UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Kelsen Nascimento de Oliveira
O HABEAS CORPUS NA HISTÓRIA DO
DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
CURITIBA
2011
O HABEAS CORPUS NA HISTÓRIA DO
DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
CURITIBA
2011
Kelsen Nascimento de Oliveira
O HABEAS CORPUS NA HISTÓRIA DO
DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao
curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
como requisito parcial para a obtenção do grau de
bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Dra. Cibele Dias Fernandes
Knoerr
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Kelsen Nascimento de Oliveira
O HABEAS CORPUS NA HISTÓRIA DO
DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná
Curitiba, 14 de março de 2011.
CURSO DE DIREITO
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ.
Orientadora
Profª. Dra. Cibele Dias Fernandes Knoerr.
Universidade Tuiuti do Paraná.
Professor _________________________
Instituição e Departamento
Professor __________________________
Instituição e Departamento
À Deus pela oportunidade de permitir-me viver
intensamente.
Ao meu filho Lukas, minha mãe Maria, a
memória do meu pai, o estudioso, Bel.
Gumercindo, as minhas irmãs e amigos, por
todo
incentivo
diante
das
dificuldades
enfrentadas pelo caminho
Aos professores, pois, indiscutivelmente, foram
os responsáveis pela construção de mais um
operador do direito.
“Há de se observar, que a liberdade física do
indivíduo, equacionada em quase toda sua inteireza
no direito de ir, vir e ficar, advém com maior
acentuação da igualdade de todos perante a lei,
princípio universal, que torna todo homem,
indistintamente,
sujeito
da
tutela
estatal.
Indubitavelmente, a liberdade física do cidadão, que,
efetivamente nasceu livre diante da natureza que o
acolheu, somente pode ser respeitada quando há
regra jurídica a ampará-la. Isso ocorre porque
vivendo o homem dentro de um corpo societário,
deve, indeclinavelmente, haver regras de conduta a
serem observadas para que haja o ideal equilíbrio
societário. Ora, se por um lado a liberdade física do
ser humano é inquestionável, e a lei deve garanti-la
com fundamento na igualdade precedentemente
enfocava; por outro deve haver uma limitação
àquela liberdade, quando mostrar-se danosa à
comunidade em que vive o homem. Portanto,
cumpre à lei estabelecer esse equilíbrio de
convivência de interesse precipuamente social”.
Heráclito Antônio Mossin
RESUMO
O presente trabalho divide-se em seis capítulos, e tem por objeto a evolução do
instituto do habeas corpus no cenário constitucional brasileiro. A pesquisa foi
realizada através do processo lógico dedutivo. O habeas corpus tem origem nos
interditos proibitórios do direito romano, embora parte da doutrina sustente o ano de
1215, durante a vigência do governo do Rei João Sem terra, em ambos os casos,
tem por objetivo a garantia da liberdade individual. Posteriormente o referido writ
difundiu-se. No Brasil, o habeas corpus tem origem nas ordenações do reino, como
norma jurídica, no Código Criminal do Império, de 1830 e Código Processual Penal,
de 1832. O referido writ erige constitucionalmente na Constituição de 1891. Durante
a República Velha o instituto serviu como instrumento de proteção da liberdade
individual latu sensu até o surgimento do mandado de segurança no ordenamento
brasileiro, em meados de 1946. Com o advento da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, passou a integrar o artigo 5°,
petrificou-se nas normas de direitos e garantias fundamentais, tornando-se imutável
pelo poder constituinte originário ou derivado. A doutrina prevalente defende que o
habeas corpus é uma ação, e seu processo é de natureza constitucional, tendo por
objetivo e fundamento a proteção da liberdade de locomoção humana.
PALAVRAS CHAVE: Ação; Habeas Corpus; Liberdade Individual; Liberdade de
Locomoção; Natureza Constitucional.
ABSTRACT
This paper is divided into six chapters, and has for its object the development of the
Institute of habeas corpus in the Brazilian constitutional scenario. The survey was
conducted through logical deductive process. Habeas corpus has its origins in the
interdiction of Roman law, although part of the doctrine supports the year 1215,
during the term of the government of King John Landless, in both cases, is meant to
guarantee individual freedom. Thereafter the said writ spread. In Brazil, habeas
corpus has its origins in the ordinances of the kingdom, and rule of law, the Criminal
Code of the Empire, and the 1830 Code of Criminal Procedure, 1832. The said writ
constitutionally upends the Constitution of 1891. During the Old Republic institute
served as an instrument of protection of individual liberty broad sense until the
emergence of a writ of mandamus in the Brazilian in mid-1946. With the advent of the
Constitution of the Federative Republic of Brazil, from October 5, 1988, became part
of Article 5, petrified on the standards of fundamental rights and guarantees, making
it immutable by the constituent power of originating or derived. The prevalent doctrine
holds that habeas corpus is an action, and its process is constitutional, with the
objective and fundamental to protecting the freedom of human locomotion.
KEYWORDS: Action, Habeas Corpus, Individual Freedom, Freedom of Movement;
Constitutional Nature.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9
2 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS ............................................................................ 12
2.1 EVOLUÇÃO DO ESTADO ................................................................................... 16
2.2 OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................ 18
2.3 CONSTITUCIONALISMO .................................................................................... 19
2.3.1 Direito à Liberdade ........................................................................................... 25
3 DESCOBRIMENTO DO BRASIL E A MONARQUIA BRASILEIRA ...................... 30
3.1 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO/1824 .......................... 34
3.2 CÓDIGO CRIMINAL DE 1830 E O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1832 .. 40
3.3 O HABBEAS CORPUS NA LEI N°2.033 DE 1871 ............................................... 42
4 PROCLAMAÇÃO DA REPÚBLICA ....................................................................... 44
4.1 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1891 .......................................... 45
4.2 REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1926 ............................................................ 49
4.3 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1934 .......................................... 51
4.4 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1937 .......................................... 53
4.5 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1946 .......................................... 55
4.6 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1967 E EMENDA
CONSTITUCIONAL DE 1969 .................................................................................... 56
5 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ........................................... 59
5.1 A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO, OBJETO DO HABEAS CORPUS ................. 59
5.2 NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................ 61
5.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO DE HABEAS CORPUS ................................................. 63
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 66
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 71
9
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo apresentar o estudo do habeas corpus sob a
ótica histórica do seu surgimento na doutrina e no ordenamento jurídico pátrio, está
dividido em seis capítulos, e suas respectivas subdivisões. A realização do presente
trabalho científico preconizou a pesquisa bibliográfica através de obras pertencentes
ao campo do direito e outras, pertencentes aos demais ramos do conhecimento
erudito. A escolha e seleção das obras adotaram o princípio da fundamentação
filosófico-jurídica, necessária para a conclusão dos objetivos predeterminados por
ocasião do projeto da pesquisa científica. O processo de pesquisa utilizado foi o
lógico-dedutivo, partindo-se de conceitos históricos determinantes, objetivando
demonstrar a evolução histórica do instituto do habeas corpus no direito brasileiro.
O primeiro capítulo tem por objetivo observar a organização jurídica dos
povos antigos, a formação dos Estados de Direito, com ênfase no direito romano. A
realização da pesquisa demonstrou a necessidade de aprofundar as raízes dos
direitos e garantias individuais, principalmente em decorrência dos movimentos
revolucionários Francês e Inglês do século XVII. Acentua-se a importância dos
movimentos constitucionalistas, fortemente alicerçados nos princípios da dignidade
da pessoa humana e da liberdade individual. Observa-se que muitos autores
defendem o surgimento do habeas corpus com o advento da Carta Magna de 1215,
embora existam precedentes históricos intrínsecos nas culturas ocidentais anteriores
à este período.
A perspectiva do segundo capítulo aborda o descobrimento do Brasil e a
forte influência da cultura Portuguesa, a qual estabeleceu o seu regime jurídico no
Brasil Colônia, fato que permaneceu até meados da proclamação da independência,
10
às margens do Ipiranga. O habeas corpus surge no direito brasileiro com o advento
do Código Criminal de 1830 e Código de Processo Penal de 1832, contudo, suas
raízes encontram-se nos interditos proibitórios, oriundos do direito romano.
Doutrinariamente creditam-se o surgimento do writ nas legislações do império,
antecedentes aos diplomas legais supramencionados, as quais regularam o devido
processo legal e os direitos e garantias da pessoa humana, isto posto, decorrente da
influência dos movimentos revolucionários na Europa, trazidos tardiamente no Brasil.
Assim, enquanto uma diversidade de países já gozava de direitos e garantias
individuais, trazidas por ocasião do liberalismo, o Brasil imperial encontrava-se ainda
em estado letárgico, iniciando os primeiros passos em direção aos meios de
proteção dos os direitos e garantias individuais.
O terceiro capítulo observa a sintonia do direito brasileiro em relação à
doutrina do habeas corpus com a evolução do instituto nos demais países, por
ocasião da Proclamação da República, e com o advento da primeira Constituição,
datada de 1891, constitucionaliza-se o referido instituto. Observa-se que a doutrina
pátria em relação ao writ depende de evolução doutrinária, ora o instituto confundese com o mandado de segurança servindo como instrumento para tal disposição
jurídica.
Somente com o advento da Constituição de 1946 é que o habeas corpus
resgata os seus reais objetivos clássicos, ratificando a sua natureza constitucional
de garantia da liberdade de locomoção, assim, após ter sido constitucionalizado o
mandado de segurança, para assegurar os demais direitos de liberdade individual, o
habeas corpus torna-se o elemento específico para a garantia da liberdade de
locomoção. Embora a República tenha observado diversos processos de mudança
política, ultrapassado períodos de desordem social, ditadura militar, o instituto do
11
habeas corpus atinge o status de norma constitucional pétrea contida no artigo 5° da
Constituição da República Federativa do Brasil, datada de 5 de outubro de 1988.
12
2 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
Osvaldo Rodrigues de Souza (1972, p. 6-8) explica que, observando-se os
aspectos gerais da civilização, admite-se que: “A História é um suceder contínuo em
que os acontecimentos estão relacionados entre si”. Para o autor, a sociedade atual
é o resultado de diversos acontecimentos, dentre todos estes acontecimentos o
autor destaca o nascimento de Cristo e o início da era Cristã, contudo,
acontecimentos precedentes ao surgimento do cristianismo influenciaram fortemente
a cultura da sociedade atual, como as civilizações hebréias, gregas, egípcias, e
outras civilizações pertencentes ao ocidente e orientais.
Seguindo esse mesmo entendimento Antônio José Borges Hermida (1973,
p. 5), explica que: “Nos tempos antigos, quando o poderoso povo romano dominou
toda a Europa, havia a Península Ibérica, atualmente formada por Portugal e
Espanha, uma região chamada Lusitânia”.
Em virtude de o Império Romano ter se instalado por toda a Europa, a
sociedade ocidental sofreu forte influência dos hábitos e da cultura romana, e de
outros povos que dominaram a Europa, essencialmente, na organização social e
política, a qual se assemelha às origens das Cidades-Estado Gregas, contudo, o
estudo do direito baseia-se fundamentalmente nas vertentes do Direito Romano, o
qual sofreu forte influência do cristianismo na Europa.
Santo Agostinho (2006) ratifica a importância da inspiração divina na
hermenêutica jurídica:
Criaste o corpo do artista, a alma que governa seus membros, a matéria
que ele plasma, a inspiração que concebe e vê interiormente o que
executará exteriormente. Deste-lhe os órgãos dos sentidos, intérpretes
pelos quais materializa as intenções de sua alma; informam o espírito do
que fizeram, para que este consulte a verdade, o juiz interior, para saber se
13
é obra boa. Tudo isto te louva como criador de todas as coisas.
(AGOSTINHO, 2006, p. 261)
Segundo o autor, as decisões devem observar a inspiração advinda do
criador, situação corrente também no Direito Romano.
João Carrozzo (1977, p. 11) explica que, embora no Direito Romano
existisse o jus divinum e o jus humanum – direito divino e direito romano: “sabido é
que em seus primórdios a aplicação do direito cabia aos Pontífices, supremos
ministros da religião”.
A evolução do Direito Romano acompanhou a evolução da sociedade,
principalmente em relação às Cidades-Estado. De acordo com o autor, a influência
religiosa no Direito Romano foi sensível, mas, de fundamental participação para a
evolução do cenário jurídico no Império Romano. Inicialmente a aplicação do direito
era de responsabilidade dos sacerdotes, os quais mantinham secretos os princípios
jurídicos aplicáveis à época, esta ação privilegiou a casta religiosa até meados do
século IV a. C, quando foram levados a público, por Gnêo Flávio – Secretário do
Pontífice Ápio Cláudio – os princípios e o estudo do direito.
Nehemias Domingos de Melo (2007, p. 4) defende que a busca pela
igualdade social entre as classes da sociedade romana representou um grande
avanço no ordenamento romano: “a lei das XII Tábuas foi editada como resultado da
luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma”.
Nesse mesmo diapasão João Carrozzo (1977, p. 17) ensina:
Entre os Romanos como entre os Gregos, nas origens nacionais, o direito
não se apresentava escrito. Pouco divulgadas eram as letras, poucos eram
os letrados. Consequentemente o direito transmitido pelo uso, era oral
(como oralmente eram transmitidas todas as leis e princípios que
dominaram sempre os povos selvagens e bárbaros). Destarte o direito
escrito se fixa em Roma com as Leis das Doze Tábuas e à medida que o
tempo avança passa o direito a ser constituído pelas leis, plebiscito, senatus
consultos, editos dos magistrados (prudentes). (CARROZZO, 1977, p. 17)
14
Segundo o autor, o direito não escrito era conservado pelos costumes,
contudo, um dos principais aspectos situa-se na existência de uma divisão entre
direito público e privado: “A presença de uma organização política – o Estado – e
uma massa humana – o povo – forçosamente deveriam derivar em direitos, ou seja,
normas de conduta específica. Daí o jus publicum e o jus privatum” (CARROZZO,
1977, p. 18). Embora existisse uma divisão entre os dois ramos do direito – público e
privado – havia uma invasão progressiva do direito público no direito privado.
Embora existisse uma liberdade individual, esta sofria limitações de ordem jurídica
visando à harmonia social, assim:
Destarte, torna-se o homem livre de poder praticar os atos que lhe
interessam desde que não perturbe igual poder de seus semelhantes na
sociedade. Eis que, o lícito e correto no meio social é a imperturbável
harmonia que deve reinar na sociedade, harmonia que naturalmente
delimita as esferas iguais de liberdade de todas as demais pessoas
componentes do meio social (CARROZZO, 1977, p. 20).
Embora João Carrozzo admita existir no Direito Romano uma Constituição
baseada nos valores e princípios da sociedade romana, um dos principais aspectos
da proteção de direitos situa-se na seguinte definição proposta pelo autor: “Para o
romano, pois, “pessoa” e “homem” são conceitos diferentes. “Pessoa” é o ser
humano acompanhado de atributos positivos que nele revelam qualidades jurídicas,
que o tornam sujeito de direito” e finaliza “pessoa é noção puramente jurídica, a não
confundir com homem” (grifo meu). Segundo o autor, somente os cidadãos romanos
possuíam personalidade jurídica, assim, os escravos – e sujeitos em condições
similares – não possuíam a condição de pessoa, contudo, eram titulares de
determinados direitos e garantias, previstos no Direito Romano (CARROZZO, 1977,
p. 65).
15
O estudo do Direito Romano é de importante conteúdo para o estudo do
Direito, neste sentido Nello Andreotti Neto:
Estudar Direito Romano é conhecer treze séculos de evolução dentro do
Império Romano, desde a fundação de Roma até Justiniano, além de quase
quinze séculos após o Dominato. Séculos e séculos de história do Direito,
de evolução, de grandiosidade e de valor. (ANDREOTTI NETO, 1971, p. 10)
Outro aspecto apontado pelo autor situa-se no campo das origens do direito
positivo: “O Direito natural gerou o Direito positivo, entretanto, embora o direito
natural seja universal, diferencia-se do Direito Positivo na sua aplicabilidade, que
varia de Estado para Estado, e de época para época” (ANDREOTTI NETO, 1971, p.
45).
Montesquieu explica que:
Antes de todas essas leis, há leis de natureza, assim designadas porque
decorrem unicamente da constituição de nosso ser. Para conhecê-las bem,
é necessário considerar o homem antes do estabelecimento das
sociedades. As leis da natureza serão as que ele receberia em um estado
assim. (MONTESQUIEU, 2002, p.19)
No Direito Romano Nello Andreotti Neto(1971, p. 45) Neto defende ter
existido a proteção dos direitos naturais absolutos – vida, liberdade, locomoção –
contudo, limitados aos cidadãos romanos e às pessoas livres. A grande contribuição
do Direito Romano, na esfera de proteção dos direitos naturais absolutos, foi o
reconhecimento da natureza humana: “A manifestação jurídica é uma consequência
da convivência humana”. Com base neste fundamento Nello Andreotti Neto (1971, p.
45) explica que o Direito Natural é “um direito que deve existir independente de
qualquer regra imposta às pessoas pelo constrangimento pessoal organizado. O
Direito Natural, destarte, existiu a partir do momento em que apareceu o homem”.
Assim, de acordo com o autor, além da construção de importantes princípios do jus
16
civille, o Direito Romano contribuiu fortemente na construção de princípios
relacionados à proteção de direitos e garantias individuais do homem.
2.1 EVOLUÇÃO DO ESTADO
Aristóteles (2002, p. 15) defende que: “o Estado está na ordem da natureza
e antecede ao indivíduo [...] a justiça é a base da sociedade”. Segundo explica o
autor, o Estado antecede ao homem na ordem natural, visto que o homem não é
suficiente em si mesmo, sendo natural que os homens se associem em virtude de
suas necessidades fundamentais. O fato de o Estado anteceder ao homem na
ordem natural não significa a supressão de direitos e garantias individuais, pois a
função primordial do Estado é a de prover as necessidades do ser humano e tem
por fundamento a proteção daqueles direitos: “o que, especificamente, diferencia o
homem é que ele sabe distinguir o bem do mal, o justo do que não o é, e assim os
sentimentos dessa ordem cuja comunicação forma exatamente a família do Estado”.
Assim, o direito de uns não pode prevalecer sobre o de outros, contudo, os
interesses do Estado, podem suprimir os direitos individuais quando a prevalência
de interesses coletivos seja necessária para o resguardo da ordem pública: “Na
ordem natural, o Estado antepõe à família e a cada indivíduo, visto que o todo deve,
obrigatoriamente, ser posto antes da parte” (ARISTÓTELES, 2002, p. 14).
Com o avanço do comércio e a evolução das sociedades, ocorre uma
ruptura do sistema político adotado à época do Feudalismo, neste sentido Faria
(FARIA, 1989, p. 19): “A crise do feudalismo ocorre a partir das revoltas camponesas
geradas pela superexploração e se agrava devido à ação destruidora do
crescimento da atividade comercial”. O principal aspecto da ruptura do sistema
17
feudal dá-se em virtude do domínio da nobreza, a qual permanece até os séculos
XV e XVI,em virtude do acúmulo de riquezas:
É imprescindível não perder de vista que o emergente Estado moderno, que
toma a forma de Monarquia Nacional, representa a exigência de uma
regulamentação jurídica para os conflitos sociais que se desenvolviam.
Esse Estado, cuja evolução culmina no Estado Absolutista, continua sendo
a expressão da hegemonia da nobreza que, através da reorganização
estatal, reforça sua dominação sobre a massa camponesa (FARIA, 1989,
19).
Segundo o autor, foi a exploração, dos camponeses pela burguesia, o fator
determinante das mudanças ocorridas entre os séculos XV e XVII – período que
corresponde à ruptura do sistema feudal, o movimento renascentista, o surgimento
do mercantilismo e a revolução industrial. Os ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade, surtos neste mesmo período, corroboraram no surgimento do
movimento constitucionalista, cujo contemplava a garantia dos direitos e garantias
individuais do homem, os quais foram gradativamente reconhecidos e ampliados
pelas sociedades conseguintes.
O professor Dalmo Dallari (2005, p. 78) explica que com o advento da
Revolução Francesa ocorre a redução dos poderes do soberano – monarquia
absolutista – devendo este realizar exigências iguais a todos os seus súditos,
contudo, no combate à monarquia absoluta destaca-se a participação da burguesia:
O poder soberano, completamente absoluto, sagrado e inviolável, não
ultrapassa nem pode transgredir os limites das convenções gerais. A regra
básica da limitação é que o soberano não pode sobrecarregar os cidadãos
de coisas inúteis à comunidade e tampouco pode exigi-las, devendo,
finalmente, fazer exigências iguais a todos os súditos. No combate à
burguesia contra a monarquia absoluta, que teve seu ponto alto na
Revolução Francesa, a ideia da soberania popular iria exercer grande
influência, caminhando no sentido de soberania nacional, concebendo-se à
nação como o próprio povo numa ordem. (DALLARI, 2005, p. 78)
18
Esses movimentos ascenderam em diversas regiões, e impulsionaram o
surgimento do Estado de Direito, regulado pelo ordenamento jurídico constitucional,
o qual impõe limites à atuação do Estado. O Estado de Direito, segundo o autor,
pauta-se na proteção e garantia dos direitos individuais e no respeito à dignidade da
pessoa humana, e essencialmente organiza os poderes do Estado de modo a definir
os limites de sua atuação na esfera do interesse e do patrimônio públicos.
2.2 OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Analisando o entendimento de Paulo Bonavides citado Paulo Márcio Cruz
(2002), observa-se que:
Do século XVIII ao século XX, o mundo atravessou duas grandes
revoluções – a da liberdade e, a da igualdade – seguida de mais duas, que
se desenrolaram debaixo de nossas vistas e que estalaram durante as
últimas décadas. Uma é a revolução da fraternidade, tendo por objeto o
homem concreto, a ambiência planetária, o sistema ecológico, a pátria
universo. A outra é a revolução do Estado social em sua fase mais recente
de concretização constitucional, tanto da liberdade como da igualdade.
(BONAVIDES, citado por CRUZ, 2002, p. 19)
O autor Paulo Marcos Cruz, utilizando os fundamentos de Paulo Bonavides,
explica que a evolução dos direitos e garantias individuais assevera a observância
das conquistas obtidas pela sociedade em virtude da supressão de seus direitos
pelos abusos cometidos pelas autoridades detentoras do poder do Estado.
Os direitos e garantias são fundamentais asseveram a observância da
evolução da sociedade, Vicente Paulo e Alexandrino (2009, p. 37-38), dividem os
direitos fundamentais em três gerações: a primeira corresponde ao princípio da
liberdade, e correspondem aos direitos civis e políticos; a segunda geração
representa os direitos econômicos, sociais e políticos; a terceira corresponde aos
19
direitos ambientais, de consumo, à autodeterminação dos povos, ao progresso e
desenvolvimento e o patrimônio comum da humanidade, e explicam que: “É
interessante constatar que o núcleo da esfera de proteção dos direitos fundamentais
de primeira, segunda e terceira gerações correspondem ao lema da Revolução
Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade” (PAULO e ALEXANDRINO, 2009, p.
38). Na atualidade, parte da doutrina considera o patrimônio genético e a bioética,
uma nova geração de direitos fundamentais.
2.3 CONSTITUCIONALISMO
Segundo Paulo Vicente e Alexandrino:
Denomina-se constitucionalismo o movimento político que concebeu e
aperfeiçoou a idéia de estruturação racional do Estado e de limitação do
exercício de seu poder, concretizadas pela elaboração de um documento
escrito, destinado a representar sua lei fundamental e suprema. (PAULO e
ALEXANDRINO, 2009, p.1)
Para os autores, o constitucionalismo identifica-se com o surgimento da
Constituição dos Estados Unidos de 1787 e da Constituição Francesa de 1791, as
quais foram inspiradas nos ideais iluministas do século XVIII, marcadas pelas idéias
centrais do Liberalismo – político, econômico e jurídico – dos séculos XVIII, XIX e
XX. Inicialmente o movimento constitucionalista preocupava-se com a organização e
a imposição de limites aos poderes do Estado e posteriormente torna-se o
instrumento de proteção dos direitos humanos.
Cruz, nesse mesmo sentido, explica que:
O Direito Constitucional aparece num momento histórico determinado e com
uma finalidade muito clara. Confrontando com o que ocorrem com outros
ramos do Direito, alguns deles com muita tradição na Sociedade ocidental,
20
como o Direito Civil, o conjunto de normas jurídicas que caracteriza o Direito
Constitucional é relativamente recente, com seu início podendo ser fixado
nos documentos da Revolução Inglesa (Bil off Rigths, 1689). Com maior
relevância quanto à criação de modelos seguidos por outros países, são
também relevantes a Revolução Norte-Americana e a Revolução Francesa.
(CRUZ, 2002, p. 27)
O principal objetivo do movimento constitucionalista surgiu em virtude de
circunstâncias históricas específicas, tendo como principal finalidade, a de “limitar os
poderes do Rei e acabar com a Monarquia Absoluta”, explica Cruz (2002, p. 27).
Contudo, admite-se que determinados instrumentos jurídicos mais remotos possuam
semelhança com o movimento constitucionalista – Constitucionalismo Antigo,
Constituição Romana ou Medieval – entretanto, defende o autor que, em se tratando
de normas constitucionais admite-se: “são um setor do Direito, objeto de estudo em
separado, sendo também as que; dão lugar à dualidade típica do Direito
Constitucional, enquanto este pretenda assegurar simultaneamente, liberdade e
ordem ou igualdade” (CRUZ, 2002, p. 29).
Embora alguns autores entendam que o surgimento do constitucionalismo
ostenta valores da sociedade hebraica e da grega, e outros, com a queda do Império
Romano, Dallari (2005, p. 198), aponta que a máxima expressão do Estado
Constitucional corresponde à ruptura do sistema político do período medieval: “o
constitucionalismo, assim como a moderna democracia, tem suas raízes no
desmoronamento do sistema político medieval, passando por uma fase de evolução
que iria culminar no século XVIII, quando surgem os documentos legislativos a que
se deu o nome de Constituição” (grifo do autor).
Durante o período feudal, havia forte influência religiosa nas questões do
Estado, neste sentido Antônio Mossin:
Ao longo da história da humanidade, inconcussamente, foi o cristianismo
quem mais valorizou a pessoa humana, por concebê-la como criação de
21
Deus, porém, não conseguiu fazer com que legalmente direitos individuais
fossem respeitados. Pelo contrário, no curso da Idade Média, a Igreja foi a
grande violadora dos chamados direitos humanos. (MOSSIN, 1999, p.16)
Observando este estudo, acima apontado, verifica-se que o cristianismo
contribuiu para o fortalecimento dos direitos e garantias individuais, contudo, a
ingerência da igreja nos interesses do Estado, culminou na contaminação da religião
com os interesses políticos do Estado. Os interesses não eram antagônicos, mas
convergentes, e, embora controversos, o Poder da Igreja fundia-se com o Poder do
Estado, muito embora diferissem em essência, e tinham in tese, propósitos
similares, dentre eles: o acúmulo de riquezas e o domínio de terras. A Igreja
fortalecida pelo Estado, e este fortemente influenciado pelos sacerdotes, imputavam
aos cidadãos uma redução ainda mais drástica dos direitos e garantias individuais,
com fundamento na fé e a soberania do Estado.
Antônio Macedo Campos argumenta que:
As Constituições já eram conhecidas desde a antiguidade grega e, muito
embora sem o rigor técnico de hoje, em Creta, Atenas e Esparta, através de
seus legisladores, Minos, Sólon e Licurgo, já se tinha uma exata noção das
possibilidades da existência de uma ordem jurídica, calcada em princípios
estabelecidos através de leis, pela vontade do povo. Seriam, em última
análise, os primeiros passos do Direito Constitucional traçando normas para
as Constituições, ainda incipientes. (CAMPOS, 1987, p. 29)
Segundo o autor, durante a idade média pouco se depreende dos estudos,
sendo considerado por muitos doutrinadores um período obscuro para o Direito
Constitucional, cita o Floral de Leão, elaborado em 1188, entre D. Afonso IX e os
nobres, como um dos poucos documentos que continham alguns princípios,
contudo, o documento possuía a forma de contrato. Para o autor, a primeira
Constituição surgiu em 1215, na Inglaterra:
22
A verdadeira história do Direito Constitucional tem origem na Inglaterra
quando o rei Ricardo, cognominado Coração de Leão, em 1215 retorna das
cruzadas e destrona, com auxílio do povo, seu irmão João Sem Terra, que
durante a ausência lhe havia usurpado o trono. Reúne o chamado Conselho
dos Barões, surgindo então a primeira Constituição, na qual, aquilo que hoje
chamamos de direitos e garantias individuais, teve lugar preponderante
(MACEDO, 1987, p. 29).
Macedo relata ainda que, no ano de 1222, os Húngaros também elaboraram
uma Constituição, a qual recebeu o título de Bula de Ouro. Após este período o
Direito Constitucional permaneceu inerte até meados do século XIII, onde, por
influência do desenvolvimento cultural, passa a ser escrito com a técnica até hoje
conhecida. Sustenta ainda o autor, que se destacam dois fatores históricos – a
Guerra da Independência Norte Americana e a Revolução Francesa – que
impulsionaram o Direito Constitucional Positivo e que coadunou o surgimento das
Constituições Norte Americana e Francesa.
E prossegue denotando: “Bastará apenas que se saiba que a temática não é
nova e que há três mil anos, legisladores, filósofos e até estadistas menos
conhecidos já se preocupavam com a forma de dirigir o Estado sem ferir os direitos
do homem”. (CAMPOS, 1987, p.30)
Para Dalmo Dallari (2005, p. 199), o constitucionalismo surgiu em 1215,
período em que o Rei João Sem Terra, por consequência de seus abusos de poder,
sofreu a imposição de limitações de ordem legal. O movimento foi impulsionado
pelos barões ingleses que, clamavam pelo respeito aos direitos individuais como
fundamento do exercício do poder, um Parlamento independente responsável pela
criação de leis e pela supremacia das decisões do Poder Judiciário, devendo o Rei,
submetendo-se às leis e ao Poder Jurisdicional, proteger os direitos naturais
inalienáveis: “Aí estão os três grandes objetivos, que, conjugados, iriam resultar no
constitucionalismo: a afirmação da supremacia do indivíduo, a necessidade de
23
limitação do poder dos governantes e a crença quase religiosa nas virtudes da
razão, apoiando a busca da racionalização do poder” (grifo do autor).
O autor explica que: “embora a primeira Constituição escrita tenha sido a do
Estado de Virgínia, de 1776, e a primeira posta em prática tenha sido a dos Estados
Unidos da América, de 1787, foi a Constituição francesa, de 1789/1791, que teve
maior repercussão” (DALLARI, 2005, p. 199). Assim, observa-se que, a Constituição
americana
fundou-se
nos
mesmos
objetivos
arraigados
pelo
movimento
constitucionalista europeu, contudo, argumenta que a constituição norte-americana
sofreu forte influência francesa, embora nesta, admite o autor, verifica-se maior
influência do racionalismo, e por este motivo, considera-se a Constituição francesa
de 1789/1791 sob o prisma da universalidade.
Dante Busana (2009, p. 7), a respeito do constitucionalismo, argumenta que:
A evolução constitucional que conduz à democracia desenvolve-se por
etapas e obedece às peculiaridades de cada época e de cada povo. Na
Inglaterra, a primeira etapa caracterizou-se pelas lutas entre o rei João Sem
Terra e os grandes do reino (barões feudais e o clero) e culminou na Magna
Carta, documento que os séculos futuros fariam transcender ao conflito que
lhe deu origem e erigiriam em símbolo da liberdade individual.
Segundo explica o autor, João Sem Terra tornou-se rei em 1199, embora
questionado a respeito de sua legitimidade pela corte, em virtude de ter sido
considerado suspeito pela morte de outros sucessores do trono. Dante Busana
explica que, as terras inglesas da época encontravam-se sob o domínio francês e os
seus reis estavam submissos ao império de Felipe Augusto, rei da França. Em
virtude dos fatos que envolvem a sucessão do trono inglês, após ter sido citado por
Felipe Augusto, João Sem Terra recusou-se a comparecer diante do rei da frança
em virtude da negação de salvo-conduto, que lhe assegurasse o retorno à Inglaterra.
O Rei Francês, por sua vez, declarou João Sem Terra culpado das acusações,
24
tendo considerado o Rei da Inglaterra culpado por traição à coroa francesa. Em
virtude destes fatos Felipe Augusto declarou guerra contra João Sem Terra: “A
derrota abalou o prestígio de João” (Dante Busana, 2009, p. 7). Durante o período
de guerra João Sem Terra exigia tributos excessivos de seus súditos, que, diante da
negação das exigências da corte sofriam sanções, que admitiam desde a privação
do direito de liberdade à pena capital:
Os barões, toda via, não se intimidaram, apesar de bula papal apoiando
João, e grande parte da igreja da Inglaterra ficou ao seu lado. Ao expirar a
trégua, reuniram suas forças (cerca de 1.000 homens) e marcharam em
direção ao Tamisa. Em 5 de maio de 1215, retiraram formalmente a
lealdade ao rei e, no dia 17, Londres lhes abriu as portas (Dante Busana,
2009, p. 9).
Diante da revolta, João obrigou-se a ceder às exigências dos barões e os
termos do acordo, o qual foi firmado através de compromisso selado, recebendo o
título de Magna Carta, que, após dois meses de vigência, foi declarada nula, pelo
clero, por ter sido fruto de coação: “Pequena foi sua eficácia como garantia de
liberdades populares na idade média, pois, pacto entre o rei, os barões e o clero,
apenas prometia alguma proteção aos “homens livres”, isto é, àqueles cuja condição
fosse superior a de vilão” (Dante Busana, 2009, p. 9), assim:
Menos exato, finalmente, que nela esteja a origem do habeas corpus. Na
Carta Magna, não há qualquer referência ao writ, que na primeira parte do
século XIII não passava de simples ordenança processual civil, não
destinada à tutela da liberdade de locomoção (Dante Busana, 2009, p. 9).
Diante dos argumentos do autor, convém observar que, muito embora a
Carta Magna não tenha feito qualquer referência ao Habeas Corpus, dela extraemse diversos elementos de proteção aos direitos e garantias individuais, dentre eles, o
autor cita o devido processo legal, assim, a privação da liberdade submete-se à
25
existência
de
causas
jurídicas
suficientemente
permitidas
pelo
direito
consuetudinário. Muito embora os direitos expressos na Carta Magna tivessem
aplicabilidade somente aos homens livres, com o passar dos tempos os direitos
foram estendidos a todos os membros da sociedade inglesa (Dante Busana, 2009,
p. 10).
Heráclito Antônio Mossin (1999, p. 11) explica que os gregos não possuíam
direitos individuais contra o Estado, o qual era soberano, devendo os indivíduos
subordinar-se a ele. No Direito Romano, verifica-se a maior evolução do Direito,
contudo, os indivíduos subordinavam-se aos interesses do Estado, não se
verificando direitos individuais frente aos interesses deste. Para o autor, na
Inglaterra, com a Magna Carta Libertatum, de 15 junho de 1215, foram insculpidos
os primeiros princípios relacionados aos direitos individuais.
2.3.1 Direito à Liberdade
Para Cruz (2002, p. 29), à primeira vista, “a defesa da liberdade individual,
numa comunidade politicamente organizada, aparece como objeto definidor das
normas de Direito Constitucional”. Este entendimento doutrinário admite que o
núcleo do Estudo do Direito Constitucional não se polariza somente na esfera da
liberdade individual, nem tem seu objeto esgotado no campo dos direitos e garantias
fundamentais. O Direito Constitucional assevera o estudo da organização do Estado
e das limitações impostas em decorrência de sua atuação na esfera das funções
públicas. Todavia, tanto o direito à vida como o direito à liberdade – e todos os
demais direitos fundamentais – possuem importância axiológica idêntica.
Paulo Vicente e Alexandrino fundamentam que:
26
Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado à
necessidade de se impor limites e controles aos atos praticados pelo Estado
e suas autoridades constituídas. Nasceram, pois, como uma proteção à
liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva do Estado. (PAULO e
ALEXANDRINO, 2009, p.35)
Seguindo esta mesma linha de raciocínio os autores explicam que:
“Compreende não só a liberdade física, de locomoção, mas também a liberdade de
crença, de convicções, de expressão de pensamento, de reunião, de associação,
etc.” (Vicente Paulo e Alexandrino, 2009, p. 47).
Seguindo esta concepção de liberdade, convém mencionar o Habeas
Corpus, considerado como o principal instrumento de proteção ao direito de
liberdade em sentido estrito – cujo instituto representa o objeto desta pesquisa
científica, tendo por máxima a observância de sua evolução no Direito Constitucional
Pátrio desde as primeiras constituições até a Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988. Convém mencionar que Paulo Vicente e Alexandrino (2009, p. 83)
apresentam a seguinte definição em relação ao instituto do habeas corpus: “O
habeas corpus é o remédio a ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder no
tocante ao direito de locomoção, que alberga o direito de ir, vir e permanecer do
indivíduo”. A aplicação do Habeas Corpus em outros segmentos do direito pátrio –
fora da órbita do direito penal – apresenta-se remota, porém, sua eficácia e
admissibilidade têm sido objetos de grandes discussões doutrinárias, as quais serão
apresentadas oportunamente nos capítulos subsequentes desta pesquisa científica.
Dante Busana (2009, p. 10) explica que ao final do período feudal, “após
quatro séculos de Carta Magna”, era o povo quem lutava para submeter o poder do
rei à lei. Severas imposições tributárias foram impostas, em virtude da manutenção
do poder sobre o território e, devido existirem oposições às contribuições, foram
determinadas diversas prisões arbitrárias não tendo sido conhecidos os pedidos de
27
habeas corpus: “Nenhuma causa foi declarada, senão que estavam encarcerados
por mandado especial de Sua Majestade, expedido pelos Senhores de seu
Conselho Privado” (Busana, 2009, p. 11). Embora existente o pedido de habeas
corpus, não havia conhecimento da causa em virtude do poder absoluto do rei, o
qual se encontrava acima do Poder Jurisdicional. Em 1628, após deliberação do
Parlamento Inglês e o entendimento dos juristas da época, conclui-se que: “podia
ser reparada pelo habeas corpus a violação de liberdade individual qualquer que
fosse a autoridade coatora” (Busana, 2009, idem). De acordo com o autor, o final da
fase intermediária do direito constitucional observa a Declaração de Direitos – Bill of
Rights de 1689 – a qual tornou explícitas as liberdades individuais, surtas na
Inglaterra, e os princípios fundamentais do direito constitucional. A Declaração de
Direitos surgiu após a lei do habeas corpus, contudo, não exerceu influência na
evolução do citado writ (Busana, 2009, idem).
Segundo Dante Busana (2009, p. 16), o habeas corpus emergiu no cenário
jurídico por interesse do Parlamento Inglês, com o advento do Habeas Corpus
Amendment Act, de 26 de maio de 1679, com o intuito de limitar os abusos
cometidos pelos membros da Corte, explica o autor que o citado instituto existia
como instrumento de proteção na esfera criminal, não sendo cabível em causas de
outra natureza: “Desde 1758, a lacuna preocupava o Parlamento, que cogitava de
estender o habeas corpus a essas hipóteses, o que só veio a ocorrer com o Habeas
Corpus Act, de 1º de junho de 1816”. Para o autor (apud in Bernardt Delingnièrs), o
writ adquiriu a natureza, forma e amplitude, vigentes até a presente data, tendo
apenas sofrido alterações de procedibilidade em decorrência do Administration of
Justice Act, de 1960, não sofrendo modificações em sua essência (Dante Busana, p.
16-17).
28
Heráclito Antônio Mossin (1999, p. 11) explica que, a defesa do ius libertatis
individual, foi insculpido no Direito Inglês em 1816, fortalecido pelo idealismo,
contudo, o writ of habeas corpus constitucional advém do princípio: “No person shall
be deprived of life, liberty or property, without due process Law” – Nenhuma pessoa
será condenada à morte, nem privada de sua liberdade ou propriedade, sem o
devido processo legal – insculpido na Constituição Norte Americana, de 1791.
Para Mauro Cunha e Roberto Geraldo Coelho Silva (1985, p. 27-28), o
estudo do habeas corpus aponta sua origem na Carta Magna, assinada por João
Sem Terra, datada de 1215, admitindo-se precedentes históricos como a velha Carta
de Henrique I, datada de 1180 além de outros documentos como o interditos do
direito romano dentre eles o de homine libera exhibendo. Muito embora a Carta
Magna de 1215 tenha sido um dos títulos de grande importância, esta foi anulada
através da bula papal de Inocêncio III a 24 de agosto de 1215, tendo sido
restabelecida por intermédio do monarca Henrique III, sofrendo modificações em seu
texto datadas de 1217 e outras alterações sucessivas até o ano de 1225, o citado
título vigorou efetivamente somente em 1298, quando Eduardo I exarou ato
confirmatório que culminou na vigência e eficácia da Magna Carta. Outro título
também mencionado por diversos doutrinadores aponta Carlos I, que em 1628,
determinou a prisão de Strafford e outros nobres, os quais viram-se obrigados a
elaborar a petition of rights a qual obteve êxito somente em 1679, quando da edição,
pelo Parlamento do Habeas Corpus Act, admitida por muitos, como a segunda Carta
Magna.
Segundo os autores, a verdadeira história da origem do habeas corpus
admite imprecisões “ficando ao alvedrio de cada escritor realçar este ou aquele
aspecto do instituto a sua origem”, contudo ratifica o entendimento de que: “fossem
29
quais fossem os remédios jurídicos protetores da liberdade do indivíduo que teriam
precedido os writs da velha Inglaterra, foi neles que se cristalizaram e se
aperfeiçoaram os elementos configurativos da proteção dos direitos da pessoa”
(CUNHA E SILVA, 1985, p. 29-30).
De acordo com Pontes de Miranda (1951, p. 23) “habeas corpus eram as
palavras iniciais da fórmula no mandado que o Tribunal concedia, endereçado a
quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido”. O objetivo do writ
era o de obstar a violência ao acusado e a coação ilegal, deste modo, a autoridade
solicitava que o acusado fosse apresentado ao juízo para que fosse providenciada a
análise do pedido e as circunstâncias da prisão, respeitado o devido processo legal.
Segundo o autor, o habeas corpus tem seu surgimento na Inglaterra, não podendo
ser afirmado com precisão o período de seu surgimento, contudo, academicamente,
têm-se como baliza o período do surgimento da Carta Magna de 1215, na época do
Rei João Sem Terra, admitindo-se títulos jurídicos anteriores, não menos eficazes,
datando desde o império romano, e dos territórios por este dominado.
Com muito propósito Pontes de Miranda, sustentando a importância da
influência Inglesa na evolução doutrinária do habeas corpus, explica que:
Os Ingleses (e com razão) sempre foram ciosos da liberdade. Pensam
mesmo que os atentados à vida e à propriedade são menos perigosos e
prejudiciais ao bem geral do que a menor violência ou coação à liberdade
física do indivíduo. (MIRANDA, 1951, p. 28)
30
3 DESCOBRIMENTO DO BRASIL E A MONARQUIA BRASILEIRA
Antônio José Borges Hermida (1973), em seu estudo de história do Brasil,
explica que a expedição de Pedro Álvares Cabral avistou as terras brasileiras em 21
de abril de 1500, a expedição tinha por objetivo chegar à Ásia em virtude de realizar
atos de comércio com as Índias, contudo, em virtude de ter a esquadra de Cabral se
distanciado da rota marítima, por ocasião do mau tempo, acabou atingindo a costa
da América do Sul, na região do local onde se localiza a Bahia:
Além da tribulação de 1200 homens, a esquadra era formada por 13 navios,
levava vários frades franciscanos, chefiados por frei Henrique Soares, da
cidade de Coimbra, e degredados, isto é, condenados que o rei enviava
para as terras distantes. (HERMIDA, 1973, p. 19)
Segundo o autor, parte dos historiadores acredita que Cabral descobriu o
Brasil por casualidade, contudo, a maior parte destes defende a tese da
intencionalidade. Também existem historiadores que defendem a tese de que antes
de Cabral estiveram no Brasil o espanhol Vicente Pinzón 1, Diogo de Lepe2 e Duarte
Pacheco Pereira 3.
Após o descobrimento, D. Manoel, Rei de Portugal, determinou a exploração
e a povoação do Brasil, neste sentido Hermida:
No tempo em que o Brasil foi descoberto era muito comum aplicar aos
condenados a pena de degredo, isto é, a de viverem em terras distantes,
pois o rei tinha todo o interesse de povoá-las. Como o Brasil recebeu muitos
1
HERMIDA, Antônio José Borges. Compêndio de História do Brasil. Estudos Sociais. 58 ed. São
Paulo: Nacional, 1973, p. 22: “Está provado que em janeiro de 1500 o espanhol Vicente Pinzón
percorreu a costa norte do Brasil, descobriu a foz do Amazonas, que chamou de Mar Dulce, e chegou
a do Oiapoque, durante muito tempo chamado de Vicente Pinzón”.
2
Id. p. 22: “Pouco depois de Pinzón, mas ainda antes de Cabral, outro espanhol, Diogo de Lepe,
esteve também na costa norte do Brasil”.
3
Ibid. p. 22: Além da prioridade espanhola, há a prioridade portuguesa: portugueses teriam estado no
Brasil antes de Cabral. Um deles seria Duarte Pacheco Pereira, cuja viagem foi feita em 1498. Muitos
pensam, porém, que Pacheco Pereira esteve apenas no litoral da América do norte.
31
degredados, houve quem afirmasse ter ele sido povoado pelos piores
criminosos de Portugal; entretanto muitos dos que tinham sofrido a pena de
degredo haviam cometido faltas sem grande importância. (HERMIDA 1973,
p. 25)
Segundo o autor, em 1548, o sucessor de D. Manoel, Rei D. João III de
Portugal determinou que no Brasil fosse implantada a justiça de acordo com as leis
portuguesas e que fosse implantado um governo para a administração do Estado do
Brasil, obsta mencionar a seguinte carta, encaminhada à Diogo Álvares 4:
Diogo Álvares, Eu, el-rei, vos envio muito saudar. Eu ora mando Tomé de
Souza, fidalgo de minha casa, a essa Bahia de Todos os Santos, como
capitão e governador, para, na dita capitania e mais outras desse Estado do
Brasil, prover a justiça e do mais que ao meu serviço cumprir; e mando que
na dita Bahia faça uma povoação e assento grande e outras coisas do meu
serviço, e porque sou informado, pela muita prática e experiência que
tendes dessas terras e da gente e costumes delas, vos mando que tanto o
dito Tomé de Souza lá chegar vos vades para ele, e o ajudeis no que lhe
deveis cumprir, porque fareis muito nesse serviço (HERMIDA, 1973, p. 57).
Explica Hermida que, durante o período do Brasil colonial, os donatários das
terras brasileiras possuíam amplos poderes, dentre eles o de administrar a justiça:
Para que os donatários viessem para o Brasil e administrassem com
entusiasmo suas capitanias, teve o rei que lhes conceder grandes poderes:
podiam doar terras, fundar vilas e nomear funcionários; podiam também
condenar à morte escravos e pessoas comuns; aos nobres essa pena só
era aplicada quando cometiam um crime de traição ao rei ou contra a
religião. (HERMIDA, 1973, p. 58)
De acordo com o autor, os donatários, quando acusados, possuíam
determinadas prerrogativas, dentre elas, o direito de apresentar suas justificativas na
presença ou diante do rei. Outro aspecto apontado pelo autor situa-se na captura de
criminosos nas terras pertencentes aos donatários: “nenhum funcionário, nem
4
HERMIDA, Antônio José Borges. Compêndio de História do Brasil. Estudos Sociais. 58 ed. São
Paulo: Nacional, 1973, p. 38: “O próprio rei D. João III considerava Diogo Álvares um bom auxiliar da
colonização e, por isso, escreveu-lhe uma carta pedindo sua ajuda para Tomé de Souza no
estabelecimento do governo-geral”.
32
mesmo real, podia entrar numa capitania para perseguir qualquer criminoso sem
licença do donatário” (HERMIDA, 1973, p. 57).
O habeas corpus no Brasil surge como o elemento de proteção e garantia do
direito de liberdade. Segundo CUNHA E SILVA Silva (1985, p. 33), em relação à
evolução doutrinária do writ no Brasil, assevera a observância das seguintes datas,
ligadas a fatos ou documentos:
I – 1821 – Decreto do Príncipe Regente.
II – 1824 – A Carta outorgada por Pedro I.
III – 1830 – O Código Criminal, arts. 183 a 188.
IV – 1832 – O Código do Processo Criminal, arts. 340 a 355.
V – 1841 – A Lei n° 261.
VI – 1842 – O Regulamento n° 120.
VII – 1865 – O Aviso n° 375.
VIII – 1871 – A Lei n° 2033.
IX – 1890 – A 1ª Constituição Republicana.
X – 1926 – A reforma constitucional. (CUNHA E SILVA, 1985, p. 33)
De acordo com os autores, mesmo anteriormente a 1821 não se pode
afirmar a inexistência de instrumentos garantidores da liberdade individual, pois
pairavam no cenário jurídico os interditos do direito romano, vistos também nas
Ordenações do Império, assim como o reinvidicatio, além das cartas de seguro
oriundas de autoridades nomeadas pelo rei e assinadas por magistrados ou
alcaides.
Contudo, foi em 1821 que D. Pedro assinou o documento que ficou
conhecido como “nossa Carta Magna”, o qual é admitido por grande parte da
doutrina, como o primeiro grande marco da história do habeas corpus no Brasil.
Cunha e Silva (1985, p. 35) explicam que, embora sejam admitidos precedentes
históricos antecessores, foi a Constituição do Império, datada de 1824, a
responsável por insculpir os primeiros princípios do habeas corpus no ordenamento
constitucional brasileiro.
33
Para Cunha e Silva, o Código Criminal foi o primeiro documento a
contemplar expressamente o habeas corpus no cenário do direito pátrio, seguido
pelo Código de Processo Criminal, o qual estabeleceu a expedição de sua
concessão e ampliou o referido instituto de modo a torná-lo mais efetivo: “sem
ufanismo se pode afirmar que a primeira lei processual no País não somente soube
adaptar o habeas corpus às peculiaridades locais como, de certa forma, ainda
ampliou a extensão de seus benefícios” (CUNHA e SILVA, 1985, p. 35).
Embora o citado Código de Processo contemplasse e ampliasse a eficácia
do writ, sua decisão, que denega ou admite o pedido, seja de ofício ou impetrado em
favor do indivíduo coagido, era irrecorrível e definitiva, tendo esta característica sido
modificada com o advento da Lei n° 261, de 3 de dezembro de 1841, a qual
reformou o Código, introduzindo o recurso de ofício interposto pelo próprio juiz
responsável pela decisão concessiva da ordem impetrada.
Segundo explicam os autores supramencionados, o Regulamento n° 120,
datado de 31 de janeiro de 1842, editado logo após a Lei n° 261, admite a
necessidade do recurso, em virtude de observar coerência em relação à
organização do poder judiciário, pelo fato de vislumbrar a possibilidade de um maior
acatamento e austeridade nas decisões.
Seguindo o estudo de Cunha e Silva (1985, p. 36), o Aviso n° 375, do
Ministério da Justiça, o qual foi transcrito por Nabuco de Araújo em 30 de agosto de
1965, em síntese, declara que a proteção e garantia da liberdade individual
necessita de maior amplitude em relação ao que foi previsto no Código de Processo
Penal de 1832, e por consequência, aplicável a qualquer constrangimento ilegal
oriundo de autoridade administrativa ou judiciária, exceto a prisão militar, devido às
peculiaridades da vida Castrense. Fundado nestes anseios, a Lei 2033, datada de
34
20 de setembro de 1871 traz consigo o instituto do habeas corpus preventivo e a
possibilidade de renovação do pedido ante autoridade superior, quando denegada a
ordem inferior, através desta lei, passa-se a admitir o cabimento do habeas corpus
de estrangeiro a seu favor ou de outrem.
Embora a Constituição de 1891 tenha capitulado o habeas corpus, este
asseverou característica ampla e abrangente, segundo o entendimento de Rui
Barbosa, responsável pelo projeto e autor do texto constitucional de 1891. Devido a
abrangência do texto constitucional em relação ao habeas corpus, além de outros
fatores, tornou-se necessária a reforma constitucional de 1926, pois o writ
necessitava da adoção de outra fórmula, mais eficaz e específica, que permitisse
seguramente a proteção das liberdades individuais, neste caso, com base
exclusivamente no constrangimento à liberdade
física do indivíduo – direito de
locomoção.
3.1 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO/1824
Em virtude das ofensivas de Napoleão Bonaparte contra Portugal, em 1808
a família real portuguesa transferiu-se para o Brasil, assim, o Rio de Janeiro tornouse a sede da monarquia. Em 1821 D. João VI retorna a Portugal, tendo permanecido
D. Pedro com a responsabilidade de governar o Brasil, segundo Hermida (1973, p.
166-181), estes fatos impulsionaram a independência do Brasil.
Embora Portugal mantivesse o interesse sob o domínio do Brasil, em 7 de
setembro de 1822, D. Pedro proclama, sob as margens do Rio Ipiranga, a
Independência do Brasil 5. Com o advento do 1° Reinado, e após disputas entre
5
HERMIDA, Antônio José Borges. Compêndio de História do Brasil. Estudos Sociais. 58 ed. São
Paulo: Nacional, 1973, p. 167: Grito do Ipiranga: “Laços fora, soldados! As cortes querem mesmo
35
adversários políticos, reuniu-se em 3 de maio de 1823 a Assembleia Constituinte, a
qual tinha por responsabilidade a elaboração da 1ª Constituição Brasileira, embora
D. Pedro I exigisse determinados critérios para a sua vigência e eficácia, fato que
ocasionou certo descontentamento entre os deputados da Assembleia 6, em virtude
deste descontentamento a assembleia foi dissolvida por ordem de D. Pedro, o qual
nomeou uma Comissão composta por dez membros com a responsabilidade de
elaborar a Constituição do Império.
Em 25 de março de 1824 foi outorgada a 1ª Constituição, que teve sua
vigência até 1889, com o advento da proclamação da República:
Além dos três poderes, o Executivo, exercido pelo imperador e seus
ministros, o Legislativo pelo Senado e a Câmara dos Deputados, e o
Judiciário pelos Juízes e tribunais, a Constituição de 1824 estabelecia o
Poder Moderador, privativo do soberano: ele agia, em certas ocasiões,
como a dissolução da Câmara dos Deputados, sem precisar de aprovação
do ministério (HERMIDA, 1973, p. 183).
A Constituição do Império sofreu algumas alterações em 1834, durante o
período regencial, por meio de Ato Adicional, dentre elas destaca-se a criação do
Município Neutro ou Distrito Federal, atualmente localizado no Rio de Janeiro.
De acordo com Dante Busana, o movimento constitucionalista e o
liberalismo já inspiravam o povo brasileiro antes mesmo de proclamada a
independência pelo príncipe regente D. Pedro, muito embora não existisse
Constituição vigente no Brasil, o imperador antecipou os benefícios da Carta Magna
portuguesa, a qual encontrava em elaboração. Para parte da doutrina, o decreto
escravizar o Brasil. Cumpre, portanto, declarar já a nossa independência. Desde este momento,
estamos definitivamente separados de Portugal: Independência ou Morte seja a nossa divisa”.
6
HERMIDA, Antônio José Borges. Compêndio de História do Brasil. Estudos Sociais. 58 ed. São
Paulo: Nacional, 1973, p. 180-181: “A 3 de maio de 1823, D. Pedro I inaugurou solenemente a
Assembleia Constituinte com a presença da esposa, a imperatriz D. Leopoldina. Mas, já nesse dia, ao
proferir o seu discurso ou Fala do Trono, ele provocou certa desconfiança entre os deputados,
quando declarou manter a Constituição que ia ser elaborada pela assembleia se ela fosse digna do
Brasil e dele”.
36
promulgado pelo príncipe regente constitui o principal marco da história do
Constitucionalismo no Brasil, pois tornou efetiva a proteção das liberdades
individuais no Brasil 7.
Um dos aspectos do decreto aponta a exigência do devido processo penal e
a liberdade como regra. Também se verifica no decreto a exigência de celeridade
processual, o qual exige o cumprimento dos prazos para a proteção dos direitos do
acusado, nas hipóteses de aplicabilidade de pena de morte, as regras processuais
eram ainda mais rígidas, exigindo o cabal cumprimento do princípio da ampla defesa
e do contraditório.
Dentre os termos do decreto, a garantia da incolumidade física do indivíduo
era um dos aspectos que revolucionaram o direito criminal no período do Império,
obstando que um acusado ou condenado fosse flagelado ou aprisionado em
ambientes infectantes, ou acorrentado, devendo garantir-se aos acusados e
condenados, a sua reabilitação obstando o sofrimento físico.
Aos responsáveis pelas prisões ilegais ou pelo encarceramento em
desacordo com as regras impostas pelo decreto, poderiam ser impostas punições
que importariam na perda do emprego e inabilitação perpétua para qualquer outro
em que se exija o exercício na esfera jurisdicional (BUSANA, 2009, p. 21-22).
Embora existisse a proteção dos direitos e garantias, inexistia no decreto
qualquer instrumento, remédio jurídico ou ferramentas para a proteção dos direitos,
como explica o autor:
7
BUSANA, Dante. O Habeas Corpus no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 21, explica que o
importante diploma dispôs que: “por este Decreto ordeno, que desde sua data em diante nenhuma
pessoa livre no Brasil possa jamais ser presa sem ordem por escrito do Juiz, ou Magistrado Criminal
do território, exceto somente o caso de flagrante delito, em que qualquer do Povo deve prender o
delinquente [...]”.
37
A ampla afirmação da liberdade pessoal dessas esclarecidas disposições
não vinha, porém, acompanhada de nenhuma garantia processual nova, e
para a autotutela dos direitos nelas consagrados continuava sendo mister
recorrer aos velhos interditos proibitórios herdados do direito romano
(BUSANA, 2009, p. 22).
Dante Busana (2009), a respeito da Assembléia Constituinte de 1823,
explica que as disposições previam a proteção dos direitos individuais, contudo,
contudo, os instrumentos de garantia não foram implantados no citado documento.
Explica o autor, que o decreto que dissolveu a Constituinte e deliberou a respeito da
criação de uma Comissão Constituinte apresenta princípios ainda mais liberais do
que o proposto pela Assembléia Constituinte.
A Constituição do Império sofreu influências da Assembléia dissolvida, pois
embora fosse criada uma Comissão, sete dos dez membros haviam sido membros
da Constituinte, também importa mencionar que foi o Projeto Constituinte de Antônio
Carlos, fortemente influenciado pelas “Constituições de Cádis-Espanha (1812),
Portugal (1822) e França (1791, 1793, 1799 e 1814-1815)” que deu origem à
Constituição do Império, que embora acolhesse a proteção da liberdade pessoal,
deixou de implantar remédios processuais eficazes na sua proteção. A respeito da
ausência do habeas corpus na Constituição do Império, Dante Busana faz a
seguinte observação:
Quando se medita sobre o porquê do não-aparecimento do writ no Decreto
de 1821, no Projeto Antônio Carlos e na Carta de 1824, três motivos
principais ocorrem à mente: o instituto era estranho à tradição do direito
lusitano no qual haviam sido educados nossos homens públicos; o remédio
não figurava as Constituições tomadas por modelo; a técnica do direito
constitucional do continente europeu da época preocupava mais a solene
declaração dos direitos individuais do que seus instrumentos garantidores
(BUSANA, 2009, p. 23).
Observa-se que o direito constitucional, por tradição lusitana da época,
possuía determinadas características, dentre elas a caracterização dos direitos
38
individuais, contudo, não preponderava no direito constitucional vigente, na época do
império, a caracterização de instrumentos garantidores dos direitos individuais,
contudo, a evolução da legislação possibilitou a garantia dos direitos individuais
através de institutos estabelecidos no Código Criminal de 1830 e, no Código de
Processo Criminal de 1832, deste modo, introduzindo o instituto do habeas corpus
na legislação brasileira.
Heráclito Antônio Mossin assevera que o Direito Português somente
recepcionou o instituto do Habeas Corpus com o advento da Constituição
portuguesa de 1911, cujo instituto foi influenciado pela Declaração de Direitos do
Congresso da Filadélfia, de 1774, e da Declaração de Direitos Francesa de 1789, o
instituto surgiu com o objetivo de obstar os abusos à liberdade individual dos
indivíduos. Posteriormente, observa-se que o citado instituto tornou-se tradição,
tendo sido positivado também na Constituição Portuguesa de 1933.
De acordo com o autor, enquanto a legislação do reino encontrava-se
vigente no Brasil, não se verificava a existência do citado writ, havendo, contudo, as
Cartas de Seguro, que, embora precárias, serviam-se como o instrumento de
proteção da liberdade individual.
Explica o autor, que mesmo as ordenações Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas, posteriores ao ano de 1215, haviam insculpido o instituto do habeas corpus
em seu texto. E prossegue (MOSSIN, 1999, 27-28), que o habeas corpus figurou no
cenário jurídico pátrio com o advento das mobilizações em prol da independência,
contudo, foi o Decreto de 23 de maio de 1821, o principal instrumento a mobilizar
juristas e magistrados da época em admitir o habeas corpus como instrumento de
proteção de direitos e garantias individuais contra os abusos cometidos pelas
autoridades, assim:
39
Portanto, verte do Decreto o primeiro passo dado no Brasil no sentido da
tutela da liberdade individual, que era sempre transgredida e desrespeitada
pelo abuso e pelo arbítrio. O despotismo e a tirania do homem que enverga
certos poderes que não sabe exercê-lo sem democracia sempre foram os
responsáveis diretos do surgimento de qualquer que seja o writ; isso se deu
como visto, na Inglaterra e na América do Norte, além de outros países.
Assim é que, a sociedade, no correr da progressão social, sempre se vê
obrigada a armar-se de certos institutos aptos e capazes de tutelar as
liberdades em sentido amplo (MOSSIN, 1999, p. 29).
Dante Busana (2009, p. 23) explica que, o writ não fora observado na Carta
de 1824, em virtude da tradição do direito lusitano, principalmente pelo fato de que a
técnica do direito constitucional preocupava-se com os elementos solenes
asseverados pela declaração dos direitos individuais obstando-se de enaltecer os
seus instrumentos garantidores.
Cunha e Silva ensinam que:
Poder-se-á, pois, dizer com propriedade que, conquanto a Constituição
monárquica não se referisse expressamente ao instituto do habeas corpus,
procurou proteger de modo tão enfático a liberdade individual que, de certo
modo, preparou caminho para as normas de direito material contidas no
Código Criminal de 1830 e para os preceitos de natureza instrumental que o
Código do Processo consagrou, ambos os Códigos já mencionando
nominalmente o instituto do habeas corpus: o primeiro ao impor sanções
nos casos do descumprimento da ordem e o segundo ao estabelecer o
procedimento para o julgamento da impetração (CUNHA e SILVA, 1985, p.
42).
Para os autores, a Constituição do Império possuía características liberais
idôneas, as quais inspiraram a primeira Constituição da República, assim, defendem
que os movimentos constitucionais brasileiros prendem-se mais às tradições liberais
pátrias do que a modelos alienígenas, para alguns doutrinadores, explicam os
autores, o próprio habeas corpus não surge com o advento do Código Criminal ou
Código de Processo Criminal do Império, mas com o advento da Constituição de
1824, ao assegurar a independência dos Poderes, dando ao Judiciário, o direito
40
exclusivo “de conhecer de tudo quanto entende com a inviolabilidade penal”
(CUNHA e SILVA, 1985, p. 41).
3.2 CÓDIGO CRIMINAL DE 1830 E O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1832
Sancionado o Código Criminal do Império, em 16 de dezembro de
1830, em virtude das proposições da Carta de Lei de 7 de janeiro de 1831, o qual
teve como matriz o projeto elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcelos, e foi
submetido a diversas emendas, modificações e transformações, pelas comissões a
que foi submetido, observa-se que o habeas corpus, em termos de concessão ou
execução, não era contemplado pelo direito positivo em vigor.
Segundo Dante Busana (2009), muito embora a doutrina sustente que os
documentos históricos existentes não permitem determinar a responsabilidade pela
inclusão do habeas corpus no direito pátrio, em razão das comissões responsáveis
pela revisão e modificação do projeto de Vasconcelos, inspiradas no direito inglês,
admite-se que o writ foi insculpido no direito pátrio extemporaneamente, valendo-se
inclusive da tutela penal.
Explica o autor, que tanto o Código Criminal como o Código de Processo
penal entraram em pauta na Assembléia Geral através da sessão extraordinária,
datada de 4 de setembro de 1830, havendo previsão do citado writ apenas no
Projeto do Código de Processo Criminal. De acordo com o autor, a votação do
Código de Processo Criminal não foi possível, tendo a Assembléia incluído o writ no
Código Criminal.
Em razão deste motivo, Dante Busana (2009) defende que a origem do
habeas corpus, no direito pátrio, pressupõe a figura de Manuel Alves Branco,
41
responsável pelo Projeto do Código de Processo Criminal, embora a legislação
pátria tenha recepcionado o writ no Código Criminal de 1930 8.
Dante Busana finaliza seu estudo a respeito do habeas corpus na doutrina
do Império tecendo o seguinte ensinamento:
Predominou na doutrina do Império a opinião de que o habeas corpus era
recurso propriamente dito, de rito peculiar, o que permitia caracterizá-lo
como extraordinário. A principal conseqüência do entendimento foi
subordiná-lo às regras que regem os recursos em geral e, tratando-se de
“recurso extraordinário”, não admitir seu cabimento quando previsto outro
recurso para a hipótese (BUSANA, 2009, p. 30).
O Código Criminal do Império de 1930 – artigos 183 e 184 – em relação ao
habeas corpus, utilizava as seguintes expressões: “Todo cidadão, que entender que
ele ou outrem sofre prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade, tem o direito
de pedir ordem de habeas corpus em seu favor” (MIRANDA, 1951, p. 21).
Para Pontes de Miranda, o Código Criminal de 1830 identifica-se com a
pretensão, e o Código Processual de 1832, representa a ação e o remédio, assim:
“A forma processual é que dá ao direito a importância que ele possa ter como
garantia. O direito material estatui, o direito formal realiza aplica” (MIRANDA, 1951,
p. 127). O autor expressamente classifica a importância do writ utilizando-se dos
seguintes termos:
Onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver
garantia segura da liberdade física. Errar é humano, coagir é vulgar; abusar
do poder é universal e irremediável [...] só recurso pronto, fácil, suspensivo,
como o habeas corpus, pode acudir a liberdade dos indivíduos (MIRANDA,
1951, p. 127).
8
BUSANA, Dante. O Habeas Corpus no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 21: “A verdadeira origem
do habeas corpus brasileiro não está, pois, no Código Criminal de 1830, primeiro diploma legal a
mencioná-lo, mas no projeto do Código de Processo Criminal, cuja aprovação foi retardada pela
impossibilidade de se votarem, no curto período de três meses, todas as matérias da pauta da sessão
extraordinária convocada para o mês de setembro de 1830”.
42
3.3 O HABBEAS CORPUS NA LEI N° 2.033 DE 1871
De acordo com os ensinamentos de Heráclito Antônio Mossin (1999, p. 35) o
habeas corpus não surgiu no ordenamento pátrio com o advento do Código de
Processo Penal de 1832, e sim com o advento da Constituição do Império, a qual
consagra a proteção da liberdade individual, obstando a privação desta sem que
presentes os motivos criminais determinados pelo Código Criminal.
Segundo o autor, a constituição utilizava o writ sob a denominação de ad
argumentandaum, contudo, o citado instrumento era direito exclusivo dos cidadãos
pátrios, obstando a sua utilização em favor de estrangeiros. Com o advento do
Código de Processo Criminal de 1832, considerado por muitos doutrinadores como o
diploma legal precursor do habeas corpus no Brasil, o writ manteve o seu cabimento
exclusivo aos cidadãos brasileiros.
Com a evolução da doutrina pátria do habeas corpus, Heráclito Mossin, com
base na Lei 2033, de 1871, assevera que:
Verifica-se pela predita lei que o instituto do habeas corpus passou a ser
integralmente liberal, como aliás deve-se sê-lo sempre, posto ser o mesmo
tutelador da liberdade corporal do indivíduo, já que o mesmo poderia ser
usado quer pelo nacional, quer pelo estrangeiro, como uma ordem-remédio
destinada a salvaguardar o constrangimento ilegal ou sua ameaça, ou seja,
quando não houvesse justa causa para a constrição do direito de ir, vir e
ficar do cidadão (Heráclito Mossin, 1999, p. 35.).
Observando os ensinamentos do autor, o citado diploma legal admite o
cabimento de habeas corpus decorrente de vícios formais – autoridade
incompetente – assim como o habeas corpus preventivo – o qual antecede a coação
ilícita da autoridade competente9.
9
ANTÔNIO MOSSIN, Heráclito. Habeas Corpus. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 36: “Ainda dentro
de um contexto histórico, convém deixar alinhado, que na República, anteriormente à Constituição
43
Pontes de Miranda explica que até meados de 1871 o habeas corpus era
privilégio de brasileiros, embora admitisse, em determinadas circunstâncias aos
estrangeiros. Segundo o autor, a Lei n° 2033, de 20 de dezembro de 1871, em seu
artigo 18, § 8, ampliou o instituto: “Não é vedado ao estrangeiro requerer para si
ordem de habeas corpus, nos casos em que esta tem lugar”. Contudo, não era
permitido ao estrangeiro interpor o pedido a favor de outrem.
Para o autor supramencionado, embora o habeas corpus tenha observado
ampliações em sua aplicabilidade, adotou, no período da Constituição do Império, o
posicionamento clássico, admitindo-se o pedido, somente nas circunstâncias em que
o indivíduo tivesse sofrido ou na iminência de sofrer coação física que resultasse na
privação de sua liberdade: “O habeas corpus limitava-se no Império, a garantir a
liberdade física. Não obstante, questões interessantes eram levantadas, assim no
direito criminal, como no direito civil”.
Segundo o autor, a história prenunciava a criação de novos elementos de
proteção a outros direitos, não protegidos pelo habeas corpus, sendo que no direito
pátrio, surge o mandado de segurança, com este propósito, apenas no período
republicano.
Republicana [...] dois decretos do Governo Provisório, os quais ostentavam força de lei, previram o
habeas corpus, o de n° 510, de 22 de junho, e o de n° 914-A, de 23 de outubro de 1890”.
44
4 PROCLAMAÇÃO DA REPÚBLICA
Com base nos ensinamentos de Heráclito Mossin, o qual menciona o artigo
72, § 22 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891: “Darse-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo
de sofrer violência ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder” (MOSSIN, 1999,
p. 36).
Admite-se que, com o advento da Constituição da República, de 1891,
ocorre a ruptura do sistema imperial brasileiro e a instauração de um governo
provisório, contudo, verifica-se que a evolução do habeas corpus, no direito
brasileiro, tem maior intensidade na doutrina, assim, embora os elementos históricooriginários e pragmáticos solidificados no habeas corpus tenham sido diluídos, ao
tempo do direito imperial, nos institutos de direito processual penal e direito penal
embora frutos intrínsecos da Constituição do Império, com o advento da primeira
Constituição da República, o writ torna-se um instrumento de garantia dos direitos
individuais, sob a égide do direito constitucional brasileiro, assim: “Após o
surgimento constitucional do habeas corpus o passo seguinte foi o da exegese
daquele texto, sua inteligência, seu significado e sua abrangência, sob a influência
da doutrina e jurisprudência” (MOSSIN, 1999, p. 39).
Para Dante Busana:
A doutrina sobre a natureza jurídica do habeas corpus experimentou notável
progresso na “República Velha”, ou “Primeira República”, quando se logrou
explicitar suas principais características. A inserção do remédio na
“Declaração dos Direitos” da Carta Magna de 1891 conferiu-lhe dignidade
que não escapou aos doutrinadores (BUSANA, 2009, p. 30).
45
Embora insculpido intrinsecamente na Constituição do Império, o surgimento
do Habeas Corpus, na seara do direito Constitucional, é caracterizado com o
advento da Constituição de 1891, a Primeira Constituição da República, fomentado
pelo Projeto do Código de Processo Penal, Código Criminal de 1830, e Código de
Processo Penal de 1832.
4.1 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1891
Antônio Mossin (1999), a respeito das características do habeas corpus sob
a égide constitucional de 1891, em sede de sua aplicabilidade genérica, porém
dogmática, considera instável a doutrina pátria daquele momento Republicano,
principalmente em relação às Cortes Superiores – Supremo Tribunal Federal – em
determinado momento de seu estudo o autor menciona a figura de Rui Barbosa, o
qual em 22 de janeiro de 1915 sustenta através de discurso de que o habeas corpus
tem como condição sine qua non “o constrangimento corporal”, contudo, “fala-se
indeterminadamente, absolutamente, em coação e violência, de modo que, onde
quer que surja, onde quer que se manifeste a violência ou coação, por um desses
meios, aí está estabelecido o caso constitucional do habeas corpus” (MOSSIN,
1999, p. 40-41).
Segundo o autor, Rui Barbosa defendia a aplicação estendida do habeas
corpus,
devido
ao
fato
de
que
o
citado
instrumento
foi
estabelecido
constitucionalmente, assim, rege-se por circunstâncias genéricas, devendo sua
interpretação jurídica ser ampliada.
E de acordo com o estudo de Antônio Mossin, com base no voto de Pedro
Lessa Ministro do Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n° 3.567, de 1° de
46
julho de 1914: “quando a liberdade de pensamento, a de consciência e a de cultos,
ou religiosa, são tolhidas por outro meio, que não a coação à liberdade de
locomoção, absurdo fora conceder habeas corpus para garantir qualquer desses
direitos fundamentais” (MOSSIN, 1999, p. 42).
Observa-se que a aplicabilidade do instituto do habeas corpus deve ser
estrita, embora o instituto tenha sido inscrito na Constituição de 1891, sua
aplicabilidade genérica não assevera o seu cabimento, quando a coação não esteja
na órbita do direito a liberdade física do indivíduo. Segundo o autor, Pontes de
Miranda assume este mesmo posicionamento doutrinário, embora mais incisivo
quanto às restrições, sustentando que o habeas corpus abrange “exclusivamente
situações de abuso ou constrangimento ilegal que envolve a liberdade física do
indivíduo, ou seja, seu direito de ir, vir e ficar” (MOSSIN, 1999, p. 43) 10.
Segundo explica Heráclito Antônio Mossin (1999, p. 44-45), a ampliação da
interpretação doutrinária do habeas corpus deu-se em função de que o ordenamento
constitucional pátrio não ter contemplado o instituto do mandado de segurança, o
qual teve seu surgimento com o advento da Constituição de 1934, embora transcrito
no Código de Processo civil, neste sentido, sustenta o autor: “Por essa razão
justificava-se, dar-se maior amplitude ao campo de abrangência do writ por primeiro
mencionado, porém, não como lhe emprestara o Supremo Tribunal Federal, nos
exemplos e condições anteriormente enfocados”.
A ausência de instrumentos de proteção à coação diferente da física
influenciou a reforma de 1926, sugerida pelo então Presidente Arthur Bernardes 11.
10
ANTÔNIO MOSSIN, Heráclito. Habeas Corpus. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 36: “Aquela
regra constitucional, sob a ótica da Excelsa Corte, teve uma interpretação bastante ampliativa e
liberal, em que assegurou a posse de Nilo Peçanha no Governo do Estado do Rio de Janeiro”.
11
ANTÔNIO MOSSIN, Heráclito. Habeas Corpus. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 36: “Há
que se ter em linha de consideração que na época republicana, em que o habeas corpus foi incluso
naquela Carta Magna, era ele o único instrumento utilizado para a defesa da liberdade individual, já
47
Antônio Macedo de Campos (1987, p. 35), ensina que a primeira
Constituição da República, datada de 24 de fevereiro de 1891, continha 91 artigos, e
foi influenciada por Rui Barbosa, baseada nos enunciados de Monstesquieu,
fundados nos dogmas democráticos, estabelecendo-se os Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si, assinada por Prudente
José de Moraes Barros, então Presidente do Congresso e Senador paulista.
O diploma constitucional sofreu emendas em 7 de setembro de 1926, as
quais foram aprovadas pelo Congresso Nacional, dentre elas o acervo histórico
relativo ao habeas corpus, que versava a respeito do impedimento dos Juízes e
Tribunais dos Estados, em relação ao termo dos processos, salvo em relação ao
habeas corpus.
Segundo o autor supracitado, o writ não preconizava a exclusividade do
citado instrumento aos cidadãos brasileiros, embora alguns juristas adotassem este
entendimento. Assim, de acordo com a interpretação literal, qualquer indivíduo que
estivesse frente ou na iminência de sofrer violência ou coação por ilegalidade
poderia utilizar-se do habeas corpus, como vê-se a redação do § 22 do artigo n° 72
da Constituição de 1891, e de sua nova redação dada pela emenda de 1926
[...] § 22. Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se
achar em iminência de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso
de poder.
[...] § 22. Dar-se-á o habeas corpus, sempre que alguém sofrer ou se achar
em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou
constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção (redação dada pela
emenda de 1926) (Campos, 1987, p. 37-38).
Segundo o autor, o termo “alguém”, amplia o termo “indivíduo”, antes
utilizado, e aperfeiçoa o texto constitucional, principalmente sob seu aspecto
que ainda não havia sido criada a figura do mandado de segurança, que surgiu com o advento da
Constituição Federal de 1934 (art. 113, inciso 33)”.
48
garantidor dos direitos humanos, contudo, a nova redação tem por objetivo limitar a
utilização do writ aos casos específicos da liberdade física individual.
Utilizando-se os ensinamentos de Dante Busana (2009), conquanto a
evolução da doutrina do habeas corpus no Brasil, o autor credita à Rui Barbosa a
responsabilidade por traduzir a natureza jurídica constitucional do instituto, restando
aos demais autores o esclarecimento da natureza processual – meio, remédio, ação
e processo: “Rui Barbosa classificou como garantia constitucional, distinguindo
garantias e direitos constitucionais”, assim, direitos são manifestações subjetivas da
personalidade humana, e garantias, em sentido estrito, correspondem à tutela de
alguns destes direitos frente aos abusos de poder.
De acordo com Cunha e Silva (1985), com o advento da edição da
Constituição de 1891, a primeira da República, o instituto do habeas corpus já se
encontrava enclausurado no ordenamento jurídico pátrio, coube à Carta Republicana
apenas o papel de incorporá-lo à nível de norma constitucional, tornando-o imune a
sua “derrogação por via de lei ordinária”.
Devido à evolução doutrinária do citado writ, este significava o instrumento
de proteção que englobava a garantia de todos os direitos e garantias “a ponto de
substituir a ação” (CUNHA e SILVA, 1985, p. 42), sendo este posicionamento
doutrinário amplamente defendido por Rui Barbosa, pois a norma constitucional não
contemplava apenas a prisão e o constrangimento corporal, mas todo e qualquer
tipo de violência ou coação que represente ofensa aos direitos e garantias
individuais.
Ante a indefinição da vigência e aplicabilidade do writ na Constituição de
1891, o Presidente Arthur Bernades propôs ao Congresso a adoção do sistema
norte-americano, o qual restringia a aplicabilidade do instituto apenas em relação às
49
garantias de liberdade, sugerindo a criação de novos remédios constitucionais
alternativos, de proteção aos direitos de natureza diversa da liberdade individual,
embora direitos líquidos e certos, necessitavam de instrumento para que fossem
exigidos.
Com o advento da revolução de 1930, o Governo Provisório sustou o
ordenamento constitucional tendo o País sido regulado por decretos emanados do
poder revolucionário, assim, o Governo manteve o instituto, contudo, limitou sua
aplicabilidade, tendo estes limites, sido os norteadores das novas linhas evolutivas
do direito constitucional em sede de habeas corpus, inclusive em respeito às
transgressões disciplinares militares. Estes fatores, suplantados pela necessidade
da criação de novos remédios jurídicos em favor dos direitos individuais alheios à
liberdade de locomoção, coadunaram no surgimento do mandado de segurança.
Pontes de Miranda (1951, p. 39), considera errôneo dar ao habeas corpus a
extensão proposta por Rui Barbosa, deste modo o autor sustenta que: “Só os
sofismas desabusados, a trica e o subjetivismo impenitente podem ver nas
expressões “liberdade pessoal”, protegida pelo habeas corpus, outro significado
mais amplo que o de liberdade física”.
4.2 REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1926
Segundo Pontes de Miranda (1951), a reforma constitucional de 1926 foi
impulsionada por ideologias liberais, dentre elas, a fixação dos termos de
aplicabilidade do habeas corpus. Rui Barbosa e outros, em determinado momento
político, asseguravam que o writ deveria ser utilizado como meio de proteção de
quaisquer das liberdades individuais:
50
Devido à corrente interpretativa que Rui Barbosa e outros juristas
pretendiam fazer vitoriosa, com os habeas corpus políticos, travou-se a luta
entre os que abstraiam de qualquer fim que se ligasse ao direito de ir, ficar e
vir, acentuando que qualquer exame de direito-fim, excluiria o habeas
corpus, e os que entendiam que a Justiça não podia deixar de examinar o
caso que se lhe submetesse. (MIRANDA, 1951, p. 234)
Explica Pontes de Miranda, que, durante o período compreendido entre
1925, 1930 e 1934, o habeas corpus sofreu limitações em sua aplicabilidade, devido
a fatores impulsionados decorrentes do final da primeira guerra mundial, e a crise
política instalada, principalmente com o advento do Estado Novo, a situação
perdurou até meados de 1946, onde, por ocasião de necessidade de assegurar
outras liberdades individuais, diferentes do direito de locomoção, o habeas corpus
adotou sua forma clássica definitivamente, tendo surgido no direito constitucional
pátrio o instituto do mandado de segurança, com o objetivo de assegurar o direito
líquido e certo, não protegido pela via de habeas corpus (MIRANDA, 1951, p. 236237).
Para Heráclito Antônio Mossin, a reforma proposta pelo Presidente Arthur
Bernardes teve como baluarte a observância dos preceitos clássicos do habeas
corpus, os quais sustentam que o instrumento pauta-se na proteção da liberdade
física do indivíduo, contudo, devido à reforma não ter incluído no texto constitucional
o mandado de segurança de forma clara, específica e independente – como
qualquer writ – prevaleceu, na época, o entendimento de que o habeas corpus
deveria ter sua aplicabilidade estendida, em virtude de não existirem instrumentos
de proteção dos direitos individuais – direito líquido certo e exigível – o que
impulsionou a constituinte de 1934 (MOSSIN, 1999, p. 49-50).
Antônio Macedo de Campos sustenta que a reforma constitucional de 1926 é
símbolo pátrio de dos ideais humanísticos, contudo, sofre críticas, erigidas por
51
ocasião do final da primeira guerra mundial, principalmente em relação às questões
sociais, deflagradas em diversas regiões do mundo.
4.3 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1934
Segundo Antônio Macedo de Campos (1987, p. 40-41), em 1933 foi
instalada a Assembléia Constituinte, a qual foi responsável pela elaboração do
Projeto da Constituição de 34, promulgada em 16 de julho de 1934. A principal
característica desta constituição assevera a transição da liberal democracia para a
democracia social, tendo a Constituição de 1934 sido elaborada contendo 213
artigos, dentre eles, 26 disposições transitórias.
A adoção de princípios democráticos sociais deu-se em decorrência da
importância dada às questões sociais pós-Primeira Guerra Mundial, fortalecida pelos
ideais revolucionários do Movimento Constitucionalista de 9 de julho de 1932: “São
Paulo, com todos os seus elementos civis e militares, levanta-se contra a ditadura
infiel que arrasta o País à anarquia”.
Segundo o autor, em relação ao habeas corpus, a Constituição de 1934
mantém a evolução doutrinária do citado writ, sempre no sentido de especialização
da norma, artigo 113, inciso 23: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por
ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas
corpus” (CAMPOS, 1987, p. 42).
Embora tenha sido esculpido o mandado de segurança em sede de
ordenamento constitucional, no item 33, o writ off mandamus observava o mesmo
processo do habeas corpus.
52
Heráclito Antônio Mossin (1999, p. 51) assevera que, a Constituição de 1934
restringiu a aplicabilidade do habeas corpus, asseverando que o citado instrumento
é celeuma de proteção dos direitos de liberdade física do indivíduo, obstando a sua
aplicabilidade em relação aos demais direitos e garantias fundamentais diversos do
direito de locomoção.
Embora a nova redação constitucional tenha influenciado a interpretação
restritiva de aplicabilidade do habeas corpus, a Constituição de 1934 não exemplifica
o writ off mandamus – mandado de segurança – de modo específico e peculiar,
tendo a proteção dos direitos certos e incontestáveis – direito líquido, certo e exigível
– orbitado o campo doutrinário do habeas corpus:
Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e
incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional
ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas
corpus, devendo ser ouvida a pessoa de direito público interessada (art.
113, n° 33).
Cunha e Silva admitem que a Carta de 1934 “tornou quase literalmente à
redação da Constituição de 1891”, consagrando então a tendência do direito
constitucional liberal, posteriormente a Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, estabelece
e regula o instituto do mandado de segurança, assim, assegura-se que direito líquido
e certo, tenha a possibilidade de ser exigido através de procedimento específico e
peculiar, embora a via de acesso tenha permanecido nos moldes do instituto do
habeas corpus.
53
4.4 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1937
De acordo com Campos, Getúlio Vargas, então Presidente da República, vêse obrigado a estabelecer uma nova ordem constitucional através da nomeação de
uma Comissão, responsável pela elaboração de uma nova Constituição, datada de
10 de novembro de 1937. Segundo o autor, Getúlio Vargas, fora motivado pela
insurgência de revoltas políticas e de movimentos demagógicos, muitos destes
influenciados por ideais comunistas (1987, p. 44-45): “foi o período áureo das leis
Constitucionais e dos Decretos-leis e a situação perdurou até 29 de outubro de
1945”.
A Constituição de 1937 era composta de 187 artigos, concedia a brasileiros
e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, propriedade, segurança
individual, baseando-se essencialmente nos direitos e garantias individuais do
homem, em relação ao habeas corpus, a Constituição de 1937, em seu artigo 122,
item 16 estabelece que: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir,
salvo nos casos de punição disciplinar” 12.
Em decorrência da nova ordem constitucional, diversos funcionários, civis ou
militares, foram reformados, e cujo afastamento deu-se por juízo e conveniência,
exclusivas do Governo e por conveniência do regime.
Cunha e Silva ensinam que com o advento da Constituição do Estado Novo,
1937, a instabilidade política brasileira e a necessidade de uma reforma
constitucional, com adequada redação, que permitisse albergar todas as questões
sociais emergentes no país, a elaboração do texto constitucional não se apresentou
12
CAMPOS, Antônio Macedo de. Habeas Corpus. Doutrina – Legislação – Prática. 3 ed. São
Paulo: Jalovi, 1987, p. 122: “Apesar do caráter democrático da Constituição de 1937, na realidade o
regime foi marcadamente ditatorial”.
54
suficiente, assim, em novembro de 1937, o Presidente Getúlio Vargas instituía o
Estado Novo e outorgava a Constituição, estando no artigo 122, n° 16,
expressamente, o direito de liberdade, correspondendo o direito de ir, vir. Logo após
este período, na tentativa de resgatar os princípios hegemônicos da liberdade de
locomoção, erige no direito pátrio uma nova ordem Processual Penal, entretanto,
repetindo “integralmente a mesma forma” do texto constitucional, segundo explicam
os autores: “a matéria não era pacífica – houve aí a grande restrição consistente em
abandonar-se a idéia de proteção à liberdade pura para garantir apenas a liberdade
de locomoção”.
Cunha e Silva, a respeito das circunstâncias modificadoras do habeas
corpus, por ocasião da Constituição de 1937, ratificam o seguinte posicionamento
doutrinário: “Forçoso é reconhecer que o instituto do habeas corpus, com as
limitações hoje impostas à sua aplicabilidade, não mais conserva a fisionomia dos
seus tempos de fulgor. Com o acaso do liberalismo acentuou-se também o seu
declínio” (MELLO citado por CUNHA e SILVA, 1985, p. 46).
Adjetivando as justificativas apresentadas pelos autores supramencionados,
com base nos fundamentos apresentados, admite-se que o teor do habeas corpus,
contido na Constituição de 1937, realça a evolução doutrinária do instituto. Observase a doutrina emergente do writ off mandamus – mandado de segurança – o qual
tem por objetivo assegurar o direito líquido e certo, não protegido pelo habeas
corpus.
Por ocasião da Constituição de 1937, o habeas corpus preconiza a sua real
função, a garantia da liberdade de locomoção, fundamento principal que lhe deu o
título de remédio heróico, obstando a privação da liberdade individual sem justo
motivo e fundamento.
55
4.5 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1946
Antônio Macedo de Campos (1987, p. 47-49) assevera que, o final da
Segunda Guerra Mundial exigiu o surgimento de uma nova ordem constitucional, a
qual foi estabelecida através de uma Assembléia Constituinte, em 2 de novembro de
1945, com a eleição dos Deputados e, Presidente da República, Marechal Eurico
Gaspar Dutra: “A Constituição de 1946 seguiu a trilha das Constituições norteamericana de 1787, da francesa de 1848 e de Weimar (alemã) de 1919
apresentando o conteúdo social democrático já observado na Carta Magna de
1934”.
A Constituição de 1946 era composta de 218 artigos e 36 disposições
Constitucionais Transitórias, tendo sido assinada pelo presidente da Assembléia
Constituinte, Fernando Mello Viana. A Constituição de 1946, em relação às garantias
individuais, estabelece a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança
individual e à propriedade e à liberdade de ir e vir.
O novo diploma constitucional de 1946 admite que a liberdade individual de
brasileiros e estrangeiros esteja em consonância com os limites do artigo 141 §§ 20,
21, 22, 23, 27, 29 e 32, respectivamente: prisão, nas hipóteses de flagrante delito ou
ordem da autoridade competente; à fiança, quando cabível; comunicação ao juízo,
relaxamento em caso de ilegalidade; devido processo legal; individualização da pena
e irretroatividade da lei penal; proibição da prisão civil por dívida, salvo a do
depositário infiel e do inadimplemento de obrigação alimentar; o habeas corpus;
dentre outros.
Obsta mencionar a redação Constitucional do instituto do habeas corpus, por
ocasião da Constituição de 1946, artigo 141, § 23: “Dar-se-á o habeas corpus
56
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares,
não cabe o habeas corpus” (CAMPOS, 1987, p. 48).
O mandado de segurança era recomendado no § 24 do artigo 141, quando
verificasse violação de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus.
Segundo Cunha e Silva (1985, p. 46-47), a Constituição de 1946 adentra no
cenário jurídico brasileiro em momento de estabilidade política, “normalidade
democrática”, tendo sido editada em 18 de setembro de 1946. O instituto do habeas
corpus estava contido no artigo 141, § 23 da Carta Magna de 1946 e possuía a
seguinte redação: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas
corpus”.
Muito embora o texto não tenha sido modificado em sua essência, o
entendimento de juristas e juízes da época era que “outros direitos não alcançados
pela proteção do mandado, desde que tivessem como pressuposto a liberdade de
locomoção, poderiam ser invocados em pedido de habeas corpus”.
4.6
O
HABEAS
CORPUS
NA
CONSTITUIÇÃO
DE
1967
E
EMENDA
CONSTITUCIONAL DE 1969
Antônio Macedo de Campos (1987, p. 51) explica que à partir de 1963 o
Brasil passava por um período de crise, a subversão da ordem social e hierárquica,
inclusive no âmbito das forças armadas, a desordem atingia níveis insustentáveis e
devido à estes fatos insurge o Movimento Revolucionário de 31 de março de 1964,
57
tendo o Congresso Nacional eleito como Presidente da República o Marechal
Humberto de Alencar Castelo Branco.
A Revolução acreditou ser prudente modificar determinados institutos
constitucionais, o que foi realizado através de Decretos-leis, Atos Institucionais e
Complementares, até o surgimento da Constituição de 1967, promulgada em 24 de
janeiro de 1967 a qual entrou em vigor a 15 de março daquele mesmo ano.
De acordo com Campos, questiona-se a respeito das Constituições de 1967,
em virtude das diversas modificações inseridas no texto constitucional, e
principalmente pelas alterações decorrentes da Emenda Constitucional n° 1 de 17
de outubro de 1969, assim:
Discute-se doutrinariamente, se ainda existe a Constituição de 1967 com as
modificações trazidas pela Emenda Constitucional n°. 1 de 17 de outubro de
1969 ou, se na realidade cuida-se de outro diploma completamente novo.
Não importa. O fato é que para efeito de exame dos Direitos e Garantias
Individuais, e particularmente o habeas corpus, pode ser feito um estudo só
(CAMPOS, 1987, p. 52).
Segundo o autor, os Atos institucionais não suspenderam a eficácia do
citado writ, contudo, o Ato Institucional n° 5, em seu artigo 90, determina a
suspensão da garantia do habeas corpus quando evidenciados crimes políticos
contra a Segurança Nacional, a Ordem Econômica e Social e a Economia Popular.
Com o advento do projeto de reforma constitucional enviado ao Poder Legislativo
Federal em 26 de junho de 1978, propôs-se o fim da vigência dos Atos Institucionais.
Cunha e Silva (1985, p. 47-48) explicam que a definição do habeas corpus
contida na Constituição de 46 possui correspondência idêntica à contida na
Constituição de 1967, e na Emenda de 1969 – ipsis literis – apenas tendo sido
alterado a localização nos artigos constitucionais – habeas corpus: Constituição de
1946, artigo 141, § 23; Constituição de 1967, artigo 150, § 20; Emenda de 1969,
58
artigo 153, § 20. Contudo, em virtude da tradição no direito brasileiro, a Emenda de
1969, declina as regulamentações contidas no Ato Institucional n° 6, as quais
haviam excluído da competência da Suprema Corte a análise e o julgamento do
habeas corpus em virtude de perigo manifesto de violência. Somente com o advento
da Emenda de 1969, o pedido de habeas corpus pôde ser impetrado diretamente ao
Supremo Tribunal, justificado o pedido em virtude de perigo manifesto de
consumação da violência, em consonância com a tradição do direito brasileiro.
59
5 O HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
De acordo com Vicente Paulo e Alexandrino (2009, p. 83): “O habeas corpus
é o remédio a ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder no tocante ao
direito de locomoção, que alberga o direito de ir, vir e permanecer do indivíduo”.
Sustentam os autores, que admitem-se hipóteses de impetrar o writ, quando
houver quebra de sigilo bancário que possa “implicar em ofensa indireta ou reflexa
ao direito de locomoção”, tese também sustentada pelo Supremo Tribunal Federal
(PAULO e ALEXANDRINO, 2009, p. 84).
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5°, inciso
LXVIII apresenta a seguinte redação: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (PAULO e
ALEXANDRINO, 2009, p. 83).
5.1 A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO, OBJETO DO HABEAS CORPUS
José Afonso da Silva (2006, p. 230-231) ensina que: “Uns negavam a
existência da liberdade humana, afirmando uma necessidade, um determinismo
absoluto; outros ao contrário, afirmavam o livre-arbítrio, liberdade absoluta, negando
a necessidade”.
Segundo o autor, estas questões pertencem à filosofia, e a resolução do
dilema destas argumentações soluciona-se ao observar que o homem integra um
processo de evolução natural, assim: “o homem se torna cada vez mais livre na
medida em que amplia seu domínio sobre a natureza e sobre as relações sociais”, o
60
autor resume liberdade como: “conquista constante” (SILVA, 2006, p. 232), assim, a
liberdade não opõe-se ao conceito de autoridade, mas, da do exercício da
autoridade ilegítima, “autoridade e liberdade são situações que se complementam”.
A conclusão deste impasse filosófico, proposta por José Afonso da Silva
(2006, p. 232) assevera que: “toda lei que limita a liberdade precisa ser lei normal,
moral e legítima, no sentido de que seja consentida por aqueles cuja liberdade
restringe”, neste sentido, a liberdade é um fim em si mesmo, tem o propósito de
satisfação da pessoa, da busca da felicidade e da realização pessoal, e finaliza
(SILVA, 2006, p. 234): “quanto mais o processo de democratização avança, mais o
homem se vai libertando dos obstáculos que o constrangem, mais liberdade
conquista”.
Para o autor, a liberdade possui diversas formas de exteriorização, assim,
liberdade individual corresponde à coletividade destas formas de exteriorização,
dentre elas a liberdade da pessoa física, o que para o autor: “constitui a primeira
forma de liberdade que o homem teve que conquistar”, sendo a liberdade de
locomoção é uma das expressões especiais de liberdade da pessoa física, e quando
em risco ou efetivamente cerceada, por meio de coação ilegítima de autoridade,
admite-se o pedido de habeas corpus (SILVA, 2006, p. 239-240).
Cunha e Silva (1985, p. 56) ensinam que: “Não há liberdade total e absoluta,
devendo ser restringida, não podendo, porém, esta restrição ultrapassar o mínimo
necessário para que o indivíduo possa viver com dignidade”.
Explicam
os
autores,
que
o mau
uso
da
liberdade resulta
em
responsabilização do indivíduo pelo poder público, outrossim, quando violada a
liberdade do indivíduo sem justo motivo e respeito ao devido processo legal, são
cabíveis os remédios constitucionais, assim: “Para a liberdade de ir e vir existe o
61
habeas corpus e para o constrangimento a outras liberdades há o mandado de
segurança”. (CUNHA e SILVA, 1985, p. 56)
Segundo o autor, o mandado de segurança possui maior amplitude do que o
habeas corpus, visto que tem a possibilidade de servir-se de instrumento para a
proteção de “qualquer direito líquido e certo que tenha sido desprezado ou
postergado, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade” (CUNHA e
SILVA 1985, p. 57).
Observa-se
que
o
posicionamento
doutrinário
dos
autores
supramencionados, obsta o posicionamento liberal do habeas corpus, proposto por
Rui Barbosa. Este posicionamento não encontra mais fundamento, nem eficácia no
cenário jurídico pátrio, vez que, o habeas corpus, de acordo com o texto
constitucional, é o instrumento de garantia da liberdade de locomoção, tendo
adotado o posicionamento doutrinário clássico, presente no Imperialismo pátrio,
decorrentes dos princípios originários surtos na Inglaterra. Observa-se ainda que,
com a evolução do direito brasileiro, decorrente de diversas circunstâncias –
políticas e sociais – surge o mandado de segurança como o instrumento alternativo
e eficaz, com o objetivo de garantir os demais direitos, não protegidos por habeas
corpus.
5.2 NATUREZA JURÍDICA
Segundo explica Dante Busana (2009, p. 32), a Constituição de 88 admite o
habeas corpus como um instrumento reparador e acautelatório, deste modo, admitese como meio para obstar futura coação ou para fazer cessar coação contrária à lei.
62
O referido instrumento encontra-se protegido petreamente, deste modo, insuscetível
de emenda pelo poder constituinte originário ou derivado.
Os procedimentos concernentes ao habeas corpus são encontrados nas
regras procedimentais (BUSANA, 2009, p. 32), por ocasião da tradição trazida desde
o Império, vistas no Código de Processo Penal e posteriormente no Código de
Processo Penal Militar, neste último, na esfera dos Processos Especiais, o que
pouco esclarece sua natureza jurídica, naquele, o writ sustenta-se no campo dos
Recursos em Geral, decadente, pois, de acordo com o a doutrina, a temática do
habeas corpus como processo, possui sistemática superada, devido sugerir a este o
título de recurso, propriamente dito, ao invés de ação (BUSANA,2009, p. 32), como
visto no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu
inciso LXVII: “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e, na forma
da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”. (BUSANA, 2009, p. 33) (grifo
meu)
Explica o autor supracitado, que recurso é o instrumento utilizado para se
obter a reforma de decisão desfavorável exarada por autoridade, partindo-se deste
ponto, observa-se que o habeas corpus, é o instrumento hábil que independe de
decisão anterior, tendo seu cabimento inclusive frente à particular. Não está sujeito a
prazos para interposição.
Quando revestido de função recursal, não resulta em alteração de sua
natureza, assim, não se transforma em recurso. O habeas corpus pode resultar em
rescisão de coisa julgada, sendo processo autônomo. Quando posterior ao processo
cível ou criminal, diferentes são os sujeitos processuais e suas prestações
resultantes. Difere do recurso judicial, pois este tem por objetivo a revisão criminal,
enquanto o habeas corpus tem a possibilidade de rescindir a coisa julgada.
63
Sustenta Dante Busana (2009, p. 53-54) que o habeas corpus é ação
processual constitucional de conhecimento, pois não se esgotam as suas
possibilidades na esfera do direito penal, e tem a possibilidade de conhecer
definitivamente sobre a ilegalidade da restrição de locomoção, e quando em caráter
preventivo não ostenta o mesmo aspecto das ações cautelares, pois tem caráter
declaratório ou constitutivo e em determinadas circunstâncias, definitivo.
É ação gratuita por força de dispositivo constitucional, não havendo valor da
causa nem existindo possibilidade de condenar a autoridade coatora ao reembolso,
visto ser gratuito o pedido, não existem custas processuais: “Gratuita a ação de
habeas corpus, para ela não há mais previsão de custas e, consequentemente, não
é mais possível estabelecer o valor da sanção que se tornou inaplicável”.
Vicente Paulo e Alexandrino posicionam-se no sentido de que:
O habeas corpus é ação de natureza penal, de procedimento especial, com
objeto específico constitucionalmente delineado – liberdade de locomoção –
não podendo ser utilizado para a correção de qualquer ilegalidade que não
implique em coação ou iminência de coação, direta ou indireta, à liberdade
de ir, vir e permanecer. (PAULO e ALEXANDRINO, 2009, p. 84)
Assim, vê-se que o posicionamento doutrinário a respeito da natureza
jurídica do writ, segundo os autores supramencionados, apresenta-se diferente do
posicionamento adotado por Dante Busana (2009), embora se verifique a
convergência doutrinária nos outros aspectos.
5.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO DE HABEAS CORPUS
Na atualidade, segundo explica Dante Busana (2009, p. 55), o habeas
corpus só pode ser afastado da análise do poder judiciário, mediante expressa
64
previsão constitucional. Na atualidade, a impossibilidade de impetrar o pedido ocorre
somente nas hipóteses de punições disciplinares militares
13
, contudo, alguns
julgamentos, do Supremo Tribunal Federal, têm admitido hipóteses de cabimento do
pedido de habeas corpus em transgressão disciplinar militar, quando evidenciados
vícios de forma, como incompetência da autoridade ou ausência de previsão legal
da pena, obstando a realização da análise do mérito administrativo.
O interesse de agir, segundo Dante Busana (2009), deverá ser demonstrado
através da caracterização da ilegalidade da coação sofrida, devendo estar adequado
o pedido à pretensão da liberdade de locomoção devendo estar demonstrada a
necessidade da prestação jurisdicional, assim:
Frise-se que o habeas corpus não socorre o passado, de tal sorte que se o
perigo para a liberdade já não existe quando do ajuizamento do pedido,
quem o formula será carecedor da ação, o que também ocorrerá se a
coação cessar no curso do processo, pois o interesse de agir deve ser
sempre atual (BUSANA, 2009, p. 61).
O autor explica que, vez que justificado o interesse de agir, observa-se a
legitimidade passiva e ativa, assim, a legitimidade passiva é a autoridade coatora
(delegado de polícia, juiz ou Tribunal, o órgão do Ministério Público, Comissão
Parlamentar de Inquérito ou Comissão Especial de Inquérito e nas hipóteses de
transgressões militares o Comandante, admitindo-se ainda o particular), por sua vez,
tem legitimidade ativa qualquer pessoa, contudo, desde que demonstrada a
convergência de interesses, o livramento da pessoa cerceada do direito de
locomoção.
Segundo Vicente Paulo e Alexandrino, a legitimidade ativa do habeas corpus
é universal, assim, qualquer pessoa, nacional ou estrangeiro, poderá ingressar com
13
BUSANA, Dante. O Habeas Corpus no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 57: “A exclusão do
writ nas punições disciplinares militares deita raízes na história do habeas corpus no Brasil e seu
fundamento é a preservação da hierarquia e da disciplina”.
65
o pedido em benefício próprio ou alheia, por sua vez, a legitimidade passiva pode
ser qualquer autoridade pública ou particular (2009, p. 84).
66
6 CONCLUSÃO
O habeas corpus, é um instrumento de garantia de liberdade de locomoção,
encontra-se positivado no ordenamento jurídico pátrio no artigo 5°, inciso LXVII da
Constituição da República Federativa do Brasil, tem por finalidade obstar a privação
da liberdade individual mediante coação ilegal ou o perigo de coação ilegal,
cometido por autoridade pública ou particular.
Embora sejam observadas divergências doutrinárias a respeito da natureza
jurídica do instituto do habeas corpus, o posicionamento majoritário sustenta que o
writ situa-se no campo do processo constitucional, sendo uma ação declaratória ou
constitutiva, de caráter especial, tendo por objeto a garantia da liberdade de
locomoção. Podendo figurar como sujeito ativo qualquer pessoa, brasileira ou
estrangeira, e como sujeito passivo a autoridade pública ou particular autora da
coação ilegal.
Os precedentes históricos do habeas corpus indicam os interditos
proibitórios do direito romano, contudo, foi no direito Inglês, no período do Rei João
Sem Terra, no ano de 1215, que o referido sustentáculo da liberdade individual teve
sua máxima expressão histórica, e desde então difundindo e ampliando seus
conceitos jurídicos até meados da revolução francesa e inglesa, pilares históricos da
valorização dos direitos e garantias individuais do homem.
No direito pátrio, durante o período do Império, por volta do ano de 1824,
após a criação de uma nova ordem constitucional, impulsionada pela proclamação
da Independência, erigem os primeiros movimentos em prol das garantias
individuais, dentre elas, o devido processo legal, o que se admite, precedentes do
instituto do habeas corpus no Brasil. Durante o período Imperial, nos anos de 1830 e
67
1832, devido à evolução da ciência jurídica brasileira, propõe-se a adoção de
instrumentos de proteção da liberdade individual, adotando-se o modelo clássico do
habeas corpus, o qual tem por objeto a liberdade de locomoção, obstando através
da via do habeas corpus a garantia dos outros demais direitos decorrentes do
exercício da liberdade individual.
A maior expressividade do habeas corpus no ordenamento do Império
corresponde à elaboração do Código de Processo Criminal de 1832, embora tenha
sido insculpida a previsão do writ no Código Criminal de 1830, este não instituiu
mecanismos eficazes para a sua propositura judicial, a qual foi regulamentada por
ocasião do Código de Processo Criminal de 1832.
Em decorrência da proclamação da República, e a instauração de um
governo provisório de transição, propôs-se a elaboração de uma nova Constituição,
a de 1891, tendo sido esta a primeira Constituição da República, e que influenciou
todas as posteriores, principalmente em virtude da forte característica liberal e
democrática existente.
O responsável pela elaboração e redação da Constituição de 1891 foi o
então Senador Rui Barbosa, o qual defendia a ampliação da utilização do habeas
corpus em relação às demais liberdades individuais. Rui Barbosa foi eminentemente
forçado por questões sociais e políticas, contudo, este posicionamento jurídico
justifica-se, em virtude de inexistir, no direito pátrio da época, qualquer remédio
jurídico-constitucional hábil, que permitisse a proteção dos demais direitos
relacionados à liberdade individual, os quais até meados de 1946 ainda não haviam
sido protegidos pelo mandado de segurança.
Arthur Bernardes, então Presidente da República, propõe a reforma
constitucional de 1926, impulsionado por fatores deterministas, pós-primeira guerra
68
mundial, e diante dos impasses políticos, sociais e ideológicos, resolve atribuir ao
habeas corpus o status de remédio constitucional exclusivo para a proteção da
liberdade de locomoção frente à coação ilegal ou iminente risco de coação ilegal. A
reforma constitucional de 1926 não atingiu os objetivos esperados, e estabeleceu-se
na República até meados de 1934 um estado de anarquia, onde figuraram diversas
revoluções idealísticas que resultaram na proposição de um novo texto
constitucional, o qual resultou em um tratamento estrito em relação à impetração do
habeas corpus.
Durante o Governo do Presidente Getúlio Vargas, ocorre a valorização dos
ideais liberais e sob a ingerência de influências comunistas, diversas mobilizações
políticas emergem na sociedade, dentre elas os movimentos em prol dos direitos
sociais, Getúlio Vargas, por estes motivos, nomeia uma comissão para a elaboração
de uma nova constituição, a qual foi outorgada em 1937, tendo assegurado, dentre
outros, o direito dos trabalhadores. Em relação ao habeas corpus, ressalta-se a sua
fragilidade doutrinária permaneceu após a Constituição de 1937, contudo,
substabeleceu-se definitivamente a doutrina, embora tenham sido impostas diversas
restrições ao seu uso.
Em 1946, durante o Governo do Presidente Marechal Eurico Gaspar Dutra,
erige, no ordenamento pátrio, uma nova ordem Constitucional, envolvida pelos
fatores pós-segunda guerra mundial. O período antecedente à Constituição de 1946
observou o mandado de segurança, contudo em sede de lei ordinária. A partir da
Constituição de 1946 o mandado de segurança integrou o texto constitucional, e
deste modo, encarregou-se da titularidade de proteger as liberdades individuais não
protegidas pelo instituto do habeas corpus.
69
Na década de 60, durante o regime militar no Brasil, o habeas corpus sofreu
limitações de sua aplicabilidade, principalmente em relação aos crimes políticos e
contra a ordem econômica. Embora a Constituição de 1967 tenha sido elaborada
com o objetivo de restabelecer a ordem social e política brasileira, havia uma ruptura
da ordem pública e inclusive na hierarquia interna das corporações militares.
Durante a década de 60, o Brasil viu-se regido por Atos Institucionais e Decretosleis. Embora existisse um ordenamento constitucional, o mesmo não se
substabelecia em virtude da hegemonia dos poderes públicos decorrentes da
ditadura militar imposta durante este período, o qual foi reconhecido como o período
negro do Governo Brasileiro, da censura e da restrição de liberdades individuais,
principalmente a política e de pensamento.
No final dos anos 70, a ditadura militar brasileira perde a hegemonia de seu
Poder, principalmente em decorrência das pressões sociais, assim, atos do governo
e do congresso nacional determinam o fim da vigência dos Atos Institucionais, iniciase uma nova proposição de ordem Constitucional, a qual se acentuou nos anos 80,
e resultou na Assembléia Constituinte de 1988, assim, a Constituição da República
Federativa do Brasil foi promulgada em 5 de outubro de 1988, embora com diversas
emendas, encontra-se vigente até a presente data.
Obsta centralizar o objetivo deste trabalho, o qual se situa no campo de
estudo da evolução do instituto do habeas corpus constitucional brasileiro. A
doutrina admite que o habeas corpus, stricto sensu, não sofreu alterações em seu
objetivo fundamental, a liberdade de locomoção, contudo, fora utilizado como
instrumento garantidor de outras liberdades individuais, principalmente devido à
ausência, no ordenamento jurídico brasileiro, do writ off mandamus.
70
A doutrina brasileira atual divide-se quanto à sua natureza processual penal
ou processual constitucional, principalmente devido ao fato do writ ter erigido no
Direito Penal do Império e posteriormente no Direito Processual Criminal do Império.
Contudo, a liberdade de locomoção é um dos principais atributos da vida, se não o
bem mais precioso, o de que deles se vale o indivíduo para atingir os seus ideais,
por este motivo, ocorre a verossimilhança com o direito penal e processual penal,
direito que resguarda os bens mais importantes do homem, dentre eles a vida e a
própria liberdade.
Nesta seara de entendimento, justifica-se o posicionamento doutrinário de
muitos autores ao defender natureza jurídica da ação de habeas corpus no campo
do direito penal e processual penal, este entendimento seria razoável até o advento
da primeira Constituição da República, datada de 1891.
Contudo, na atualidade e desde a Constituição de 1891, mais conveniente
seria o posicionamento de Dante Busana e Pontes de Miranda, os quais submetem
o status da ação de habeas corpus em nível constitucional, mais específico ainda
Dante Busana, ao atribuir sustentar que a ação de habeas corpus possui natureza
processual constitucional e tem por objetivo garantir a liberdade de locomoção do
indivíduo, pois situa-se no campo dos direitos e garantias individuais ostentadas
petreamente no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil,
datada de 5 de outubro de 1988.
71
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