Nota Técnica No 10
Análise do Anteprojeto da Lei Geral de Transação
Tributária
Elaboração: Departamento de Estudos
Técnicos do Unafisco Sindical
Brasília-DF, julho de 2008.
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NOTA TÉCNICA
Análise do Anteprojeto da Lei Geral de Transação Tributária
1.
Introdução e Considerações Gerais
Aristóteles, interrogado sobre o que havia aprendido com a filosofia, teria dito: “'A
fazer, sem ser comandado, aquilo que os outros fazem apenas por medo da lei.” ("Citado
em Diógenes Laércio, Vidas dos Filósofos, Aristóteles").
Olhando para nossos pretórios, além das instâncias de julgamento administrativo,
coloca-nos a pensar que conhecimentos de filosofia deveriam ser matéria obrigatória para
todo cidadão, especialmente quando se trata de matéria tributária. Todos se indignam
com o malfeitor ao ver a prática de um crime ou o desrespeito às leis de um modo geral.
Contudo, por uma estranha cultura desenvolvida ao longo do tempo, o desrespeito às
normas tributárias, a sonegação, passaram a ser vistas na sociedade com normalidade e
certa leniência do ponto de vista ético.
É neste contexto que esta nota se propõe a analisar a idéia de implementação da
transação em matéria tributária, a materializar-se em Projeto de Lei a ser proposto ao
Congresso Nacional.
A legislação tributária age com rigor, procurando assegurar que a obrigação
tributária seja satisfeita de maneira plena, fazendo o infrator responder até mesmo com
seu patrimônio. A incorporação da transação ao ordenamento tributário brasileiro
representará um estímulo para que o contribuinte flagrado em práticas ilícitas tenha a
oportunidade de “transacionar” a respeito.
A cada programa de recuperação fiscal, tais como o REFIS, ouvem-se críticas dos
bons contribuintes que asseveram, e não sem certo grau de razão, que estas práticas
incentivam o não cumprimento pontual das obrigações com o Fisco.
Deixar aberta a possibilidade de que o mau contribuinte vislumbre concessões
futuras – e transação, em essência, trata disso – fará com que a propensão à
desobediência das normas tributárias e ao inadimplemento aumente de forma
significativa.
Os programas especiais de parcelamento e recuperação fiscal já são instrumentos
razoáveis para que os contribuintes que desejam regularizar sua situação fiscal o façam.
Tais modalidades poderiam ser aperfeiçoadas para abarcar situações mais restritas de
setores econômicos ou de contribuintes em determinada situação sem, contudo,
desprezar o princípio da impessoalidade que deve nortear a atividade pública.
Entendemos que um instituto de natureza “negocial” teria um convívio bastante
difícil com os princípios norteadores da atividade pública, mormente o da impessoalidade,
visto que sempre haverá certo grau de subjetividade sobre o que é razoável transacionar
ou se essa transação atingiu ou não o interesse público.
Desta forma, se a pretensão é de diminuir o “estoque” de créditos tributários
incobráveis ou de difícil cobrança, o resultado seria absolutamente o contrário. Melhores
resultados seriam obtidos com o aperfeiçoamento do processo de execução e a certeza
da efetiva aplicação das leis de execução fiscal.
1
Afinal, infelizmente, não verificamos entre aqueles que sonegam e elidem o
pagamento dos tributos o mesmo aprendizado que Aristóteles teria obtido com seus
estudos filosóficos.
Este texto discorre, tecendo alguns comentários pontuais, sobre o anteprojeto que
“dispõe sobre transação e outras soluções alternativas de controvérsias tributárias” e que
define a chamada Lei Geral de Transação – LGT, aqui chamado de anteprojeto da LGT e,
incidentalmente, sobre o anteprojeto de lei que Lei Complementar que altera e acrescenta
dispositivos à Lei 5.172 (Código Tributário Nacional – CTN), aqui chamado de anteprojeto
de Lei Complementar que altera o CTN. Ambos foram encaminhados à Presidência da
República em 21 de Maio de 2008, respectivamente, por intermédio das Exposições de
Motivo 78 e 77 do Ministério da Fazenda.
2.
Questões Conceituais e Alguns Comentários
O anteprojeto da LGT prevê, em seu Artigo 1º, a transação administrativa e outras
formas de solução de controvérsias tributárias, resultando em “prevenção, composição ou
terminação de litígio para a extinção do crédito tributário”. Já o anteprojeto de Lei
Complementar que altera do CTN acrescenta ao Artigo 171 do CTN a “transação... que
importe em prevenção ... de litígio”. Ou seja, introduz a transação preventiva quando o
que atualmente temos é o permissivo legal para a transação por terminação ou
terminativa.
Transação é uma a forma de extinção do crédito tributário prevista no inciso III do
Artigo 156 do Código Tributário Nacional1.
Numa transação os sujeitos envolvidos fazem concessões mútuas a fim de eliminar
uma controvérsia jurídica entre eles existente. É, assim, essencialmente um negócio
jurídico que pode acontecer tanto antes quanto durante um contencioso (TEODORO
JÚNIOR, 2000).
Para efeitos da análise que se segue é necessário definir claramente o significado
do que venha a ser uma transação tributária. Diniz (1995) ensina que ocorre uma
transação quando, havendo litígio entre as partes, manifeste-se também o desejo de
encerrá-lo por meio de concessões recíprocas.
O Artigo 6º do anteprojeto da LGT define que a transação “poderá dispor sobre
todo ou parte do litígio existente” (grifo nosso). Ora, em ocorrendo transação que verse
apenas sobre parte do litígio ele não estaria encerrado de todo. A eficácia de uma
transação com essas características seria consideravelmente reduzida.
O próprio uso do termo “litígio” no anteprojeto é dúbio. Pode tanto se referir à
existência de um conflito de interesses mediados por critérios jurídicos quanto ao
pagamento e arrecadação, sua forma e oportunidade. No primeiro caso trata-se do litígio
jurídico e no segundo de litígio econômico.
1
Há outras dez formas de extinção do crédito tributário: o pagamento; a compensação; a remissão; a
prescrição e a decadência; a conversão de depósito em renda; o pagamento antecipado e a homologação
do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; a consignação em pagamento, nos
termos do disposto no § 2º do artigo 164; a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva
na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; a decisão judicial passada em
julgado; e a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.
2
Neste anteprojeto há prevalência do critério econômico sobre os critérios do
sistema funcional do direito. Confunde, pois, litígio jurídico com litígio econômico e oferece
uma solução econômica discricionária, diferentemente do ideal de uma legislação, a qual
deveria ter como cerne o jurídico, e não o econômico.
Litígios jurídicos resolvem-se por meios e critérios jurídicos e não por transação.
Ou seja, a transação não soluciona litígios jurídicos. Juridicamente, não é possível
negociar questões de fato, como a ocorrência de um fato gerador, ou questões de direito
como a validade de um tributo. O crédito tributário, por decorrer da lei e não de vontade
entre as partes, é objeto de cunho legal. Não se deve, aliás, não se pode negociar aquilo
que é lícito.
Algumas contradições sobressaem do anteprojeto da LGT. No inciso II do Artigo 7º
ele veda a negociação do montante de tributos para em seguida, na alínea a, excetuar da
negociação “as remissões autorizadas nesta ou em outras leis”. Aliás, e mais grave do
que esta contradição, é o afrontamento à Constituição Federal, dado que ela exige que as
concessões da Administração Pública que resultem em redução de tributo ocorram por
meio de lei específica.
Um outro importante questionamento ao anteprojeto diz respeito à necessidade da
existência de concessões recíprocas. Para que se estabeleça a transação é necessário
que o litígio se estabeleça após o lançamento de ofício do crédito tributário, tal como
prevê o inciso I do Artigo 17. Do ponto de vista do erário é o valor total deste crédito
lançado que deve ser recebido. Contudo, o requisito de concessões mútuas implica em
dizer que o Estado deverá admitir a arrecadação de um crédito inferior ao lançado. A
concessão por parte do contribuinte faltoso seria pagar menos do que o lançado e
posteriormente ao que seria o seu dever e ao dos demais contribuintes que pagaram
plenamente e em dia. Do ponto de vista do contribuinte faltoso seria melhor transacionar
sempre. Este instituto constitui desestímulo ao cumprimento pontual das obrigações.
O anteprojeto também propõe, no parágrafo 1º do Artigo 7º, condições mais
favoráveis à extinção dos créditos tributários ao prever reduções às sanções pecuniárias
(multas, juros de mora e outras sanções). Nosso ordenamento legal tributário prevê em
alguns instrumentos a redução de multas e juros2. Os elevados percentuais de redução
nas sanções pecuniárias induzem ao pagamento postergado de tributos, com evidentes
prejuízos à arrecadação e desestímulo ao contribuinte bom pagador.
Ademais, o anteprojeto não esclarece qual seria a motivação do ato de transação,
especialmente no que se refere à redução do crédito. Caberá ao Poder Executivo,
segundo o parágrafo 2º do mesmo artigo, definir as margens de redução dentro dos
limites estabelecidos no parágrafo anterior. Há limites e margens, mas ainda assim
restará um intervalo onde os percentuais variarão, deixando espaço para avaliações
subjetivas.
A transação mostra-se, assim, de pouco interesse para o erário. O pagamento
deve ser sempre o objetivo buscado pelo agente público e o parcelamento uma alternativa
viável para extinção ou suspensão do crédito tributário, conforme já previsto no Código
Tributário Nacional, protegendo integralmente o interesse público.
Existem, no Direito Civil, dois tipos de transação: a preventiva, com o fim de evitar
o litígio; e a terminativa, com o fim de extinguir o litígio.
2
Vide, por exemplo, a Lei nº. 8.383, que concede em seu art. 60 “redução de 40% da multa ao contribuinte que requer
parcelamento de débito no prazo legal de impugnação”, ou a Lei nº. 8.218 que em seu art. 6º concede “redução de
cinqüenta por cento da multa de lançamento de ofício, ao contribuinte que, notificado, efetuar o pagamento do débito no
prazo legal de impugnação”.
3
É importante entender um pouco melhor o que seria a transação preventiva, com
previsão expressa no Art. 1º do anteprojeto de Lei Complementar que altera o CTN.
Trata-se de um acordo realizado previamente à instauração do litígio, o que, no caso
tributário, representaria um acordo realizado antes do lançamento tributário que, segundo
o próprio CTN, é ato vinculado e obrigatório.
Necessário observar que, no caso, o credor das obrigações é o poder público em
face da incidência da norma instituidora do tributo. Em observância aos princípios da
supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse
público, não é viável que se transacione antes mesmo de ocorrer o litígio, por ele não ser
o titular do interesse da coletividade.
Além disso, o instituto da transação tornar-se-ia uma atividade com alta
discricionariedade, posto que as ações relacionadas aos cofres públicos merecem ser
plenamente vinculadas às determinações legais.
Deve prevalecer, portanto, a supremacia do interesse público sobre o privado. O
princípio da eficiência da administração pública deve ser combinado com o princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Não poderia, então, haver a transação preventiva no ordenamento jurídico tributário
nacional por incompatibilidade com as regras do direito tributário.
O anteprojeto de Lei Complementar que altera o CTN prevê, em seu artigo 1º, a
modificação no parágrafo 3º do artigo 7º do CTN, in verbis (grifo nosso):
“Art. 7º (...)
§3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito
privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos ou de realizar, mediante o
estabelecimento de alçadas de valor, a satisfação amigável de créditos
inscritos em dívida ativa, nos termos da lei”.
A passagem vai além de legitimar a realização da transação e da arbitragem na
LGT. Ao inserir tal cometimento, a redação destacada deixa em aberto a possibilidade de
que entes privados procedam à satisfação amigável de créditos inscritos na dívida ativa.
Pode-se falar, assim, na privatização da transação e da arbitragem na medida em que
agentes privados como, por exemplo, os bancos, que hoje compõem a rede
arrecadadora, ficariam autorizados a transacionar diretamente com o contribuinte seus
débitos com o erário.
A arrecadação é, em última instância, de interesse da coletividade. Aos agentes
públicos compete cuidar dos interesses públicos. A inserção deste complemento ao
parágrafo viola, pois, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
privado.
Por fim, um outro conceito bastante importante para o entendimento das alterações
que estão sendo propostas é o de tributo.
De acordo com o Art. 3º do Código Tributário Nacional, tributo é “toda prestação
pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não
constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada”.
Verifica-se, mediante conceituação acima, que tanto a cobrança quanto a
instituição de tributos devem ser realizados por meio de atos plenamente vinculados, ou
seja, previstos na legislação.
4
Com a instituição da transação tributária nos termos do anteprojeto da LGT haveria
uma relativização dos atos da Administração rompendo, pois, com a vinculação
inicialmente prevista.
Interessa à sociedade um aumento na discricionariedade dos aplicadores e
executores da LGT, os quais poderão agir a partir da análise de conveniência e
oportunidade da decisão a ser tomada?
3.
O Anteprojeto da LGT e os Princípios Constitucionais e de Direito
Administrativo
O anteprojeto da LGT fere, ora implicitamente ora de forma mais explícita, diversos
princípios gerais do direito. A seguir são tratados, dentre outros, alguns dos princípios
expressamente previstos no Artigo 37 da Constituição Federal, a saber: legalidade,
impessoalidade, moralidade e eficiência.
O princípio da legalidade prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, sendo a expressão maior do Estado
Democrático de Direito como garantia de que a sociedade não está presa à vontade
particular daqueles que a governam.
Segundo Meirelles (2000, p. 82) “na Administração Pública não há liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não
proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.
Por este corolário, decorre outro princípio de cabal importância para as
ponderações acerca deste anteprojeto da LGT, qual seja, o princípio da indisponibilidade
dos interesses públicos pela Administração.
Bandeira de Mello (2006, p.7) trata o princípio da indisponibilidade do interesse
público como um “axioma reconhecível no moderno direito público”, segundo o qual se
“proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre
o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste
último”. Assim, é um princípio que assegura não só os direitos da Administração Pública,
mas também os direitos da coletividade como um todo.
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses próprios
da coletividade, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, nem mesmo
do próprio órgão administrativo que os representa, no sentido de que lhe incumbe apenas
um poder-dever de curá-los. Não há, pois, outra opção ao agente público que não seja
agir sempre em busca de se atender o interesse público da coletividade, sem qualquer
discricionariedade a este respeito.
Importante esclarecer, para melhor entendimento da indisponibilidade do interesse
público, o que seria a discricionariedade na Administração Pública, conceito que se
relaciona à existência de liberdade de atuação do administrador na execução da função
pública. Para tanto, cumpre diferenciar ato discricionário de ato vinculado.
Um ato vinculado refere-se àquele em que o agente público fica com sua
possibilidade de atuação restrita à única hipótese veiculada pelo instrumento normativo.
Já um ato é discricionário quando a lei confere ao agente público duas ou mais
possibilidades de atuação, ou ao menos lhe dá uma margem dentro da qual possa atuar,
5
sendo que tal escolha deve ser realizada a partir da análise da conveniência e da
oportunidade da decisão a ser tomada.
Surge, neste momento, uma linha tênue entre a discricionariedade e a
arbitrariedade, quando o ato é exercido de forma totalmente livre.
No corpo do anteprojeto da LGT, há dispositivos que prevêem atos eivados de alta
discricionariedade do agente público, o que pode facilmente desviar-se para a
arbitrariedade. Alguns exemplos (grifo nosso):
Art. 19 (...)
§4º A autoridade administrativa competente é livre para admitir ou recusar a
proposta de transação, bem assim para aceitar ou não (...).
Art. 44 (...)
§2º À autoridade administrativa competente caberá a aprovação, a rejeição ou a
sugestão de modificação da proposta de termo de ajustamento de conduta
apresentada pelo sujeito passivo.
Pelos exemplos acima mencionados, e tendo-se em consideração que o tributo é
considerado indisponível, não haveria espaços para discricionariedade do agente público
resultando, nestes casos, em latente arbitrariedade.
Outro princípio de grande importância é o princípio da impessoalidade, que possui
duas conotações: a primeira decorre do princípio da igualdade, previsto no artigo 5º da
Constituição Federal; e a segunda decorre da atuação da própria Administração Pública.
A primeira leitura deste princípio requer que no desempenho das funções públicas
o tratamento seja indistinto entre todos os administrados em obediência ao corolário:
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.
Neste diapasão, deve haver um tratamento isonômico dos sujeitos de obrigações
tributárias relativas às previsões do anteprojeto da LGT.
Já a segunda leitura do princípio da impessoalidade roga que não seja a pessoa
física do agente que atua, mas sim o próprio Estado, por ele representado. Assim, a
atividade estatal deve ser pautada pela lei e deve levar em consideração os interesses
individuais e coletivos de todos os administrados, e não de pessoas determinadas.
Este princípio pode ser expresso também pela palavra imparcialidade, ou seja, a
atuação do agente público não deve ser pessoal e parcial, conforme o caso.
Observa-se, portanto, que o anteprojeto da LGT deixa de obedecer tal princípio
quando em seu artigo 19 prevê, por exemplo, que a autoridade administrativa será livre
para admitir ou recusar proposta de transação e aceitar ou não as concessões
apresentadas.
O terceiro princípio expresso na Constituição Federal é o da moralidade
administrativa, segundo o qual o procedimento administrativo deve se desenrolar em
conformidade de padrões éticos, consoante com a moral, os bons costumes, as regras da
boa administração, os princípios de justiça e de equidade e a idéia de honestidade.
A moralidade administrativa é princípio informador de toda ação administrativa,
englobando o comportamento que a coletividade espera da administração pública quando
da consecução dos interesses públicos. Refere-se a uma moral jurídica entendida como
um conjunto de regras de conduta obtidas da disciplina interior da Administração,
segundo a finalidade de sua ação, qual seja, o bem comum.
Tendo em consideração que o princípio da moralidade está diretamente vinculado
aos freios a serem impostos aos agentes públicos na execução dos poderes
6
discricionários, verifica-se, no anteprojeto da LGT como um todo, que o excesso de poder
discricionário aos agentes públicos pode trazer brechas para o descumprimento do
princípio da moralidade administrativa.
O último dos princípios é da eficiência, segundo o qual a Administração Pública
deve oferecer aos cidadãos mais serviços, com melhor qualidade e em menor tempo,
mediante adequada organização interna e com uma redução dos custos por meio do
melhor aproveitamento dos recursos disponíveis.
O Anteprojeto da LGT também fere este princípio da Administração Pública ao
prever o oferecimento de um novo serviço à sociedade, porém com aumento demasiado
do custo de manutenção, especialmente os de arbitragem, como se verá na seção 5.
Possui, portanto, baixa eficiência.
Este princípio deve, entretanto, ser colocado ao lado de todos os demais princípios
gerais do direito, com o intuito de não se burlar os demais princípios na busca de máxima
eficiência.
Por fim, importante destacar o princípio da segurança jurídica, ainda que ele não
esteja previsto expressamente em nenhum dispositivo constitucional.
Toda sociedade deve possuir uma ordem jurídica, sendo que o princípio da
segurança jurídica está implícito ao seu valor de justiça social, devendo respeitar, dentre
outras coisas, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
No âmbito da Administração Pública, este princípio visa a impedir que uma nova
interpretação de norma administrativa retroaja para alcançar fatos passados já
consumados.
Di Pietro (2000, p. 84) assim se posiciona: “Se a Administração adotou
determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois
vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base
em errônea interpretação”.
Este princípio também seria ferido caso ocorresse aprovação do anteprojeto da
LGT. Segue, a título exemplificativo, artigo 31 da LGT:
Art. 31 Quando se apurar que o sujeito passivo concorreu com dolo, fraude ou
simulação para sua insolvência ou falência ou não se utilizou da denúncia
espontânea antes da conciliação tributária referida nesta Seção, a transação não
poderá ser concluída ou será nula, caso já se tenha por encerrada, sem prejuízo
das conseqüências penais cabíveis.
Depreende-se do artigo supracitado que há uma violação ao princípio da
segurança jurídica pelo fato de não existir um prazo limite para a eficácia do referido
impedimento da conclusão ou nulidade da transação.
4.
Modalidades de Transação
O anteprojeto da LGT prevê quatro modalidades específicas de transação, a saber:
conciliação em processo judicial; conciliação em caso de insolvência tributária; transação
por recuperação tributária e transação por adesão.
Conciliação em processo judicial é uma transação em que o juiz intervém na
instrução da causa com o objetivo de obter um acordo e, por esta via, extinguir o processo
(THEODORO JÚNIOR, 2000). Está prevista no Código de Processo Civil. A conciliação
7
tributária, conforme prevista no anteprojeto da LGT, para ter efeitos práticos e jurídicos
precisaria estar prevista no CTN, o que não acontece hoje. O anteprojeto de Lei
Complementar que altera o CTN não se incumbe desta tarefa.
Acrescente-se que qualquer tentativa de conciliação, mesmo que extrajudicial, é de
interesse do juiz. Portanto, basta que, em havendo interesse em conciliar,
extrajudicialmente ou previamente à instalação do processo, bastaria que as partes
peticionassem a sua homologação. Assim, a transação tributária por conciliação em
processo judicial é um instrumento desnecessário em nosso ordenamento jurídico porque
abundante.
A conciliação por insolvência tributária ocorre quando, durante a execução fiscal,
sobrevierem os casos de insolvência civil ou falência e prevê a extinção do crédito
tributário via remissão, parcelamento ou dação em pagamento.
Esta modalidade carece de previsão legal concreta, pois o instituto da insolvência
tributária não existe em nosso ordenamento jurídico da mesma forma que existe a
insolvência civil e a falência. Logo, a redação do Artigo 29 compromete a própria definição
e aplicação jurídica desta modalidade de transação.
Conforme reza o CTN, parcelamento é uma forma de suspensão e não de extinção
do crédito tributário. Novamente, a redação compromete a aplicação prática do instituto.
Quando se refere à falência, o parcelamento soa estranho e incoerente. Enquanto houver
parcelamento não poderia haver encerramento da falência. Com relação à remissão,
conforme reza o Artigo 150 da Constituição Federal, é necessário que ela seja regulada
por lei específica, caso contrário não pode ser aplicada. Ou seja, neste caso o anteprojeto
não observa, explicitamente, o imperativo constitucional.
A transação por recuperação tributária está prevista para permitir a “superação de
situação transitória de crise econômico-financeira do sujeito passivo” o qual propõe um
plano de recuperação tributária, devidamente instruído. Os instrumentos de quitação do
crédito neste caso são a dação em pagamento, o parcelamento e a imputação de débitos.
Faz-se necessário, nesta modalidade de transação, delimitar o instituto da
novação. Nos termos do artigo 360, inciso I, do Código Civil, ela ocorre “quando o
devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior”. Seria,
portanto, a constituição de uma obrigação nova em substituição a outra que fica extinta a
partir de então.
Verifica-se que, se a obrigação principal fica extinta, também ficam abolidas as
obrigações acessórias, tais como garantias ou privilégios.
No caso da transação por recuperação tributária, se entendida como uma novação,
o ente tributante perderá as garantias e privilégios conferidos a determinado crédito
tributário em troca dos créditos comuns, posto que o crédito inicial, constituído por
lançamento, é obrigatoriamente um crédito tributário, sendo que a dívida nova poderia
não ser concebida como tal.
Esta possibilidade pode trazer más implicações quando se observa o quadro-geral
de credores da falência, em que os créditos tributários possuem privilégios na ordem de
pagamento das dívidas, diferentemente dos créditos comuns.
A recuperação tributária é, de fato, uma forma de parcelamento. Como esta já está
prevista em nosso ordenamento jurídico-tributário, mais uma vez seria desnecessária uma
legislação que, abundando sobre um tema, apenas corre o risco de prever regras que
perigam de se apresentarem dúbias ou conflitantes com aquelas já existentes.
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A transação administrativa por adesão não está definida no anteprojeto. Este limitase a prever que lei específica a autorize e defina procedimentos e requisitos necessários.
Ao Procurador Geral da Fazenda Nacional caberá identificar as matérias passíveis de
enquadramento nesta modalidade. Dentre as hipóteses possíveis de enquadramento o
anteprojeto menciona de maneira vaga “as controvérsias jurídicas de repercussão geral”.
De fato, da maneira como está, a transação por adesão apresenta-se de maneira
muito genérica, aplicável a todos os litígios. Tal amplitude de possibilidades de
enquadramentos reduz a eficácia deste instrumento dados os esforços necessários à
identificação, análise e aceitação das matérias, em cujo processo também se envolvem
tanto a CGTC – Câmara Geral de Transação e Conciliação e o Ministro de Estado da
Fazenda.
5.
Transação e Arbitragem
A arbitragem está contemplada no direito brasileiro pela Lei nº. 9.307, aplicável
apenas no campo do direito privado para solucionar litígios relativos a questões de fato e
de direito sobre direitos patrimoniais disponíveis.
O anteprojeto da LGT introduz a arbitragem no processo de transação quando uma
das partes (sujeito passivo e Fazenda Nacional) a propuser de forma motivada ante a
existência de “dúvida objetiva e razoável sobre questões de fato e de direito” e diante da
imprecisão das normas sobre hipóteses e procedimentos. As partes deverão suportar
todos os custos envolvidos, indicando até três árbitros, os quais decidirão sobre questões
de fato ou de direito. Os árbitros indicados decidirão entre si quem será o árbitro de
desempate. Subtende-se que poderão atuar até seis árbitros já que o anteprojeto da LGT
não prevê nenhuma limitação ou escolha dentre este número máximo, exceto quem eles
próprios definirão como árbitro de desempate.
O objetivo da arbitragem, da maneira como está colocado, torna-se bastante
impreciso. Como e quem definiria a objetividade e a razoabilidade da dúvida? Este é outro
momento em que a redação do anteprojeto LGT fragiliza-se dada a pouca clareza dos
termos ali definidos. Aliás, e de forma a sanar, aparentemente, a falta de clareza do
caput, o parágrafo único do Artigo 48 tenta, ao definir o objetivo da arbitragem, dirimir a
imprecisão de objetivos ao determinar que as questões encaminhadas aos árbitros pela
proposta de arbitragem sejam “claras e objetivas (...) vinculadas à dúvida que lhe
caracterize o objeto”.
A arbitragem não aparece neste processo de forma autônoma, mandatória, mas
sim incidentalmente. Ela é parte de um procedimento que poderá ocorrer. Conforme reza
o Artigo 49 do anteprojeto da LGT, a arbitragem como o compromisso celebrado entre as
partes, é “vinculante em todos os seus elementos”. Ou seja, este compromisso deveria
ser juntado aos autos do processo e em caso de julgamento ele seria necessariamente
observado. Ela é, assim, parte de um procedimento e não encerra em si mesma a própria
transação. Portanto, ela tem um caráter complementar reduzindo assim a abrangência do
instituto.
O anteprojeto adota a pluralidade de árbitros o que, do ponto de vista financeiro é
mais oneroso ao erário. Aliás, a propósito dos custos financeiros, os custos privados da
arbitragem não oneram, obviamente, os cofres públicos, mas a Fazenda Nacional tem
que incorrer em custos para estabelecer uma negociação que interessa mais ao
contribuinte, principalmente se a arbitragem for proposta por ele. Afinal, e de uma forma
ampla, a efetiva aplicação da lei e dos regramentos tributários defendem apropriadamente
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os interesses do Estado nesta matéria e sem os custos adicionais, sejam da transação de
maneira geral, ou da arbitragem de maneira particular.
Há que se questionar também o fato de a arbitragem ocorrer após o lançamento do
crédito tributário. A partir deste momento o tributo torna-se indisponível, já que estaria
determinado. Assim, a arbitragem não teria efeito e seria inócua, pois comparece
complementarmente a uma transação efetuada após a inscrição em dívida ativa, ou seja,
após a Administração ter-lhe conferido os atributos de certeza e liquidez.
Por fim, esta proposta de arbitragem fere também a supremacia e a
indisponibilidade do interesse público. Em questões privadas há dois interesses privados
sendo mediados e decididos. Aqui, há de um lado interesse público e de outro interesse
privado. Voltamos, novamente, a uma questão mais ampla já abordada anteriormente. Se
as normas e regulamentos vigentes defendem suficientemente o interesse público, o
instrumento da arbitragem e um processo de transação dificilmente seriam mais
eficientes, eficazes e efetivos.
6.
Conclusões
O anteprojeto de LGT caracteriza-se por afrontar alguns princípios constitucionais e
de Direito Administrativo, principalmente pela sua pessoalidade e discricionariedade. Na
medida em que atribui a alguns entes e agentes a capacidade de transacionar valores,
deixa transparecer claramente o caráter subjetivo desta decisão.
O instituto da transação tem natureza contratual, sendo, a priori, incompatível com
o Direito Público, tendo em vista que um dos pilares deste ramo do Direito é a
indisponibilidade do interesse público. A Administração Pública não é a titular dos
interesses públicos, sendo de sua incumbência apenas o poder-dever de resguardar e
representar o interesse da coletividade.
O anteprojeto de LGT é permeado de algumas contradições, inconsistências e
lacunas e sua redação o compromete em alguns momentos. Ademais, outras formas de
extinção do crédito tributário, como o parcelamento, por exemplo, são mais eficazes e
eficientes.
Não restou dúvida que, na tentativa de agilizar processos judiciais de cobranças
tributárias, o anteprojeto de LGT evidencia o interesse do contribuinte faltoso em
detrimento do interesse público, este expresso pela arrecadação plena do crédito
tributário lançado.
As modalidades de transação, tal como definidas no anteprojeto da LGT, também
apresentam problemas relacionados à ausência de previsão legal e ao seu uso
inadequado ou incompleto.
O uso da arbitragem como meio de transação, segundo o anteprojeto de LGT,
apresenta-se mais oneroso ao erário e flexibiliza a supremacia do interesse público.
Por todas as razões identificadas na presente análise, concluí-se que a aprovação
de ambos os anteprojetos de lei resultará em grandes prejuízos aos direitos individuais
dos contribuintes, introduzindo tratamento privilegiado ao contribuinte faltoso, e aos
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direitos coletivos dos cidadãos, na medida em que resulta em redução da arrecadação do
crédito tributário sem o abrigo de legislação específica.
Os pretensos objetivos do anteprojeto da LGT podem ser atingidos de forma muito
mais eficiente com o fortalecimento e aparelhamento da fiscalização. Desta forma, a
atuação do fisco permanece fortalecida posto que ela acontece em momentos
consideravelmente mais próximos da ocorrência do fato gerador. Evita, assim, que ao
longo do tempo o patrimônio do contribuinte seja dilapidado ou ocultado, dando
efetividade à aplicação da lei tributária. O que se busca é uma tributação justa e uma
arrecadação eficaz, não uma forma de, na prática, renunciar aos interesses do Estado por
meio de concessões, além do potencial incentivo à desobediência da legislação tributária.
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