UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
LIMITES DO PODER JURISDICIONAL NA PERSPECTIVA DE
PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL
Por: Lília de Almeida Nascimento
Orientador
Prof. Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2008
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
LIMITES DO PODER JURISDICIONAL NA PERSPECTIVA DE
PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL
Apresentação
Candido
de
Mendes
monografia
como
à
requisito
Universidade
parcial
para
obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil.
Por: Lília de Almeida Nascimento.
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais e irmãos
Ao Claudio
Aos amigos, em especial, à Marcita,
que me incentivou a ingressar nesta
jornada e nela seguiu comigo.
4
DEDICATÓRIA
À memória de minha avó Maria Cordeiro.
5
RESUMO
A presente monografia tem por objetivo analisar a ampliação do poder do juiz
como instrumento de agilização e efetividade da prestação jurisdicional, sob a
ótica de alguns dos princípios do processo civil que influenciam a análise da
segurança jurídica e da efetividade da jurisdição. Questiona a possibilidade de
compatibilizar os princípios do devido processo legal e da segurança jurídica
com os princípios da celeridade e da efetividade da tutela jurisdicional, na
busca do valor justo. Analisam-se algumas técnicas que veiculam a ampliação
do poder do juiz, o art. 273, tutela antecipada, e o art. 461, tutela específica,
ambos do Código de Processo Civil. Para atingir esta meta, inicialmente,
discorre-se sobre a evolução da concepção do poder do juiz, passando pela
história dos modelos de Estado, a saber: Estado Absoluto, Estado Liberal de
Direito e Estado Democrático Social de Direito; após, apresenta-se uma visão
das correntes filosóficas e jurídicas: Jusnaturalismo, Positivismo Jurídico, Póspositivismo e Neoconstitucionalismo; em seguida, abordam-se alguns dos
princípios do processo civil, distinguindo aqueles relacionados à segurança
jurídica dos relacionados à efetividade da jurisdição. A seguir, expõem-se as
controvérsias sobre a constitucionalidade e adequação da tutela antecipada,
especialmente sobre a possibilidade da concessão da tutela antecipada de
ofício, e os posicionamentos a respeito da prisão como meio coercitivo na
tutela específica, pela ótica da doutrina e da jurisprudência. Por fim,
apresentam-se as possibilidades de controle e limitação do poder do
magistrado, nas Teorias da Argumentação Jurídica e dos Direitos
Fundamentais de Robert Alexy, e na redescoberta da Ética.
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METODOLOGIA
A monografia será construída com base em uma pesquisa bibliográfica
explicativa pela necessidade de se apurar, mediante estudo sistemático, a
possibilidade de conjugar em harmonia os princípios da segurança jurídica e
do devido processo legal com os princípios da celeridade e da efetividade, na
busca do valor justo.
A Constituição da República de 1988 e o Código de Processo Civil –
CPC serão utilizados como fontes primárias.
Serão utilizados, ainda, livros, revistas especializadas e artigos da
internet que versem sobre a evolução do poder do juiz, os princípios do
processo civil afetos à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição, as
técnicas processuais que configurem a ampliação do poder judicante e as
Teorias da Argumentação Jurídica e dos Direitos Fundamentais.
Os livros e revistas serão pesquisados na biblioteca do Tribunal
Regional Federal. Quanto aos artigos da internet, os sites a serem consultados
serão aqueles relacionados à área processual civil que, por ventura,
apresentem questões controvertidas acerca das tutelas antecipada e
específica. Dentre eles, destaca-se o site Jus Navigandi.
A jurisprudência também será investigada como fonte, a fim de se
apurar o tratamento e a interpretação que têm sido dados às tutelas
antecipada e específica, sobretudo à possibilidade de concessão da tutela
antecipada de ofício e os posicionamentos a respeito da prisão como meio
coercitivo na tutela específica. Sua pesquisa será feita nos sites do Supremo
Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal e
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - O Poder Jurisdicional e os Modelos de Estado
11
CAPÍTULO II - Influência das Escolas Filosófico-Jurídicas na Jurisdição 18
CAPÍTULO III - O Poder Jurisdicional e os Princípios do Processo Civil 24
CAPÍTULO IV – Ampliação do Poder do Juiz Algumas Referências no Processo Civil
34
CONCLUSÃO
57
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
60
ÍNDICE
64
FOLHA DE AVALIAÇÃO
66
8
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por objetivo analisar a ampliação do poder
do magistrado, instrumento de agilização e efetividade da prestação
jurisdicional, na perspectiva de alguns dos princípios do processo civil que
influenciam a análise da segurança jurídica e da efetividade da jurisdição.
Questiona se uma valorização dos princípios da celeridade e da efetividade
necessariamente importará em sacrifício dos princípios do devido processo
legal e da segurança jurídica, ou seja, se, na busca do valor do justo, mediante
alargamento do poder do juiz, é possível compatibilizar o devido processo legal
e a segurança jurídica com a celeridade e a efetividade da tutela jurisdicional.
Reconhece-se que se faz necessário o enfoque duplo: o filosófico, do
porquê e para que da práxis, e o prático, da definição e aplicação das técnicas
processuais; portanto, comenta-se sobre os institutos da tutela antecipada e da
tutela específica, que veiculam a ampliação do poder judicante, previstos nos
arts. 273 e 461, ambos do Código de Processo Civil, respectivamente, e
discorre-se sobre as controvérsias acerca da tutela antecipada de ofício e a
prisão civil como medida coercitiva, na sentença mandamental.
A sociedade mundial passa por uma ebulição econômica, social,
política, técnica e científica. As mudanças econômicas se refletem na
globalização e má distribuição de riquezas; as sociais desenham um aumento
da pobreza e da violência; as transformações técnicas se multiplicam com
rapidez considerável.
Todos esses fatores convergem em uma atitude crítica dos cidadãos
em relação às instituições sociais que são resistentes a mudanças e, portanto,
anacrônicas. As instituições jurídicas, a exemplo de outras sociais, não
escapam aos clamores da sociedade atual.
9
As reformas do Judiciário, no Brasil, seguem a tendência mundial de
agilização e efetividade jurídicas e visam a atender as necessidades da
sociedade, que tem manifestado sua insatisfação frente à atual prestação
jurisdicional.
Justiça breve poderá ou não ser injusta, e assim o será, no caso de
negligência aos princípios da segurança jurídica, do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal, valores constitucionais e essenciais ao
processo. Justiça tardia sempre será injusta, e provém da negligência aos
princípios da instrumentalidade, celeridade, efetividade e duração do prazo
razoável, valores constitucionais e essenciais ao processo.
Visando à celeridade e à efetividade, criam-se tutelas de urgência para
extirpar a lentidão e a ineficácia da Justiça. Convém ressaltar que tais tutelas
se operacionalizam por meio do alargamento dos poderes do juiz,
historicamente, simples aplicador da lei. Nota-se que, com a evolução dos
modelos de Estado, de Liberal a Social, a participação do magistrado torna-se
cada vez mais efetiva, na busca da verdade e da justiça. Surge, então, a
preocupação com o controle do poder do juiz, para que este julgue de forma
consciente e segura.
Segundo a doutrina, existem os seguintes mitos do processo: a
lentidão só ocorre no Brasil; cabe aos vícios das leis processuais a maior
responsabilidade pela morosidade do Judiciário; existe a fórmula mágica para
a solução das mazelas jurídicas; os modelos estrangeiros são os melhores e o
mito da crença na onipotência da norma. Mas, a monografia demonstrará que
é pequena a responsabilidade da legislação processual pelas mazelas do
Judiciário. Acrescente-se ainda que, por não acreditar na onipotência da
norma, crê-se na atuação livre e criativa do juiz.
Constatar-se-á que vários doutrinadores, dentre outros, Dinamarco,
Marinoni e Leonardo Greco, perfilham a tese de que os dispositivos que
ampliam os poderes do magistrado são constitucionais e não violam os
10
princípios da ampla defesa e da segurança jurídica. Outros, como Calmon de
Passos, adotam entendimento oposto, no ataque às novas reformas do CPC.
A presente monografia se divide em quatro capítulos. O primeiro
apresenta os modelos típicos de Estado e enfoca a evolução do poder do juiz.
O segundo aborda a influência das escolas filosófico-jurídicas na jurisdição. O
terceiro discorre sobre alguns dos princípios do processo civil relacionados à
segurança jurídica, em contraponto àqueles relacionados à efetividade da
jurisdição. O último capítulo trata das tutelas antecipada e específica e sobre
os limites do poder do juiz, nas Teorias da Argumentação Jurídica e dos
Direitos Fundamentais e na Ética.
11
CAPÍTULO I
O PODER JURISDICIONAL E OS MODELOS DE
ESTADO
A jurisdição, poder-dizer o Direito, nasce com a morte da justiça
privada e só se manterá enquanto for substituta eficiente desta justiça de mãos
próprias. Atualmente, observa-se uma crise no Poder Judiciário e também um
renascimento da justiça privada, praticada pelo poder paralelo (o do crime
organizado), na população de baixa renda, que não se vê protegida pelo
Judiciário. Ilustra-se este fato com um acontecimento narrado pela Secretária
de Habitação da Prefeitura Municipal de São Paulo, em palestra na USP, na
gestão de 1989-1992:
(...) um membro de uma determinada Associação de Bairros, tendo
construído alguns cômodos sobre a sua casa e alugado sem contrato
escrito, teve problemas com o inquilino (...) Diante disso, a locadora
procurou o chefe do tráfico de drogas de seu bairro e expôs o
problema. O traficante mandou imediatamente intimação para que o
inquilino comparecesse à sua presença. Quando este se apresentou,
foram-lhe pedidas explicações e, não tendo o traficante aceitado os
argumentos apresentados pelo atraso de dois meses de aluguel,
proferiu a sentença: 48 horas para abandonar a moradia ou pagar os
meses atrasados, sem o qual haveria represálias. A sentença foi
acatada pelo inquilino e, dentro do prazo, o imóvel foi desocupado
(GONÇALVES, 2004, p.17).
É necessário que se retorne às origens do Estado e do Poder, como
seu elemento primordial, para que se compreenda a evolução do poder do juiz,
posto que “a teoria do processo é marcada pela noção de Estado própria de
um determinado momento histórico” (MARINONI, 1999, p. 21).
Três modelos típicos de Estado são apresentados: o Estado Absoluto,
o Estado Liberal de Direito e o Estado Democrático Social de Direito. O
Neoliberalismo, retorno às crenças do Estado Liberal, não é enfocado porque
tem os mesmos fundamentos do Liberalismo, porém com um intervencionismo
estatal mais acentuado.
12
Note-se que não são abordadas todas as formas de organização
política porque cada país teve a sua peculiar evolução histórica. O Brasil, por
exemplo, na opinião de Luís Roberto Barroso (2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 05 jun. 2008),
“(...) chega à pós-modernidade [Estado neoliberal] sem ter conseguido ser
liberal [Estado liberal] nem moderno [Estado social].”
1.1 – Estado Absoluto
Na época das monarquias absolutas, especialmente na França, o juiz
representava
o
rei
e
agia
para
que
alguns
dos
privilégios
reais
permanecessem. O foco se dirigia ao Poder Executivo do Estado Absoluto, e o
Direito estava a serviço dos nobres; o juiz era parcial e dependente da vontade
soberana do rei. Não existiam as liberdades políticas; havia apenas relação de
subordinação entre o rei e seus súditos. O Direito Processual e o Direito
Material se confundiam, sendo o processo mínimo e o Estado (Monarca),
máximo, como ensina Marinoni (1999).
Na posição de súditos, os seres humanos estavam sujeitos aos
inúmeros abusos perpetrados pelo poder central; submetidos a um sistema
jurídico arbitrário e desprovido de garantias e proteção individual.
No Brasil, a organização política concentrava-se efetivamente na
pessoa do Imperador, que exercia o Poder Moderador, criado pelos estadistas
do regime absolutista, com o intuito de armar o soberano de faculdades
excepcionais. Na atuação do Poder Moderador, o Imperador agia sobre os
Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, com direito à dissolução da
Câmara; escolha, na lista tríplice, dos senadores; direito de suspender os
magistrados e de escolher e demitir livremente os ministros de Estado (SILVA,
1997).
13
A Verdade estava no rei, e o processo, enquanto procedimento neutro
e uniforme que possibilitasse uma decisão justa, tornou-se o ideal de uma
nova geração antiabsolutista e que clamava pela liberdade política dos
indivíduos.
1.2 – Estado Liberal de Direito
Assim, surge o Estado Liberal de Direito como reação ao despotismo e
à servidão política do Estado Absoluto. O foco passa a ser o Legislativo, pois a
ênfase é depositada na limitação dos poderes do Estado, visando conter os
arbítrios do governante e defender as liberdades individuais dos cidadãos, por
meio das leis.
No contexto do positivismo formal, a Verdade estava na lei: o
magistrado era neutro e dependente da vontade soberana da lei. A postura
judicante, à época, era de inércia durante todo o processo; a não-participação
correspondia a uma suposta neutralidade. Ao juiz, simples aplicador da lei, não
cabia legislar, em respeito à absoluta separação dos poderes. Qualquer
liberdade hermenêutica era encarada como usurpação do Poder Legislativo. A
Revolução Francesa é o ícone desta libertação e os princípios enaltecidos são
Liberdade, Igualdade e Fraternidade (MARINONI, 1999), muito embora,
segundo La Bradbury (2006), o lema representasse os reais interesses de uma
classe específica, a burguesa. Assim, a Liberdade nada mais era do que a
individual, com vistas à expansão dos seus empreendimentos (da burguesia) e
à obtenção de lucro; a Igualdade pretendida era a sua (da burguesia) com a
aristocracia, de modo a abolir as discriminações; e a Fraternidade referida era
a dos camponeses e da população pobre de Paris, com o intuito de que
apoiassem a revolução e lutassem por ela.
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O devido processo legal era colocado como princípio fundamental,
enfatizando-se os limites, as regras e os impedimentos ao abuso de poder do
Estado. Neste novo modelo de Estado, o Liberal, predominava os princípios da
liberdade individual e da não-intervenção estatal.
A segurança jurídica era representada pela submissão à coisa julgada
e às leis; estas criadas pela classe social burguesa, para assegurar a sua
sobrevivência. A burguesia precisava garantir o tratamento uniforme de todas
as classes sociais a fim de afastar qualquer ameaça de discriminação,
mormente a que poderia se dirigir contra ela mesma. A intenção da burguesia
de submeter todos, independentemente da classe social, à mesma lei (todos
são iguais perante a lei), como tática para preservar sua posição no modelo
atual e afastar a realeza e a nobreza dos privilégios conferidos pelo Estado
Monárquico, reflete tão-somente uma igualdade formal.
Os juristas proclamavam a autonomia do Direito Processual, com
princípios e institutos próprios, independente do Direito Material (MARINONI,
1999), acreditando que, assim, garantir-se-ia a tão sonhada imparcialidade.
Assim, em nome da justiça, passa-se a um processo uniforme, delimitado e
igual para todas as questões de Direito Material.
No Estado Absoluto, para cada jurisdicionado, havia um processo
diferente; no Estado Liberal, passou-se a ter o mesmo processo para todos,
eliminando os privilégios. O processo torna-se o máximo e o Estado, o mínimo.
1.3 – Estado Democrático Social de Direito
O tempo passa e os modelos antigos não mais se adequam à nova
realidade.
Agora, o Estado Liberal mostra-se incapaz de solucionar os graves
problemas sociais, uma vez que a liberdade individual de acumular bens, a
política de distribuição de riquezas e a não-intervenção estatal geraram uma
15
classe desfavorecida que, como maioria, se faz notar e começa a incomodar. A
classe burguesa dominante vê-se atingida pela violência, falta de segurança,
falta de liberdade. O Direito é criado pelo poder estatal para legitimar este
poder, como observa Luís Roberto Barroso:
A teoria crítica, portanto, enfatiza o caráter ideológico do Direito,
equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. O
Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a
institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo
da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da
justiça, encobre-se a dominação, disfarçada por uma linguagem que a
faz parecer natural e neutra (BARROSO, 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 05
jun. 2008).
Dessa forma, este Direito originado do poder político e econômico não
mais atende às necessidades de outro poder que se forma, o poder social.
Constata-se que a liberdade e a igualdade são apenas formais, pois,
substancialmente, os homens não são nem livres, nem iguais, conforme afirma
Calmon de Passos:
Estamos entoando hosanas à liberdade com cadeias nos pés.
Estamos gestando um mundo em que se sucedem fulgurantes
proclamações formais de liberdade às quais se associa uma
progressiva insegurança material, alimentada pela também
progressiva conflituosidade de uma convivência social de homens que
perderam toda referência ao dever como valor e fizeram de si
mesmos, na sua solidão sem solidariedade, o valor supremo
(PASSOS,
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3199>. Acesso em: 06
jun. 2008).
Diante dessa nova realidade, surge o modelo político configurado
como Estado Social Democrático. Surge com a consciência da necessidade de
intervenção estatal, de participação da sociedade no poder do Estado e de
defesa dos direitos sociais.
Calmon de Passos expõe, também, de forma concisa, as razões desta
reviravolta política:
16
Resguardado o indivíduo em face do poder político, foi deixado
desprotegido, entretanto, diante do poder econômico. Bem cedo se
percebeu que, postos os homens à mercê desse poder - sujeitos
apenas ao livre jogo das "leis do mercado" - restabelecida estava a
antiga dominação que se pretendera eliminar, ainda que agora com
novos figurantes. Dessa verificação e da necessidade de superar a
ameaça nasceram os chamados "direitos sociais". O objetivo, agora,
é limitar o poder do empresário, do capitalista, do detentor dos meios
de produção, pelo que se reclamou a intervenção do Estado no
domínio econômico, com vistas ao controle do processo de produção
capitalista, e a proteção do indivíduo, em face do poder econômico,
na sua condição de trabalhador ou de consumidor (PASSOS, 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3199>.
Acesso em: 06 jun. 2008).
Se, para a doutrina liberal, era exigida do Estado somente uma
conduta negativa, qual seja, de não-invasão na esfera particular do cidadão,
em respeito aos seus direitos individuais, o mesmo não se pode dizer da
proposta do Estado Social. Para o modelo Social, não basta colocar limites à
atuação do Estado. Comprovou-se que a igualdade formal só fez piorar a
situação da classe operária, submetida a condições cada vez mais
desumanas. Com o objetivo de evitar uma revolução, cujo traçado começava a
se delinear, a burguesia orquestrou a institucionalização de um novo modelo
estatal, em que são impostas ao Estado, além da conduta negativa, obrigações
positivas, consubstanciadas na realização de uma igualdade material
(tratamento desigual para os desiguais na medida de sua desigualdade),
intervenção na economia e implementação da justiça social (LA BRADBURY,
2006).
O foco passa do individual ao social; a ênfase volta-se ao Poder
Judiciário que, apolítico, em uma tentativa de assegurar a paz social, pretende
atenuar os conflitos nascidos de um Poder Executivo que viola direitos de um
Legislativo, por sua vez comprometido com a elite, portanto, sem legitimidade.
Em face desse novo modelo de Estado, o Social, a atividade judicante
se moderniza. Espera-se um juiz participativo, atuante na eliminação das
desigualdades, imparcial e independente, com uma função social legalmente
determinada, nos termos do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
17
Abandona-se
a
visão
de
um
Direito
Processual
autônomo,
independente, neutro e uniforme; o princípio da instrumentalidade adquire novo
sentido, qual seja, o de que o processo existe para efetivar o Direito Material,
logo, com ele deve inter-relacionar-se estreitamente: este desenhará os
contornos do processo, que deixa de ser uniforme para se tornar desigual,
diferente, específico para cada tutela material (MARINONI, 1999).
A morosidade e a ineficácia se disseminam pelo Judiciário; a
insatisfação com este quadro se faz notar, claramente, nas opiniões veiculadas
pelos meios de comunicação. Agora, todos admitem e reconhecem as mazelas
da prestação jurisdicional e as discussões sobre soluções e reformas
extrapolam o âmbito jurídico.
Por esta razão, no mundo jurídico, surgem as três ondas renovatórias,
proclamadas por Mauro Cappelletti (1988): o acesso à justiça para todos, os
novos direitos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e a
obtenção de um resultado justo, tempestivo e efetivo.
Na crista dessas ondas, está o princípio da igualdade material, com a
descoberta de que os jurisdicionados são, na realidade, absolutamente
desiguais, especialmente no aspecto econômico e social.
Os princípios da celeridade, efetividade e do acesso ao resultado justo
se afirmam e norteiam as últimas reformas do Código de Processo Civil. O
processo deve ser mínimo e o Estado, máximo, só que diferente do
Absolutismo, em que o Estado se confundia com a pessoa do rei. Agora, o
Estado passa (ou deveria passar) a ser a sociedade.
18
CAPÍTULO II
INFLUÊNCIA DAS ESCOLAS FILOSÓFICO-JURÍDICAS
NA JURISDIÇÃO
A ampliação do poder jurisdicional se fundamenta também nas
diferentes correntes filosófico-jurídicas que fornecem os matizes da função
judicante. Conhecer estas teorias é compreender e tornar transparentes os
princípios e fins desta ciência, ofício e arte que é o Direito e, assim, poder
traçar um norte para a análise e decisões a respeito das novas técnicas
processuais.
2.1 – Jusnaturalismo
Segundo Barroso “O termo jusnaturalismo identifica uma das principais
correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos,
fundada na existência de um direito natural” (2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 05 jun. 2008).
Trata-se do direito natural das sociedades primitivas, firmado nos seus
costumes sociais, portanto são normas, não só anteriores ao direito positivo,
mas também superiores a este, eis que baseadas no bom senso e eqüidade,
devendo servir de inspiração para a criação da legislação de um Estado.
O jusnaturalismo valoriza a razão como forma de conhecimento e
enaltece os direitos naturais, o indivíduo, suas liberdades políticas e de
pensamento. Com esta visão, regras racionais são elaboradas; são normas a
serem obedecidas por todos, principalmente pelo Estado, para limitar seu
poder e para fortalecer a burguesia. Uma vez codificadas, as leis naturais
passam a obrigatórias, promovendo a identificação do direito com a lei.
Paralelamente, tem-se a limitação da atuação criativa do juiz, que se vê
19
atrelado à interpretação estritamente gramatical da norma, na pretensão de um
agir objetivo e neutro.
No entanto, no início do século XIX, os direitos naturais, que vinham se
incorporando
gradativamente
aos
ordenamentos
positivos,
restaram
cristalizados, de forma a não representarem mais a revolução, e sim a
conservação. Assim, a formalização e a institucionalização do jusnaturalismo
deram espaço à onipotência positivista (BARROSO, 2002).
2.2 – Positivismo Jurídico
O Direito passa a ter o status de ciência, apartado da moral e fundado
em juízos de fato e não em juízos de valor, pois estes últimos demandam uma
tomada de posição diante da realidade, o que não se coaduna com essa nova
escola filosófico-jurídica. Nesta visão positivista clássica, o Estado é a fonte
única do poder e do Direito; o sistema jurídico é completo e auto-suficiente;
eventuais lacunas são resolvidas pelo costume, analogia ou princípios gerais.
As principais características desta Teoria Pura do Direito, que culmina com o
normativismo de Hans Kelsen, preconizando que Direito é norma, são: a)
caráter científico; b) emprego de lógica formal; c) estatalidade do Direito; d)
pretensão de completude; e) objetividade científica, com separação entre
sujeito e objeto; f) racionalidade da lei e neutralidade do intérprete; g) exclusão
de juízos de valor; h) formalismo e i) certeza jurídica (BARROSO, 2002).
Na ótica positivista, o Direito é uma ciência, dotada do predicado
formal da universalidade, e segue o modelo do silogismo aristotélico: é
sinônimo de norma jurídica e, do Direito, é excluído todo e qualquer valor. A
lógica formal de Aristóteles é uma forma de pensar que não considera o
conteúdo; consiste em relacionar premissas prováveis para obter uma
conclusão.
Nas palavras de Marinoni, o positivismo jurídico é derivado da
concepção do Estado Liberal, “partindo da idéia de que o direito se resume à
20
lei e, assim, é fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista
à descrição da lei e à busca da vontade do legislador” (MARINONI, 2006.
Disponível em:
< http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2174>. Acesso
em: 12 jun 2008).
Ainda conforme o autor supra, o positivismo jurídico foi o responsável
por uma inconcebível simplificação das tarefas e responsabilidades dos juízes,
ao limitá-las à aplicação mecânica das normas jurídicas na prática forense e na
elaboração doutrinária (MARINONI, 2006).
2.3 – Pós-positivismo
Com o passar do tempo, como reação ao modelo ideológico positivista,
surge a Teoria Crítica do Direito, cujas teses são apresentadas por Luís
Roberto Barroso:
Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a admissão de
que o Direito possa não estar integralmente contido na lei, tendo
condição de existir independentemente da bênção estatal, da
positivação, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O
intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei. A
teoria crítica resiste, também, à idéia de completude, de autosuficiência e de pureza, condenando a cisão do discurso jurídico, que
dele afasta os outros conhecimentos teóricos. O estudo do sistema
normativo (dogmática jurídica) não pode insular-se da realidade
(sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspirálo e possibilitar a sua própria crítica (filosofia do direito). A
interdisciplinariedade, que colhe elementos em outras áreas do saber
– inclusive os menos óbvios, como a psicanálise ou a lingüística – tem
uma fecunda colaboração a prestar ao universo jurídico (BARROSO,
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 05
jun. 2008).
As principais características do positivismo crítico são: a) caráter
ideológico; b) lógica dialética; c) não-estatalidade da norma; d) incompletude;
e) interação entre sujeito e objeto; f) crítica à neutralidade; g) inclusão de
valores; h) descrédito no formalismo puro e i) incerteza jurídica (BARROSO,
2002).
21
Nesse contexto, encontra-se a dialética, que consiste em um método
de conhecimento que admite contradições. O processo de conhecimento é
composto de tese, antítese e síntese e, assim, a compreensão da realidade se
enriquece com esta lógica concreta que complementa a lógica formal, vazia de
conteúdo, própria do positivismo clássico.
As descobertas científicas e o arsenal teórico da filosofia e da lógica
contribuíram com o pensamento jurídico do século XX, quando surge o póspositivismo explicado por Barroso:
Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento
jurídico indiferente a valores éticos e da lei como um estrutura
meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não
tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do
positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda
inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua
interpretação. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o
ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do
conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando
deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo
as idéias de justiça e legitimidade (BARROSO, 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 05
jun. 2008).
Após uma fase de desconstrução, o pós-positivismo supera o
jusnaturalismo e a rigidez do positivismo clássico, abrindo caminho para
reflexões sobre o Direito, que incluam as relações entre valores, princípios e
regras, os aspectos da hermenêutica criativa do juiz e a teoria dos direitos
fundamentais (BARROSO, 2002). É o momento em que se reconhece o valor
das regras e da cientificidade, mas se deseja inserir, neste sistema, todas as
contribuições positivas da teoria crítica, visando à justiça e à ética.
Esta nova teoria pós-positivista critica o ideal de objetividade,
neutralidade, certeza e verdade absolutas, apontando para a mutabilidade dos
valores jurídicos e fortalecendo a idéia de ampliação do poder do juiz; valoriza
os princípios constitucionais como objetivos concretos a serem alcançados,
reconhecendo a essencialidade dos direitos fundamentais; considera o Direito
22
como um sistema aberto de valores e influencia a nova hermenêutica,
inspirando o garantismo de Ferrajoli, a teoria da argumentação e a teoria dos
direitos fundamentais de Robert Alexy.
2.4 – Neoconstitucionalismo
As concepções do pós-positivismo, “guardando deferência relativa ao
ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e
legitimidade”
(BARROSO,
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 05 jun. 2008),
coadunam-se com as idéias do neoconstitucionalismo, que reaproxima a ética
e o Direito, pois acredita que os valores compartilhados pela sociedade,
consubstanciados na Constituição, explícita ou implicitamente, devem nortear a
atividade do magistrado. A Constituição determinará os limites da criatividade e
liberdade do juiz.
Esta corrente se fundamenta na legitimidade do poder constituinte, na
limitação do poder do Estado, mediante o respeito aos direitos e garantias
fundamentais, e nos valores materializados na Constituição; conquistas
sociais, políticas e éticas da humanidade.
Luís Roberto Barroso comenta:
A crença na Constituição e no constitucionalismo não deixa de ser
uma espécie de fé: exige que se acredite em coisas que não são
direta e imediatamente apreendidas pelos sentidos. Como nas
religiões semíticas – judaísmo, cristianismo e islamismo –, tem seu
marco zero, seus profetas e acena com o paraíso: vida civilizada,
justiça e talvez até felicidade. Como se percebe, o projeto da
modernidade não se consumou. Por isso não pode ceder passagem.
Não no direito constitucional. A pós-modernidade, na porção em que
apreendida pelo pensamento neoliberal, é descrente do
constitucionalismo em geral, e o vê como um entrave ao desmonte do
Estado social. Nesses tempos de tantas variações esotéricas, se lhe
fosse dada a escolha, provavelmente substituiria a Constituição por
um
mapa
astral
(BARROSO,
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 05
jun. 2008).
23
Os princípios espelham a ideologia e os fins da sociedade e
desempenham os papéis de “condensar valores, dar unidade e harmonia ao
ordenamento jurídico e condicionar a atividade do intérprete” (BARROSO,
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>.
Acesso em: 05 jun. 2008).
Nesta linha de pensamento, encontra-se o garantismo, criado por Luigi
Ferrajoli, que é um sistema de limitação do poder do Estado e se refere ao
Estado Constitucional de Direito. A teoria garantista representa um modelo que
se preocupa com aspectos formais e substanciais, isto é, considera que uma
norma só é válida e legítima se estiver de acordo com os procedimentos
formais, desde que, em seu conteúdo, garanta os direitos fundamentais. A
legitimidade dos comandos e práticas garantistas são de cunho ético-político.
Em função desses conceitos, impõe-se que “uma norma vigente, não dotada
do caráter de validade (eminentemente material), estaria expurgada do
ordenamento jurídico” (FERRAJOLI apud MAIA, 2000. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=17>. Acesso em: 06 jun. 2008).
Haveria incompatibilidade com os direitos fundamentais, que se formam por
meio de um processo histórico, conquistado pela experiência, ao longo do
tempo (FERRAJOLI apud MAIA, 2000).
Ressalte-se que os princípios sempre existiram; a originalidade dessas
teorias garantistas está no reconhecimento da sua normatividade. Os
princípios passam, então, a possuir uma dimensão pragmática, com eficácia
jurídica e aplicabilidade direta e imediata (FERRAJOLI apud MAIA, 2000).
A novidade do neoconstitucionalismo e do garantismo não consiste só
na
normatividade
dos
princípios,
mas
também
na
concepção
de
reinterpretação das leis sob a ótica constitucional. As normas jurídicas, nestas
teorias, incluem tanto as regras positivas quanto os princípios, implícitos e
explícitos, que deverão ter eficácia plena (MARINONI, 2006).
24
CAPÍTULO III
O PODER JURISDICIONAL E OS PRINCÍPIOS DO
PROCESSO CIVIL
O processo civil é norteado por vários princípios presentes na Carta
Magna. “Os Princípios são enunciados que consagram conquistas éticas da
civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se
cogentemente a todos os casos concretos” (PORTANOVA, 1995, p. 14). Eles
são abstratos, condensam valores, conferem unidade e harmonia ao sistema e
norteiam o intérprete. As regras são mais objetivas, incidem em situações
específicas, aplicam-se pela lógica do tudo ou nada, enquanto os princípios
devem ser otimizados por intermédio do critério de ponderação (BARROSO,
2002).
Segundo Rui Portanova (1995), o processo civil possui princípios
informativos gerais, a saber: lógico, econômico, político e jurídico. Os princípios
informativos são princípios éticos que perpassam toda a dogmática jurídica e
incluem, em seus conceitos, os princípios da igualdade, liberdade, legalidade,
efetividade, instrumentalidade, celeridade, acesso à justiça, duração do prazo
razoável,
tudo
fundamentado
no
princípio
da
proporcionalidade
ou
razoabilidade.
O princípio lógico consiste na seleção dos meios eficazes e rápidos de
procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro. O princípio jurídico é
destinado a proporcionar aos litigantes a igualdade no litígio e a justiça na
decisão. O princípio político consiste em dar ao processo a máxima garantia
social, com o mínimo de sacrifício individual de liberdade. O princípio
econômico informa que os processos não devem ser objeto de gravosas
taxações, nem pela duração, nem pelas despesas, que os tornaria utilizáveis
somente por alguns cidadãos privilegiados pela riqueza (PORTANOVA, 1995).
25
Além desses princípios gerais, existem outros relativos ao processo
civil e que podem ser classificados em princípios das partes, princípios do juiz
e princípios do processo (PORTANOVA, 1995).
Dentre os princípios das partes, destacam-se o da demanda, do
contraditório e da ampla defesa. Como exemplo dos princípios do juiz, tem-se
juiz natural, imparcialidade e livre convencimento. Já os princípios do processo
podem ser representados, entre outros, pelo devido processo legal formal e
substancial, segurança jurídica, publicidade e busca da verdade.
3.1 – Princípios Relacionados à Segurança Jurídica
3.1.1 – Devido processo legal
O devido processo legal, consagrado no art. 5°, LIV da CR/88 é
classificado por diversos autores, dentre eles Alexandre Câmara (2002) e Nery
Junior (2004), como o mais importante dos princípios gerais do Direito
Processual e a base sobre a qual se sustentam todos os outros.
O princípio do devido processo legal afirma que o processo deve
obedecer às normas previamente estipuladas em lei. É o pressuposto
necessário para a imposição de qualquer medida que se pretenda impingir a
alguém.
Sob seu aspecto processual, o devido processo legal deve ser
interpretado como garantia de pleno acesso à justiça, porém, não uma garantia
meramente formal, que prometa a possibilidade de provocar a atividade do
Judiciário mediante propositura de ações.
O acesso à justiça dever ser concebido como “acesso à ordem jurídica
justa” (WATANABE apud CÂMARA, 2002, p. 31), que significa conceder, a
quem esteja em posição jurídica de vantagem, uma efetiva, justa e tempestiva
26
tutela jurídica, o que só é possível, não apenas assegurando uma assistência
jurídica integral e gratuita, como também garantido a informalidade nos
procedimentos em juízo. Para Alexandre Câmara (2002), não se trata de
extinguir as formas processuais, mas o exagero formalista. Sob este prisma,
constata-se estreita relação entre o princípio do devido processo legal e o da
instrumentalidade das formas.
Já Nery Junior (2004) elenca como manifestação do devido processo
legal, no seu sentido processual, os direitos à citação, a um rápido e público
julgamento, ao arrolamento de testemunhas e à notificação para que
compareçam em juízo, ao contraditório, à plena igualdade entre acusação e
defesa, de não ser acusado nem condenado com base em provas obtidas
ilegalmente, dentre outros.
Contudo, na perspectiva do neoconstitucionalismo, são enfatizados,
além dos aspectos formais, os substanciais, na medida em que se toma como
parâmetro de validade de uma lei, não apenas a sua sujeição à formalização
procedimental, mas, principalmente, a subsunção aos direitos fundamentais.
Sendo assim, surgem novas interpretações para diversos princípios,
dentre eles o devido processo legal, que têm recebido o adjetivo “substancial”,
uma vez que procuram reconhecer os valores presentes na sociedade e
consubstanciados na Constituição.
O princípio do devido processo legal substantivo estabelece
(...) uma legítima limitação ao poder estatal, de modo a censurar a
própria legislação e declarar a ilegitimidade de leis que violem as
grandes colunas ou os landmarks do regime democrático.(...) diz
respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador
questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões
estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e
da
proporcionalidade
(LUCON,
2005.
Disponível
em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 12 jun 2008).
27
Ora, essa mudança de paradigma na interpretação dos princípios,
privilegiando sua vertente material, só se efetivará se, ao juiz, for concedido um
maior e mais efetivo poder que lhe permita uma atuação com liberdade para
promover as necessárias diligências e tomar decisões mais justas.
3.1.2 – Ampla defesa
O princípio da ampla defesa, que tem como elemento preponderante o
contraditório, traduz a possibilidade de as partes agirem em defesa de seus
interesses, alegando fatos e propondo provas. Trata-se de uma liberdade
inerente ao indivíduo, herança do Estado Democrático de Direito.
É o princípio que dá ao demandado o direito de ser ouvido, de
apresentar suas razões e de contra argumentar as alegações do demandante,
a fim de afastar a pretensão deduzida em juízo. Apesar do nome “ampla
defesa”, o princípio não se destina apenas à proteção do réu, mas também à
do autor e de terceiros juridicamente interessados .
São exemplos da preservação desse princípio: o direito à citação; o
direito ao contraditório; o direito das partes à apresentação de provas perante
os tribunais; o direito das partes à assistência judiciária, inclusive gratuita; o
direito das partes à interposição de recursos às instâncias superiores; etc.
(ALMEIDA, 2002).
A fim de não comprometer a tempestividade e a efetividade do
provimento jurisdicional, é importante não confundir o direito à ampla defesa
com a imprescindibilidade do duplo grau de jurisdição. Quando a Constituição,
em seu art. 5°, inciso LV, garante que a todos “(...) são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” não
significa que toda e qualquer demanda deva sujeitar-se, obrigatoriamente, ao
duplo juízo (MARINONI, 1999).
28
O recurso não é inerente à ampla defesa, ou seja, o exercício do direito
à ampla defesa pode ser pleno ainda que sem o uso de qualquer recurso,
como, v.g., nas causas denominadas por Marinoni (1999) de “menor
complexidade”, contempladas, inclusive, com o benefício da oralidade, e que
não justificam o adiamento do provimento final, apenas para fazer uso de algo
que, embora previsto constitucionalmente, não se configura, no caso concreto,
como indispensável.
3.1.3 – Contraditório
O princípio do contraditório prevê a ciência bilateral dos atos e termos
processuais e a possibilidade de contrariá-los com alegações e provas
(PORTANOVA, 1995). Ele garante o exercício da dialética processual, em que
se oferece às partes a oportunidade de serem informadas sobre o que cada
uma alega a respeito da demanda, a fim de que possam produzir uma defesa
de qualidade.
Representa o direito que os litigantes têm de serem ouvidos nos autos,
em observância à regra de equilíbrio, que possibilita essa manifestação
bilateral e que decorre do princípio da igualdade das partes (ALMEIDA, 2002).
Caracterizam o princípio os seguintes elementos, conforme síntese de
Vicente Greco Filho: o conhecimento da demanda por meio de ato formal de
citação; a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; a
oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo
adversário; a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais
orais, fazendo consignar as observações que desejar; a oportunidade de
recorrer da decisão desfavorável (GRECO FILHO apud CARVALHO, 2002).
29
Para Portanova (1995), o contraditório possui duplo fundamento, o
lógico e o político. O fundamento lógico reside na natureza bilateral da
pretensão que gera a bilateralidade do processo. No aspecto político,
prevalece o sentido comum de que ninguém pode ser julgado sem ser ouvido.
3.2 – Princípios Relacionados à Efetividade da Jurisdição
3.2.1 – Instrumentalidade
O princípio da instrumentalidade, corolário do princípio da efetividade e
do acesso à justiça, encontra referência nos arts. 154 e 244 do CPC, segundo
os quais, desde que alcancem sua finalidade essencial, os atos processuais
solenes são considerados válidos, mesmo se praticados de forma diversa da
prescrita em lei.
O formalismo processual excessivo tende a atrasar demasiadamente o
julgamento do pedido, assim, diferentemente do Direito Material, no Direito
Processual, prevalece o conteúdo do ato, ou seja, se ele atingiu ou não o fim a
que se destinou.
O princípio da instrumentalidade, conforme Rui Portanova (1995),
mantém o processo preocupado com a lógica do procedimento e sua
celeridade, mas, também, busca ser mais acessível, mais público e mais justo.
Destaca-se a crítica contumaz de Calmon de Passos (2002) sobre a
instrumentalidade, não considerada princípio fundamental do processo, nem
por ele, nem por doutrinadores como Pontes de Miranda, Lopes da Costa,
Frederico Marques e outros.
O jurista atribui à instrumentalidade o ônus pela quebra do equilíbrio
processual que as recentes reformas ocasionaram. Numa total inversão de
valores, hipertrofiaram o papel do juiz e privilegiaram, de outra parte, o autor,
ao estimular os inescrupulosos a postularem sem ética e sem técnica,
30
incentivando os ignorantes a ousarem mais, os arbitrários a oprimirem mais e
os fracos a se submeterem mais. Aquilo que pode ter sido idealizado com boas
intenções, para o doutrinador, na prática, transformou-se em arma nas mãos
de oportunistas (PASSOS, 2002), e conclui que
Distorção não menos grave, outrossim, foi a de se ter colocado como
objetivo a alcançar com as reformas preconizadas apenas uma
solução, fosse qual fosse, para o problema do sufoco em que vive o
Poder Judiciário, dado o inadequado, antidemocrático e burocratizante
modelo de sua institucionalização constitucional. A pergunta que
cumpria fosse feita - quais as causas reais dessa crise - jamais foi
formulada. Apenas se indagava - o que fazer para nos libertarmos da
pletora de feitos e de recursos que nos sufoca? E a resposta foi dada
pela palavra mágica "instrumentalidade", a que se casaram outras
palavras mágicas - "celeridade," "efetividade," "deformalização" etc. E
assim, de palavra mágica em palavra mágica, ingressamos num
processo de produção do direito que corre o risco de se tornar pura
prestidigitação. Não nos esqueçamos, entretanto, que todo espetáculo
de mágica tem um tempo de duração e de desencantamento
(PASSOS,
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3062>. Acesso em: 06
jun. 2008).
3.2.2 – Celeridade
O princípio da celeridade salienta que o processo deve ser o mais
breve possível.
No dizer de Sérgio Sahione Fadel (apud CASTRO, 2005), o autor
começa a ação perdendo, já que a demora na obtenção do bem da vida
pretendido implica a sua preservação ou manutenção no patrimônio do réu.
A opção em prestigiar o princípio da celeridade tem por benefício
proporcionar uma divisão eqüitativa do tempo entre autor e réu. É nesse
contexto que se insere a tutela antecipada, pois, enquanto o réu usa de todo o
tempo necessário para se defender mediante procedimentos formais, algumas
vezes até protelatórios, o autor tem a defesa de seus direitos prejudicada
porque, enquanto o tempo passa, a decisão que lhe for favorável não se
efetiva ou perde muitos de seus efeitos.
31
Algumas manifestações que refletem a opção pela celeridade são
encontradas nas modernas tendências sobre o processo civil brasileiro, com o
legislador afastando-se da tradicional universalização do procedimento
ordinário, na medida em que o mesmo não se mostra adequado e hábil à
solução de todas as pretensões de direito material propostas pelos indivíduos
perante o Judiciário. A morosidade da Justiça imposta pelo procedimento
ordinário tem se revelado ineficiente para a tutela de direitos urgentes
(CASTRO, 2005).
Outra demonstração da valorização do princípio da celeridade foi a
criação do instituto da antecipação de tutela, novo meio de cognição – mais
célere e eficiente que a cognição exauriente – para a defesa de interesses que,
se não fossem reconhecidos urgentemente, pereceriam (CASTRO, 2005).
Logo, o juízo de verossimilhança, aferível por meio de cognição sumária, é
alçado a um plano de maior relevo, a fim de satisfazer a tempo e efetivamente
o direito do autor, restando, para etapa posterior, o reconhecimento em
definitivo da afirmação ou negação desse direito, mediante sua ratificação ou
revogação.
Reconhecendo a responsabilidade do Estado em proporcionar aos
jurisdicionados
meios
de
solucionar
adequada
e
tempestivamente
(efetivamente) todas as tutelas pretendidas, é que, segundo Castro (2005),
devem ser superadas, tanto a universalização do procedimento ordinário,
quanto a ilusão de que só o juízo de certeza é meio hábil para se reconhecer e
conferir, de forma satisfatória, o direito à parte lesada.
3.2.3 – Prazo razoável do processo
O princípio do prazo razoável do processo foi inserido como direito
fundamental em 2004, pela Emenda Constitucional n° 45, encontrando-se
insculpido no inciso LXXVIII do art. 5° da CR/88, que assegura a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
32
Apesar da sua recente introdução no rol dos direitos fundamentais, há
algum tempo vem sendo explorado o significado deste princípio, formado pela
conjugação
dos
instrumentalidade,
acima
aliados
comentados
à
princípios
efetividade,
pois
da
de
celeridade
nada
e
da
adiantaria
pronunciamento judicial célere, mas ineficaz (WELSCH, 2006).
É certo que não há como idealizar um processo de efeitos imediatos,
mas existe um longo caminho a percorrer até que seja possível sistematizar a
convivência harmônica entre a efetividade da jurisdição e a segurança jurídica,
na medida em que ambas são imprescindíveis para a manutenção do Estado
Democrático de Direito. Por estas, deve o julgador dispor de prazo razoável
para análise cuidadosa das provas produzidas no processo, de modo que
possa, baseado na razoabilidade – entendida como o justo equilíbrio dos
valores - formar seu convencimento e proferir uma decisão justa, isto é,
adequada e tempestiva.
O problema que precisa ser enfrentado está justamente em definir o
que pode ser admitido como prazo razoável, a fim de que as dilações indevidas
do processo não o desnaturem, transformando-o em instrumento ineficaz na
busca de direitos (GOMES, 2004).
Considerando que não há como estabelecer em abstrato o que nem
quanto seria exatamente o prazo razoável do processo, na medida em que seu
conceito dependerá da situação fática, fica-se com os critérios adotados pela
Corte Européia dos Direitos do Homem, citados por Francisco Fernandes de
Araújo: “a) a complexidade da causa; b) o comportamento do demandante; c) a
conduta das autoridades competentes; d) a atividade do advogado do
processo; e) a importância do litígio para o demandante” (ARAÚJO, 2000.
Disponível
em:
<http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=15&rv=Direito>.
Acesso em: 26 ago. 2008).
33
Como o impasse é entre direitos fundamentais, e ciente de que não
existe hierarquia entre eles, a solução só pode ser dada no caso concreto,
mediante seu estudo pelo magistrado, a quem caberá ponderar os bens e
valores concretamente conflitantes, tendo por objetivo prestar a tutela jurídica
efetiva (adequada e tempestiva), porém sem desprezar os princípios do devido
processo legal e seus corolários.
34
CAPÍTULO IV
AMPLIAÇÃO DO PODER DO JUIZ – ALGUMAS
REFERÊNCIAS NO PROCESSO CIVIL
A ampliação do poder do juiz, em seus aspectos cognitivo e executivo,
concretiza-se em alguns dispositivos acrescentados mediante reformas, a
saber, o art. 273 caput, § § 1° ao 7° e art. 461, caput, § § 1° ao 6°, ambos do
Código de Processo Civil - CPC.
4.1 – Tutela Antecipada e o Princípio da Celeridade
4.1.1 – Conceito e constitucionalidade
A tutela antecipada, constante do art. 273 do CPC, foi incluída pela lei
n° 8.952/04 e alterada, posteriormente, pela lei n° 10.444/02. Este é um
instituto de cognição sumária que se diferencia de um procedimento sumário.
É necessário não confundir aceleração, que consiste em uma simplificação
formal apenas do procedimento, por exemplo, o art. 275 do CPC, e
sumariedade propriamente dita, que atinge a própria cognição, ato lógico de
proferir uma decisão (DINAMARCO, 2004).
A antecipação de tutela, instrumento de celeridade e efetividade do
processo, é cabível em condições de urgência, em que há o risco de dano
irreparável, em casos de abuso do direito de defesa e em pedidos, ou parte
deles, incontroversos.
Este instituto tem natureza de tutela de urgência, cognição sumária, é
satisfativo e foi criado para atender a específicas situações de direito material.
A necessidade de sua criação era sentida, pois medidas cautelares, que
possuem objetivo diverso, estavam sendo utilizadas com caráter satisfativo,
35
para solucionar problemas que não encontravam técnica processual adequada
no ordenamento jurídico (DINAMARCO, 2004).
Este é o dispositivo atual do art. 273, do CPC:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
o
§ 1 Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento.
o
§ 2 Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento antecipado.
o
§ 3 A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
o
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4
o
e 5 , e 461-A.
o
§ 4 A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a
qualquer tempo, em decisão fundamentada.
o
§ 5 Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o
processo até final julgamento.
o
§ 6 A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.
o
§ 7 Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado.
A distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar não será
analisada, mesmo porque perdeu muito de sua importância, no momento em
que se inclui, pela lei n° 10.444/02, o § 7°, no art. 273 do CPC, garantindo o
princípio da fungibilidade entre estes dois institutos.
Criado o instituto, inovação radical, surgiram as correntes pró e contra
a sua constitucionalidade. Em síntese, os entendimentos divergem nestas
questões: se a cognição deve ser exauriente ou sumária; se o juiz deve se
pautar pela certeza ou pela possibilidade; se a defesa e o contraditório devem
ser amplos e irrestritos, mesmo que comprometam a tempestividade, ou se a
decisão deve ser tempestiva, mesmo que comprometa a defesa.
36
A solução destas antinomias encontra-se nas teses adotadas pela
doutrina pró-constitucionalidade: a certeza e a verdade real não existem, logo,
cabem o juízo de verossimilhança e a cognição sumária; os princípios do
contraditório e da ampla defesa devem ser considerados em mão dupla, e o
tempo, distribuído equitativamente entre as partes; a concessão dos efeitos da
antecipação de tutela ex-officio, inaudita altera pars e com perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado depende da urgência e da
ponderação dos valores em questão; o devido processo legal não se restringe
a formalidades, mas objetiva prover de significado os princípios constitucionais
e permitir a flexibilidade dos procedimentos para cada direito material, desde
que formalizados e autorizados na lei, como são os da antecipação de tutela.
Pelo princípio da probabilidade - que domina os juízos de cognição
sumária e que deve ser conjugado com a razoabilidade - a certeza do caso
concreto não é a certeza da lógica tradicional. O juiz deve conviver com o
dissenso e os riscos, pois, na verdade, toda certeza não passa de
verossimilhança.
Observa-se que todos os riscos e temores giram em torno da
possibilidade de arbítrio e parcialidade do julgador, que é, de certa forma,
neutralizada pelos princípios do juiz. Logo, uma decisão justa se fundamentará
na imparcialidade do magistrado, garantida, em parte, pelos três requisitos da
magistratura e pelo dever de motivar a decisão.
Na verdade, majoritariamente, os doutrinadores entendem pela
constitucionalidade da tutela antecipada, reconhecendo que, por ter-se
chegado a uma situação crítica, não se pode mais manter este status quo.
Assim se posicionam Luiz Marinoni, Cândido Dinamarco, Leonardo Greco e
outros.
Entretanto, também é verdade que a doutrina muito discutiu a
constitucionalidade deste instituto e das especificidades dispostas nos
parágrafos do art. 273, do CPC, sendo que o jurista Calmon de Passos
representa a corrente que entende pela inconstitucionalidade. Assim, este
37
renomado processualista adverte que Direito é sentido e significação que os
homens emprestam à sua conduta, logo, não existe como objeto material,
salvo como texto, portanto, não nos é dado, só existindo depois de produzido.
Partindo deste pressuposto, o ilustre jurista sustenta que a relação entre o
Direito Processual e o Direito Material não é uma relação de meio-fim,
instrumental, mas sim uma relação integrativa, orgânica, substancial, pois o
processo é algo que integra o próprio ser do Direito Material. Em seguida, o
doutrinador esclarece a distinção entre a prestação da atividade jurídica (a
chamada ação de direito processual), que é obrigatória, sendo uma garantia
constitucional, e a tutela jurídica (a chamada ação de direito material), que é o
bem da vida, a vantagem da qual uma das partes, aquela que possui o direito
subjetivo, é titular (PASSOS, 2004).
Ora, relacionando estas duas teses, ou seja, se o processo possui
relação integrativa, substancial e orgânica com o Direito Material e consiste em
um texto, Calmon de Passos conclui que
acreditar e dizer que o fundamental é a tutela jurídica, sendo o
processo acessório, é postura ideologicamente perigosa e de todo
incompatível com o ganho civilizatório que é a concepção do Estado
de Direito Democrático (PASSOS, 2004, p. 23).
Assim, este pensador afirma que “a tutela antecipada, antes de ser
expressão de modernidade ou pós-modernidade, é retrocesso” (PASSOS,
2004, p. 23). O Direito, então, sendo indissociável do processo de sua
produção,
para
ser
legítimo,
precisa
seguir
os
cânones
básicos,
constitucionalmente pré-fixados, e que constituem o devido processo
constitucional de produção do Direito, ou seja, o devido processo legal
(PASSOS, 2004).
Observa-se que o citado jurista teme o abuso de poder, principalmente
dos juízes, pois sustenta que, em uma democracia, todo o poder é outorgado e
por isso, “reveste-se do caráter de função e só pode ser exercitável nos limites
da outorga (competência) e como serviço devido aos outorgantes” (PASSOS,
2004, p. 24).
38
Salvo melhor juízo, critica-se a posição do jurista, a partir de suas
próprias premissas, ou seja, infere-se que, se a tutela jurídica só existe a partir
do processo que a torna viva, e por isso o processo é tão essencial, este é o
motivo pelo qual as formas e os procedimentos processuais se flexibilizam e
recebem os contornos e o perfil das especificidades das situações. Ademais,
as reformulações são debatidas, amplamente, por doutrinadores, juristas,
estudiosos e são incluídas na lei, logo, normatizadas, possuindo legalidade e
legitimidade. É verdade que qualquer reforma deve ser acompanhada por uma
investigação empírica que poderia levar a conclusões inesperadas e à
constatação de que não estaria surtindo efeitos. Entretanto, tal evidência não
tem se delineado, inclusive têm sido reformuladas as interpretações do
princípio da legalidade, no sentido da flexibilização, enfatizando-se seus
aspectos substanciais.
4.1.2 – Cognição sumária e exauriente
Criam-se as medidas de urgência para extirpar a lentidão e a ineficácia
da Justiça, que já se manifestavam há muito tempo. Tanto que, curiosamente,
conta-se: no tempo de Carlos Magno, havia um decreto determinando que o
litigante fosse para a casa do juiz moroso, vivesse às suas expensas, até que
ele solucionasse o caso pendente. Conta-se, também, que, entre os germanos,
o vencido tinha o direito de desafiar, em duelo, o magistrado que o julgava
(ARAÚJO, 1999).
O combate à morosidade e à ineficácia leva à indagação sobre as
causas deste problema, ou desta solução, como querem alguns, a exemplo de
Marinoni (1999), que expõe uma tese corajosa e provocativa sobre o interesse
do poder e das elites na manutenção e aprimoramento da morosidade.
A morosidade se deve à estrutura do Poder Judiciário e ao sistema de
tutelas que sempre se assentou no procedimento ordinário, em virtude da
crença na necessidade de se chegar à certeza e à verdade real para prolatar a
39
sentença. Esta crença, do Estado Liberal e do Positivismo Clássico, não
permite ao juiz proferir sentenças baseadas em juízo de verossimilhança e
cognição sumária. Nesta concepção doutrinária, o juiz é passivo e não
reinterpreta as leis segundo os princípios constitucionais; supõe-se que o
Direto vem pronto, dado, logo, o juiz deve se ater à letra da lei e aplicá-la,
mesmo se injusta para o caso concreto (MARINONI, 1999).
Entretanto, não existem certezas, nem verdades, nas concepções do
Pós- positivismo e do Constitucionalismo. Se não há sentido unívoco nas leis,
muito menos haverá nos fatos da vida. Portanto, o juiz não consegue realizar o
silogismo puro da lógica formal, o de adequar os fatos verdadeiros à lei
verdadeira. A única verdade que se apresenta é a da probabilidade e a única
lógica viável, a dos paradoxos. O magistrado está, em uma melhor hipótese,
frente a uma decisão de alta probabilidade de acerto e de antinomias
harmonizadas.
Acrescenta-se, ainda, ao sistema do procedimento ordinário, outro
mito, o da neutralidade do Direito Processual em relação ao Direito
Substancial, que inspira a teoria autonomista da ação em face do Direito
Material, doutrina de Chiovenda, reação à escola que concebia a ação como
entidade totalmente vinculada ao Direito Material (MARINONI, 2006). Hoje,
acolhe-se a tese da interação instrumental entre Direito Processual e Material.
Ora, a uniformidade de procedimento, a suposta neutralidade, a
proibição de julgar pelo juízo de verossimilhança e de interpretar a lei segundo
o caso concreto, naturalmente desembocam no desrespeito aos princípios da
celeridade e da efetividade e no descrédito do Judiciário.
“A
neutralidade
do
procedimento
ordinário
não
permitiu
ao
processualista sequer perceber que o ônus do tempo do processo não pode
ser jogado nas costas do autor” (MARINONI, 1999, p. 240), logo, deve haver,
em função do princípio da igualdade material, uma distribuição eqüitativa do
tempo entre as partes. E, assim, a dogmática moderna cria a tutela
antecipatória, baseada no juízo de verossimilhança, na distribuição eqüitativa
40
do tempo entre as partes, na ampliação do poder do juiz, tudo com vistas à
celeridade, efetividade e eficácia do processo.
4.1.3 – O poder do juiz na jurisprudência
Uma das questões mais controvertidas refere-se à concessão da
antecipação de tutela ex-officio. Ressalte-se que a doutrina inclina-se no
sentido da não-concessão da antecipação de tutela de ofício, respeitando o
princípio da legalidade formal, da demanda, do dispositivo e da inércia, da
imparcialidade do juiz e da adstrição da sentença ao pedido. Desta tese,
compartilham Carreira Alvim, Cândido Dinamarco, Antônio Cláudio da Costa
Machado, Calmon de Passos e outros.
Contudo, fundamentando-se nos princípios básicos do direito à vida e
da razoabilidade, renomados juristas, entre eles José Roberto Bedaque, Luis
Fux (BEDAQUE; FUX apud VIEGAS, 2003) e Joel Dias Figueira Júnior (2002)
têm admitido a tutela de ofício, em situações excepcionais, ante o risco de
perecimento do direito. Tais situações, segundo estudo realizado por Márcio
Augusto Nascimento, seriam aquelas em que se evidenciam a hipossuficiência
da parte, a natureza previdenciária ou assemelhada do feito, a ameaça à
integridade física ou a necessidade de se garantir verbas alimentícias
(NASCIMENTO, 2004).
Carlos Augusto de Assis (2001) entende que caberia concessão exofficio para a hipótese do inciso II do art. 273, do CPC, porque diz respeito ao
princípio da inafastabilidade e à credibilidade do controle jurisdicional,
lembrando que a litigância de má-fé pode ser declarada de ofício.
A jurisprudência, em relação a esta questão, não é pacífica,
encontrando-se entendimentos nas duas direções. Concedeu-se, no Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, por maioria, a tutela antecipada de ofício,
tendo sido vencido o Relator Desembargador Carreira Alvim, que entende pela
impossibilidade da concessão dos efeitos desta tutela, in verbis:
41
Há um trabalho publicado pelo Conselho da Justiça federal, no
sentido de que a tutela pode ser concedida, de ofício, pelo
a
magistrado. Na 6 Turma, da qual fui membro até recentemente,
concedíamos antecipação de tutela ex officio, em rotina. Portanto, irei
ousar e votar pela concessão da tutela, por entender que, em
havendo o direito, cabível é o provimento antecipado, para que a parte
possa fruir do bem da vida, o mais rapidamente possível. Ao meu
aviso, entender o contrário não condiz com a idéia do Processo Justo,
na moderna acepção da prestação jurisdicional. Nessa esteira,
entende o Ministro LUIZ FUX, não haver razões para impedir a
incoação estatal na antecipação de tutela, qualquer que seja a
hipótese, eis que, não se deve confundir a neutralidade com omissão
e, tampouco, a imparcialidade com responsabilidade (BRASIL.
Tribunal Regional Federal - 2ª Região. Apelação Cível. Processo
2002.02.01.019114-1/RJ. Primeira Turma. Relator do acórdão: André
Kozlowski. Relator do voto: Carreira Alvim. DJU de 13/07/2004).
Note-se o acórdão que, por unanimidade, reconhece a impossibilidade
de concessão dos efeitos da tutela antecipada de ofício, in verbis:
(...) Conforme determina o §3º do artigo 226, da Constituição Federal,
para efeito da especial proteção do Estado à família, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Impossibilidade
da concessão dos efeitos da tutela antecipada de oficio. Apelação
improvida e remessa necessária parcialmente provida. (BRASIL.
Tribunal Regional Federal - 2ª Região. Apelação Cível. Processo
2000.02.01.018226-0/RJ. Segunda Turma. Relator: Cruz Netto. DJU
de 13/11/2002).
A jurisprudência tem entendido também ser possível a antecipação de
tutela, sem ouvir o réu, em casos de absoluta urgência, como se observa no
julgado a seguir, in verbis:
Em relação à concessão da tutela antecipada inaudita altera parte,
melhor doutrina e jurisprudência posicionam-se pelo cabimento da
mesma em certas situações excepcionais como a presente; A
verossimilhança na alegação e a possibilidade de dano para o
Recorrido apresentam-se de forma inconteste no caso em tela. A
primeira configura-se no fato do pedido basear-se em direito garantido
na Constituição Federal de 1988 (Art. 5º, caput, e 196) e na Lei
Federal 8.080/90 (Art. 2º, caput). O segundo está caracterizado diante
do notório risco de vida que a enfermidade exposta traz ao seu
portador, tornando indispensável o fornecimento do dispositivo
pleiteado; Agravo de Instrumento desprovido. Agravo Interno julgado
prejudicado. (BRASIL. Tribunal Regional Federal - 2ª Região. Agravo
de instrumento. Processo 2001.02.01.021698-4/RJ. Quarta Turma.
Relator: Valmir Peçanha. DJU de 13/01/2003).
42
Ressalte-se que as decisões dos magistrados se referem, muitas
vezes, aos princípios constitucionais e ao critério de ponderação de valores.
Por exemplo, neste acórdão, o Relator aplica este critério e decide pela tutela
antecipada, mesmo com irreversibilidade do provimento, in verbis:
PROCESSO CIVIL E SEGURIDADE SOCIAL. BENEFÍCIO DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL – LITISCONSÓRCIO PASSIVO –
ANTECIPAÇÃO
DA
TUTELA
JURISDICIONAL
–
IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO.
(...) 3 - Em que pese ser de rigor a anulação do decisum a quo, há
que se ressalvar os efeitos da tutela antecipada, por se mostrarem
presentes, in casu, os seus requisitos. No que tange à eventual
irreversibilidade do provimento antecipado, decorrente da
irrepetibilidade das verbas percebidas, há que se fazer uma
ponderação de interesses, primando-se pela tutela do direito
substancial invocado na espécie, que se afigura mais relevante e
tende a sofrer dano de difícil ou impossível reparação. 4 – Agravo
retido não conhecido. 5 – Apelação e remessa necessária
parcialmente providas para anular o decisum a quo. Efeitos da tutela
antecipada ressalvados. (BRASIL. Tribunal Regional Federal - 2ª
Região. Apelação Cível. Processo 1999.51.07.601190-7/RJ. Sexta
Turma. Relator: Poul Erik. DJU de 14/11/2003).
Neste diapasão, transcreve-se outro acórdão que valoriza a dignidade
humana e evidencia a existência de princípios contrapostos no ordenamento
jurídico, in verbis:
SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - QUITAÇÃO DE DÍVIDA FGTS – POSSIBILIDADE. 1. A questão central está adstrita à
possibilidade ou não da liberação do saldo da conta vinculada ao
FGTS para quitação da dívida de imóvel financiado nos moldes do
Sistema Financeiro de Habitação. 2. O direito de propriedade é
consagrado pela nossa Lei Maior como um direito fundamental,
insculpido no art. 5º, XXII. É certo que nenhum direito fundamental é
absoluto. No entanto, as restrições aos direitos fundamentais só
podem ser justificadas em razão da proteção de outro direito
fundamental ou bem jurídico que tenha estatura constitucional. 3.
Inadmitir a utilização do FGTS, que é um direito social, portanto
fundamental, também consagrado pela Magna Carta, acarretará na
perda do imóvel, e certamente essa não foi a intenção do legislador
ao disciplinar a movimentação da conta vinculada para a aquisição de
imóvel residencial, cabendo ao intérprete buscar o verdadeiro sentido,
alcance e conteúdo da norma. 4. Recurso desprovido. (BRASIL.
Tribunal Regional Federal - 2ª Região. Apelação Cível. Processo
95.02.27520-9/RJ. Oitava Turma. Relator: Poul Erik. Julgado em
30/05/2006).
43
Constata-se uma tendência jurisprudencial em decidir pela ampliação
do poder dos magistrados, que têm concedido, com freqüência, os efeitos da
tutela antecipatória ex-officio. George Marmelstein Lima (2002) defende esta
tese, argumentando que o art. 5°, XXXV, da Constituição da República,
assegura o direito efetivo à tutela e, como os princípios constitucionais são de
aplicabilidade imediata, as normas a eles devem ser adequar, para que sua
aplicação não acarrete flagrante injustiça. Portanto, caberia esta medida no
Juizado Especial, porque “seria cômico exigir que um sujeito de parca
instrução venha a requerer antecipação de tutela” (LIMA, 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2930>. Acesso em: 06 jun. 2008);
nas decisões de verbas alimentícias, que não são objeto de repetição, em que
o autor não correria o risco de suportar os danos de uma improcedência
posterior e, também, nos benefícios assistenciais, que consistem em
obrigações de fazer, em que se poderia lançar mão do art. 461, do CPC (LIMA,
2002).
Tanto para a concessão dos efeitos da tutela antecipada de ofício,
quanto para as demais questões, como a tutela antecipada inaudita altera pars
e o risco de irreversibilidade do provimento antecipado, a pergunta que se faz
presente é se a celeridade e a efetividade violam a segurança jurídica e o
devido processo legal. Aponte-se para o fato de que, no primeiro caso, o
contraditório não é eliminado, mas adiado; e, em todas as demais
controvérsias, não caberia limitação radical ao poder do juiz, sem apreciação
de cada caso concreto. Ao contrário, bem mais aceitável é a flexibilização das
regras formais, para que não se pratiquem injustiças desarrazoadas, desde
que as decisões sejam devidamente motivadas.
44
4.2 – Tutela Específica e o Princípio da Efetividade
4.2.1 – Conceito e constitucionalidade
A concepção do Estado Liberal, permitindo maior liberdade aos
cidadãos frente à interferência e suposto arbítrio do Estado e do juiz, criou a
impossibilidade de invasão na esfera patrimonial do réu antes da descoberta
da verdade, mediante cognição exauriente e trânsito em julgado da sentença.
Não se admitia o juízo de verossimilhança, nem a execução sem título; a coisa
julgada e a certeza jurídica eram os pressupostos da execução (MARINONI,
1999).
É bem verdade que, com o instituto da tutela antecipada, o poder do
juiz passou a ser utilizado na repartição do ônus de tempo entre autor e réu, e
na decisão por cognição sumária. Entretanto, a efetivação deste poder
cognitivo, ou seja, fazer valer a decisão para que se cumpram as suas ordens,
só foi possível com o art. 461, do CPC, que dispõe sobre o instituto da tutela
específica, com a inserção do astreinte, que confere ao juiz real poder,
mediante coerção.
Ninguém duvida que a impossibilidade do uso da multa, como medida
de coerção, retira do juiz o poder de atuar sobre a vontade do
indivíduo. Se é assim, é evidente que o desejo de impedir o judiciário
de atentar contra a liberdade privou o juiz de exercer imperium. Por
esse motivo é que o juiz, mesmo em uma sentença relativa à
obrigação infungível, não podia impor as astreintes. (MARINONI,
2004. Do processo civil clássico à noção de direito à tutela adequada
ao direito material e à realidade social. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5046>. Acesso em: 05
jun. 2008).
Se tal dispositivo não existisse, só restaria o poder cognitivo de dizer o
direito, em tempo oportuno, antecipadamente, sem qualquer efetividade
prática, logo, um poder ilusório.
A jurisdição, antes, restringia-se a dizer o direito, no plano declaratório
da classificação trinária das sentenças. Todavia, em função da evolução da
sociedade e do surgimento de novas situações de direito substancial, na busca
45
do real poder executivo, cria-se a sentença mandamental e a executiva,
completando, agora sim, o juiz, a sua função jurisdicional. A tutela jurisdicional
é um direito fundamental que, como tal, deve ser garantido a todo custo,
obrigando o Estado-legislador a outorgar ao juiz poder suficiente para que ele
possa determinar a medida executiva adequada ao caso concreto. As regras
dos arts. 461 e 461-A, do CPC, representam a resposta do legislador a essa
necessidade de instituir instrumentos capazes de dar efetividade à prestação
jurisdicional (MARINONI, 2004).
O poder executivo do juiz se operacionaliza nos dispositivos dos art.
461 e 461-A, do CPC, alterados pela lei n° 10.444/02, os quais possibilitam a
aplicação tanto da multa diária, a astreinte, que corresponde a uma execução
indireta, utilizada para coagir o réu ao cumprimento das decisões, quanto das
medidas sub-rogatórias necessárias de execução direta.
Estes são os dispositivos atuais dos arts. 461 e 461-A, do CPC:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
o
§ 1 A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o
autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente.
o
§ 2 A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa
(art. 287).
o
§ 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a
tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A
medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo,
em decisão fundamentada.
o
§ 4 O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença,
impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se
for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo
razoável para o cumprimento do preceito.
o
§ 5 Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa
por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e
coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
necessário com requisição de força policial.
o
§ 6 O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da
multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
46
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da
obrigação.
o
§ 1 Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e
quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber
a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará
individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
o
§ 2 Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á
em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na
posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
o
o
o
§ 3 Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1 a 6
do art. 461.
4.2.2 – Poder repressivo e preventivo
O poder executivo tanto será repressivo como preventivo, dependendo
do direito material a ser tutelado. Nas tutelas inibitórias, a coerção sobre a
vontade do réu poderá levar a um não-fazer, que previna o dano ou que
interrompa a continuação do ilícito. A prevenção é fundamental nas tutelas dos
direitos não-patrimoniais e nos de terceira geração (MARINONI, 2004).
Nas tutelas ressarcitórias, de indenização, de caráter retributivo e nas
condenatórias de quantia certa, o poder será repressivo, na medida do dano
ocorrido.
Atualmente, a função do Direito se renova e a prevenção passa a
brilhar no jurídico, como uma saída ética e efetiva; é a manifestação do
aspecto positivo do poder.
Em relação a este dispositivo, a tutela específica, ressalta-se o instituto
da astreinte, multa diária de natureza coercitiva. Tal instituto desperta
controvérsias entre os doutrinadores. Donaldo Armelim, por exemplo, afirma
que “as multas somente têm poder coercitivo relativamente a quem dispõe de
patrimônio” e sustenta que a legislação carece de medidas eficazes de
coerção (ARMELIM, 2003, p. 520).
Leonardo Greco afirma que o emprego da multa tem efetividade,
inclusive nas obrigações de quantia certa, com base no argumento de que
47
(...) a multa certamente pode atuar sobre a vontade daquele que
possui patrimônio, pois este tem plena consciência de que não é
compensador esperar (e assim contar com o tempo do processo)
para pagar o principal com multa (GRECO. Disponível em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 08 maio 2005).
Marinoni (2004) entende ser de utilidade aplicar a multa, também, nas
obrigações fungíveis, pois o ideal é evitar a execução forçada, que possui um
alto custo de tempo e dinheiro.
Diante do novo contexto em que vive a execução, o uso da multa
deve preferir o dos meios de execução direta, pois está totalmente
ultrapassada a idéia de que a multa deve ficar reservada aos casos
em que a execução direta não pode atuar, ou seja, às hipóteses de
obrigações infungíveis. Na verdade, o que se deseja evidenciar é a
inexistência de uma relação de alternatividade entre execução direta e
multa, pois não há nada que possa sustentar o raciocínio de que a
multa somente é cabível no caso de obrigação infungível (MARINONI,
2004. Controle do poder executivo do juiz. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5974>. Acesso em: 05
jun. 2008).
4.2.3 – O poder do juiz na jurisprudência
Existem controvérsias em relação à questão da possibilidade de se
determinar a prisão em caso de descumprimento das ordens judiciais.
Ada Pellegrini Grinover, ao abordar o contempt of court – instituto
anglo-saxão que incentiva a repressão aos atos de resistência injustificada a
ordens judiciárias - acredita que o referido instituto “está parcialmente
consagrado em diversos dispositivos processuais e que, em sua dimensão
coercitiva, a previsão da prisão civil não é proibida pela Constituição (...) nem
pela Convenção Americana de Direitos do Homem” (GRINOVER apud
CALMON, 2003, p. 6). Esta medida resguardaria a autoridade das decisões
judiciárias, garantindo a efetividade do processo. Nessa linha de raciocínio
minoritária, encontram-se alguns doutrinadores, a saber, Marinoni, Alexandre
Câmara, Marcelo Lima Guerra e Spadoni (apud RIBEIRO, 2006).
48
Alexandre Câmara ensina que
Tal prisão é possível e deve ser determinada quando imprescindível
para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional. Note-se que a
vedação constitucional é da prisão por dívidas - salvo nas hipóteses
notoriamente conhecidas do depositário infiel e do devedor
inescusável de prestação alimentícia - e não de prisão por
descumprimento de ordem judicial (CÂMARA, apud RIBEIRO, 2006.
Disponível
em:
<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_setembro2006/discente/dis3
.doc>. Acesso em: 03 set 2008).
Joaquim Felipe Spadoni, por seu turno, assevera que
A decretação da prisão do réu recalcitrante como medida coercitiva
inominada autorizada pelo § 5º do art. 461 do CPC também se revela
possível, já que entendemos não incidir, nesse caso, a norma
constitucional inscrita no art. 5º, inc. LXVII (...) (SPADONI, apud
RIBEIRO,
2006.
Disponível
em:
<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_setembro2006/discente/dis3
.doc>. Acesso em: 03 set 2008).
Já Barbosa Moreira, Ovídio Baptista da Silva, Luiz Rodrigues Wambier,
Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini, dentre outros, repudiam
o uso da prisão como instrumento de efetividade do processo.
Segundo Barbosa Moreira
Alguns ordenamentos são particularmente pródigos na matéria,
valendo-se de cominações de várias espécies. O réu que descumpre
o preceito sujeita-se a sanções de natureza patrimonial (multas) ou
mesmo pessoal (prisão), consoante pode ocorrer, v.g., nos países
anglo-saxônicos, em que a rebeldia à injunction é passível de punição
como contempt of court. O direito brasileiro só admite a prisão civil do
depositário infiel e do devedor inadimplente de alimentos (MOREIRA,
apud
RIBEIRO,
2006.
Disponível
em:
<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_setembro2006/discente/dis3
.doc>. Acesso em: 03 set 2008).
Leonardo Greco, por sua vez, sustenta que, nas obrigações
infungíveis, os meios referidos nos § § 4° e 5° do art. 461 do CPC são sanções
processuais, e não medidas sub-rogatórias, portanto, submetem-se ao
49
princípio da legalidade. Logo, a expressão outras medidas necessárias só tem
pertinência para as obrigações fungíveis. Assim, pela impossibilidade de
violação dos direitos indisponíveis e pela total falta de previsão legal, “é
absolutamente inadmissível a imposição da prisão, como meio coercitivo”
(GRECO. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 08
maio 2005).
Observa-se, na jurisprudência, nos julgados do Superior Tribunal de
Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a reforma de decisão que
previu a possibilidade de prisão no caso de descumprimento de ordem judicial,
in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA
FAZENDA PÚBLICA. PARCELAS VINCENDAS. PRECATÓRIO.
DESNECESSIDADE. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL,
PELO PRESIDENTE DO IPERGS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.
AMEAÇA DE PRISÃO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. JUÍZO CÍVEL
ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. 1. Na execução contra a
Fazenda Pública, apenas as prestações vencidas sujeitam-se a
expedição de precatórios, sendo as vincendas transmitidas por meio
de simples ofício. 2. O Juízo Cível é incompetente não só para
proferir juízo acerca da adequação típica de eventual conduta penal
do Presidente do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do
Sul, como também para decretação de prisão. 3. Recurso especial
conhecido e parcialmente provido. (BRASIL. STJ. Recurso Especial.
Processo 2003/0064330-8. Sexta Turma. Relator: Min. PAULO
MEDINA. DJU de 27/03/2006).
Agravo de Instrumento. Decisão que, tendo em vista o reiterado
descumprimento da ordem judicial, determinou a expedição de
mandado de condução contra o Exm°. Sr. Secretário de Estado de
Saúde. Impossibilidade. Pela vigente ordem constitucional (Artigo 5º,
LXVII), a prisão civil está restrita aos casos de depositário infiel e do
devedor de alimentos. Em se tratando de descumprimento de ordem
judicial e não configurado nenhum dos casos citados, falece ao juiz,
em exercício da jurisdição civil, competência para decretar ou ordenar
a prisão ou mesmo a condução à autoridade policial, sendo este o
entendimento jurisprudencial assente no STJ. Recurso provido.
(BRASIL. TJRJ. Agravo de Instrumento. Processo 2007.002.21722.
Quinta Câmara Cível. DES. ROBERTO WIDER - Julgamento:
06/09/2007).
50
No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro é possível encontrar também
exemplo de decisão favorável ao uso da prisão como medida coercitiva por
descumprimento de ordem judicial.
Agravo de instrumento. Fornecimento de medicamentos.
Descumprimento reiterado de ordem judicial. Recurso contra decisão
que determinou a expedição de mandado de condução do Secretário
de Estado de Saúde, caso não sejam entregues os medicamentos.
Pretensão de reforma da decisão para impedir a prisão em caso de
descumprimento da ordem judicial. Nítida intenção de obter salvo
conduto para desobediência à determinação do juízo. Impossibilidade.
Decisão mantida (...) Não vislumbro razão para a reforma da decisão
agravada. Com efeito, não houve determinação imediata de prisão do
Sr. Secretário de Saúde. O juízo a quo determinou que, primeiro, se
proceda a busca e apreensão dos medicamentos e, só após, se não
houver remédios e não for determinada a compra, seja a autoridade
administrativa conduzida à delegacia. Assim, se o eminente
Secretário de Estado não quiser ser preso, basta que cumpra a
decisão judicial e entregue os medicamentos (...) Ademais, se
considera que está na iminência de sofrer coação em sua liberdade
de ir e vir, nada impede que o Secretário impetre habeas corpus
preventivo. Isto posto, nego provimento ao recurso (...) (BRASIL.
TJRJ. Agravo de Instrumento. Processo 2007.002.36031. Décima
Sexta Câmara Cível. DES. AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA
FILHO - Julgamento: 10/01/2008).
Observa-se que o descumprimento de sentença mencionado no art. 14
do CPC pode ser sancionado com prisão penal, enquadrando-se como crime
de desobediência do art. 302 do CPP, aludido neste julgado, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ATO
ATENTATÓRIO AO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO – MULTA – ART.
14, V E § ÚNICO CPC. 1. A CEF se insurge contra decisão do juízo a
quo que determinou o depósito da multa no prazo de 10 dias, sob
pena de cometimento de crime de desobediência. 2. O inciso V, bem
como o parágrafo único, do art. 14, do CPC, visam estabelecer
explicitamente o dever de cumprimento dos provimentos
mandamentais, e o dever de tolerar a efetivação de quaisquer
provimentos judiciais, antecipatórios ou finais, com a instituição de
sanção pecuniária a ser imposta ao responsável pelo ato atentatório
ao exercício da jurisdição, o que representa, na linguagem do direito
anglo-americano, a repressão ao contempt of court (...) 5. Descabem
os argumentos em relação à prisão civil por dívida, vez que além de a
mesma não ter ocorrido, sequer houve ameaça de prisão. 6. O que se
configuraria seria a prática de crime de desobediência, caso não
cumprido o provimento mandamental, a ser apurado pelo Ministério
Público Federal. 7. Agravo de Instrumento parcialmente provido. 8.
Agravo Interno julgado prejudicado. (BRASIL. Tribunal Regional
Federal
2ª
Região.
Agravo
Instrumento.
Processo
2003.02.01.005594-8/RJ. Sexta Turma. Relator: Poul Erik. DJU de
12/08/2004).
51
Desta forma, constata-se que a questão é complexa, havendo
entendimentos diversos. No entanto, a tendência tem sido a de não se
determinar a prisão como medida necessária, dado seu excessivo rigor e
também pela falta de previsão explícita na legislação. Na verdade, existem
determinações de prisão pelo descumprimento de decisões judiciais, mas, nas
situações em que se configurem crimes, sendo hipótese de prisão penal e não
civil.
4.3 – O Controle do Poder do Juiz e o Princípio da Segurança
Jurídica
4.3.1 – Teoria da argumentação jurídica
O principio da segurança jurídica não decorre apenas da subsunção do
juiz às normas, no respeito ao princípio da legalidade formal, mas também de
uma teoria que inclua a lógica jurídica, a razoabilidade e a eqüidade, no
respeito ao princípio da legalidade substancial.
Compartilhando desta tese, surge, então, Robert Alexy (2005), com a
Teoria da Argumentação Jurídica que afirma a dialética entre o formalismo e o
pragmatismo, e sustenta a obediência dos julgadores a regras lógicas, precisas
e universais que se coadunem, inclusive, com um sistema aberto, em que haja
espaço para a liberdade criativa e a especificidade de casos concretos, sem,
no entanto, arbitrariedades e subjetividades indevidas.
Por esta lógica, não ofende o princípio da segurança jurídica conferir
maior poder ao juiz, uma vez que este será limitado pela obrigatoriedade de
motivar as decisões.
Convém ressaltar que esta lógica pressupõe honestidade, lealdade,
ética e moral por parte dos julgadores, pois aspectos comportamentais ilícitos
devem ser controlados por outros meios. Ora, é da ordem da impossibilidade
jurídica e física o perfeito e total controle posterior dos fatos, tanto na vida
52
jurídica quanto na social. Logo, o melhor e mais efetivo controle é o preventivo,
na formação e educação jurídica, na seleção e valorização do magistrado e
nas reformas estruturais do Judiciário.
A experiência mostra que, historicamente, na mentalidade liberal de
tentar controlar, o máximo possível, o poder arbitrário dos juízes, o Judiciário,
cuja missão é promover a justiça, termina por apresentar à sociedade um
quadro de morosidade, ineficácia e injustiça, causado pelo excesso de
controles, burocracia, rigidez e formalismos.
Nesse contexto, surge a Teoria da Argumentação Jurídica, buscando
racionalizar e viabilizar certo controle, em uma perspectiva de acolher os
debates judiciários, os precedentes, o dissenso, as controvérsias, enfim, a
diversidade e a vitalidade dos conflitos judiciais em um sistema lógico, formal e
delimitado, visando fornecer, ao juiz, uma base teórica para a elaboração e
fundamentação de seu sentimento ou sentença. Exemplificando, na otimização
de princípios antinômicos, em um caso concreto no qual se tenha que optar
entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade, a ponderação de cada
princípio deve obedecer a regras formais (ALEXY, 2005).
Esta teoria levanta a questão do que vem a ser uma fundamentação
racional no ordenamento jurídico vigente. Nos discursos jurídicos, trata-se da
justificação das decisões em seus dois aspectos: a justificação interna e a
externa. Na justificação interna, a norma é válida quando adota o procedimento
legal, além da dedução lógica resultante de uma premissa menor, os fatos, e
uma premissa maior, a norma a aplicar. Já a justificação externa se vincula à
correção (justiça) das premissas e conclusões (ALEXY, 2005). Alexy comenta
que “a falta de pretensão da correção de uma decisão não a priva,
necessariamente, do seu caráter de decisão válida, mas a torna defeituosa em
um sentido relevante não só moralmente” (ALEXY, 2005, p. 213).
O princípio da universalidade serve de base para o princípio da justiça
formal, que exige a observação de “uma regra que obriga a tratar da mesma
maneira todos os seres da mesma categoria” (ALEXY, 2005, p. 219), além da
53
dedução lógica a partir de premissas que podem ou não estar no ordenamento
jurídico. Segundo este autor, “as premissas podem ser: regras de direito
positivo, enunciados empíricos e premissas que não são nem enunciados
empíricos nem regras de direito positivo” (ALEXY, 2005, p. 226).
O objetivo da justificação externa é fundamentar as premissas para
tornar o raciocínio jurídico mais transparente e contribuir para a justiça e
segurança jurídica nas prestações jurisdicionais. “As regras de justificação
externa se classificam em seis grupos: lei, ciência do direito, precedentes,
razão, empírica e formas especiais de argumentos jurídicos” (ALEXY, 2005, p.
227).
Enfim,
a
Teoria
da
Argumentação
Jurídica
apresenta
duas
características muito vantajosas: a primeira consiste em que a teoria do
discurso considera a dimensão pragmática da fundamentação; a segunda, em
que ela pretende proporcionar critérios fortes para garantir a segurança
jurídica, mediante utilização de regras formais que aumentem a probabilidade
da conclusão racional, isto é, da decisão correta e justa (ALEXY, 2005).
Naturalmente, a eficácia da Teoria deixa de existir quando não é
utilizada no campo da moral e da ética, servindo para encobrir motivos
escusos, ou quando é aplicada como modelo hipotético de decisão (ALEXY,
2005).
A verdade é que as normas jurídicas decorrentes do processo
legislativo não solucionam todos os problemas, quer seja pela indeterminação
dos conceitos, pelas lacunas e conflitos normativos ou pela não-adequação de
casos concretos à literalidade da norma. Enfim, sustenta Alexy (2005, p. 279)
que “não é a produção de segurança que constitui o caráter racional da
ciência, mas o cumprimento de uma série de condições, critérios ou regras”.
54
4.3.2 – Teoria dos direitos fundamentais
Robert Alexy (apud MARINONI, 2006), ao expor a Teoria dos Direitos
Fundamentais, afirma que os princípios não podem ser hierarquizados;
diferentemente das regras, eles não se excluem nem se invalidam, pelo fato de
serem contraditórios. Entretanto, em nome da argumentação jurídica, da
precisão e da busca por uma decisão justa e lógica, é necessário que sejam
ponderados de acordo com regras formais.
Este autor acredita que os direitos de liberdade e igualdade estão em
planos diferentes, de maior prioridade, e que, entre a liberdade de expressão e
o direito à preservação da honra, já existe uma carga argumentativa implícita
em favor do direito de liberdade. Desta forma, para que o direito à honra se
sobreponha ao de liberdade, deverá deter uma carga argumentativa mais forte
do que seria necessário para sustentá-lo isoladamente (ALEXY apud
MARINONI, 2006).
O Estado Constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição.
Antes, os direitos fundamentais dependiam de uma lei para sua efetivação; é o
que se entende por norma limitada. Hoje, a lei é que deve estar em
conformidade com os direitos fundamentais e ser interpretada à luz da
Constituição, e é esse o princípio da legalidade substancial. Na moderna
concepção, o ideal democrático realiza-se não apenas pelo princípio
majoritário, mas também pelo compromisso da efetivação dos direitos
fundamentais (MARINONI, 2006).
Esse entendimento é o mesmo esposado por Ferrajoli (apud MAIA,
2000), ao definir a Teoria do Garantismo. Segundo tal teoria, para que uma
norma seja válida, dois elementos têm que estar presentes: o formal e o
substancial. O formal diz respeito à confecção da norma, se ela é legítima ou
não, isto é, se foi criada consoante o procedimento formal de elaboração
normativa, previamente estabelecido no ordenamento jurídico. Esse aspecto
da validade, não resta dúvida, é eminentemente formalista. Contudo, Ferrajoli
acrescenta a tal conceito o elemento substancial, que se refere ao fundamento
55
da norma. Sob este aspecto, uma norma será válida desde que fundada em
elementos de cunho substancial, que seriam os direitos fundamentais.
Assim, para Ferrajoli (apud MAIA, 2000), uma norma é válida a) se
elaborada conforme procedimento prévio disposto em outra norma anterior e
superior e b) se tiver como fundamento de sua criação os direitos
fundamentais, donde tudo, no mundo jurídico, deve partir e onde tudo deve
pautar-se.
É verdade que a colisão de princípios deve ser solucionada pela
ponderação, como afirma a doutrina, mas acredita-se que, muitas vezes, a
contradição seja aparente e os princípios se constituam em duas faces da
mesma moeda, correspondentes ao direito e ao dever. Exemplificando, a
liberdade de expressão do jornalista de informar é a mesma liberdade de
expressão do indivíduo de viver sua privacidade; é o direito de liberdade de um
que finda quando começa o direito de liberdade do outro.
4.3.3 – A ética e o dever
A herança do modelo econômico liberal incorporou no homem uma
mentalidade individualista, uma exacerbação da liberdade pessoal, uma
concepção utilitária do dever, como sendo atitude que visa exclusivamente à
autopreservação, isto é, cumpre-se o dever apenas na medida do necessário e
para evitar o retorno de uma possível reação violenta do outro que se sentiu
invadido em seus direitos.
Calmon de Passos acredita que “a conseqüência necessária desta
radical mudança de paradigma foi a hipertrofia do sujeito (...), o que implica na
ênfase da liberdade em detrimento da responsabilidade e da competição em
desfavor da solidariedade” (PASSOS, 2003, p. 98).
A noção do dever em primeiro plano, ou seja, agir não por si próprio,
priorizando o direito, mas pelo outro, se perdeu nos tempos atuais. A
56
reivindicação dos direitos (meus direitos) é uma constante na vida; esquece-se
que o seu direito só existe enquanto não começa o direito do outro, e, nesse
momento, ele se torna dever. “Para se ter direito, basta a força, para se ter
dever, a ética é imprescindível” (PASSOS, 2003, 95).
O cumprimento do dever é básico para a concretização do direito, logo
devem ser combinados sabiamente esses dois elementos. É necessário que
se resgate a ética do dever, o agir com responsabilidade, o sentimento de
solidariedade, o respeito a si próprio (que inexiste naquele que não respeita o
outro), os valores e a moral.
Assim, doutrinadores servidores, partes e juízes devem pautar seu
comportamento pela moral, não apenas na concepção medieval de submissão
forçada aos deuses externos, despóticos e ameaçadores, mas de submissão
aos deuses acolhedores, que se encontram além do indivíduo e também no
seu íntimo, nas suas convicções, na sua Ética.
57
CONCLUSÃO
A presente monografia aborda questões de várias disciplinas,
articuladas por um fio condutor, os princípios do processo civil na análise do
poder do juiz.
Os fundamentos filosóficos e jurídicos do jusnaturalismo, positivismo
jurídico, pós-positivismo e neoconstitucionalismo legitimam o caminho trilhado
pelos processualistas de ampliação e efetivação do poder do juiz.
O controle do poder judicante, na concepção liberal, se efetiva pela
subsunção às leis, elaboradas pelos legisladores, que seriam representantes
fiéis do povo. Só que as regras, advindas de homens, mantêm os vícios
humanos. Assim, o simples controle do procedimento, na criação das normas,
não garante, em caráter absoluto, a justiça e a natureza democrática das leis.
Atualmente, o Brasil assiste, atônito e impotente, à elaboração e
promulgação de leis injustas, arbitrárias, promovidas por lobbies; é a lei do
mais forte (economicamente) que prevalece.
Em contrapartida, afirma-se a constitucionalidade e adequação das
tutelas antecipada e específica e admite-se a concessão da tutela antecipada
ex-officio e inaudita altera pars, na medida em que atendem aos princípios
constitucionais do devido processo legal substancial, razoabilidade, celeridade
e efetividade. As tutelas de urgência devem ser flexibilizadas, após apreciação
do caso concreto e desde que absolutamente necessárias.
A prisão civil, meio coercitivo para o cumprimento das sentenças,
estava prevista no projeto da última reforma da Lei 10.444/2002, mas foi
excluída do texto final aprovado. Entende-se pela sua constitucionalidade, pois
não possui natureza de prisão por dívida. No entanto, a possibilidade de emitir
ordem de prisão para conferir efetividade à tutela, apesar de constitucional, é
58
radical e só cabível em último caso, além de não ser adequada à realidade
brasileira, uma vez que a Administração Pública é a primeira a descumprir as
ordens judiciais. A multa coercitiva, a astreinte, é medida eficiente e preventiva;
possibilita conceder ao jurisdicionado a tutela específica desejada.
O controle do poder do juiz deve ser exercido, externamente às regras
processuais, por via da vinculação de suas decisões à legalidade
constitucional, aos direitos e garantias fundamentais e à obrigatoriedade da
argumentação lógico-jurídica, além do imprescindível comportamento pautado
na ética e nos valores morais.
Em relação à compatibilização entre os princípios constitucionais
antinômicos, aparentemente contraditórios e incompatíveis, conclui-se que,
apesar de opostos, não são excludentes; eles coexistem, estão presentes na
estrutura, de forma dialética. As antinomias são: liberdade individual versus
liberdade social; devido processo legal versus hermenêutica criativa;
segurança jurídica versus efetividade; contraditório e ampla defesa versus
celeridade.
O devido processo legal, em seu prisma substancial, é o princípio da
hermenêutica criativa, da flexibilidade das significações, justificado pelo
pluralismo, pela mutação da realidade e pela efetivação dos direitos e
garantias fundamentais. Não seria nem devido, nem adequado, o processo
que se sujeitasse, estrita e formalmente, a um ilusório sentido unívoco.
A segurança jurídica é a garantia ao resultado justo, efetivo, logo é o
princípio da efetividade. Observa-se essa preocupação com a correção e a
justiça das decisões, nas atuais polêmicas sobre a relativização da coisa
julgada. A certeza e a definitividade, definitivamente, saíra da pauta do dia nas
atuais concepções filosóficas, jurídicas e sociais.
O contraditório e a ampla defesa, de mão dupla, se forem repartidos
igualitariamente entre autor e réu, permitem a aplicação do princípio da
celeridade.
59
Atente-se para o fato de que essa tese sobre a não-contradição de
princípios opostos serve como parâmetro para direcionar o raciocínio do
operador de Direito e para o reconhecimento dos valores subjacentes a uma
história particular, relatada pelas partes. Assim, a compreensão da
dialeticidade dos princípios poderá ajudar o magistrado a sentenciar de forma
mais justa, tempestiva e efetiva.
Naturalmente,
na
prática
judicante,
a
compatibilização
destas
antinomias, ou seja, a solução provavelmente mais justa ou a decisão
provavelmente mais correta, é resolvida na análise das circunstâncias
individuais, sociais e econômicas do caso concreto, mediante aplicação da
ponderação dos princípios, observando a razoabilidade e a proporcionalidade.
O equilíbrio entre a liberdade criativa e o controle do poder do juiz se
realiza pelo devido processo legal substancial, pela legitimação da escolha dos
magistrados, por sua capacidade de convencimento, por sua postura ética e
demais atributos proporcionados pelo Saber.
Os fundamentos filosóficos e jurídicos, analisados nesta monografia,
legitimam a moderna tendência em ampliar o poder do juiz, possibilitar a sua
efetivação e sistematizar o controle deste poder, a fim de evitar o temível
arbítrio, com o retorno ao poder absoluto e irracional. Se há evolução ou
involução nas mudanças das concepções de poder do juiz, a resposta final
dependerá do rumo que seguirem a codificação, a jurisprudência e a doutrina.
As falhas que, por ventura, venham a ocorrer na aplicação das novas
técnicas processuais - que veiculam este mais amplo e efetivo poder do
magistrado – não justificam a eliminação destes avanços. Só servem de prova
de que a vida não é perfeita, com completude imaginária, ao contrário, possui
lacunas, equívocos, falhas, enfim, tem o lado obscuro que, aliás, coexiste
dialeticamente com o lado iluminado.
60
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64
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
02
AGRADECIMENTO
03
DEDICATÓRIA
04
RESUMO
05
METODOLOGIA
06
SUMÁRIO
07
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I
O PODER JURISDICIONAL E OS MODELOS DE ESTADO
11
1.1 - Estado Absoluto
12
1.2 - Estado Liberal de Direito
13
1.3 - Estado Democrático Social de Direito
14
CAPÍTULO II
INFLUÊNCIA DAS ESCOLAS FILOSÓFICO-JURÍDICAS
NA JURISDIÇÃO
18
2.1 - Jusnaturalismo
18
2.2 - Positivismo Jurídico
19
2.3 - Pós-positivismo
20
2.4 - Neoconstitucionalismo
22
CAPÍTULO III
O PODER JURISDICIONAL E OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 24
3.1 – Princípios Relacionados à Segurança Jurídica
25
3.1.1 – Devido processo legal
25
3.1.2 – Ampla defesa
27
3.1.3 – Contraditório
28
65
3.2 - Princípios Relacionados à Efetividade da Jurisdição
29
3.2.1 – Instrumentalidade
29
3.2.2 – Celeridade
30
3.2.3 – Prazo razoável do processo
31
CAPÍTULO IV
AMPLIAÇÃO DO PODER DO JUIZ ALGUMAS REFERÊNCIAS NO PROCESSO CIVIL
34
4.1 - Tutela Antecipada e o Princípio da Celeridade
34
4.1.1 - Conceito e constitucionalidade
34
4.1.2 - Cognição sumária e exauriente
38
4.1.3 - O poder do juiz na jurisprudência
40
4.2 - Tutela Específica e o Princípio da Efetividade
44
4.2.1 - Conceito e constitucionalidade
44
4.2.2 - Poder repressivo e preventivo
46
4.2.3 - O poder do juiz na jurisprudência
47
4.3 – O Controle do Poder do Juiz e o Princípio da Segurança Jurídica
51
4.3.1 - Teoria da argumentação jurídica
51
4.3.2 - Teoria dos direitos fundamentais
54
4.3.3 - A ética e o dever
55
CONCLUSÃO
57
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
60
ÍNDICE
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FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes - Instituto A Vez do
Mestre - Pós-graduação “lato sensu” em Direito Processual Civil
Título da Monografia: Limites do poder jurisdicional na perspectiva de
princípios do processo civil
Autor: Lília de Almeida Nascimento
Data da entrega: 29 de setembro de 2008
Avaliado por: Jean Alves Pereira Almeida
Conceito: