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Na união estável, se o companheiro faleceu, terá a companheira
direito à posse da residência, admitindo-se que a adquiriram na
constância da união e com esforço comum?
Maria Mercedes Barreto*
Arnaldo Freire de Lima*
Fabrícia Cristina Estrella*
1. Introdução
Com a vigência da Constituição Federal de 1998, o concubinato puro foi elevado ao
patamar constitucional com a denominação de união estável. A união estável não se
identifica com o denominado concubinato impuro.
Existem diferenças básicas entre uma união estável e um casamento. Na união estável, há
uma união de fato, não estando sujeito à exigência formal, e enquanto que o casamento se
constitui após a celebração. A união estável existe através da prova da sua existência,
enquanto o matrimônio prova-se pela certidão de casamento. O casamento é um ato
jurídico, formal por natureza. A união estável é uma relação de fato, salvo em sistemas
como o da Guatemala e Panamá.
O objetivo deste trabalho é abordar se numa união estável, havendo o falecimento do
companheiro, terá a companheira o direito da posse da residência. Partimos do princípio de
que a residência foi adquirida na constância da união e com esforço comum.
Pelo entendimento majoritário, se para aquisição do bem houve esforço comum, na
constância da união, a companheira continua na posse do bem (art. 226, §3º, CF; Súmula
380 STF; Leis nos 8.971/94 e 9.278/96: analogia ao art. 12, Lei nº 8.245/91). A
jurisprudência tem adotado as regras previstas para a comunhão parcial de bens, ou seja,
será partilhado o patrimônio comprovadamente acrescido no curso da convivência pelo
esforço comum dos conviventes. Nas próximas seções, detalharemos essa posição
majoritária, embora saibamos que há controvérsias a respeito do assunto abordado.
Este trabalho está organizado da seguinte forma: no item 2, diferenciamos os conceitos
relacionados ao concubinato e à união estável; no item 3, destacamos as características, os
direitos e as controvérsias em relação à união estável. Na seção 4, abordamos as leis
relativas à união estável. Finalizamos na seção 5 com as nossas considerações finais.
2. Distinção: Concubinato e União Estável
A origem da palavra concubinato provém, segundo alguns autores, do vocábulo latino
concubinatus, para outros de concubere, de cum e cubere, isto é, "estar deitado com
outrem". O que importa é que etimologicamente a palavra significa "dormir com",
"copular", "deitar com".
Hoje, não mais se inclui no conceito de concubinato a característica de ilicitude, como fez
Clóvis Beviláqua ao conceituar a concubina como "a mulher que vive em união ilícita, mais
ou menos duradoura".
Algumas definições fornecidas pelos autores permite verificar que as características
comuns ao concubinato são aplicáveis à denominada união estável.
O tradicional Washington de Barros Monteiro, amparado na lição de Ruggiero, leciona que
"consiste o concubinato na união entre o homem e a mulher, sem casamento" (Curso de
Direito Civil - Direitos de Família, p. 14). Já Adahyl Lourenço Dias define: "Concubinato
é a união livre do homem e a mulher, coabitando-se como cônjuges e na aparência geral de
casados, isto é, de marido e mulher " (A Concubina e o Direito Brasileiro, nº 28, p. 39).
Também sintética é a definição do professor argentino Augusto César Belluscio: "El
concubinato es la situación de hecho em que se encuentran dos personas de distinto sexo
que hacen vida marital sin estar unidos em matrimônio"(Manual de Derecho de Família,
tomo II, nº 633, p. 381). Na mesma linha de raciocínio, seu patrício Eduardo A. Zannoni:
"Se le denomina convivencia more uxorio que transciende em um estado matrimonial
aparente sin coresponderse, em plenitu, com el vínculo jurídico emergente de la unión
matrimonial válidamente contráida"(Derecho Civil - Derecho de Familia, tomo 2, § 662,
p.
252).
3. Característica, Direitos e Controvérsias
3.1. As características da União Estável na Lei nº 8.971/94 e sua vigência
A nosso sentir, o art. 1º da Lei nº 8.971/94 foi derrogado pela Lei nº 9.278/98, naquilo que
com ela é incompatível.
Portanto, acreditamos que o art. 1º da Lei nº 8.971/94 deve ser lido com o seguinte teor:
"A companheira comprovada de um homem, que com ele viva, poderá valerse do disposto na Lei no. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não
constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao
companheiro da mulher".
No caso das Leis nos 8.971/94 e 9.278/96, temos a hipótese de revogação expressa, e não
tácita:
"A
revogação
pode
ser
expressa
ou
tácita.
No primeiro caso, o legislador declara a lei anterior, ou a parte dela, que se
revoga; no segundo, a lei nova dispõe sobre toda a matéria regulada pela
anterior, ou contém princípios evidentemente incompatíveis com os desta"
(Eduardo Espínola e Eduardo, ob. cit., vol. 1º, p. 61).
Os autores citados criticam, com razão, o método de pouco ou nenhuma utilidade usado
pela Lei nº 9.278/96, ao afirmar que se revogam as disposições em contrário.
A revogação expressa é, algumas vezes, singular, taxativa, e refere-se especialmente à
disposição abolida; noutras, porém, é geral, compreensiva, e aplica-se a todas as
disposições contrárias, sem individualização.
Demais, é uma declaração perfeitamente dispensável a de que se revogam as disposições
em contrário, pois isto decorre do princípio geral da ab-rogação tácita, certo como é que a
lei antiga cede o passo à nova em todos os pontos por esta regulados.
Francisco José Cahali, que em seu primoroso trabalho intitulado União estável e
Alimentos entre Companheiros, em que faz análise perfeita sobre a derrogação da Lei nº
8.971/94, em face do projeto que originou a Lei nº 9.278/96, assim se pronunciou:
"Assim, pelo conteúdo do projeto (original ou substitutivo), direcionado à
regulamentação da união estável, trazendo suas características, direitos e
obrigações entre os conviventes, formas de constituição e dissolução, com as
respectivas conseqüências, especialmente no que se refere à partilha de bens
pelos conviventes, de plano pode-se afastar a ocorrência da ab-rogação
quanto às demais normas até então vigentes, pois não houve uma
abrangência absoluta da nova regra sobre todas as matérias tratadas pelas
normas anteriores".
Entendendo, também, que a hipótese é de mera derrogação, e não de ab-rogação, assim se
manifestou
o
ilustre
Flávio
Luiz
Yarsehll.
"Embora a Lei nº 8.971/94 não tenha sido revogada pela Lei nº 9.278/96, a caracterização
da entidade familiar 'convivência duradoura, pública e contínua' (art. 1º) parece a exigência
de um lapso temporal mínimo e preestabelecido de cinco anos, sendo possível que se
configure a união em prazo inferior que atendidos os requisitos legais – supra indicados
(mesmo sem a existência de prole)" (ob. cit., p. 48, nota nº 5).
3.2. A Norma Constitucional
Dispõe o § 3º, do art. 226, da Constituição Federal:
"Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento".
Este dispositivo constitucional fez com que alguns autores atribuíssem aos companheiros o
dever alimentar recíproco. Na verdade, a Constituição Federal, ao dizer que "a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar" merece a proteção do Estado,
não criou instituto diverso de concubinato. Simplesmente, deu natureza jurídica ao
concubinato puro.
Não é de impressionar a nova nomenclatura "união estável" no lugar de "concubinato". O
fenômeno de alterar, ou usar vocábulos no lugar de outros, por preconceito ou pudor do
legislador, é tradição do Direito pátrio. Veja-se, por exemplo, o vocábulo "coabitação",
usado no art. 3º da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), no lugar de "relações sexuais", além
da substituição do vocábulo "desquite", que possuía precisão terminológica para definir o
instituto, e que foi substituído, quando da introdução do divórcio no Brasil, por "separação
judicial", muito inferior quanto à definição do instituto.
Como exemplo, temos Jorge Franklin Alves Felipe: "A união estável se identifica com o
próprio concubinato, que é, em sua essência, uma união responsável, durável, não se
confundindo com aventuras ou meros relacionamentos amorosos" (Adoção, Guarda,
Investigação de Paternidade e Concubinato, p. 88).
Maria Helena Diniz assim como outros doutrinadores consideram impuro o concubinato,
"se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar".
O mesmo se dá na diferenciação da concubina e companheira. A doutrina consagra o
vocábulo companheira para a concubina que vive em união estável e concubina para aquela
que vive de maneira clandestina com homem casado, que vive simultaneamente com a
mulher legítima (cf. Mário Aguiar Moura, ob. cit., p. 60).
Convém ressaltar, porém, que quer os autores, quer a jurisprudência, quando se referiam a
concubinato e concubina, sem qualquer qualificativo, estavam a falar do concubinato, em
união estável, com as características assinaladas.
Assim, temos a lição de Arnaldo Rizzardo em período anterior às Leis nos 8.971/94 e
9.278/96:
"Do ponto de vista legal, o homem não tem nenhum dever de prestar
alimentos à mulher com a qual não é casado. É indiferente apurar-se se ela
tem ou não condições para manter-se em determinado nível de vida
econômico. Necessitando de alimentos, ela deverá reclamá-los dos parentes
consangüíneos, que são os únicos legalmente obrigados" (Casamento e
Concubinato - Efeitos Patrimoniais, p. 204).
4. União Estável nas Leis nos 8.971/94 e 9.278/96
Com a vigência da Lei nº 8.971, de 20 de dezembro de 1994, passando a ter duas espécies
de união estável: sem prole e com prole.
Segundo a lei citada, o concubinato sem prole era a união entre um homem e uma mulher,
em que ambos deviam ser solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, com
relações reiteradas por mais de cinco anos.
Conceituava a Lei nº 8.971/96 a união estável com prole como a união entre um homem e
uma mulher, em que ambos eram solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos,
com relações reiteradas, more uxorio, com fidelidade recíproca, publicidade e affectio
societatis.
Na união estável com prole, somente se dispensava a prova da convivência por mais de
cinco anos, mas não, a todo evidente, as demais características da união estável, inclusive
uma convivência duradoura, podendo, entretanto, ser por período menor de cinco anos.
Malgrado a Lei nº 8.971 não o diga claramente, é inevitável estar conferindo direitos, a
alimentos e à sucessão, a companheiro ou companheira em união estável desfeita por
separação ou óbito.
De fato, o art. 1º da Lei nº 8.971/94 estabelecia duas espécies de união estável, para
conferir aos companheiros o direito alimentar, ao estabelecer que:
"A companheira comprovada de um homem solteiro, separado
judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos,
ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de
julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a
necessidade".
O parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 8.971, atendendo ao princípio da isonomia entre
homens e mulheres, previsto no inciso I, do art. 5º, da Constituição da República de 1988
estabelecia que:
"Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de
mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva".
4.1. Constitucionalidade das Leis nos 8.971/94 e 9.278/96
Questionou-se, indevidamente, a constitucionalidade da Lei nº 8.971/94, que estabeleceu o
dever alimentar entre os companheiros e criou o direito sucessório.
Não vemos assim. Realmente, nada impedia que a Lei Maior silenciasse quanto ao
concubinato e a lei ordinária viesse a regulamentá-lo.
A outro tanto, a Lei nº 8.971/94 não feria qualquer dispositivo legal; pelo contrário, veio ela
a regulamentar direito alimentar e sucessório na união estável estabelecida no § 3º, do art.
226, da Constituição da República.
Veja-se que a união estável está dentro do Capítulo VII que trata da família, da criança do
adolescente e do idoso.
A atual Constituição já não mais firma o princípio, como fazia a Constituição de 1967, por
exemplo, de que a família "é constituída pelo casamento".
A Constituição da República afirma, no art. 226, que a "família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado". E mais adiante, no § 3º, conclui que, para efeito "da proteção
do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento".
Ora, é verdade, como afirmamos anteriormente que união estável não é igual a casamento,
mas também é verdade que tal qual o casamento a união estável é considerada entidade
familiar. Logo, não há inconstitucionalidade em o legislador ordinário regulamentar a união
estável e criar o dever alimentar entre os conviventes, bem como deferir-lhes direito
sucessório.
A Lei nº 8.971/94, a nosso ver, não privou de redação escorreita, além de ter incorrido em
grave erro, ao estabelecer o prazo de cinco anos para a existência da união estável sem
prole. Mas, a todo evidente, não é ela inconstitucional.
O mesmo se dá com a Lei nº 9.278/96 que regulamentou, como deixa claro sua ementa, a
união estável, prevista no § 3º, do art. 226, da Constituição Federal.
5. Conclusões
Todos aqueles que adquirem ou constróem juntos um patrimônio são sócios e têm direito à
divisão desse patrimônio quando a sociedade chega ao fim. E essa regra também se aplica
às pessoas que vivem em concubinato. O concubinato típico é aquele que envolve pessoas
solteiras ou ocorre entre pessoas desquitadas, divorciadas e viúvas. Além disso, as pessoas
que vivem em concubinato, para efeitos legais, são aquelas que mantêm relações estáveis,
tendo aos olhos do público uma rotina e um cotidiano típico das pessoas casadas. A lei não
faz referência ao prazo de convivência para que se reconheça o concubinato. Cabe à Justiça
analisar as circunstâncias de cada caso específico para reconhecer uma relação como
concubinato. Quando as pessoas mantêm uma união estável, envolvendo o nascimento e a
criação de filhos em comum, haverá maiores elementos para a caracterização do estado de
concubinato.
A lei estabeleceu que os bens adquiridos durante a união estável, por um ou ambos os
conviventes, passarão a pertencer a ambos conjuntamente e em partes iguais, ou seja, tudo
que vocês conseguiram juntar durante o tempo em que viveram juntos é propriedade dos
dois. Hoje em dia, a Justiça reconhece o direito à partilha à mulher que trabalha em casa.
Bens móveis e imóveis adquiridos durante a união estável são considerados fruto do
trabalho comum.
Na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, a herança seria passada para
os parentes colaterais (irmãos, sobrinhos e tios do falecido). Entretanto, se o falecido vivia
em concubinato, a companheira sobrevivente passa a ser herdeira antes dos parentes
colaterais. Dessa forma, além da meação à qual tem direito, a companheira herdará a outra
metade dos bens, que, em princípio, pertenceria aos denominados parentes colaterais. E,
por figurar na qualidade de herdeira, a companheira pode até requerer a abertura de
inventário
do
falecido,
sendo
a
sua
inventariante.
6. Jurisprudência
• Pensão. Companheira. Quota. Ex-cônjuge. I - Quanto à tese de que não comprovada pela
ex-companheira a base fática necessária à percepção da quota da pensão, não houve, nesta
sede, demonstração de plano dessa situação, o que, na via abraçada, é indispensável. II Não prospera, diante da nova legislação existente para os casos relativos à união estável, a
argumentação de que incabível a concessão do benefício à companheira, uma vez que a
própria Constituição Federal reconhece e protege esse instituto, igualando-o, em efeitos, ao
casamento. Recurso desprovido. (STJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, 26 mar. 2002.)
• União estável. I - O prazo de cinco anos a que se refere o art. 1º da Lei nº 8.971/94 está
confinado aos benefício da Lei nº 5.478/68 e aos direitos sucessórios, não condicionando o
conceito de união estável, que já na Lei nº 9.278/96 está apresentado como "convivência
duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher estabelecida com objetivo de
constituição de família. II - Recurso especial não concedido. (STJ, 3ª T., rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, 06 dez. 2001.)
• União estável. I - A viúva tem legitimidade para promover ação declaratória de
inexistência de união estável do seu falecido marido com a ré. II - A convivência entre duas
pessoas é um fato; a união estável é conceito jurídico que pode ou não definir essa relação.
Cabe ação declaratória para reconhecer a inexistência da relação jurídica que se conceitua
legalmente como união estável. Recurso não conhecido. (STJ, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, 16 out. 2001.)
• Reintegração de posse. União estável. Composse da companheira. Prequestionamento.
Matéria de fato. I - Descurando a parte de interpor o recurso de embargos de declaração
para prequestionar a matéria relativa aos artigos 2º, 128, 460 e 930 do Código de Processo
Civil, e 86, 87, 88 e 218 do Código Civil, o especial fica sem passagem. II - A discussão
em torno dos depoimentos e da possibilidade da composse esbarram na Súmula nº 07 da
Corte. Recurso especial não conhecido. (STJ, 3ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, 20 ago. 2001.)
• União estável. Ação declaratória. Alimentos. Legítimos interesse. O companheiro tem
legítimo interesse de promover ação declaratória (art. 3º do CPC) da existência e da
extinção da relação jurídica resultante da convivência durante quase dois anos, ainda que
inexistam bens a partilhar. Igualmente, pode cumular seu pedido com a oferta de alimentos,
nos termos do art. 24, da Lei nº 5.478/68. Recurso conhecido e provido. (STJ, 4ª T., rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, 06 fev. 2001.)
• União estável. Embargos de terceiro opostos pela companheira com o objetivo de excluir
a sua meação da penhora incidente sobre imóvel adquirido com o esforço comum.
Legitimidade. Reconhecida a união estável por sentença transitada em julgado, é a
companheira parte legítima para oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a
sua meação da penhora incidente sobre imóvel. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, 24 out. 2000.)
• Alimentos. União estável. Provisionais. Sentença de improcedência. Execução. A decisão
concessiva de alimentos provisionais em favor da autora da ação de dissolução da união
estável, se não revogada ou reduzida - o que pode ser obtido a qualquer tempo, - permanece
eficaz depois da sentença de improcedência, objeto de apelação nos dois efeitos, pelo que a
autora pode promover a execução das prestações vencidas após o julgamento. Recurso não
conhecido. (STJ, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 22 maio 2001).
• Agravo de instrumento e regimental. Inventário sob forma de arrolamento. União estável
alegada pela ex-companheira. Reserva de bens até decisão sobre a sociedade de fato.
Violação aos arts. 2º, 128 e 1.00l, do CPC, e dissídio jurisprudencial não configurados. I Improsperável o agravo de instrumento em que se pretende viabilizar recurso especial
articulado mediante pretensão de ofensa a dispositivos legais e dissidências exegética não
configuradas. II - Agravo regimental improvido. (STJ, 3ª T., ref. Min. Waldemar Aveiter,
03
dez.
1999.)
7.
Referências
Bibliográficas
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado, vol. 2, Rio de Janeiro: Ed. Rio.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002.
______________. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed., 1987.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999 1995.
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na União
Estável Lei 9.278/96. 3ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.
RIOS, Josué Oliveira. Guias dos Direitos. 5ª ed., São Paulo: Globo, 1999.
*Alunos de Direito da Universidade Estácio de Sá