ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL - CADE
PARECER ProCADE Nº 95 /2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.008024/1998-49
REQUERENTE: MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA
RELATOR: Conselheiro Roberto Pfeiffer1
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO EMBARGOS
DE
APRESENTAÇÃO
DECLARAÇÃO
TEMPESTIVA
-
-
PELO
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos ao acórdão de
fls.7317/7425, publicado no Diário Oficial da União de 25.1.2005, com
fulcro na Resolução nº 26 de 27 de junho de 2002. No referido
acórdão, as empresas MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA e TBA
INFORMÁTICA LTDA foram condenadas, por unanimidade, como
incursas no artigo 20, I e IV c/c art. 21, IV e VIII da Lei Antitruste com
conseqüente imposição de cominações legais.
Sustenta a Embargante, em resumo, que houve contradição
fundamental entre trechos do voto condutor constante do Acórdão de
fls. 7317 a 7425, tendo em vista que “se, sem o concurso da TBA, a
exclusividade
momentânea,
existente
em
função
de
critérios
objetivamente definidos, não teria o condão de produzir efeitos
deletérios à concorrência, não poderia ter o CADE considerado a
conduta da Embargante como de extrema gravidade, desprovida de
boa fé e responsável por lesão de grau máximo.”
* Parecer realizado com a colaboração do assessor Leonardo Henrique Ferreira da Silva
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Além disso, sustenta existir outra contradição entre trechos do
Acórdão, qual seja a de que a amplitude que foi emprestada pelo
CADE a sua conduta mostra-se sem adequada fundamentação,
requerendo no que tange a esta contradição, a declaração de que a
exclusividade, de per se, concedida à TBA não teve por objetivo e não
gerou efeitos deletérios ao mercado brasileiro, nem significou limitação
à concorrência nem abuso de posição dominante por parte da
Embargante.
Aduz ainda existir divergência de tipificação da conduta entre o
Acórdão, a Ata da 328ª Sessão Ordinária e o voto vencido do
Conselheiro Delorme Prado, entendendo que pelo fato de não ter
havido unanimidade no que tange a tal tipificação era obrigatória a
existência de tal entendimento minoritário no Acórdão e na Ata da
Sessão, requerendo ao final a correção de tal divergência e omissão.
Segundo a Embargante, há omissão no Acórdão e na Ata da 328ª
Sessão Ordinária no que tange às penalidades impostas, tendo em
vista inexistirem tanto a que cominou a inscrição do nome de ambas as
Representadas no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor como
a que determinou a publicação, às expensas das Representadas, de
extrato descritivo da decisão condenatória, no jornal diário de maior
circulação nacional, requerendo que sejam sanadas as obscuridades
existentes.
Por fim, requer ainda uma maior clareza no que tange à obrigação
de fazer relativa ao art.24, I da Lei 8.884, que trata da publicação de
extrato descritivo da decisão condenatória, com delimitação da
quantidade de extratos, do número de palavras, do jornal a ser
publicado e da divisão de despesas para publicação.
É o relatório.
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DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
A questão do cabimento dos Embargos de Declaração contra
decisão do Plenário do CADE encontra-se pacificada após a edição da
Resolução nº26/02 que disciplinou as hipóteses de cabimento de tal
recurso. É de se observar que a Microsoft Informática Ltda foi parte no
Processo Administrativo em epígrafe e portanto, possui legitimidade
para propor tal recurso.
No que tange à tempestividade, o art. 3º da Resolução nº26/02
aduz ser de cinco dias após a publicação do acórdão no D.O.U o prazo
para apresentação e tendo em vista que tal publicação se deu em
25.01.2005 e os Embargos foram opostos em 31 .01.2005, tempestivo
é o recurso.
Portanto, tendo em vista estarem presentes os requisitos de
admissibilidade
dos
embargos
de
declaração,
opinamos
pelo
conhecimento do recurso, passando a seguir ao juízo de mérito.
DO JUÍZO DE MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Em relação ao mérito dos Embargos opostos, observamos que no
que tange às contradições trazidas pela Embargante não merecem ser
acolhidas, tendo em vista que os embargos de declaração não se
prestam para que se adeque a decisão administrativa ao entendimento
do embargante, emprestando efeito devolutivo a tal recurso.
Ora, a regra é a de que os Embargos de Declaração prestam-se a
esclarecer contradições, omissões e obscuridades e não a de que
possua sempre o efeito modificativo desejado pelo recorrente, sob
pena de se transmudar em regra a exceção, tornando insegura, sob o
ponto de vista jurídico, a decisão embargada.
O efeito modificativo no julgado ocorrerá desde que o aresto
embargado tenha incorrido em erro material, o que não ocorreu nas
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hipóteses de contradição trazidas pelo recorrente, já que não é defeso
ao
Conselheiro,
juridicamente,
quando
com
fundamenta
fundamentos
em
sua
decisão,
sua
livre
raciocinar
convicção
e
racionalidade.
Ora, o fato de o CADE ter considerado a conduta da embargante
como de extrema gravidade, desprovida de boa fé e responsável por
lesão de grau máximo não é elidido pela necessidade de participação
de outra empresa em conduta concertada.
Há de se observar ainda que o requerimento da embargante de
declaração de que a exclusividade concedida à TBA não teve por
objetivo e não gerou efeitos deletérios ao mercado brasileiro, nem
significou limitação à concorrência nem abuso de posição dominante
por parte da Microsoft Informática Ltda significa a pretensão de se dar
aos embargos de declaração o efeito devolutivo que não existe em tal
recurso. O objetivo em tal ponto é manifesto, qual seja, o de rediscutir
toda a matéria de direito sem o instrumento jurídico adequado.
No que tange à divergência de tipificação de conduta entre os
votos vencedor e vencido, é despicienda a existência de voto vencido
em Acórdão, tendo em vista ser o voto vencedor aquele que significa a
posição do Conselho. Ora, não há qualquer conseqüência jurídica
decorrente do fato de uma decisão plenária ser por unanimidade ou
por maioria, tendo em vista fazerem parte do sistema judicante colegial
as divergências de opinião e de inexistir no sistema recursal do CADE
os embargos infringentes.
Já
em
relação
às
omissões
trazidas
pelo
embargante,
observamos que assiste, de fato, razão ao recorrente, tendo em vista
não constarem do Acórdão a penalidade relativa ao veículo de
publicação no qual deve ser publicado o extrato de decisão do CADE.
Tal vício deve ser sanado em sede dos presentes embargos de
declaração, sob pena de não se estar homenageando o princípio da
publicidade de forma adequada, pois não basta que a decisão
administrativa seja publicada para que ganhe exeqüibilidade, mas que
o seja de forma eficiente, completa e correta para que os
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administrados efetivamente cumpram a decisão da Administração
Pública.
Portanto, no que se refere à aplicação do art. 24, I da Lei
8.884/94, assiste parcial razão ao embargante, já que não consta nem
no voto, nem no Acórdão qualquer menção certa e determinada de
qual jornal deveria ser publicado o extrato descritivo da decisão
condenatória, o que torna omissa a decisão neste ponto, já que a Lei
8.884/94, no artigo em comento, prescreve que o extrato da decisão
condenatória deve ser publicado “em jornal indicado na decisão”.
Já no que tange à quantidade de extratos, ao número de palavras
e a divisão de despesas não há omissão a ser sanada, já que se trata
de questões que não impedem o cumprimento da decisão do CADE.
CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, esta Procuradoria manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento dos Embargos de Declaração tãosomente no tocante às omissões apontadas.
É o parecer.
Brasília, 10 de fevereiro de 2005.
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