessoal adotada na Casa, o que se comporta no campo do poder discricionário
da Presidência (RI/TCDF, art. 84, itens I e XIV). Tudo isto, sem prejuízo da adoção de
outras providências, compreendida na alçada daquela Inspetoria, com igual propósito não
só de acelerar o exame e instrução final de mérito dos processos de concessões, como
também de abreviar a sua remessa a este Tribunal, por parte dos órgãos do Controle
Interno, já devidamente saneados.
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Releva notar, todavia, que o descompasso existente entre as duas Divisões
Técnicas, no concernente à força de trabalho e o volume de serviço, afeto a cada qual
poderia ser resolvido, sem excepcionar a competência de uma em favor da outra, mas
pura e simplesmente remanejando pessoal da DT mais aliviada para a que tem maior
estoque de processos pendentes de instrução.
Em conclusão, portanto, é este Parecer que submetemos, à elevada consideração
superior da Egrégia Presidência, não no sentido de para dar-se aquela autorização
pedida, de serem transferidos processos da 3ª para a 2ª Divisão Técnica, mas sim de
fazer-se mera relotação de seus servidores desta para aquela, ficando-se no aguardo dos
expedientes cabíveis, para ulterior decisão, sobre a implementação do sugerido nas
alíneas "b", "c" e "d", dentre outras porventura julgadas oportunas e convenientes, para
solucionar o problema questionado, pela 4ª ICE.
Ao Gabinete da Presidência.
REPRESENTAÇÃO Nº 01/03- 4ªICE
PARECER Nº 05/04-CJP
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CONCURSO PÚBLICO PARA AUDITOR DO TCDF
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Retorna o presente processo, uma vez mais, a esta Consultoria Jurídica, por
venerando despacho presidencial (fls. 521), para manifestação sobre o recurso em causa,
interposto pelo impugnante, contra o venerando Despacho da Presidência, de 09.07.03
(fs. 359), que concordou com a conclusão do Parecer nº 49/03-CJP (fls. 342/58) e
encaminhou os autos à DGA, com vistas às providências pertinentes, verbis:
Data máxima venia, pois, diante de todo o exposto, o parecer desta Consultoria
Jurídica é na mesma linha da instrução desenvolvida na Diretoria Geral de
Administração, no sentido de que se conheça da impugnação em causa, mas que se
lhe negue provimento, prosseguindo-se no feito, a critério da Superior Administração
da Casa, segundo seu prudente juízo de conveniência e oportunidade, com a
indicação de um só ou dos dois primeiros candidatos classificados no concurso, para
sua nomeação e provimento nos cargos vagos de Auditor, bem assim que sejam
indeferidos os pedidos de extinção do feito (fls. 248/I), de réplica (fls. 46/II), de
invalidação do Edital nº 2 (fls. 46/III), de convocação dos candidatos subsequentes (fls.
47/V), de prévia oitiva do Plenário (fls. 46).
Em conseqüência do improvimento da impugnação, por força de parcial
acolhimento das contra-razões oferecidas pelos candidatos impugnados, devem ser
eles considerados habilitados e, com relação a estes, reconhecido o atendimento dos
requisitos exigidos, para o provimento dos cargos de Auditor, prosseguindo-se na
indicação dos seus nomes à Superior Chefia do Poder Executivo, com vistas à
respectiva nomeação e ulterior posse.
Com relação aos títulos apresentados pelos candidatos, por constituírem parte
integrante do procedimento seletivo, realizado no âmbito do CESPE/UnB, a cujos
arquivos pertencem, quem deles pretender ter vista ou obter cópia, isto deve lá mesmo
ser procurado, sem necessidade da intermediação deste Tribunal, que não pode
interferir no gerenciamento interno daquela entidade executora do certame, razão pela
qual descabe receber ou dar atendimento ao pedido feito, para juntada desses
documentos a estes autos (fls. 205, item V).
No atinente à decisão a ser aqui adotada, cabe à ínclita Presidência proferi-la,
sem necessidade da oitiva do Egrégio Plenário, como quer o requerente.
Isto é, sugere-se em suma, conclusivamente, que se conheça da impugnação
sub judice e lhe negue provimento, com acolhimento parcial das contra-razões dos
candidatos impugnados, bem assim que, por via de conseqüência, sejam indeferidos
os pedidos de extinção do feito, de réplica, de invalidação do Edital nº 2, de
convocação dos subseqüentes classificados, de prévia oitiva do Plenário,
prosseguindo-se nos procedimentos tendentes à indicação, nomeação e posse dos
dois primeiros classificados no concurso em causa, decisão esta cabível na
competência da Presidência.
Isto, é o que nos parece e o que submetemos à elevada consideração da
Egrégia Presidência, com as vênias de estilo.
II
Em apertada síntese, o recorrente desenvolve, no seu recurso, os seguintes
questionamentos:
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1 - Intempestividade da defesa oferecida pelo primeiro dos impugnados
recorridos, o que deveria ensejar a aplicação da revelia, prevista no art. 319 do CPC
(fls. 368/70);
2 - Ilegitimidade da parte, que formulou impugnação do item 2.4-b do Edital nº
01/02-TCDF-3, da qual resultou a retificação, consubstanciada no Edital nº 02/03TCDF nº 03, para dispensar dos candidatos a exigência de formação específica,
prevista no art. 88, § 1º, do RI/TCDF, sustentado o recorrente a prevalência dessa
norma regimental, a despeito de ser a respeito silente a LC/DF nº 01/94, bem assim
que não decaíra do direito de impugnal tal dispensa, em face do disposto no art. 54, da
Lei nº 9.784/894 (fls. 370/84);
3 - Insuficiência de comprovação, dos requisitos exigidos nos arts. 74 e 69/IV da
LC/DF nº 01/94, insistindo em que as certidões apresentadas pelos recorridos, como
prova de satisfação dessas exigências, não identificam com precisões as atribuições
desempenhadas nem os exatos períodos de tempo, que exercitaram tais encargos (fls.
384/389); e
4 - Necessidade de dar-se efeito suspensivo a este recurso, com amparo no art.
61, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99.
O recorrente junta, ao recurso, uma série de documentos, anexados por cópia (fls.
390 in fine e 391 a 408).
Por Despacho Presidencial, de 05.09.03 (fls. 420), foi acolhida a manifestação
constante do Parecer nº 64/03-CJP (fls. 418/19), no sentido de sustar-se o curso do
processo, intimando-se os candidatos impugnados recorridos, para o oferecimento de
contra-razões, conforme previsto no art. 62, da Lei nº 9.784/99.
III
Ouvidos os candidatos recorridos, estes tiveram oportunidade de contra-arrazoar, o
que fizeram, tempestivamente (fls. 422/65 e 466/563).
As contra-razões, do primeiro dos recorridos, procuram refutar os fundamentos e
pedidos constantes do recurso em causa, em síntese:
1 - Improcedência do pedido de reconhecimento da revelia e de retirada da sua
defesa dos autos, em face do disposto nos artigos 27 e 3º/III, da citada Lei nº
9.784/99;
2 - Descabimento da argumentação, relativamente ao pleito de tornar sem efeito,
a retificação feita pelo Edital nº 02/03, por já se ter exaurido o certame e porque não
houve impugnação, oportunamente, dessa superveniente modificação, bem assim
porque a Decisão TCDF nº 2.978, de 30.07.02, ratificou a alteração feita, quanto à
dispensa de diploma, em cursos específicos;
3 - Inépcia da impugnação, quanto a exigência feita nos artigos 69/IV e 74, da
LC/DF nº 01/94, por ter sido suficiente à documentação para tanto apresentada,
porquanto ele, como oficial do Exército, sempre exerceu cargos de chefia, na estrutura
administrativa militar, respondendo pela guarda e conservação de bens públicos.
Por fim, pede o conhecimento da sua defesa anterior (fls. 206/61) e o improvimento
do recurso sob exame, juntando alguns documentos (fls. 434/segs).
Nas suas contra-razões, o segundo recorrido refuta a argumentação, deduzida no
recurso em questão, aduzindo:
1 - não haver fato ou argumento novo;
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2 - a aplicação do princípio relativo à verdade material, prevista na Lei nº
9.784/99, afasta a incidência da pretendida revelia;
3 - a impugnação, da exigência contida no Edital, foi feita com base na sua
própria cláusula 12.13, do que resultou afastada a aplicação do art. 88, § 1º do
RI/TCDF, com ratificação pela Decisão nº 2.978/02;
4 - a exigência de formação, em determinados cursos superiores, carece de
amparo legal, conforme jurisprudência elencada;
5 - o recorrente decaiu do direito de impugnar, a retificação introduzida pelo
Edital 02/02, em face da citada cláusula 12.13;
6 - a documentação apresentada pelo recorrido comprova, suficientemente, o
atendimento do questionado requisito legal.
Ao final, pede que seja indeferido o recurso e se reconheça a satisfação daqueles
requisitos legais, prosseguindo-se na indicação e nomeação dos candidatos classificados.
O recorrido juntou documentos (fls. 484/503).
IV
O Processo foi analisado, pela Seção de Legislação, que na sua Informação nº
256/03-SELEG, após breve resumo das razões de recurso e de suas contra-razões,
conclui pela admissibilidade do pedido, mas que seja improvido (fls. 504/15).
Ultimando a instrução do feito, o nobre titular da provecta Diretoria-Geral de
Administração, na sua Informação nº 163/03-DGA, assim se posicionou (fls. 519/20):
..(omissis)..
De pronto, deve-se consignar que a argumentação trazida pelo recorrente, em
sua grande maioria, já foi objeto de análise, tanto pela ínclita Consultoria Jurídica
dessa Presidência, fls. 314/337, como pelas unidades que integram esta DiretoriaGeral de Administração, fls. 314/337. Portanto, somente os novos temas colacionados
aos autos serão apreciados nesta assentada, quais sejam, "a alegada
intempestividade da defesa apresentada pelo candidato André Luís de Carvalho" em
face da impugnação de fls. 30/47, a questão da inconstitucionalidade do art., 88, § 1º,
do RITCDF e a "ausência de comprovação das funções aludidas no art. 69, inciso IV,
da LC 01/94". Quanto aos demais, o posicionamento desta Diretoria-Geral permanece
inalterado.
Manifestando-se nos autos, o diligente titular da Seção de Legislação de
Pessoal, por meio da Informação nº 256/03-SELEG/DRH, fls. 504/514, aduz que não
há que se falar na intempestividade da defesa do candidato André, como quer o
recorrente, ao argumento de que, em casos como o presentes nestes autos, o
interesse público deve prevalecer, privilegiando-se, sempre, a busca da verdade real,
garantindo-se aos interessados a mais ampla possibilidade de defesa. Nesse sentido,
a Administração desta Corte conheceu da impugnação do ora recorrente, que, a
prevalecer a tese por ele sustentada, deveria ter sido rechaçada de plano, visto que foi
apresentada após o qüinqüídio editalício, previsto no item 12.13 do Edital nº 01/02TCDF-3, fl. 13 do Processo nº 952/02-apenso.
Um segundo ponto que merece análise na peça recursal sob análise diz respeito
ao art. 88, § 1º, do RITCDF. Sustenta o ora recorrente que a apreciação de
inconstitucionalidade daquele dispositivo caberia somente ao Egrégio Plenário. A toda
evidência não merece prosperar o inconformismo do recorrente. Até porque não há
que se falar em declaração de inconstitucionalidade por parte desta Corte de Contas,
visto que isto extrapolaria os limites de sua competência, conforme entendimento
doutrinário vigente. In casu, a Administração deste Tribunal, tão-somente, negou
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aplicabilidade a um dispositivo normativo que afrontava o texto constitucional,
socorrendo-se nos hodiernos princípios hermenêuticos. Ademais, a referida norma
regimental impunha restrições que condicionavam o ingresso em cargo público, o que
só é permitido por lei em sentido formal, conforme se depreende no art. 37, inciso I, da
Carta Magna e da consolidada jurisprudência de nossos tribunais.
Por fim, sustenta o recorrente que os ora recorridos não comprovaram que
possuem os notórios conhecimentos previstos no art. 69, inciso III, da LC nº 01/94. No
entanto, não é esta a conclusão que se chega diante da sólida documentação
probatória acostada aos autos pelos candidatos impugnados, o que como bem
asseverou o nobre titular da Seção de Legislação de Pessoal, "mostra-se suficiente
para imprimir a firme convicção de que ambos" estão legalmente habilitados para a
investidura no cargo de Auditor.
Assim, diante do exposto e manifestando-me de acordo com o quanto sugerido
nas alíneas "a", "b", "c" e "d" da Informação nº 256/03-SELEG/DRH, fls. 514/515,
submeto o assunto à elevada consideração de Vossa Excelência, para cumprimento
do disposto no art. 56, § 1º, da Lei nº 9.784/99.
Autos recebidos nesta Consultoria Jurídica, a 07.10.03 (fls. 521-v).
V
Com a devida vênia, as razões deduzidas pelo ilustre recorrente, no que pese sua
reconhecida erudição, não trazem fatos ou argumentos novos ou bastantes a elidirem os
fundamentos do ato recorrido.
Quanto à revelia, pretendida pelo recorrente, a disposição contida, no art. 27,
combinado com o art. 3/III, da Lei nº 9.784/99, afasta a incidência do art. 319 do CPC.
Ainda que intempestiva seja a "defesa" do impugnado, a sua efetiva autuação (fls. 206),
praticamente, acabou por levar ao seu aproveitamento, como reforço dos motivos, para
ser negado provimento à indigitada impugnação. Mesmo se repelida fosse essa "defesa",
com aplicação da pretendida revelia, estaria ela superada, com o oferecimento das
contra-razões, que a incorporou no seu contexto. A revelia, porém, não implica
impedimento de recorrer ou contra-arrazoar (art. 322 in fine, do CPC). Além do mais, se o
outro impugnado respondeu, tempestivamente, àquela audiência oferecida, o que afasta a
incidência de revelia (art. 320/I do CPC). Note-se, outrossim, que a faculdade, prevista no
art. 3/III, da Lei nº 9.784/99, não autoriza a apresentação de documentos novos, na fase
de recurso, já após ter havido uma decisão, como é o caso. Portanto, afigura-se
descabido o pedido do recorrente, para desentranhamento das peças de fls. 206/261 e a
desconsideração das respectivas alegações (fls. 390). De resto, esse desentranhamento
não aproveitaria ao recorrente, diante dos demais elementos constantes dos autos.
Relativamente à impugnação do Edital nº 02/03 e restabelecimento da exigência
constante do Edital nº 01/02, na sua redação originária, do seu item 2.4-b, trata-se de
questão consolidada e superada, no tempo. A impugnante usou uma faculdade editalícia
(Item 12.13). Faculdade essa, todavia, de que não se utilizou o recorrente, para impugnar,
oportunamente, essa questionada alteração. Já ultimado o certame e homologado o seu
resultado, não tem mais ensejo, cuidar-se de repristinar norma editalícia revogada, sob
pena de por-se sob risco, irremediavelmente, a anulação de todo concurso. Não se pode
alterar a regra do jogo, depois de proclamado o seu resultado. Daí considerar-se, a esta
altura, ser impertinente esse aventado questionamento. Não se aplica ao caso, também, a
invocada faculdade prevista, no art. 53, da Lei nº 9.784/99, desde que a Administração
não reconheça estar o seu ato eivado do vício insanável de legalidade.
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No tocante à exigência regimental (art. 88, § 1º), diante da alteração propositada do
Edital, para excluir a exigência de formação, em determinadas áreas específicas, não há
como, administrativamente, reabrir-se a possibilidade de restabelecer a necessidade
desse requisito. Não houve, tempestivamente, nenhuma impugnação do novo Edital, que
retificou o anterior e dispensou a comprovação desse pressuposto. Certo ou errado,
operou-se a preclusão administrativa, em torno desse tema. Na verdade, conquanto haja
expressa disposição regimental nesse sentido (art. 88, § 1º do RI/TCDF), não existe
previsão legal, como quer que seja o art. 37, item I, da Constituição. A menos que se
tratasse, o que não é o caso, se trata, de uma norma legal superveniente. Logo, carece
este Tribunal de suficiente suporte legal, ou de razão lógica, para surpreender os
candidatos os candidatos aprovados, às vésperas da posse, com tal exigência, da qual o
Edital do concurso os dispensou.
A respeito da comprovação, dos dez anos de exercício da função ou atividade, que
exija os conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de
administração pública, defronta-se com um tema objetivo, quanto ao aspecto temporal,
mas dosado de muita subjetividade, no concernente à avaliação qualitativa das
atribuições desempenhadas, pelos candidatos. O tempo de serviço especializado é
objetivo, mas a avaliação da especificidade da função exercida é subjetiva, cabendo à
autoridade administrativa aceitar ou não. Entende o impugnante recorrente, diversamente
dos candidatos recorridos, que nem todas as atribuições, exercidas pelos impugnados,
são qualitativamente classificáveis, nas hipóteses previstas no art. 69, item IV, da LC/DF
nº 01/94. A atividade posta em dúvida, quanto ao seu enquadramento legal, é aquela
mais restrita ao exercício da função militar. No caso, em se tratando de Oficial do
Exército, comprovaram os candidatos recorridos, que exerceram atividades diversificadas
de chefia e compreendidas na área da Administração Militar, que se comporta no âmbito
da Administração Pública. Se, para essas funções ou atividades, não se exige,
rigorosamente, os "notórios" conhecimentos jurídicos, ou contábeis, ou econômicos, ou
financeiros, se não deles, apenas, eventuais conhecimentos gerais, afigura-se plausível
admitir-se que, pelo menos exige, deles são exigidos "conhecimentos (...) de
administração pública".
VI
A Constituição, no inciso LV do seu art. 5º, assegura "o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral. Só que, a fase de produção probatória, no
devido processo legal, tem limitações temporais. Tal fase, porém não se estende, pelas
instâncias recursais. De resto, a admitir-se ilimitada possibilidade, de sucessivas juntadas
de documentos novos, o rigor do contraditório e da ampla defesa, exigiria franquiar-se
vista aos demais interessados, para poderem sobre eles falar, o que acarretaria um
vaivém sem fim. Daí, não se poder tomar conhecimento, no exame deste recurso, de
nenhum dos documentos, juntados aos autos, por quaisquer das partes, após decidida a
impugnação (fls. 359), tanto mais porque irrelevantes e alguns até impertinentes, dentre
estes os de fls. 397/98, 445/46 e 516/518. A Declaração de fls. 410, pelo seu teor, chega
a causar uma certa preocupação, por não ser o meio hábil, de atender-se a garantia
assegurada, no art. 5/XXXIV-b da Constituição.
Diante de todo o exposto, data máxima venia, conforme sustentado no Parecer nº
49/03-CJP (fls. 342/358), afigura-se insustentável a impugnação em causa, razão pela
qual, apesar das alegações aduzidas, a manifestação desta Consultoria Jurídica é,
também, na linha da Informação nº 163/03-DGA (fls. 519/520), no sentido de ser
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conhecido e improvido o recurso sob exame, prosseguindo-se no feito, para indicação e
nomeação dos dois primeiros candidatos classificados.
Isto, é o que nos parece e o que submetemos à elevada consideração da Egrégia
Presidência, com vistas a uma tomada de decisão, por parte do augusto Plenário, ex vi do
disposto no art. 56, § 1º, da Lei nº 9.784/99.
PROCESSO Nº 111/03
PARECER Nº 76/03
Ver Decisão nº 68/03
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UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
O Eminente Conselheiro-Presidente, do Tribunal de Contas Estadual do Piauí, pelo
seu expediente referenciado, vem de solicitar colaboração, no sentido de informar-lhe,
"sobre como ocorreu a uniformização da Jurisprudência desta Corte de Contas",
especialmente quanto ao caminho encontrado, para chegar-se ao estágio atual de
desenvolvimento, o que veio à manifestação desta Consultoria Jurídica, por venerando
despacho presidencial.
II
Este Tribunal, ao dispor sobre sua competência, jurisdição e organização, na
Primeira Parte do seu Regimento Interno, dedicou o Título IV ao trato da Súmula de
Jurisprudência, assim dispondo:
TÍTULO IV - DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA
Art. 105. A Súmula de Jurisprudência constituir-se-á de Enunciados, resumindo
decisões e precedentes adotados reiteradamente pelo Tribunal.
Art. 106. Na organização gradativa da Súmula será adotada numeração de
referência para os Enunciados, aos quais se seguirá a menção dos dispositivos legais
e dos julgados que os fundamentam.
Art. 107. Será incluído, revisto, cancelado ou restabelecido na Súmula qualquer
Enunciado, por proposta do Presidente, de Conselheiro, Auditor ou representante do
Ministério Público e aprovação do Plenário por maioria absoluta.
Parágrafo único. Ficarão vagos, com nota de cancelamento, os números dos
Enunciados que o Tribunal revogar; os que forem apenas modificados conservarão o
mesmo número, com a ressalva correspondente.
Art. 108. A Súmula e suas alterações serão publicadas no Diário Oficial do
Distrito Federal e na Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal.
Art. 109. A citação da Súmula será feita pelo número correspondente ao seu
Enunciado e dispensará, perante o Tribunal, a indicação de julgados no mesmo
sentido.
Ao ser estabelecida a Estrutura Organizacional dos Serviços Auxiliares do Tribunal,
foi conferida competência à Secretaria das Seções, para "classificar as decisões
proferidas pelo Tribunal, tendo em vista a uniformização de jurisprudência" e a esta
Consultoria Jurídica a de "Organizar a súmula de jurisprudência" (Res. 10/86, arts. 9/II e
8/IV, respectivamente).
III
Dando concreção a esses preceitos regimentais e regulamentares, foi aprovada uma
primeira série de Enunciados, sob os números 1 a 37, na Sessão Administrativa de
02.09.88, cuja ata foi publicada no DODF de 27.09.1988, seguindo-se a aprovação da
segunda série, na Sessão de 07.11.95, que teve sua Ata publicada no DODF de 28.11.95,
com os Enunciados nºs 38 a 43.
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Quando da publicação oficial, do livro próprio, contendo essas Súmulas, tive a honra
de fazer a sua Apresentação, em texto dele contido, do seguinte teor:
O Excelentíssimo Senhor Conselheiro Ronaldo Costa Couto, Mui Digno
Presidente desta Colenda Corte de Contas, incumbiu-me de fazer a apresentação do
presente livro, denominado Súmulas da Jurisprudência do Tribunal de Contas do
Distrito Federal, ora editado pela Divisão de Documentação da Diretoria-Geral de
Administração deste TCDF, o que muito me honra e sensibiliza, pela grave
importância desta obra, a qual se propõe a dar mais ampla divulgação aos Enunciados
até então aprovados, pelo Egrégio Plenário, em observância ao preceituado nos
artigos 105 a 109 do seu Regimento Interno.
Conforme já foi dito pela douta Comissão de Jurisprudência do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, na Explicacão Preliminar da primeira série de Súmulas, publicada
como "Anexo ao Regimento" daquele Excelso Pretório, "A finalidade da Súmula não é
somente proporcionar maior estabilidade à jurisprudência, mas também facilitar o
trabalho dos Advogados e do Tribunal, simplificando o julgamento das questões mais
freqüentes". Aqui, ela facilita muito mais, ainda, a instrução dos processos, por parte
das diversas unidades técnicas dos Serviços Auxiliares do Tribunal, bem assim serve
de orientação eficaz, para tantos quantos estejam sujeitos à sua jurisdição. A citação,
pelo número correspondente ao respectivo enunciado, dispensa por si só a indicação
dos precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido (art. 109 do RI/TCDF). É certo
que as Súmulas não consolidam toda jurisprudência já firmada, mas retratam aquela
predominante, sobre os temas considerados mais relevantes, não só pela questão em
si, mas sobretudo em razão do volume de casos passíveis da sua eventual incidência.
Essas Súmulas são elaboradas a partir de levantamento e classificação das Decisões
da Corte, o que é feito pela Secretaria das Sessões, e organizadas pela Consultoria
Jurídica (art. 8/10, 9/II e 35/IV da Resolução nº 10/86), cabendo ao Egrégio Plenário
selecionar os enunciados e dar a redação final àquelas que forem aprovadas, para a
devida publicação.
Por tudo isso, esta publicação que ora se faz, para maior divulgação das
Súmulas e conseqüente alargamento do universo de conhecimento dos seus
enunciados, é providência necessária e salutar, em boa hora determinada, o que se
impunha, pela sua reconhecida importância, quer no âmbito interno deste Tribunal,
como do público a ele externo, subordinado à sua jurisdição".
Nas Sessões de 13.04.99 e de 07.05.02, foram aprovadas duas novas séries de
Enunciados nºs 44 a 82 e 83 a 108, respectivamente, conforme Atas publicadas nos
DODF de 04.05.99 e 13.05.02.
Veio, então, a ser providenciada uma nova publicação, com todas essas Súmulas
consolidadas, ocasião em que, também, tive o privilégio de fazer-lhe a Apresentação, na
qual assim me expressei, verbis:
A Jurisprudência, tecnicamente, é formada por um conjunto de soluções dadas
pelos tribunais, ao decidirem sobre questões de direito que lhes sejam afetas,
retratando a interpretação dada à lei, em conformidade com os casos concretos
submetidos à sua decisão, a constituir uma fonte subsidiária do direito, o que para os
antigos romanos era conhecido como "divinarum atque humanorum rerum notitia, justi
atque injusti scientia" (o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do
justo e do injusto), ou em mais apertada síntese o "usus fori" (uso do foro, no modo
decidir pelos juízes e tribunais).
Nos tribunais, de um modo geral, as súmulas resumem em destaque a
jurisprudência predominante e firmada ao longo do tempo, cuja citação pelo número
de seu enunciado, aplicável ao caso, dispensa a individualização dos respectivos
precedentes. Elas não só concorrem para assegurar a garantia da segurança jurídica,
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TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
Seção de Documentação - Biblioteca Cyro dos Anjos
Revista nº 30 – T. 2 – 2004 - Versão Digitalizada
como também simplificam o julgamento das causas mais freqüentes. Nos Tribunais de
Contas, de certa forma, elas são dotadas de efeito vinculante, em relação aos
jurisdicionados e, ainda, para orientar a instrução dos processos, por parte das
unidades internas, dos seus serviços auxiliares. Aqui, no Tribunal de Contas do DF,
compete à Consultoria Jurídica da Presidência organizar a Súmula de Jurisprudência
predominante, a partir das decisões selecionadas e classificadas pela Secretaria das
Sessões (cfr. Resolução nº 10/86, arts. 8º/IV e 9º/II). Além das Súmulas, outra forma
de expressar a interpretação dada pela Corte de Contas, a respeito de dúvidas
suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a
matéria de sua competência, é a solução de consultas, cujas respostas têm caráter
normativo e constituem prejulgamento da tese examinada (cfr. Lei Complementar do
DF nº 01/94, art. 1º, item XV e seu § 2º). Daí a inovação contida na Decisão TCDF nº
1.634, de 07.05.02, que determinou a publicação em separado, não só das Súmulas
consolidadas, os enunciados então aprovados com os anteriores, mas também a parte
dispositiva das suas Decisões Plenárias, em tema de consulta, especialmente aquelas
prolatadas na vigência da atual Constituição, a partir de 05.10.88.
Daí a grande importância desta separata de Jurisprudência do TCDF, que
constitui um precioso repositório de selecionadas decisões, dotadas de elevado teor
didático, no sentido de orientar procedimentos administrativos, para melhor se
ajustarem ao pertinente entendimento desta Corte de Contas, com vistas a prevenir
eventuais ocorrências passíveis de sua impugnação.
Em cumprimento, pois, à honrosa missão que me foi conferida, pela eminente
Presidente desta Casa, fez-se a presente apresentação desta publicação, ficando à
disposição dos interessados, portanto, o modo de decidir deste Tribunal, como
intérprete da lei, quanto a algumas questões relevantes, compreendidas no âmbito de
sua competência.
Com este breve relato, percebe-se que a construção da jurisprudência,
necessariamente, é uma obra demorada, a cuja consolidação em Súmula, exige um
trabalho dioturno de elaboração, o qual não pode prescindir participação da Secretaria
das Sessões, unidade esta encarregada de redigir as decisões do Tribunal, estando por
isso mais bem habilitada a classificar e selecionar os casos de maior importância.
IV
Para melhor instrumentalizar a Secretaria das Sessões, na seleção e classificação
de decisões, foi editado um normativo interno, consubstanciado na Portaria nº 244, de
17.06.97 (In DODF de 19.06.97, pág. 4405), do seguinte teor:
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, no uso
da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso XXXIII, do Regimento Interno, tendo em
vista o disposto nos artigos 8º, inciso II, 9º, inciso II, e 35, inciso IV, da Portaria nº
10/86, resolve:
Art. 1º. As unidades das Inspetorias de Controle Externo e da Diretoria-Geral de
Administração, na instrução dos processos da sua área de competência, sempre
quando a questão sob exame já estiver sumulada, devem citar o respectivo
Enunciado, conforme previsto no artigo 109 do Regimento Interno.
Parágrafo único. Caso a questão sob exame não tenha sido ainda sumulada, a
conclusão da instrução deve fazer referência expressa aos precedentes porventura
existentes, com a indicação dos números das respectivas decisões e dos processos
correspondentes.
Art. 2º. Esta Portaria entre em vigor na data de sua publicação.
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Quanto à irrecusável importância do acervo jurisprudencial especializado dos
Tribunais de Contas, não se poderia deixar de trazer a colação, aqui, pela sua pertinência
temática, as palavras do preclaro e saudoso Ministro José Pereira Lira, ao fazer a
apresentação do livro O Controle das Finanças Públicas, por ele lançado ao deixar a
Presidência do TCU, em agosto de 1969, onde assim concluiu o seu texto:
E é certo, irreprimivelmente certo, que, se a lei propõe a norma a ser observada,
são a aplicação e a prática dos julgados que compõem o Direito.
A Lei é o Direito como dever ser; como ele é, retrata-o a Jurisprudência
Predominante.
A Lei propõe, a Jurisprudência compõe, harmonizando os fatos com o texto
legal.
Para poder-se, porém, de cada decisão, extrair-se o tema de direito interpretado e o
fato com ele harmonizado, com vistas à formação da pretendida jurisprudência, é de
suma importância, que isso se faça constar, expressamente, do seu texto, ou venha
retratado na sua ementa, como sói acontecer, por exemplo, nos Acórdãos do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
A classificação, sistemática, dessas ementas dos julgados, pelos temas ou fatos
apreciados, é que constitui a matéria-prima, para selecionar-se o caso reiterado,
formador da jurisprudência, passível de ser cumulada.
V
Em conclusão, pois, a manifestação desta Consultoria Jurídica, é no sentido de que,
em caráter meramente colaborativo, seja respondido o expediente em comento,
remetendo-se cópia deste modesto Parecer, caso com isto concorde a Egrégia
Presidência, a quem se submete a questão em causa.
Ao Gabinete da Presidência.
OFÍCIO Nº 05, DE 13.02.04, DA PRESIDÊNCIA DO TC/PI
PARECER Nº 17/04-CJP
167
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CÁLCULO DE VANTAGEM PESSOAL.
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor Jurídico do TCDF
Cálculo de Vantagem Pessoal. Incorporação ao patrimônio jurídico do Ex-Servidor.
Impossibilidade de redução. O processo chega a esta Consultoria por força do despacho presidencial de
fls. 228. Trata o presente de prosseguimento de averiguação determinada pela auditoria efetuada no
processo para que fosse apresentada, pelo servidor aposentado, declaração referente às parcelas de
vantagem pessoal obtidas junto à CODEPLAN. Apresentada às fls. 218, a declaração esclarece que o
valor da remuneração EC-01 é equivalente à R$ 3.908,98 (três mil novecentos e oito reais e noventa e
oito centavos).
A Seção de Legislação de Pessoal, em sua bem fundamentada manifestação (fls.
221-224), concluiu pela manutenção do valor de vantagem pessoal devida ao servidor,
devendo referida verba ficar vinculada às alterações decorrentes da revisão geral da
remuneração dos servidores do DF, nos termos dos arts. 4º e 8º da Lei nº 3.166/03.
A Divisão de Recursos Humanos caminhou no mesmo sentido, esclarecendo que
tendo em vista “a impossibilidade da redução de proventos após incorporação de
vantagem legalmente constituída, reveste-se de acerto a solução articulada pela Seção
de Legislação de Pessoal, tendo em vista o seu respaldo legal”.
A DGA, concordando, sugeriu que a vantagem pessoal seja transformada em
vantagem pessoal nominalmente identificada – VPNI, a partir de 1º de janeiro de 2004,
ficando seu reajuste sujeito às alterações decorrentes da revisão geral de remuneração
dos servidores distritais, com fulcro nos arts. 4º e 8º da Lei nº 3.166/03.
A instrução dada ao processo pelo SLP, pela DRH e pela DGA está conforme o
entendimento jurídico que deve ser dado à matéria.
Efetivamente, a incorporação de quintos, bem como sua atualização, tem o escopo
de incrementar os vencimentos do servidor, como efetivamente ocorreu na espécie.
Assim, após a incorporação da vantagem pessoal, não há que se falar em redução da
mesma e, conseqüentemente, dos proventos do servidor. A jurisprudência é pacífica no
sentido de que os proventos, assim como os vencimentos, são irredutíveis. Tudo nos
termos do inc. VI do art. 7º da Constituição Federal, senão vejamos:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
...
VI – IRREDUTIBILIDADE DO SALÁRIO, salvo o disposto em convenção ou
acordo coletivo.
Ao direito à irredutibilidade de vencimentos alia-se o instituto do direito adquirido.
Com efeito, as aposentadorias e pensões, uma vez deferidos, constituem-se em atos
jurídicos perfeitos, a teor do art. 6º, § 1º da Lei da Introdução ao Código Civil (Decreto-lei
nº 4.657 de 04.09.42), segundo o qual: “§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já
consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.”
A irredutibilidade de vencimentos é um direito que a Constituição houve por bem
assegurar aos agentes, inclusive aposentados (§ 3º do art. 40 da CF/88).
168
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Aliado ainda à irredutibilidade está o princípio da intangibilidade, que se volta tanto
ao servidor/empregado, que não pode renunciar validamente ao provento/salário, quanto
ao Estado/empregador, que não pode proceder com nenhum desconto que não seja
expressamente permitido pelo empregado.
Pelo exposto, seguindo a conclusão da SLP, da DRH e da DGA, sugere-se a
manutenção da vantagem pessoal devida ao aposentado, no valor nominal de R$
1.143,11 (hum mil cento e quarenta e três reais e onze centavos), a partir de 1º de janeiro
de 2004, ficando seu reajuste sujeito, tão somente, às alterações decorrentes da revisão
geral de remuneração dos servidores distritais.
Isto é o que nos parece, s.m.j.
PROCESSO Nº 4.095/90
PARECER Nº 21/04
PARECER Nº 21/2004-CJP (COMPLEMENTAÇÃO)
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer da ilustre
Assessora Jurídica, Dr. Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de
manter-se a incorporação da vantagem pessoal em causa, pelo seu valor nominal
indicado, sujeito este aos reajustes futuros, decorrentes das revisões gerais de
remunerações.
Ao Gabinete da Presidência.
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
169
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INDENIZAÇÃO POR LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA - SERVIDOR
DA ATIVA
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor Jurídico
Servidora da ativa. Renúncia ao direito de usufruir licença-prêmio e sua conseqüente conversão
em pecúnia de não usufruída. Impossibilidade.
O processo chega a esta Consultoria por força do despacho presidencial de fls. 79.
Trata o presente de requerimento de fls. 61/63 para que a interessada, renunciando
expressamente a fruição de sua licença-prêmio bem como de sua contagem em dobro
para aposentadoria, receba a mesma em pecúnia. Fundamenta seu pedido na Decisão nº
25/03 do TCDF.
Constam, das fls. 327 a 360, diversas decisões do TCDF, entre as quais restou
consubstanciada a revisão dos critérios constantes da decisão TCDF nº 2.000/03, que foi
utilizada como fundamento do requerimento agora analisado.
A Seção de Legislação de Pessoal, em sua bem fundamentada manifestação,
deixou claro que a autora não se enquadra em nenhuma das duas possibilidades
permitidas para a conversão da licença em pecúnia (fls. 74). Por fim, manifesta-se pelo
indeferimento do pleito, por falta de amparo legal.
A Divisão de Recursos Humanos caminhou no mesmo sentido, explicitando a
inexistência de previsão legal que permita a indenização pleiteada. A DGA seguiu mesmo
caminho, esclarecendo ainda que “merece registro a recente Decisão-AD nº 02/04, no
qual foi indeferida a conversão em pecúnia de licença-prêmio de servidor desta Casa que
assumiu cargo junto à esfera federal. Naquela oportunidade, o que também se aplica ao
presente caso, asseverou o Ilustre Conselheiro Paulo César de Ávila e Silva que “não há
previsão para o fim, nem foi apresentada jurisprudência cuja similitude pudesse ser
argüida para o efeito que se busca”, além da inquestionável assertiva de “que esta Corte
não pode desempenhar papel legiferante, instituindo benefício não previsto em lei”.
O requerimento, como será adiante demonstrado, não possui substracto jurídico
para seu acolhimento. O próprio pedido reconhece que a legislação aplicável à espécie,
quando tratou do assunto de conversão da licença-prêmio em pecúnia, “deixou de prever
gramaticalmente tal forma de utilização do benefício...”. O pleito traz ainda argumentação
no sentido de que há lacuna na norma na parte referente aos beneficiários da conversão
da licença em pecúnia. Menciona também jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal
de Justiça, Parecer desta Consultoria Jurídica e decisões administrativas deste Tribunal
de Contas.
Tanto a jurisprudência do STJ quanto as decisões desse TCDF permitem a
conversão em pecúnia de servidores já aposentados ou falecidos, por seus pensionistas,
e que não fizeram uso da licença-prêmio. Fazendo uso de analogia, a requerente entende
que o seu pedido deve também ser deferido, com base no entendimento acima
mencionado. Tudo a partir da análise da origem da instituição do benefício da licençaprêmio em conjunto com a renúncia expressa de fruição do direito e de sua contagem
para a futura aposentadoria.
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DA ANÁLISE DO PLEITO
A jurisprudência citada no pedido trata, efetivamente, de conversão da licençaprêmio em pecúnia. Ocorre que, tanto o entendimento do TCDF quanto do Poder
Judiciário, de permitir a requerida conversão, está embasado no preenchimento de
requisitos, ainda mais quando não há previsão expressa na Lei, como bem reconheceu a
requerente.
Dentre os requisitos constantes das decisões que outorgaram o direito de converter
a licença-prêmio em pecúnia constam a impossibilidade de gozo do benefício pelo exservidor bem como a vedação de enriquecimento ilícito/sem causa por parte da
Administração.
Verifica-se nos autos que a servidora está, ainda, na ativa, exercendo regularmente
e com o devido zelo, suas obrigações funcionais. Assim, existe para a mesma a
possibilidade de fruição da licença a que tem direito, sendo esta, inclusive, a principal
finalidade do instituto. De fato e de direito, a não fruição do benefício, da licença, é
exceção e assim deve ser tratada, como bem o fez a Norma. A regra é a sua fruição.
Tanto o é que não há previsão legal no sentido de se converter em pecúnia a licença
não gozada. Essa conclusão, que foi acolhida pelas decisões judiciais e por esta Corte de
Contas, veio à tona no sentido de se evitar um mau maior, que era justamente o
enriquecimento sem causa da Administração em detrimento do servidor que, pela Lei,
teria adquirido o direito de receber sem trabalhar, enquanto no gozo de licença.
Note-se ainda que referida conclusão foi alcançada, tão-somente, por não existir
outra cabível, visto que o servidor aposentado ou falecido, efetivamente, não pode mais
fazer uso do benefício, de nenhuma outra maneira. Vê-se a efetiva característica de
exceção dada ao tema.
Assim sendo, entendemos, data maxima venia, que a interpretação feita pela
interessada viola o princípio do limite a que deve se submeter a hermenêutica das
normas. O aplicador da lei, por maior que seja sua liberdade de interpretação, não pode
atribuir significados arbitrários aos enunciados normativos, “indo além do sentido literal
linguisticamente possível, que, aqui, funciona como limite da interpretação.” 1
Esse senso segue os ensinamentos de Karl Larenz2 quando alerta que a
interpretação de qualquer enunciado normativo há de iniciar-se pelo seu sentido literal,
entendido como o significado de um texto ou de uma cadeia de palavras no uso linguístico
geral.
Assevera ainda Inocêncio Mártires Coelho3 que:
Nessa perspectiva – em que o respeito à autonomia do texto é condição de
objetividade da interpretação – a letra da lei possui uma dupla finalidade: por um lado
funciona como ponto de partida da elucidação do sentido pelo intérprete; por outro,
define os limites postos à sua atividade interpretativa (Meier-Hayoz).
Ultrapassados esses limites, que servem de fronteira entre a interpretação
em sentido estrito e a criação judicial do direito, a atividade hermenêutica como
1
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Sérgio Antônio Fabris Ed. p. 56.
2
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Fundação Calouste Gulbenkian, p. 385/390.
3
Interpretação Constitucional cit. p. 58.
171
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que se contamina de subjetivismo, expondo o intérprete ao risco de produzir
uma decisão socialmente ineficaz. (grifos nossos)
Não há dúvida de que a analogia pode ser utilizada para amparar pretensões e
produzir justiça. Ocorre que, no caso em pauta, a situação não guarda a necessária
semelhança com os casos concretos que originaram as decisões judiciais e
administrativas utilizadas como precedentes, visto que estes referem-se aos casos em
que houve a aposentação do ex-servidor.
A possibilidade da conversão da licença prêmio em pecúnia aplica-se, tão-somente,
aos servidores que passam para a inatividade sem usufruí-las e que não as tenham
computado para efeito de aposentadoria. Essa é a essência da Decisão nº 25/03, exarada
no Proc. nº 866/01, amparada nos argumentos desta Consultoria Jurídica, contidos no
Parecer nº 11/03-CJP, que deu interpretação analógica ao disposto no art. 87, § 2º da Lei
nº 8.112/90, seguindo a melhor técnica de exegese e jurisprudência do TJDF e do
Superior Tribunal de Justiça.
No sentido de que o momento em que nasce o direito à conversão das licenças em
pecúnia é a aposentadoria temos os seguintes julgados:
Processo: Apelação Cível 20020111055460APC DF
Acórdão Número : 187143 - Julgamento: 11.12.03
Órgão Julgador : 4ª Turma Cível
Relator : Cruz Macedo
Publicação no DJU: 11.03.04 Pág. : 42
Ementa: Processo civil. Servidor público. Aposentadoria por invalidez. Proventos
proporcionais. Garantia do mínimo salarial. Irredutibilidade de vencimentos.
Observância. complementação. Salário base. improcedência. Conversão. pecúnia.
Licença prêmio não gozada. Possibilidade.
1. A garantia constitucional ao mínimo salarial, prevista no art. 7º, inciso IV, refere-se a
remuneração total recebida pelo servidor e não apenas ao vencimento base.
2. A licença prêmio não gozada deve ser convertida em pecúnia, NO MOMENTO
DA APOSENTADORIA, sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito da
administração pública.
3. Apelo parcialmente provido.
Decisão: Conhecer e prover parcialmente o recurso, nos termos do voto do relator,
unânime.
Processo: Apelação Cível 20010110784773APC DF
Acórdão Número: 185393 - Julgamento: 24.11.03
Órgão Julgador: 5ª Turma Cível
Relator: Roberval Casemiro Belinati
Publicação no DJU: 12.02.04 Pág.: 54
Ementa: Servidor aposentado por invalidez. Conversão da licença-prêmio não gozada
em pecúnia.
O servidor, IMPOSSIBILITADO DE GOZAR E USUFRUIR DA LICENÇA-PRÊMIO,
PREVISTA NO ARTIGO 87 DA LEI Nº 8.112/90, POR MOTIVO DE
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, tem direito à conversão da licença em pecúnia,
dada a sua natureza indenizatória, sob pena de enriquecimento sem causa da
administração.
Decisão: Conhecer. Dar provimento. Unânime.”
A situação em apreço refere-se a servidora estatutária que ainda está na ativa e,
portanto, passível de usufruir os benefícios de afastamento remunerado previsto na
licença.
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Não há que se falar ainda, como quer a servidora, em “renúncia expressa da fruição
das licenças-prêmio e da contagem em dobro para fins de futura aposentadoria”. A
renúncia de direito não pode ser admitida parcialmente nem também em relação à forma
de usufruto do direito renunciado. Aplicam-se aí as normas do Código Civil. A renúncia
mencionada no pedido, caso acatada, comprometeria a conversão da licença em pecúnia,
quando da aposentadoria da servidora, visto que a renúncia é ao direito da licença prêmio
e não da forma de gozo.
Ademais, como consta nos julgados anteriormente mencionados, a conversão em
pecúnia da licença depende da impossibilidade de sua fruição. Em caso de renúncia à
fruição da licença, a „impossibilidade‟ de gozo estaria sendo criada pela servidora, não
podendo ser alegada em seu próprio benefício para a conversão em pecúnia. Tal fato
afastaria também o enriquecimento ilícito da administração, outro requisito que vem
possibilitando a conversão.
A licença-prêmio é vantagem própria do servidor ativo que, não usufruindo, poderia
computá-la para fins de inativação ou, ainda, transformá-la em verba indenizatória
destinada exclusivamente aos beneficiários de sua pensão. Hoje, ela pode ser convertida
em pecúnia, paga ao próprio servidor, no ato de sua aposentadoria, nos termos de
recente entendimento jurisprudencial.
Após essas considerações conclui-se que o caso em exame não guarda a
necessária semelhança com as situações que deram origem aos precedentes
mencionados nos autos. Pelo exposto, seguindo a conclusão do SLP e da DGA, sugerese o indeferimento do pleito, por falta da amparo legal. Isto é o que nos parece.
PROCESSO Nº 2.799/90
PARECER Nº 19/04
PARECER Nº 19/2004-CJP (COMPLEMENTAÇÃO)
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de
indeferir-se o pleito em causa , por falta de amparo legal, não aproveitando à requerente,
quer a invocação da analogia como a renúncia da licença.
Ao Gabinete da Presidência.
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
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CURSOS, SEMINÁRIOS E OUTROS EVENTOS
Maria Bernadete Iannone Ribeiro
Assessora Jurídica do TCDF
Por venerando despacho presidencial às fls. 16, é honrada esta Consultoria Jurídica
com os presentes autos, para manifestação quanto ao pleito de servidor, Analista de
Finanças e Controle Externo deste Tribunal de Contas.
Trata-se de questionamento do servidor, quanto ao Termo de Opção assinado pelo
mesmo, em 08 de outubro de 2002, quando de sua aprovação na primeira fase em
concurso para aquele cargo, ocasião em que lhe foi concedido o direito de escolha entre
os vencimentos que percebia enquanto servidor do Banco Regional de Brasília-BRB e a
ajuda financeira de 50% (cinquenta por cento) do vencimento fixado para a 3ª classe,
Padrão I do cargo de Analista de Finanças e Controle Externo, a ser percebido a partir do
início do referido Programa, até sua nomeação ou eliminação do curso.
Referida ajuda financeira encontra respaldo nos termos do caput do art. 6º, da Lei
(DF) nº 02, de 30 de novembro de 1988.
O postulante à época, optou pelos vencimentos do BRB por serem estes superiores
à ajuda financeira que a Lei lhe facultava, conforme declara em seu requerimento (fl. 01).
Aduz em seu requerimento o nobre colega, que foi induzido a erro por suas próprias
convicções, por entender que não poderia acumular as remunerações.
Entretanto, atualmente, entende que não era servidor da Administração Pública do
DF e sim funcionário do BRB e que portanto, referida norma não lhe alcançaria, o que lhe
permitiria perceber concomitantemente seus vencimentos e a ajuda financeira em
questão.
Parece-nos questão primordial procedermos a algumas considerações, inclusive
quanto à interpretação da norma em foco:
1 - Oportuno se faz ressaltar que o BRB, sociedade de economia mista, criada
pela Lei nº 4.545 de 10.12.64, tem por acionista majoritário o Governo do Distrito
Federal, é órgão da administração indireta e, portanto, integra a Administração Pública
do Distrito Federal.
2 - Seus servidores são contratados via concurso público e, embora o regime
adotado seja o da CLT, integram também o corpo dos servidores públicos do DF.
3 - Incidem sobre a sociedade de economia mista, os mesmos princípios
constitucionais que regem os demais órgãos da administração pública., assim
vejamos:
A Constituição Federal, em seu art. 37 caput, assevera:
A Administração Pública , Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e do Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência.
No mesmo artigo, inciso XIX:
somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição
de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
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Conceitua e disserta sobre aspectos gerais da Administração Indireta, José dos
Santos Carvalho Filho em seu Manual de Direito Administrativo:
Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que,
vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as
atividades administrativas de forma descentralizada.
É preciso não perder de vista que tais pessoas não estão soltas no universo
administrativo. Ao contrário, ligam-se a elas, por meio de elo de vinculação, às
pessoas políticas da federação, nas quais está a respectiva administração direta.
Quanto aos princípios assevera:
Todos os princípios administrativos de caráter genérico incidem sobre a
administração indireta. Sem dúvida, hão de aplicar-se os princípios fundamentais da
legalidade, moralidade, da impessoalidade e da publicidade, porque o texto do art. 37,
caput, da Constituição Federal, faz expressa referência àquela modalidade de
administração.
Ressaltamos a importância de procedermos a uma abordagem sobre o caráter social
que o legislador quis alcançar com a norma em destaque.
O respeitadíssimo jurista Miguel Reale quando trata da compreensão do problema
hermenêutico afirma:
Interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de
seus fins sociais, a fim de poder-se desse modo, determinar o sentido de cada um de
seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam
àqueles objetivos.
Como se vê, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em
saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar
na estrutura de suas significações particulares. O que se quer atingir é uma correlação
coerente entre “o todo da lei” e as “partes” representados por seus artigos e preceitos,
à luz dos objetivos visados.
Ademais, não nos parece destituída de sentido a distinção entre a interpretação
extensiva e a restritiva, sob a alegação de que o hermeneuta só pode extrair o
significado que a lei tem, sem restringí-lo ou alargá-lo.
Na realidade porém, o que se chama interpretação extensiva é exatamente o
resultado do trabalho criador do intérprete, ao acrescer algo de novo àquilo que, a
rigor, a lei deveria normalmente enunciar, à vista das novas circunstâncias, quando a
elasticidade do texto normativo comportar o acréscimo. Desse modo, graças a um
trabalho de extensão, revela-se algo de implícito na significação do preceito, sem
quebra de sua estrutura.
Pela interpretação restritiva, dá-se o contrário, porque o intérprete, limitando a
incidência da norma, impede que a mesma produza efeitos danosos.
São ambas formas prudentes de correção de deficiências e excessos das
normas legais.”
A julgar pelo caráter social da norma, parece-nos, salvo melhor juízo, que o
legislador quis, com a ajuda financeira concedida, subsidiar aquele candidato, Analista em
potencial, que acaso não estivesse empregado ou ainda, que percebesse renda aquém
de suas necessidades e que, sobretudo, se deparasse com dificuldades para se afastar
de suas atividades laborais no período em que deveria estar em tempo integral à
disposição deste Tribunal, com o fim de participar do referido curso de formação, até o dia
de sua nomeação ou eliminação do curso.
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Ainda, a seguirmos esta linha de raciocínio e, a considerarmos o postulante em
questão, servidor da Administração Pública do DF, ao assinar o Termo de Opção que lhe
foi dado pela Seção de Seleção e Treinamento (fls. 04), houve ali uma livre e expressa
manifestação de vontade, destituída de qualquer vício, tornando-se ato jurídico perfeito e
acabado, não havendo razão que possa justificar a sua retratação, até pelo lapso
temporal havido entre o ato praticado e sua postulação, ocasião em que houve a
preclusão consumativa de seu direito.
Ademais, relevante se faz ressaltar que, tanto a ajuda financeira assegurada pela
Lei em comento, quanto a remuneração percebida pelo postulante enquanto servidor do
Banco de Brasília, são oriundas de recursos públicos.
Ante o exposto, por todas as razões aqui aduzidas, em que pesem as bem
elaboradas instruções dos órgãos que integram a diligente e respeitada Diretoria Geral de
Administração, com a devida vênia, não comungamos do mesmo entendimento
desenvolvido pela tese apresentada nos autos.
Em consequência, somos pelo indeferimento do pleito.
É o que nos parece, salvo melhor juízo.
Ao ilustre Gabinete da Presidência, antes porém, à manifestação superior.
PROCESSO Nº 1.588/03
PARECER Nº 84/03
PARECER Nº 84/2003-CJP (COMPLEMENTAÇÃO)
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer da ilustre
Assessora Jurídica Dra. Maria Bernadete Iannone Ribeiro, no sentido de ser indeferido o
pleito em causa.
Em tese, toda opção é retratável, quando as variáveis, que a orientaram, não mais
se conservam, da mesma maneira, como eram no estado preexistente, em respeito à
teoria da imprevisão, fundada no postulado da rebus sic stantibus, razão pela qual,
normalmente, a retratação deve ter efeito ex nunc (doravante). Neste caso, porém, o
requerente não quer, propriamente, optar por uma das alternativas possíveis, postas à
sua escolha, mas sim pretende acumular ambas, o que não é cabível. É induvidoso, que o
requerente não ocupava "cargo público", mas é fora de dúvida, também, que ele era
servidor da Administração Pública, por ser o BRB, pela sua natureza, entidade do
complexo administrativo local. A acumulação vedada, no art. 37, itens XVI e XVII da
Constituição, tem sido entendida, na jurisprudência dos Tribunais, como proibitiva de
percepção, por mais de uma fonte, no setor público, ressalvadas apenas as hipóteses ali
enumeradas, expressamente (alíneas "a", "b" e "c" do citado item XVI e § 10, introduzido
pela EC nº 20/98). O que se proíbe é o duplo ganho, sendo vedadas todas as formas de
acumulação, quer do exercício de cargos e/ou empregos quer de remunerações, que não
estejam ressalvadas. A vedação é genérica, sendo as ressalvas de sentido restrito. Se o
requerente percebeu salários, como empregado que era do BRB, não os pode cumular,
com a ajuda financeira, prevista no art. 6º, da Lei nº 02, de 30.11.88, por ser ela de
natureza retributiva, substitutiva da remuneração, relativa ao respectivo cargo ou
emprego, do qual o servidor foi afastado, para fazer o programa de formação e, uma vez
aprovado, aguardar sua nomeação.
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Daí o parecer, desta Consultoria Jurídica, pelo indeferimento do pedido em causa,
quer porque a opção feita precluiu, ao exaurir-se no tempo, não mais havendo
oportunidade, para a sua retratação operar efeitos futuros (por já ter sido o candidato
nomeado, para o cargo de analista), como por ser ilegítima, também, a pretensão de
perceber, cumulativamente, a referida ajuda financeira, com os salários do emprego
exercido no BRB, por ser isto atingido, pela citada vedação constitucional.
Ao Gabinete da Presidência.
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
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