PRÁTICA JURÍDICA IV
AUTOR: MARCUS LIVIO GOMES
DIREITO TRIBUTÁRIO
3ª Edição
GRADUAÇÃO
2011.1
Sumário
Prática Jurídica IV
PLANO DE AULA .................................................................................................................................................. 3
PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS) ..................................................................................................... 5
Introdução ..................................................................................................................................... 5
Mandado de segurança em matéria tributária................................................................................. 5
Ação declaratória de (in)existência de relação jurídico tributaria .................................................. 13
Ação anulatória tributária ............................................................................................................ 17
Ação de repetição do indébito tributário ...................................................................................... 22
Ação de consignação em pagamento em matéria tributária .......................................................... 27
Cautelar de caução....................................................................................................................... 34
Cautelar fiscal .............................................................................................................................. 34
Embargos à execução fiscal........................................................................................................... 35
Exceção de pré-executividade (oposição pré-processual ou objeção de pré-executividade) ............. 40
PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ — 1ª FASE ........................................................................................................... 45
REPERTÓRIO DE PEÇAS ....................................................................................................................................... 55
Mandado de segurança em matéria tributária............................................................................... 55
Ação declaratória de (in)existência de relação jurídico-tributária .................................................. 74
Ação anulatória de lançamento tributário .................................................................................... 92
Ação de repetição de indébito tributário .................................................................................... 105
Ação de consignação em pagamento em matéria tributária ........................................................ 117
Cautelar fiscal ............................................................................................................................ 125
Cautelar de caução..................................................................................................................... 136
Embargos à execução fiscal......................................................................................................... 146
Exceção de pré-executividade ..................................................................................................... 162
PRÁTICA JURÍDICA IV
PLANO DE AULA
OBJETIVO DO CURSO
O objetivo desta disciplina é oferecer aos alunos uma visão da prática do Direito
Tributário, de modo a prepará-los para a advocacia, privada ou pública. Desenvolverse-á nos alunos a habilidade de identificação e elaboração de peças processuais através
da análise e síntese do conhecimento apreendido nas disciplinas da grade curricular já
ministradas no curso da graduação.
Dessa forma o aluno estará capacitado a: 1) identificar o problema jurídico (caso concreto) através do problema apresentado; 2) identificar o instrumento jurídico-processual
adequado para lidar com a questão em discussão; 3) redigir a peça processual mais adequada; 4) consultar a legislação apropriada ao caso e argumentar juridicamente com
apoio na legislação; 5) elaborar um texto que indique conhecimento da técnica profissional e capacidade de interpretação e de exposição. Ao término do curso, o aluno estará
capacitado a aplicar esses conhecimentos na prática permitindo que ele possa identificar
os diversos elementos e características das relações jurídicas materiais e, sua defesa no plano processual, habilitando-o a desenvolver textos jurídicos e normativos. Paralelamente a
isso, procurar-se-á prepará-lo para o exame de prática profissional da OAB.
EMENTA DO CURSO
Controle de constitucionalide. Mandado de Segurança em matéria tributária. Ação
declaratória de (in)existência de relação jurídico tributaria. Ação anulatória Tributária. Ação de repetição do indébito tributário. Ação de consignação em pagamento em
matéria tributária. Cautelar de Caução. Execução Fiscal. Cautelar Fiscal. Embargos à
execução fiscal. Exceção de pré-executividade.
METODOLOGIA DO CURSO
Será utilizado o método participativo e socrático, de modo a promover o desenvolvimento do raciocínio crítico do aluno. A presença na aula é obrigatória, observado
o limite de faltas autorizado pela FGV. Espera-se do aluno que esteja preparado para
participar ativamente dos debates que serão travados em sala de aula, mediante a leitura
prévia da bibliografia a ser indicada. O professor poderá selecionar, em cada aula, um
grupo de alunos para apresentar as questões propostas para a turma nos primeiros 20
minutos da aula seguinte, bem como outro grupo para preparar um resumo da aula que
está sendo apresentada.
FGV DIREITO RIO
3
PRÁTICA JURÍDICA IV
AVALIAÇÃO DO CURSO
A avaliação de desempenho do aluno será realizada através da nota correspondente à
elaboração de peça processual simulada, ao longo do semestre, mais uma peça processual relativa à prova. À peça processual relativa à prova semestral será conferida nota de 0
(zero) a 9 (nove), acrescida de até 1,0 (um) ponto referente à participação e assiduidade
nos debates. Os alunos deverão entregar ao professor, na data definida no início do semestre, uma peça simulada para ser arquivada junto com a prova. Todas as peças, prova
e simulada, serão corrigidas em sala de aula. Caso o aluno deixe de entregar ou atrase
a entrega de qualquer das peças simuladas na data determinada, perderá um ponto na
nota da prova. A nota relativa à peça realizada como prova será avaliada pelo professor
levando-se em consideração os seguintes critérios:
I — Indicação do foro competente, preâmbulo e qualificação .....até 1,0 ponto
II — Fundamentação jurídica, raciocínio lógico e argumentação.até 4,0 pontos
III — Pedidos e requerimentos ...................................................até 3,0 pontos
IV — Ortografia e gramática até ................................................
1,0 ponto
V— Assiduidade e participação nos debates ................................até 1,0 ponto
Total ..........................................................................................até 10,0 pontos
Serão utilizadas como simulados as provas anteriores do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como outras, formuladas especificamente pelo professor da
disciplina, com o objetivo de abordar temas de grande relevância jurídica da atualidade
no Direito Tributário e no Direito Processual Tributário. Os alunos poderão consultar
livremente códigos sem anotações ou comentários na realização dos simulados e provas.
FGV DIREITO RIO
4
PRÁTICA JURÍDICA IV
PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS)
INTRODUÇÃO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
•
Difuso: incidenter tantum / RE (Senado Federal)
• Concentrado: ADIn / ADC
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
LEGISLAÇÃO
• Lei nº 12.016/2009 e CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
DOUTRINA
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança.
Impetus. Rio de Janeiro. 2010
• Machado, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 4ª
ed. Dialética. São Paulo. 2000
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
JURISPRUDÊNCIA STF
• Súmula 239: decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
FGV DIREITO RIO
5
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Súmula 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
• Súmula 429: a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não
impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
• Súmula 629: a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de
classe em favor dos associados independe da autorização destes.
• Súmula 630: a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
• Súmula 631: constitucionalidade, lei, fixação, prazo, decadência, impetração,
mandado de segurança.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
JURISPRUDÊNCIA STJ
• Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em
ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.
• Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 6o, Lei 12.016/09: A petição inicial, que deverá preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da
autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada
ou da qual exerce atribuições.
• § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
FGV DIREITO RIO
6
PRÁTICA JURÍDICA IV
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:
I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)
II — os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)
III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO)
IV — o pedido, com as suas especificações (PEDIDO)
V — o valor da causa (VALOR DA CAUSA)
VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (MS PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA)
VII — o requerimento para a citação do réu (ESPECIFICIDADES)
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
VARA /JUÍZO COMPETENTE
• Competência absoluta — sede da autoridade coatora (Vara Federal ou da Fazenda Pública Estadual do domicílio legal da autoridade coatora)
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• Titular de direito violado ou ameaçado e titular de direito decorrente
• Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação
ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria
for e sejam quais forem as funções que exerça.
FGV DIREITO RIO
7
PRÁTICA JURÍDICA IV
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
CF/88, art. 5º, XXI — as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,
têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
CF/88, art. 5º, LXX — o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados;
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
• Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e
certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para
tanto, autorização especial.
• Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo
podem ser:
I — coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II — individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado
ou da qual emane a ordem para a sua prática.” — Art. 6º, caput c/c § 3º e Art.
1, § 1º c/c § 2º, Lei n.º 12.016/2009
FGV DIREITO RIO
8
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação
ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria
for e sejam quais forem as funções que exerça.
• § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem
como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de
atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
IMPETRAÇÃO PREVENTIVA
• justo receio afasta a tese de impetração contra lei em tese
• Art. 142....
• Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE
• Distribuição por dependência
• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
• Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.
• Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
FGV DIREITO RIO
9
PRÁTICA JURÍDICA IV
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
PRAZO PARA IMPETRAÇÃO
• Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos
120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA
• Súmula 239: decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
CAUÇÃO, FIANÇA E DEPÓSITO
• Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:...
III — que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
DEPÓSITO
• Não há obrigação legal quando se pretende suspender a exigibilidade do crédito
tributário
• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
II — o depósito do seu montante integral;
FGV DIREITO RIO
10
PRÁTICA JURÍDICA IV
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
• Relevante citar: Impetração preventiva, competência, prazo de impetração,
oferecimento de depósito/fiança/caução, distribuição por dependência, etc...
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
PEDIDO LIMINAR
• Art. 7o, Lei 12.016/09: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:...
III — que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
• Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em
ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.
• Art. 170-A, CTN: É vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em
julgado da respectiva decisão judicial.
• Art. 151: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... IV — a concessão
de medida liminar em mandado de segurança.
• Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do
título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados
• Explicar qual é o ato coator do qual exsurge o direito líquido e certo, explicitando a prova pré-constituída (impetração preventiva)
FGV DIREITO RIO
11
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
PEDIDO (ART. 7º)
• que se notifique o coator (...), a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações
• que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada (...), para que, querendo, ingresse no feito
• que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida
• que após a vinda das informações se dê ciência ao MPF
• que julgue procedente o pedido e conceda a segurança para (emissão de ordem
dirigida à autoridade coatora para fazer): liberar mercadorias ilegalmente apreendidas; expedir guias de importação; cancelar a inscrição do crédito tributário
em dívida ativa; expedir CND ou CPEN; (ou não fazer): não inscrever crédito
tributário na dívida ativa; abster-se de lançar o crédito tributário
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
RESTRIÇÕES À MEDIDA LIMINAR
• Art. 7º, § 2º, Lei n.º 12.016/2009: Não será concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão
de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
DECLINAR ENDEREÇO
• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:
I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;
FGV DIREITO RIO
12
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
DOUTRINA
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal
e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008
• MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
• Art. 4o, CPC: O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I — da existência ou da inexistência de relação jurídica;
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:
I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)
II — os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)
III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO)
IV — o pedido, com as suas especificações (PEDIDO)
V — o valor da causA (VALOR DA CAUSA)
VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS)
VII — o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)
FGV DIREITO RIO
13
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
VARA /JUÍZO COMPETENTE
• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública
(Estado x Município) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• substituto tributário
• ação coletiva — requisitos (dispensada a autorização expressa dos substituídos
e a juntada da relação nominal dos filiados)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações)
• Sujeito passivo da relação jurídico tributária
• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento
• Capacidade tributária ativa — Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária,
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §
3º do artigo 18 da Constituição
FGV DIREITO RIO
14
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA
• Súmula 239, STF: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em
determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
DEPÓSITO
• Não há obrigação legal
• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
II — o depósito do seu montante integral;
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
• Relevante citar: distribuição por dependência com ação anulatória, mandado de
segurança, etc.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE
• Distribuição por dependência
• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
• Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.
• Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
FGV DIREITO RIO
15
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
ANTECIPAÇAO DE TUTELA
• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;...
• Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies
de ação judicial;
• Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
• Destacar os motivos pelo quais escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados
• Incerteza jurídica objetiva e não aquela que se encontra no espírito do autor.
Ocorrência de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito
jurídico, para não se tornar instrumento de consulta à lei em tese
• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar (in)existente, explicitando os
polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e
de direito) que enseja o afastamento da obrigação tributária principal ou acessória
• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o
pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
PEDIDO
• citação do réu
• julgar procedente o pedido para declarar (declaratória pura) a existência de
relação jurídica no que concerne a deduções de base de cálculo por isenção,
imunidade ou não-incidência, direito a compensar, alíquota a menor aplicável,
FGV DIREITO RIO
16
PRÁTICA JURÍDICA IV
declaratória de crédito escritural ICMS e IPI (direito creditório); para declarar
a inexistência de relação jurídica e condenar... (ação declaratória e condenatória
— repetitória, art. 292, CPC)
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA
DECLINAR ENDEREÇO
• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:
I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá
intimação;
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
DOUTRINA
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008
• Marins, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo Judicial). 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
JURISPRUDÊNCIA
• SÚMULA TFR Nº 247: Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980.
• Art. 38, LEF: A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é
admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de
FGV DIREITO RIO
17
PRÁTICA JURÍDICA IV
segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo
da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:
I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)
II — os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)
III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATO E FUNDAMENTAÇÃO)
IV — o pedido, com as suas especificações (PEDIDO)
V — o valor da causA (VALOR DA CAUSA)
VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS)
VII — o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa
que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação
judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação
validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.
FGV DIREITO RIO
18
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE
• Distribuição por dependência à Execução Fiscal
• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
• Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.
• Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
VARA /JUÍZO COMPETENTE
• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública
(Estado x Município) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• substituto tributário
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações)
• Sujeito passivo da relação jurídico tributária
FGV DIREITO RIO
19
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento
• Capacidade tributária ativa — Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária,
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §
3º do artigo 18 da Constituição
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
• Relevante citar: Distribuição por dependência; Prescrição/Decadência; Depósito.
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
• Art. 273, CPC
• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies
de ação judicial;
• Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do
título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
DEPÓSITO
• Não há obrigação legal
• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
II — o depósito do seu montante integral;
FGV DIREITO RIO
20
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados
• Descontituir o lançamento tributário ou ato administrativo da autoridade fazendária
• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos
ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de
direito) que enseja a anulação do lançamento ou do ato administrativo
• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
PEDIDO
• citação do réu
• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário (anulatória pura)
• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário e declarar a (in)
existência de relação jurídica
• julgar procedente o pedido para anular a decisão administrativa que denegar a
restituição de tributo ou outro pedido do contribuinte (indeferitória de pedido
de isenção, imunidade, parcelamento, etc.)
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência
AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
DECLINAR ENDEREÇO
• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:
I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá
intimação;
FGV DIREITO RIO
21
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
DOUTRINA
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008
• Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. Coleção Estudos de Direito de
Processo. Vol. 22. 6ª ed. RT. São Paulo. 2009
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
JURISPRUDÊNCIA DO STJ
• Súmula nº 188 — Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário,
são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
• Súmula nº 212 — A compensação de créditos tributários não pode ser deferida
por medida liminar. Sumulas STJ: 188, 212
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:
I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)
II — os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)
III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATO E FUNDAMENTAÇÃO)
IV — o pedido, com as suas especificações (PEDIDO)
FGV DIREITO RIO
22
PRÁTICA JURÍDICA IV
V — o valor da causA (VALOR DA CAUSA)
VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS)
VII — o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 165, CTN. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio
protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do
seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o
devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de
qualquer documento relativo ao pagamento;
III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
VARA /JUÍZO COMPETENTE
• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública
(Estado x Município) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• substituto tributário
FGV DIREITO RIO
23
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações)
• Sujeito passivo da relação jurídico tributária
• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento
• Capacidade tributária ativa — Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária,
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §
3º do artigo 18 da Constituição
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
• Relevante citar: Prescrição/Decadência e Prova da Repercussão
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO
• Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo
de 5 (cinco) anos, contados:
I — nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito
tributário;
II — na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva
a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha
reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
• Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa
que denegar a restituição.
FGV DIREITO RIO
24
PRÁTICA JURÍDICA IV
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação
judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação
validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
PROVA DA REPERCUSSÃO
• Súmula 546: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto”
o “quantum” respectivo.
• Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
PEDIDO LIMINAR
• Em tese não poderia haver
• STJ Súmula nº 212 — A compensação de créditos tributários não pode ser
deferida por medida liminar.
• Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado
da respectiva decisão judicial.
FGV DIREITO RIO
25
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados
• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar inexistente, explicitando os
polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de
fato e de direito) que enseja a repetição do indébito
• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudência)
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
PEDIDO
• a citação do réu
• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir o tributo recolhido
indevidamente
• julgar procedente o pedido para declarar a (in)existência de relação jurídica e
condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente — art. 292, CPC
• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir e/ou autorização a
compensação de tributo recolhido indevidamente — art. 292, CPC
• Multas e juros — arts. 167, CTN; STJ, 188 c/c 219, CPC
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
DECLINAR ENDEREÇO
• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:
I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá
intimação;
FGV DIREITO RIO
26
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
DOUTRINA
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008
• Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. Coleção Estudos de Direito de
Processo. Vol. 22. 6ª ed. RT. São Paulo. 2009
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:
I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)
II — os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)
III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO)
IV — o pedido, com as suas especificações (PEDIDO)
V — o valor da causa (VALOR DA CAUSA)
VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS)
VII — o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)
FGV DIREITO RIO
27
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 156. Extinguem o crédito tributário:...
VIII — a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo
164;
• Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:...
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a
importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora,
sem prejuízo das penalidades cabíveis.
• Aplicação subsidiária: 890 a 899, CPC e 334 a 345, CC
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
VARA /JUÍZO COMPETENTE
• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública
(Estado x Município) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• Terceiro — art. 204, § único, CTN
• Substituto tributário
FGV DIREITO RIO
28
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) — sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa — art. 7º c/c 119, CTN) — isoladamente ou
cumulativamente
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE
• Distribuição por dependência
• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
• Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.
• Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
• Art. 273, CPC
• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies
de ação judicial;
FGV DIREITO RIO
29
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do
título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação — indevida resistência oferecida pelo credor ou da pretensão de mais de um credor em recebê-la —, utilizando os artigos retrocitados
• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar existente, explicitando os
polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de
fato e de direito) que enseja a recusa indevida ao pagamento ou indevida cobrança por dos entes da federação
• Fundamentos fático-jurídicos: Dúvida sobre quem deva legitimamente receber
o pagamento; Cobrança simultânea e através mesmo documento de dois tributos, pretendendo o contribuinte recolher apenas um.
EX: IPTU e Taxa de lixo; Subordinação do pagamento do tributo ao pagamento de exercícios anteriores (art. 158, II, CTN); Criação de dificuldades
ou embaraços ao recebimento, de tal forma que possa ser equiparada à recusa
(art. 162, § 2º, CTN)
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
PEDIDO
• depósito extrajudicial: inaplicável em face da necessidade de trânsito em julgado para a extinção do CT (156, VIII c/c 164, §2º, CTN)
• a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta
• o julgamento procedente do pedido para extinguir a obrigação, liberando o
autor da dívida, e a conversão em renda da importância consignada
• a condenação do réu aos ônus da sucumbência
FGV DIREITO RIO
30
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
DECLINAR ENDEREÇO
• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:
I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá
intimação;
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A
EXTENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. 1. A recorrente
demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que não se mostra capaz de alterar
os fundamentos da decisão agravada. 2. Se o recorrente não aponta o relevante vício capaz
de ensejar a nulidade do acórdão, restringindo-se à afirmação genérica no sentido de que
não houve esclarecimento das omissões apontadas nos embargos declaratórios, há incidência
da súmula 284 do STF. 3. Não há como, apreciar o mérito da controvérsia com base em
dita malversação do artigo 620 do CPC e dos artigos 138 e 161 do CTN, pois não houve o
devido prequestionamento. Incide, no ponto, o óbice da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 4. Trata-se o presente caso de ação de consignação proposta pela
parte recorrente visando a discussão da obtenção do parcelamento do seu débito no prazo de
120 vezes, bem como a exclusão dos encargos reputados ilegais, tais como a taxa SELIC e os
juros excedentes a 12% ao ano. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido
de que a ação de consignação em pagamento é via inadequada para forçar a concessão de
parcelamento e discutir a exigibilidade e a extensão do crédito tributário. Precedentes. 5. Há
pelo menos cinco anos foi firmada a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que "[o] deferimento do parcelamento do crédito fiscal subordina-se ao cumprimento das
condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ação de consignação
em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fiscal, em burla à legislação de
regência" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 6.
Agravo regimental não provido.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DEPÓSITO
INTEGRAL. DIVERGÊNCIA ACERCA DE QUAL ENTE FEDERATIVO DETÉM
A COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DE TRIBUTO RELATIVO AO MESMO
FATO GERADOR. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. O recorrente objetivou com a propositura da ação consignatória exercer o seu direito de pagar corretamente,
FGV DIREITO RIO
31
PRÁTICA JURÍDICA IV
sem que tenha que suportar uma dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador pelo Estado e
pelo Município. Não se trata, pois, de discussão acerca do valor devido, mas sim de verificar
qual é o ente federativo competente para a cobrança do respectivo tributo, tendo o recorrente,
inclusive, realizado o depósito integral do valor devido nos autos da ação consignatória. 2. O
tribunal recorrido assentou que foi autorizado, nos autos do processo consignatório, o depósito judicial do valor do ICMS cobrado, e suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
em discussão. 3. Dada as peculiaridades do caso concreto, em que pese a propositura da ação
de consignação não ensejar a suspensão do crédito tributário, houve o depósito integral do
montante cobrado, razão pela qual não poderia o Estado de Minas Gerais promover a execução Fiscal. Assim, excepcionalmente, é possível aplicar ao caso em comento a sistemática do
enunciado da Súmula 112 desta Corte (o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro). 3. Considerando ter sido a ação consignatória
interposta previamente à ação executiva, impõe-se reconhecer a sua extinção, pois, segundo a
jurisprudência desta Corte, a exigibilidade do crédito tributário encontrava-se suspensa. 4.
Recurso especial provido.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO. 1.
Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação de consignação em
pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dúvida subjetiva em
relação a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Município contra Município) — tese acolhida pelo Tribunal de origem —, a doutrina majoritária
tem admitido a utilização da ação mencionada quando plausível a incerteza subjetiva,
mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa. 2. Acrescente-se que,
nos termos do art. 895 do CPC, "se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber
o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o
seu direito". Como bem esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nessa
hipótese, "a providência do devedor é acautelatória de seus direitos", pois "quer pagar bem
e não incorrer no risco que lhe adviria de pagar para quem não é o legítimo credor da prestação" (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 10ª ed., São Paulo:
Ed. Rev. dos Tribunais, 2007, pág. 1.151). 3. No caso concreto, considerando que a autora
(ora recorrente) é prestadora de serviço de conexão à Internet, revela-se plausível a dúvida
quanto ao imposto devido — ICMS ou ISS —, tendo em vista que ambos foram exigidos
pelos respectivos entes tributantes. Assim, a circunstância de a dúvida recair sobre impostos
diversos que incidem sobre um mesmo fato gerador, por si só, não enseja a inviabilidade da
ação de consignação em pagamento com a consequente extinção do processo sem resolução de
mérito. 4. Recurso especial provido.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL COM
EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA HÁ
MAIS DE CINCO ANOS NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR. LITIGÂNCIA
FGV DIREITO RIO
32
PRÁTICA JURÍDICA IV
DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar
todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas
estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93,
inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Precedente.
2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ação de consignação
em pagamento é via inadequada para forçar a concessão de parcelamento e discutir a exigibilidade e a extensão do crédito tributário. Precedentes. 3. Há pelo menos cinco anos foi
firmada a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "[o] deferimento do
parcelamento do crédito fiscal subordina-se ao cumprimento das condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não
via oblíqua à obtenção de favor fiscal, em burla à legislação de regência" (REsp 554.999/
RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 4. Em razão da longevidade
do entendimento da Corte Superior, tem-se, aqui, caso em que o recurso especial tem nítido
propósito protelatório, o que atrai a aplicação dos arts. 17 e 18 do CPC. 5. Aplicação do
decidido no REsp 979.505/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, j. 26.8.2008: multa
por litigância de má-fé pela interposição de recurso especial, o qual funciona, na hipótese,
unicamente como obstáculo do qual a parte lança mão para prejudicar o andamento do feito. Incidência dos arts. 17 e 18 do CPC. 6. Recurso especial não-provido, com aplicação das
conseqüências previstas no art. 18 do CPC e expedição de ofício para a Seccional da Ordem
dos Advogados do Brasil competente para que sejam apuradas as condutas do patrono da
parte recorrente.
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO — CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO —
ART. 164, I, DO CTN — PAGAMENTO DO PRINCIPAL ACRESCIDO DE JUROS
MORATÓRIOS MAS SEM A MULTA MORATÓRIA — DISCUSSÃO A RESPEITO
DA ILEGALIDADE DA MULTA: POSSIBILIDADE. 1. Cabível a discussão, em sede de
ação de consignação em pagamento fundada no art. 164, I, do CTN, de toda a matéria de
fato ou de direito relacionada com o crédito tributário. Precedentes desta Corte. 2. Recurso
especial provido.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE TRIBUTO. ADEQUAÇÃO DA VIA. IPTU.
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ARTIGO 14,
DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ 1. "É correta a propositura da ação consignatória em pagamento
para fins de o contribuinte se liberar de dívida fiscal cujo pagamento seja recusado ou dificultado pelos órgãos arrecadadores — arts. 156, VIII, e 164 do CTN." (AgRg no Ag 767.295/
MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006). 2. "Para rever as conclusões do Tribunal a quo acerca do preenchimento ou não dos requisitos necessários à fruição
da imunidade tributária, faz-se necessário o revolvimento do espectro probatório contido nos
autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ." (REsp
771.798/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 18.04.2007). 3.
Agravo Regimental não provido.
FGV DIREITO RIO
33
PRÁTICA JURÍDICA IV
CAUTELAR DE CAUÇÃO
OBJETIVO: O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação tributária
e antes do ajuizamento da execução fiscal, garantir o juízo de forma antecipada, para o
fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e
viabiliza a certidão pretendida.
• Artigo 206, do CTN: tem os mesmos efeitos previstos no artigo 205 (prova de
quitação de tributo) a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou
cuja exigibilidade esteja suspensa.
• CONCLUSÃO: A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do
que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. Deveras,
não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de
oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em
ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário.
• O mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o
próprio devedor pode iniciar a execução. Outrossim, instigado o Fisco pela caução oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada
por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição
da certidão.
CAUTELAR FISCAL
OBJETIVO: Decretar, por iniciativa da Fazenda Pública, indisponibilidade de bens
e direitos do sujeito passivo da obrigação tributária, precipuamente quanto este tem a
intenção de frustrar o pagamento da dívida.
Art. 1º. O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso da
execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e respectivas autarquias.
Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V,
alínea b e VII do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.
Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de
crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:...
V — notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:...
b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;...
FGV DIREITO RIO
34
PRÁTICA JURÍDICA IV
VII — aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da
Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;...”
CONCLUSÃO: Apesar de ter perdido um pouco de sua utilidade, a medida cautelar fiscal ainda tem muita importância, pois visa a garantir que a Fazenda Pública
efetive a execução e consiga arrecadar o montante devido, conforme os princípios da
supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do
interesse público.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL
• LEI 6.830/80 — LEI DE EXECUÇÃO FISCAL
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
DOUTRINA
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008
• Pacheco, Jose da Silva. Comentários à Lei de Execução Fiscal. 12ª ed. Saraiva.
São Paulo. 2009
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
JURISPRUDÊNCIA STJ
• Súmula nº 392 — A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa
(CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de
erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
• Súmula nº 393 — A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.
• Súmula nº 409 — Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).
FGV DIREITO RIO
35
PRÁTICA JURÍDICA IV
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:
I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)
II — os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)
III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO)
IV — o pedido, com as suas especificações (PEDIDO)
V — o valor da causA (VALOR DA CAUSA)
VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS)
VII — o requerimento para a citação do réu. (CITAÇÃO)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 6º....
§ 4º — O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. (VALOR DA CAUSA)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 16 — O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (PRAZO DOS EMBARGOS)
I — do depósito;
II — da juntada da prova da fiança bancária;
III — da intimação da penhora.
FGV DIREITO RIO
36
PRÁTICA JURÍDICA IV
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 16....
§ 1º — Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º — No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à
defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º — Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo
as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
VARA / JUÍZO COMPETENTE
• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da Capital
(União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública (Estado x Município) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891,
CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• art. 4º, LEF — devedor, fiador, espólio, massa, responsável por dívidas tributárias ou não, sucessores a qualquer título
• contribuinte ou responsável
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações)
FGV DIREITO RIO
37
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Sujeito passivo da relação jurídico tributária
• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento
• Capacidade tributária ativa — Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária,
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §
3º do artigo 18 da Constituição
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
• Relevante citar: Distribuição por dependência; exceções — art 745 CPC —
Prescrição/Decadência; Garantia do juízo
• Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
I — nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;
II — penhora incorreta ou avaliação errônea;
III — excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
IV — retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para
entrega de coisa certa (art. 621);
V — qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de
conhecimento.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE
• Distribuição por dependência
• Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
• Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.
FGV DIREITO RIO
38
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ANTECIPAÇAO DE TUTELA
• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;...
• Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies
de ação judicial;
• Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados
• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos
ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de
direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fiscal
• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
PEDIDO
• a citação do réu
FGV DIREITO RIO
39
PRÁTICA JURÍDICA IV
• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fi scal em face da prescrição/decadência, inexigibilidade do título, ilegitimidade das partes, cumulação
indevida de execuções, excesso de execução, nulidade do processo, causas impeditivas modifi cativas ou extintivas da obrigação, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e
impedimento), nulidade do título, inconstitucionaliddae da exação, nulidade
do processo originário, inocorrência do fato gerador
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
DECLINAR ENDEREÇO
• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:
I — declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá
intimação;
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
DOUTRINA
• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações
Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008
• Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. Coleção Estudos de Direito de
Processo. Vol. 22. 6ª ed. RT. São Paulo. 2009
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
FGV DIREITO RIO
40
PRÁTICA JURÍDICA IV
JURISPRUDÊNCIA STJ
• Súmula nº 393 — A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 5º, LV, CF/88: LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
• Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:...
IV — quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;..
Vl — quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA
• Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de
obrigação certa, líquida e exigível.
• Art. 618. É nula a execução:
I — se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586);...
II — se o devedor não for regularmente citado;
FGV DIREITO RIO
41
PRÁTICA JURÍDICA IV
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
VARA/JUÍZO COMPETENTE
• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da Capital
(União x Estado ou Município) ou Estadual — Fazenda Pública (Estado x Município) — Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891,
CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• Art. 4º — A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I — o devedor;
II — o fiador;
III — o espólio;
IV — a massa;
V — o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas
físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
VI — os sucessores a qualquer título.
• contribuinte ou responsável
• terceiros
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações)
• Sujeito passivo da relação jurídico tributária
• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento
FGV DIREITO RIO
42
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Capacidade tributária ativa — Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária,
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §
3º do artigo 18 da Constituição
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
PRELIMINARES
• Não há obrigação legal
• Relevante citar: Distribuição por dependência; desnecessidade de dilação probatória
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
ANTECIPAÇAO DE TUTELA
• Suspender a execução
• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;...
• Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...
V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de
ação judicial;
• Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
FGV DIREITO RIO
43
PRÁTICA JURÍDICA IV
• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta defesa processual, utilizando os
artigos retrocitados
• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos
ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de
direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fiscal
• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE)
PEDIDO
• Intimação do réu para impuganar
• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fiscal em face da nulidade
formal e material da CDA (defesa formal); falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título (falta de exequibilidade — art. 586, CPC); prescrição/decadência, pagamento, imunidade, isenção, não— incidência, anistia, remissão, compensação, novação (defesa material), cumulação indevida de execuções, excesso
de execução, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência)
e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionaliddade da exação, nulidade do processo originário, inocorrência
do fato gerador
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência
FGV DIREITO RIO
44
PRÁTICA JURÍDICA IV
PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ — 1ª FASE
www.oab-rj.org.br
FGV DIREITO RIO
45
PRÁTICA JURÍDICA IV
41º EXAME DE ORDEM
Em 10.05.2005 LIVANA MARIA ANDRADE arrematou judicialmente um imóvel por RS 350.000 localizado no Município de Rancho Queimado. Recolheu o ITBI,
com base no valor arrematado em juízo.
A Sra. LIVANA MARIA ANDRADE é agricultora e utiliza o imóvel para a produção agrícola e pecuária.
O imóvel está dentro da zona urbana definida por lei pelo Município, já que a rua
onde se encontra o imóvel é asfaltada e o Município fornece água e sistema de esgoto
sanitário.
Em 10.05.2008 recebeu notificação fiscal exigindo diferenças no valor do ITBI pago
por ocasião da aquisição judicial do imóvel. O fisco Municipal entendeu que o tributo
deveria ser calculado com base no valor da avaliação judicial realizada no processo de
execução no qual ocorreu a arrematação (RS 380.000). A Sra. LIVINA permaneceu
inerte e é inscrita em dívida ativa em 10.08.2008.
Em 10.06.2010 foi citada em execução fiscal proposta pelo Município de Rancho
Queimado para a cobrança do ITBI e do IPTU dos anos de 2007, 2008 e 2009, os
quais nunca foram pagos.
A Sra. LIVANA tem bens penhorados em 10.07.2010 e lhe procura, em 20.07.2010,
para a defesa de seus direitos.
Na qualidade de advogado da Sra. LIVINA, elabore a peça processual que melhor
atenda o seu direito, especificando seus fundamentos.
40º EXAME DE ORDEM
A sociedade empresária Móveis Ltda., com um único estabelecimento comercial
na cidade de Belo Horizonte — MG, celebrou contrato comercial com sociedade de
país estrangeiro, ficando acertado que tal país exportaria para o Brasil determinada
mercadoria, cujo recebimento ocorreria no estado de São Paulo. Como há incidência
de ICMS sobre a importação da mercadoria, o preposto de Móveis Ltda., por ocasião
do despacho aduaneiro, no estado de São Paulo, apresentou a correspondente guia de
recolhimento do ICMS, indicando como beneficiário o estado de Minas Gerais, e o
inspetor da Receita Federal do Brasil liberou a referida mercadoria. Entretanto, o agente
fiscal estadual de São Paulo abordou o preposto, solicitando-lhe que apresentasse a guia
de recolhimento do ICMS e, ao constatar que o estado beneficiário era o de Minas Gerais, apreendeu a mercadoria e informou que só a liberaria mediante a apresentação do
comprovante de pagamento do ICMS em favor do estado de São Paulo. Inconformados
com a apreensão da mercadoria, os diretores da sociedade constituíram advogado.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) de Móveis Ltda.,
redija a medida judicial mais célere para a defesa dos interesses da referida sociedade
empresária, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.
FGV DIREITO RIO
46
PRÁTICA JURÍDICA IV
39º EXAME DE ORDEM — RJ
Santo Antônio, n.º 1.001, no Município de Taió — SC, foi notificada, em
1.º/3/2008, pelo município de Rio do Sul — SC, para recolher o ISS relativo aos
serviços de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no período de
1.º/1/2003 a 31/12/2007. O tributo não foi pago nem foi oferecida impugnação administrativa. Em 10/11/2008, o responsável legal da referida empresa procurou escritório
de advocacia com o objetivo de propor uma única ação judicial visando ao cancelamento da notificação fiscal e à obtenção, urgente, de certidão de regularidade fiscal para
participar de procedimento licitatório no município de Rio do Sul — SC. A execução
fiscal foi proposta em 10/8/2008, com base na certidão de dívida ativa lavrada em
10/5/2008.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela
empresa RN Ltda., proponha a ação judicial cabível, considerando que a sociedade empresária não foi citada e não quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrição de bens.
38º EXAME DE ORDEM — RJ
A igreja São Francisco, sediada no município de Natal — RN, possui um extenso imóvel, dividido em vários prédios. Um desses prédios é destinado aos cultos e os
demais estão alugados, sendo o valor dos aluguéis revertido para a manutenção das
finalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imóvel a afastava da
imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU
referente a todos os imóveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que
outro templo não pagava tal imposto, nem mesmo com relação aos imóveis alugados, o
administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando, resolveu consultar profissional da advocacia.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela
referida igreja, proponha a medida judicial que entender cabível para a defesa de seus
interesses, abordando os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e(ou) jurisprudência.
37º EXAME DE ORDEM — RJ
No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre — RS, firmou com a imobiliária Delta, domiciliada em São Paulo — SP, contrato de promessa de compra e venda
de imóvel localizado em loteamento situado em Salvador — BA. Conforme o contrato,
Augusto deveria pagar o imóvel em 30 parcelas mensais. Após ter pago algumas parcelas,
Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pública estadual e que,
portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o
pagamento das prestações, antes mesmo de receber a posse do imóvel. Por determinação
do fisco, a empresa enviou à respectiva secretaria municipal de finanças a listagem dos
FGV DIREITO RIO
47
PRÁTICA JURÍDICA IV
adquirentes. Em 2008, ao requerer certidão negativa de débito, Augusto foi informado
de que devia ao município valor de IPTU e taxa de iluminação pública, relativos ao
lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$
200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritório de advocacia para a proposição de ação judicial com a finalidade de obter o cancelamento da dívida e a expedição
imediata da certidão.
Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a)
contratado(a) por Augusto, elabore a peça processual que entender cabível para a defesa
dos interesses de seu cliente, abordando, em seu texto, todos os aspectos pertinentes,
com base na lei, doutrina e jurisprudência.
36º EXAME DE ORDEM — RJ
Em razão de decisão tomada no CONFAZ, firmada pelos secretários da Fazenda das
27 unidades da Federação, foi aprovada no Congresso Nacional uma lei complementar
com as seguintes disposições relativas ao ICMS: o art. 1.o iguala em âmbito nacional a
alíquota do ICMS incidente sobre a produção e
comercialização do arroz, passando do que era, em média, 10%, para 30% em todas
as unidades da Federação; o art. 2.o determina que, nas operações que destinem quaisquer mercadorias para o exterior, seja mantido e aproveitado o montante do crédito do
imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; o art. 3.o determina que, nas
operações de vendas isentas, os contribuintes vendedores tenham igualmente o direito
à manutenção e ao aproveitamento do montante do crédito do imposto cobrado nas
operações e prestações anteriores. A cláusula de vigência dessa lei, publicada em 31 de
maio de 2008, reza, apenas, que a lei entra em vigor na data de sua publicação. Em 30
de junho de 2008, o secretário da Fazenda do estado de São Paulo editou decreto de
regulamentação de tal lei, no qual se estabelece a exigência das novas alíquotas a partir
de 1.º de janeiro de 2009.
Considerando a situação hipotética acima apresentada e supondo que você tenha
sido contratado(a) por uma empresa agropecuária produtora e exportadora de arroz,
situada e domiciliada em São Paulo, para ajuizar uma ação judicial com vistas a evitar
prejuízos tributários decorrentes da lei mencionada, elabore a peça judicial adequada a
atender às pretensões de sua cliente. A peça não deve conter pedido ou causa de pedir
que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente.
35º EXAME DE ORDEM — RJ
Suponha que a União tenha editado, em 31 de dezembro de 2007, uma lei complementar que novamente instituiu a contribuição provisória sobre movimentação financeira (CPMF) destinando parte dos recursos arrecadados à saúde e parte para as despesas comuns da União. Suponha, também, que o referido diploma legal tenha previsto
que as movimentações de pessoas físicas ou jurídicas que excedam, no mês, o valor de
FGV DIREITO RIO
48
PRÁTICA JURÍDICA IV
R$ 1.000.000,00 fiquem isentas da contribuição. Suponha, ainda, que a empresa Pague
Pouco Ltda., que fatura mensalmente R$ 50.000,00, discorde da cobrança e procure
um advogado para pleitear judicialmente não apenas o direito de a empresa não pagar a
contribuição, mas, também, de recuperar todo o valor debitado a título de CPMF, em
torno de R$ 1.200,00, desde janeiro de 2008 até hoje.
Diante dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) da empresa, elabore
a peça adequada aos fins almejados pela empresa, de forma completa e fundamentada.
Obs.: Não escreva nenhum nome ou número fictício. Para cada dado de qualificação, escreva o nome do dado seguido de reticências. Por exemplo, escreva “Município...”, data de hoje, “nome...”, “estado civil...”, além de todos os outros dados necessários à qualificação.
34º EXAME DE ORDEM — RJ
Em determinado município, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava
de IPTU “os portadores de dificuldade de locomoção decorrente de deficiência nos
membros inferiores” (in verbis). Após ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o
IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congênita, ajuizou ação contra o município, na qual pedia que fosse declarada a inexistência da relação jurídico-tributária
referente ao IPTU, com a desconstituição daquele lançamento tributário. Na ação,
Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos “portadores
de dificuldade de locomoção” citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele,
os cegos também têm dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos
deficientes motores. Aderaldo aproveitou a ação, também, para pedir o direito de não
pagar a contribuição de iluminação pública, que é cobrada juntamente com as contas
de energia elétrica. Apresentou como razões para tal pedido: a) que as notificações de
pagamento que tem recebido não foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o Código Tributário Nacional; b) que, no seu caso, não ocorreria o fato gerador da obrigação
tributária, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situação
de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN,
que rezam: “Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador
e existentes os seus efeitos: I — tratando-se de situação de fato, desde o momento em
que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que
normalmente lhe são próprios;”.
Conforme argumentação apresentada por Aderaldo, a definição do fato gerador da
iluminação pública exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptador
dessa iluminação, o que não ocorreria com ele. Na qualidade de advogado da prefeitura
e considerando a situação hipotética acima, redija uma contestação à ação proposta por
Aderaldo.
Obs.: todos os dados não-disponíveis, sejam eles sobre Aderaldo, sobre o município ou qualquer outro que seja necessário especificar no texto, devem ser seguidos
de reticências (como, por exemplo, “domiciliado..., CNPJ...”); no exame de sua peça
FGV DIREITO RIO
49
PRÁTICA JURÍDICA IV
serão consideradas a técnica profissional e a argumentação material sobre os três pontos
levantados por Aderaldo.
33º EXAME DE ORDEM — RJ
BGM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA. é uma sociedade com sede
em São Paulo que possui filiais na capital do estado do Rio de Janeiro, nos bairros Flamengo e Botafogo, dedicadas exclusivamente à venda de mercadorias industrializadas
pela matriz. Em procedimento de auditoria interna, constatou-se a existência de dois
autos de infração lavrados pela fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Rio
de Janeiro em 1/6/2004 que não foram objeto de impugnação, mas que ainda não foram inscritos em dívida ativa. No primeiro auto de infração, exige-se de uma das filiais
o recolhimento de diferença do ICMS e acréscimos legais em razão de norma estadual
que autoriza a redução da base de cálculo do imposto apenas em operações internas com
café torrado e moído que tenha sido objeto de industrialização por estabelecimento
localizado no estado do Rio de Janeiro. Prevalecendo a norma estadual que dá fundamentação ao lançamento, a empresa deixará de fazer jus à redução da base de cálculo do
imposto prevista em Convênio ICMS devidamente incorporado à legislação estadual.
Já no segundo auto de infração, há exigência do ICMS e de acréscimos legais sobre as
operações de saídas de café torrado e moído promovidas pela filial localizada em Botafogo e destinadas à filial localizada no Flamengo. O relatório final da auditoria interna
conclui pela impertinência dessas exações e recomenda a adoção de medida judicial para
solucionar o problema. É intenção da empresa regularizar sua situação fiscal, sobretudo
em razão da grande possibilidade de passar a fornecer café torrado e moído ao Corpo de
Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista a recente publicação de
instrumento convocatório que fixou o dia 5/10/2007, às 10:00 horas, para apresentação
de documentos e propostas.
Diante dessa situação, elabore a medida judicial adequada para defender os interesses da empresa.
Advogado: Café Filho, OAB/RJ nº 01.001; escritório na Av. das Américas nº 500,
bloco X, sala 1, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ.
32º EXAME DE ORDEM — RJ
A ARDJ Comércio de Equipamentos Ltda., empresa com sede na cidade do Rio
de Janeiro, constituída em 1.º/3/1995 e, desde então, tributada pelo imposto de renda
pelo regime do lucro presumido, tem recolhido as contribuições para o PIS e a COFINS, desde 15/3/1999, considerando, na base de cálculo, a totalidade de seus ingressos, entre os quais rendimentos auferidos em aplicações financeiras, aluguéis de imóveis
e tributos incidentes sobre o preço das mercadorias vendidas e cobrados dos clientes.
A empresa passa por um momento difícil e busca desesperadamente recuperar receitas e reduzir gastos. Convicta de que a solução para seus problemas está no recolhiFGV DIREITO RIO
50
PRÁTICA JURÍDICA IV
mento da COFINS e das contribuições para o PIS, a empresa procurou advogado para
promover medida judicial que lhe socorra, inclusive para recuperar de imediato todos
os valores supostamente pagos de forma indevida ou a maior.
Diante da situação hipotética acima descrita, na qualidade de advogado da empresa,
OAB/RJ n.º 100.000, com domicílio profissional na Av. Alfa n.º 10, 5.º andar, Rio
de Janeiro — RJ, elabore a peça processual adequada para atender às expectativas do
cliente, abordando a matéria tributária e processual pertinente com base na doutrina e
na jurisprudência aplicáveis ao caso.
31º EXAME DE ORDEM — RJ
Trabalhadores Unidos S/C, Sociedade Uniprofissional que tem como objeto social a
prestação de serviços médicos, promove o recolhimento do ISS (Imposto sobre Serviço)
fazendo incidir sobre a base de cálculo a alíquota genérica de 5% (cinco por cento), conforme estipula o Código Tributário do Município X, aprovado pela Lei nº 1.234/56.
Em 10/08/2006, é publicada a Lei nº 7.890, que regula a tributação pelo ISS sobre
serviços prestados por profissionais autônomos e sociedades constituídas por determinadas categorias de profissionais autônomos. Referido ato altera o disposto na lei anterior,
ao reduzir de 5% para 2% a alíquota incidente sobre os serviços acima mencionados.
A sociedade imediatamente passou a recolher o imposto com base na nova alíquota.
Todavia, interpretando de modo diferente o novo dispositivo legal, Fiscais de Rendas
Municipais autuaram a sociedade, exigindo-lhe recolhimento com base na alíquota de
5%. Considerando que a sociedade não repassou o ônus financeiro do tributo ao contribuinte, elabore a peça adequada, administrativa e/ou judicial, a fim de fazer prevalecer
o direito que você reconhece no caso concreto.
Advogado: Aristides Leitão (OAB/RJ 0001), com escritório na Av. Marechal Câmara, nº 10, 5º andar, Centro, Rio de Janeiro (RJ).
30º EXAME DE ORDEM — RJ
A Fazenda Nacional promoveu Execução Fiscal nº 2004.00000000-1 em face de
ABCD Consultoria Ltda., visando a satisfação de dívida tributária que, em valores
consolidados, monta em R$ 195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais). A dívida
refere-se a débitos de imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ), contribuição social
sobre o lucro líquido (CSLL) e contribuição para o financiamento da seguridade social
(COFINS), e apesar deles, a empresa permanece em atividade.
Ocorre que o débito registrado superava, em muito, os bens da empresa, que se restringem a um simplório mobiliário e poucos reais em conta bancária.
Diante dessa constatação a Fazenda requereu e obteve o redirecionamento do processo executivo, com o fito de incluir no pólo passivo os sócios da empresa, os irmãos
James e Jaílson Barros, únicos sócios e ambos com poderes de gerência. Tendo sido citados, os irmãos acreditara tratar-se de coisa de menor importância, uma vez que jamais
FGV DIREITO RIO
51
PRÁTICA JURÍDICA IV
praticaram qualquer ato ilícito ou excederam os poderes conferidos pelo contrato social,
e não apresentaram qualquer petição, nem tampouco promoveram a quitação do débito
ou a garantia do Juízo.
Somente após a visita do Oficial de Justiça, em 29 de setembro de 2006, para intimálos da penhora de um dos terrenos que os dois possuíam em condomínio no município
de Rio das Ostras e que está avaliado no mesmo valor da dívida, os irmãos atentaram
para a gravidade da situação e o procuram em seu escritório.
Redija a peça adequada à medida judicial cabível para a defesa dos interesses de seus
clientes, de modo a livrá-los da Execução Fiscal.
Advogado: EDMAR FALCÃO, OAB/RJ 1.100, com escritório na Av. Marechal
Câmara, nº 10, 5º andar, Centro, Rio de Janeiro.
29º EXAME DE ORDEM — RJ
Empresa X tem um débito tributário com a União. A Procuradoria da Fazenda Nacional ajuizou Execução Fiscal, penhorando bens da empresa. A empresa quer participar
de licitação pública, para a qual é necessária a Certidão Conjunta de Tributos Federais
e Dívida Ativa da União; no entanto, o órgão local da Receita Federal, apesar da informação da Procuradoria de que a dívida está garantida, recusa-se a emitir a certidão,
alegando que a empresa tem aquele débito tributário.
Redija petição de medida judicial urgente, para obrigar a Receita Federal emitir a
pertinente certidão.
ADVOGADO: JUCA LARANJEIRA
OAB Nº 555
28º EXAME DE ORDEM — RJ
A Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Finos Carioca Ltda praticou, em
20/11/2001, conduta prevista em lei como hipótese de incidência do ICMS, pela venda
de biscoitos e afins. Durante o seu processo industrial para a fabricação de seus produtos
a Sociedade-contribuinte utiliza para a conservação de sua matéria prima e para a confecção de seus produtos, energia elétrica, a qual é consumida pelo seu estabelecimento.
Tendo em vista que a energia elétrica é equiparada à mercadoria, para fins de incidência
do ICMS, a Sociedade-contribuinte se creditou do ICMS pago pela aquisição e consumo da energia elétrica, abatendo do valor final do ICMS devido pela venda de seus
produtos (bolachas), apurando, assim, o valor final a recolher a título do imposto.
Todavia, estando a Sociedade-contribuinte em dificuldades financeiras, deixou de
recolher o tributo devido, gerando um passivo fiscal a ser liquidado futuramente. Passado o prazo para o recolhimento integral do tributo e decorrido mais de dois anos, a
Sociedade pretendendo regularizar a sua situação fiscal, recolheu a diferença do ICMS
devido, acrescido de correção monetária e juros de mora.
FGV DIREITO RIO
52
PRÁTICA JURÍDICA IV
Após a data do recolhimento, a autoridade fiscal diligenciou, em 12.02.2005, no
sentido de lavrar o competente auto de infração e desconsiderou o crédito de ICMS
aproveitado pelo contribuinte em função da aquisição e consumo da energia elétrica em
seu processo industrial, sob o argumento de que a Sociedade também desenvolvia atividade comercial e cobrou a diferença do valor de ICMS devido pela venda de biscoitos
e afins, bem como exigiu o recolhimento da multa sobre o valor principal recolhido em
atraso.
Desta forma, procurado pela Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Carioca
Ltda, elabore, fundamentando com dispositivos legais e doutrina aplicável ao tema, a
medida judicial cabível em defesa dos interesses de seu cliente, de forma que seja afastada a exigência fiscal.
Advogado: AN DERSON MOREIRA
OAB/RJ: 1.100
27º EXAME DE ORDEM — RJ
Em setembro de 2004, o Governador do Estado X envia projeto de lei à Assembléia
Legislativa, aumentando a alíquota do ICMS incidente sobre carros de passeio. A iniciativa visa a inibir o comércio desses bens, sob a alegação de que a medida legislativa
terá por efeito diminuir a poluição atmosférica, descongestionar o trânsito das cidades,
diminuir os acidentes automobilísticos e as mortes no trânsito, mediante o aumento da
carga tributária sobre aqueles veículos.
Aprovada a lei, esta foi encaminhada ao Chefe do Poder Executivo que a sancionou
no dia 1º de dezembro de 2004.
A lei foi finalmente publicada no dia 10 de dezembro de 2004, mudando, assim,
para o exercício de 2005, o tratamento tributário dispensado a carros de passeio, no
âmbito do ICMS, que até então incidia sobre tais bens à alíquota de 25%. Sendo sabido
que esse imposto integra a sua própria base de cálculo, a antiga alíquota real já chegava a
33,33% do valor de cada unidade produzida, ou seja, 1/3 (um terço do valor do bem),
sem prejuízo da incidência dos impostos e contribuições federais.
O novel diploma legal elevou a alíquota interna do ICMS, a partir de 1º de janeiro
de 2005, para 55%, sobre o valor das operações de circulação de mercadorias a envolver
veículos de passeio.
Publicada a lei que aumentou a alíquota do ICMS, houve cancelamento de ordens
de compra de automóveis, prejudicando as vendas de final de ano. É que os consumidores, ao saberem do aumento da alíquota de ICMS, desistiram de fazer suas compras,
havendo, portanto, inibição do consumo. Os consumidores justificaram-se, sustentando que o súbito e inesperado aumento na carga tributária, cuja alíquota real do ICMS
atingiu a 122,22% do valor dos produtos encomendados, importava na impossibilidade
de arcar com a repercussão de tributo tão pesado.
O Sindicato das Distribuidoras de Veículos Automotores com base geográfica no
Estado X, existente há 30 anos, consultou então seus advogados. Estes recomendaramFGV DIREITO RIO
53
PRÁTICA JURÍDICA IV
lhe a imediata impetração de mandado de segurança coletivo perante a competente
Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, preventivamente contra ato do “Chefe
da Inspetoria Especializada do Setor Automotivo do Estado e Substituição Tributária”,
encontrado à Rua da Independência, 8. Essa autoridade tributária, a que se encontram
circunscritos todos os filiados do Sindicato no Estado X, é competente para lançar e
fiscalizar o imposto devido pelas distribuidoras de veículos automotores.
Redigir a peça processual adequada contra ato de cobrança do imposto com a nova
alíquota de 55%.
ADVOGADO: EDMAR LOPES INSC. Nº: 1.100.
FGV DIREITO RIO
54
PRÁTICA JURÍDICA IV
REPERTÓRIO DE PEÇAS
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL
DA
ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
______________________________________________________ _________
____________________________, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por
seus advogados que esta subscrevem ____________, com fulcro nos artigos 1º e seguintes, da Lei nº 1.533/51, impetrar o presente
MANDADODESEGURANÇA
com pedido de Medida Liminar inaudita altera pars
em face do ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL
NO RIO DE JANEIRO, ou quem suas vezes faça, ante o justo receio de o mesmo pratique atos ilegais e abusivos (“ato coator”), conforme restará demonstrado por meio das
razões de fato e de direito a seguir deduzidas.
I — BREVE SÍNTESE DOS FATOS E CARACTERIZAÇÃO DO ATO COATOR
A SER PRATICADO EM FACE DA IMPETRANTE
A ________________________________________________________, adiante denominada IMPETRANTE, é pessoa jurídica de direito privado ____________ e,
nesta condição, está sujeita ao recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre
o faturamento/receita (artigo 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal), mais especificamente a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”),
instituída pela Lei Complementar nº 70/91, com as alterações perpetradas pelas Leis
nºs 9.718/98 e 10.833/03, e a Contribuição para o Programa de Integração Social
(“Contribuição para o PIS”), criada pela Lei Complementar nº 7/70, com as alterações
das Leis nº 9.715/98, 9.718/98 e 10.637/02.
FGV DIREITO RIO
55
PRÁTICA JURÍDICA IV
Até a presente data, a IMPETRANTE vem procedendo ao recolhimento da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” com a espúria inclusão do “ICMS” em suas bases
de cálculo, isto é, inclui no cálculo de seu faturamento/receita o valor do “ICMS” devido, a ser posteriormente repassado ao Tesouro Estadual. Isto porque D. a Autoridade
Coatora entende que o montante devido a título de “ICMS” deve integrar o faturamento/receita das pessoas jurídicas.
A incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o valor devido a
título de “ICMS” viola manifestamente a norma insculpida no artigo 195, inciso I, da
Constituição Federal, bem como os princípios constitucionais da não-cumulatividade,
da seletividade do “ICMS”, da imunidade recíproca, da equidade, da proporcionalidade
e da razoabilidade, como será demonstrado adiante.
Portanto, é manifestamente ilegítima a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da
“COFINS” sobre o “ICMS”, matéria esta a ser definitivamente dirimida pelo Pretório
Excelso, em que pese existência das Súmulas nº 68 e 94, do Superior Tribunal de Justiça, que declararam ser legal a inclusão do “ICMS” nas bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e do “FINSOCIAL”.
Aliás, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, seis Ministros do
Supremo Tribunal Federal, isto é, a maioria absoluta de seus membros, já decidiram
que, à luz do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, o “ICMS” não deve integrar
a base de cálculo da “COFINS”. Isto porque o conceito constitucional de faturamento
ou receita não abarca o “ICMS” que, ao fim e ao cabo, constitui receita dos Tesouros
Estaduais. O julgamento acima mencionado foi sobrestado em 24 de agosto de 2006,
em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.
A razão de ser do presente mandamus é rechaçar a cobrança da “Contribuição para o
PIS” e da “COFINS” com a inclusão do “ICMS” nas suas bases de cálculo, em face da
manifesta violação aos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal, e pela violação aos artigos 5º, incisos II e XXXV, 145, parágrafo primeiro, 150, inciso VI, alínea
“a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195,
inciso I, todos também da Constituição Federal. Visa, igualmente, declarar o direito
da IMPETRANTE a proceder à compensação das parcelas indevidamente recolhidas,
tudo em consonância com os fundamentos abaixo aduzidos.
FGV DIREITO RIO
56
PRÁTICA JURÍDICA IV
II — DO DIREITO
II.1 — A INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
VEDA A INCLUSÃO DO “ICMS” NAS BASES DE CÁLCULO DA “COFINS” E DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS”
O conceito de faturamento ou receita da pessoa jurídica como bases de cálculo da
“Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, tal como estabelecido pelo artigo 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal, deve ser compreendido como sendo a receita bruta
das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviço de qualquer natureza e
outras receitas efetivamente auferidas pela pessoa jurídica.
Desta feita, não se coadunam com o conceito de faturamento ou de receita da pessoa
jurídica aqueles ingressos a que as mesmas estão submetidas por força de lei, tal como
o registro do “ICMS” incidente sobre as operações de circulação de mercadorias e serviços, cujo montante é integralmente repassado para o Tesouro do Estado. Em verdade,
o “ICMS” é ingresso que se destina ao pagamento de terceiros (Estados), não se incorporando ao patrimônio da pessoa jurídica, apenas transitando por sua contabilidade e,
portanto, não correspondendo a uma receita da IMPETRANTE.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiu que o “ICMS” não deve integrar a base de
cálculo da “COFINS”, em face do estabelecido no artigo 195, inciso I, da Constituição
Federal. Cabe colacionar o voto do ilustre Ministro Marco Aurélio Mello, Relator do
processo, que assim decidiu, in verbis:
“O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) — (...) Resta examinar
o específico, ou seja, a violência ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.
(...)
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, terse-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91,
fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência
da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem
que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá
quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a
este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da
Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito
da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a
advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº
71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação
o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário
inscrito na Constituição” — RTJ 66/165.
FGV DIREITO RIO
57
PRÁTICA JURÍDICA IV
Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de
cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se
que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de
vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela
doutrina e pela jurisprudência.
Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para
mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha
de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não
pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus
fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional,
adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que
não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço,
como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não
o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo
de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins — Ampliação da base de
cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
— PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por
norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia
que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base
de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço,
não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao
instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais
do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem
ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.
Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o
acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo
da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com
isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.” [Grifos
não constam do original]
Este julgamento foi sobrestado com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.
Mas, de acordo com os votos da maioria dos membros do Pretório Excelso, à luz da
interpretação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, o conceito constitucional
de faturamento ou receita não abarcaria os valores que serão repassados aos Tesouros
Estaduais a título de “ICMS”, pelo que deve o mesmo ser excluído das bases de cálculo
FGV DIREITO RIO
58
PRÁTICA JURÍDICA IV
da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, eis que ausentes a materialidade e a
legalidade de sua imposição.
ASSIM, DE ACORDO COM O ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, É MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA A INCLUSÃO DO “ICMS” NAS
BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE FATURAMENTO OU
RECEITA, ISTO É, SOBRE A “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” E DA “COFINS”.
Aliás, esta questão no âmbito do Pretório Excelso não é nova, pois a mesma Corte
já havia decidido ser ilegítima a inclusão do “IPI” na base de cálculo da “Contribuição
para o PIS”, como se depreende das ementas ora transcritas, vejamos:
“EMENTA
Recurso Extraordinário. Programa de Integração Social. Base de cálculo. Exclusão do
IPI. Ação de repetição de indébito. Lei Complementar nº 07/70. Natureza do PIS.
Procedência da ação, mantida pelo acórdão recorrido. Súmulas 282 e 356. Recurso não
conhecido.”
(Recurso Extraordinário nº 107.392/RS, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro
Neri da Silveira, publicado no Diário da Justiça em 13 de dezembro de 1991)
“EMENTA
RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PIS: CÁLCULO DO IPI DE SUA BASE. É DE
EXCLUIR-SE O IPI, DADA A SUA NATUREZA DE IMPOSTO INDIRETO, DA
BASE DE CÁLCULO DO PIS.”
(Recurso Extraordinário nº 103.924/SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro
Aldir Passarinho, publicado no Diário da Justiça em 06 de dezembro de 1985)
Portanto, pela natureza constitucionalmente delineada para o “ICMS”, bem como
para o “IPI”, tais impostos não poderiam ser considerados faturamento (receita) das
pessoas jurídicas, a uma, porque representam receita dos Tesouros Estaduais e da União,
respectivamente; e, a duas, pois a pessoa jurídica, in casu a IMPETRANTE, funciona
como mero agente arrecadador dos fiscos, uma vez que apenas recolhe o valor do tributo do adquirente da mercadoria para, depois, transferi-lo integralmente ao Tesouro
Estadual e ao Federal, respectivamente. Logo, quem fatura o “ICMS” e o “IPI” são os
Estados e a União, respectivamente, e não as pessoas jurídicas.
Ressalte-se, por fim, que o fato de a legislação fiscal, instituidora do “ICMS”, estabelecer o seu cálculo “por dentro” — o imposto é embutido no preço da mercadoria
—, enquanto que o “IPI”, também pela legislação ordinária, é calculado “por fora”, ou
seja, é destacado na nota fiscal, em nada interfere com o raciocínio em tela, sob pena de
violação direta a diversos dispositivos constitucionais.
FGV DIREITO RIO
59
PRÁTICA JURÍDICA IV
De fato, qualquer interpretação no sentido de que a legislação ordinária possa alterar
a natureza de receita de imposto (“ICMS”) de competência dos Estados (artigo 155,
inciso II, da Constituição Federal), para configurá-la como receita/faturamento da pessoa jurídica, afronta os princípios constitucionais mais comezinhos, insertos nos artigos
150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, e 158, inciso
IV, da Constituição Federal, como será melhor demonstrado adiante.
II. 2 — OFENSA À REGRA VINCULADA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ARTIGO
155, PARÁGRAFO SEGUNDO, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)
O regime constitucional de 1988 estabeleceu que o “ICMS” pode ter caráter seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados (artigo 155,
parágrafo segundo, inciso III, da Constituição Federal).
Neste diapasão, os Estados, ao regularem o imposto, estabeleceram a seletividade de
alíquotas. Assim é que, a Lei Estadual nº 6.374/89, por exemplo, que regula o “ICMS”
no Estado de Estado de São Paulo, estabelece alíquotas variadas (artigo 34) em função
da essencialidade das mercadorias a serem tributadas.
Ocorre que é manifestamente ilegítimo exigir um tributo não seletivo, como é o caso
da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” de alíquota uniforme, sobre um tributo
seletivo como é o “ICMS”. Ruy Barbosa Nogueira ao tratar desta questão no âmbito do
“IPI”, mas em tudo aplicável ao “ICMS”, asseverou:
“Como luva para demonstrar que um sistema jurídico-tributário racional não pode permitir em seu bojo impostos sobre imposto seletivo, sob pena de distorção da economia
e da função de regulatividade do imposto seletivo sobre o consumo, outro grande Mestre, na Suíça, que é o Catedrático Heinz Haller, da Universidade Zurique, em sua obra
básica denominada precisamente os Impostos — Linhas Fundamentais de um Sistema
Tributário, no capítulo III (Estruturação Ótima — Die Optimale Gestaltuntg), à pág.
350, letra “d”, esclarece especificamente sobre a tributação seletiva do consumo (Einzelverbrauchsteurern) o seguinte, que assim traduzimos de idioma alemão, grifando:
(...)
O imposto seletivo (especial) deve ser separado da tributação indireta geral.
No cálculo da incidência do imposto geral, o imposto seletivo, portanto, não deve ser
incluído nas vendas (faturamento). Pois este imposto não é parte da receita e nada justifica cobrar aqui “imposto sobre imposto” (Steuer von der Steuer).
Somente com uma separação nítida de ambos os impostos é possível operar independentemente, com cada incidência seletiva, de forma a torná-la possível alcançar, com
exatidão, as metas desse tipo tributário seletivo.”
(Suplemento Tributário LTR nº 60-77, pág. 60/326, grifos no original)
E conclui o preclaro mestre:
FGV DIREITO RIO
60
PRÁTICA JURÍDICA IV
“Se um imposto de alíquota uniforme incidir sobre o imposto seletivo, ele deixa de ser
imposto de alíquota uniforme para se transformar em imposto seletivo, isto é, para ser
um adicional do imposto seletivo, destruindo o sistema.
Se a alíquota uniforme passa a atingir, como base de cálculo, o resultado de alíquotas
(variadas), a própria uniformidade constitucional das alíquotas dos tributos neutros ou
não seletivos, que é uma isonomia constitucional, também é destruída.
Este proibido efeito discriminatório sobre o mesmo fato gerador transformaria a aplicação da alíquota uniforme em seletiva e além de infringir o sistema constitucional pela
inversão e mistura da natureza de cada tributo, acarretaria, ainda, sem relação ao cidadão — contribuinte — consumidor, escancaradas inconstitucionalidades.”
(Suplemento Tributário LTR nº 60/77, pág. 60/328, grifos no original acrescidos)
Pelo exposto, impõe-se a concessão da segurança no presente feito para reconhecer a
inconstitucionalidade da cobrança da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sobre
os valores devidos a título de “ICMS” perpetrada pela D. Autoridade Coatora, face a
natureza seletiva do tributo estadual, sob pena de flagrante violação ao artigo 155, parágrafo segundo, inciso III, da Constituição Federal.
II.3 — A COBRANÇA DA “COFINS” E DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” SOBRE O
“ICMS” SELETIVO AFRONTA OS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ARTIGOS 194, INCISO V, E 195, PARÁGRAFO NONO,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)
O caput do artigo 194, da Constituição Federal, conceitua o sistema da seguridade
social como sendo “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos
e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. As ações dos empregadores foram estabelecidas no artigo 195, inciso I,
da Constituição Federal, que participarão da seguridade social mediante o pagamento
das contribuições estabelecidas em lei, sobre a folha de salários, o faturamento ou receita
e o lucro.
O legislador ordinário ao estabelecer esta forma de participação dos empregadores
no custeio da seguridade social deverá obedecer, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade, o inciso V, do parágrafo único, do artigo 194, da Constituição Federal,
que preceitua:
“Art. 194. (...)
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
(...)
V — equidade na forma de participação no custeio;”
[Grifos não constam do original]
FGV DIREITO RIO
61
PRÁTICA JURÍDICA IV
Assim, segundo o disposto no inciso V, do parágrafo único, do artigo 194, da Constituição Federal, ao disciplinar as regras para atender ao conjunto de ações dos empregadores no custeio da seguridade social, mediante o pagamento de contribuições,
o legislador ordinário deverá obedecer ao princípio (objetivo) maior “da equidade na
forma da participação no custeio”, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade.
JOSÉ MAURÍCIO CONTI, em sua brilhante obra “Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade”1, ao tratar da equidade horizontal, fulcrada
na capacidade contributiva e na igualdade, assevera:
“A equidade horizontal pode ser entendida como a tributação dos indivíduos que estejam na mesma posição em termos de capacidade contributiva, de modo a fazer com que
seja igual a tributação de indivíduos com idêntica capacidade contributiva.
A equidade horizontal obtém-se mediante a implementação de um imposto proporcional à capacidade econômica de cada contribuinte. Isto porque entende-se que as pessoas
com a mesma capacidade de contribuição sofrem o mesmo sacrifício, ou abrem mão da
mesma utilidade, quando pagam os mesmos impostos.
A aplicação da tributação em face da equidade horizontal é relativamente simples, na
medida em que se utiliza a hipótese convencional da teoria do bem-estar, de que a utilidade marginal da renda é decrescente, podendo ser medida cardinalmente e é igual
para todos os indivíduos. Assim, as pessoas com a mesma renda, ao pagarem os mesmos
impostos, sofrem o mesmo sacrifício (ou abrem mão de mesma utilidade). É suficiente
que se instituam impostos proporcionais à capacidade econômica de cada contribuinte
para que se tenha a equidade horizontal.”
[Grifos não constam do original]
A única exceção ao princípio da equidade na forma de participação no custeio da
seguridade social, que é efetivado mediante a aplicação de alíquota proporcional, está
prevista no parágrafo nono, do artigo 195, da Constituição Federal, que preceitua:
“Art. 195. (...)
§9º. As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter
alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do
mercado de trabalho.”
Ora, ao submeter o “ICMS”, de alíquota seletiva, à “Contribuição para o PIS” e à
“COFINS”, de alíquota uniforme, fere-se de forma manifesta o princípio da equidade
na forma de participação no custeio da seguridade social, na medida em que alguns
contribuintes irão arcar com contribuição para a seguridade social em valor superior ao
de outros contribuintes pelo simples fato de seu produto estar qualificado como menos
essencial e, por conseguinte, com alíquota mais elevada do “ICMS”. No exemplo abaixo esta espúria distorção fica patente:
1
Ed. Dialética, páginas 73/74.
FGV DIREITO RIO
62
PRÁTICA JURÍDICA IV
VALOR DA VENDA
ICMS *
TOTAL DA NOTA FISCAL
COFINS 3% da N. Fiscal
ICMS 18%
ICMS 25%
ICMS 30%
1.000,00
1.000,00
1.000,00
180,00
250,00
300,00
1.180,00
1.250,00
1.300,00
35,40
37,50
39,00
* Foi desconsiderada a técnica do cálculo do ICMS por dentro apenas para simplificar o raciocínio
Como demonstrado, a despeito de os três contribuintes auferirem a mesma receita
de venda (aspecto dimensível do fato gerador constitucional previsto no artigo 195, da
Constituição Federal), com a inclusão do “ICMS” (aspecto alienígena ao fato gerador
constitucional), o contribuinte que vende um produto essencial irá contribuir menos
do que aquele que vende um produto qualificado como supérfluo, em manifesta afronta
ao princípio da equidade.
Este fenômeno acaba por transformar a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”
de alíquota uniforme por expressa regra constitucional (artigo 195, parágrafo nono, da
Constituição Federal) em tributos seletivos, violando não só tais dispositivos constitucionais, mas também o princípio da equidade na forma de participação no custeio da
seguridade social.
Tal situação viola, igualmente, o princípio da proporcionalidade. Ora, a finalidade
buscada com a cobrança das contribuições para a seguridade social, que seria o meio, é
aquela prevista na cabeça do artigo 194, da Constituição Federal, ou seja, de que toda
a sociedade assegure “os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.
Há uma desproporcionalidade entre o meio e o fim no caso em comento, na medida
em que a sociedade deve contribuir de forma equânime, em respeito aos princípios da
igualdade e da equidade, dentro daquela perspectiva dimensível prevista constitucionalmente (faturamento ou receitas da empresa), não podendo o ente tributante inserir
nesta perspectiva valores fixados e graduados alhures (o “ICMS” seletivo), de forma a
exigir de uns mais contribuição do que de outros, a despeito de todos estarem em estado
de igualdade.
Assim, dista deste princípio a situação acima aventada, na medida em que é inteiramente desarrazoado submeter uma carga contributiva maior a uns por fatores exógenos
(“ICMS”) à moldura constitucionalmente traçada (receita ou faturamento).
Desta forma, também por estes fundamentos, impõe-se seja declarada a inconstitucionalidade da incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre os
valores devidos a título de “ICMS”, com a conseqüente concessão da segurança na
presente demanda.
FGV DIREITO RIO
63
PRÁTICA JURÍDICA IV
II.4 — OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMUNIDADE RECÍPROCA (ARTIGO 150, INCISO
VI, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988)
O princípio da imunidade recíproca impede a cobrança de tributo federal (“Contribuição para o PIS” e “COFINS”) sobre tributo estadual (“ICMS”), e vice-versa. Em
sentido análogo julgou o Supremo Tribunal Federal, ao vedar a cobrança do “ICMS”
(tributo estadual) sobre contribuições devidas aos extintos “IAA” — Instituto do Açúcar e do Álcool e “IBC” — Instituto Brasileiro do Café (tributos federais), nas saídas
de açúcar e café, cabendo trazer à colação o voto então proferido pelo ilustre Ministro
Celso de Mello, in verbis:
“Tenho para mim, em consequência, que assiste às empresas exportadoras de café em
grão, nas operações efetuadas para o Exterior, o direito de pagarem o ICM, tomandose como base de cálculo apenas o valor líquido faturado, dele excluído — por força do
princípio constitucional da imunidade tributária recíproca — o quantum pertinente à
quota da contribuição, devida e arrecadada pelo IBC.
O Estado-membro, limitado constitucionalmente em sua competência impositiva, não
pode exigir, para efeito do pagamento do ICM, a inclusão, em sua respectiva base de
cálculo, do valor da quota de contribuição a que se refere o Decreto-Lei nº 2.295/86,
pela relevante circunstância de que, constituindo, essa contribuição, receita da União
Federal, restaria vulnerada, acaso atendida semelhante pretensão fiscal da Fazenda do
Estado, a norma consubstanciada na Lei Fundamental que, consagrando o princípio da
imunidade tributária recíproca, veda aos entes públicos a instituição de quaisquer impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, uns dos outros.” [Grifos não constam
do original]
(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário nº 136.228/
SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Celso de Mello, publicado no Diário
da Justiça em 04 de outubro de 1991)
Neste sentido, ainda, cabe destacar trecho de voto do Ilustre Ministro Paulo Brossard, proferido nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 136.878/
SP, onde a Fazenda do Estado de São Paulo insurgia-se contra a exclusão da contribuição devida ao “IBC” da base de cálculo do “ICMS”, in verbis:
“Como renda da União, não pode servir de base de cálculo para outro tributo, cuja
cobrança importaria em infração à regra da imunidade recíproca; o valor da quota da
contribuição, devida à e arrecadada pela União, é receita desta e desse modo não pode
figurar na base de cálculo de imposto estadual e deve ser excluída do valor tributado.
Segundo o saudoso Ministro SOARES MUÑOZ, a Constituição não quer que as rendas dos entes públicos — União, Estados, Municípios — sirvam de base de cálculo a
impostos e quando excepciona este princípio o faz de maneira expressa.” [Grifos não
constam do original]
(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 136.878/SP, Supremo Tribunal
Federal, Ministro Paulo Brossard, julgado em 30 de março de 1992)
FGV DIREITO RIO
64
PRÁTICA JURÍDICA IV
Sendo assim, é forçoso concluir que a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da
“COFINS” sobre receita tributária dos Estados implica flagrante e manifesta violação
ao artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, razão suficiente para afastar
a cobrança inequivocamente inconstitucional.
II.5 — OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ARTIGO 145, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)
A inclusão do “ICMS” no montante aferido a título de faturamento ou receita da
IMPETRANTE para efeito de cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”
viola, ainda, o princípio da capacidade contributiva, pois considera faturamento ou receita o que, em verdade, será destinado aos Estados. Com isto, distorce a real aptidão da
IMPETRANTE para contribuir, pois dimensiona de forma irreal seu faturamento, que
ainda será diminuído pelo repasse do “ICMS” aos cofres dos entes públicos estaduais.
De fato, de acordo com o texto constitucional (artigo 145, parágrafo primeiro) os
tributos deverão ser graduados “segundo a capacidade econômica do contribuinte”.
Vale dizer, ao instituir um tributo, o legislador leva em conta a aptidão da pessoa, física
ou jurídica, para contribuir.
A fim de identificar tal capacidade, a Constituição Federal traça, inclusive, parâmetros para que a capacidade contributiva seja realmente efetiva, vale dizer, para que
traduza a real aptidão da pessoa para contribuir. Não é outro o sentido do respeito aos
“direitos individuais”, “patrimônio”, “rendimentos” e “atividades econômicas do contribuinte”, a que alude o parágrafo primeiro, do artigo 145, da Constituição Federal.
Neste sentido, é a decisão proferida pela Juíza Federal Regina Helena Costa, em caso
semelhante, mas em tudo aplicável à hipótese dos autos, in verbis:
“(...)
Não obstante o teor da Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, proferida na apreciação de tese semelhante à presente — inclusão do ICM na base de cálculo
do FINSOCIAL — segundo a qual a parcela relativa àquele tributo integra a base de
cálculo desta contribuição, ouso divergir desse entendimento.
Isto porque, como, logicamente, as empresas não faturam impostos, a base de cálculo
da contribuição para o financiamento da seguridade social, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, não pode ser por eles integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o
princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, C.R.).
Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser considerada é a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na
hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida
ou fictícia (Cf. grafei em “Princípio da Capacidade Contributiva”, 2ª ed., Malheiros
Editores, 1996, p. 83).
Se assim é, incluir-se na base de cálculo elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito — no caso, valor de imposto — é distorcer a dimensão de sua efetiva
FGV DIREITO RIO
65
PRÁTICA JURÍDICA IV
aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária.
Distinguem-se, perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributária e, desse modo,
a mesma exação não pode ser qualificada como das duas naturezas. Portanto, sendo inegável a natureza tributária da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente
a esse imposto não pode integrar o faturamento da empresa.
(...)
Lembre-se, por derradeiro, que o legislador tributário exclui, expressamente, da base de
cálculo da contribuição em tela, a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos
Industrializados (art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da LC nº 70/91).
Ora, inexiste justificativa para a existência de tratamento distinto para esses impostos,
no tocante à base de cálculo da contribuição instituída pela Lei Complementar nº
70/91, pois ambos são tributos de estrutura semelhante, indiretos, não integrando o
faturamento ou as receitas das empresas.
Destarte, entendo incabível a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS. [Grifos não constam do original]”
(Mandado de Segurança nº 95.0046457-8, Impetrante: Cartonagem Flor de Maio S/A
e Impetrado: Delegado da Receita Federal em São Paulo — Sul; julgado em 12 de janeiro de 1999)
Assim, incluir na base de cálculo das contribuições (“COFINS” ou “Contribuição
para o PIS”) um elemento (“ICMS”) que não reflete a capacidade econômica do sujeito
passivo, pois que destinado a outrem (Estado), constitui aumento indevido da carga
tributária e o ferimento explícito ao princípio da capacidade contributiva.
III — DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA
PARS PARA QUE RESTE EXCLUÍDA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VINCENDOS A INDEVIDA INCLUSÃO DO “ICMS” NA BASE DE CÁLCULO DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O
PIS” E DA “COFINS” — PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: PERICULUM
IN MORA E FUMUS BONI IURIS
A concessão da Medida Liminar inaudita altera pars, com fulcro no artigo 7º, da Lei
nº 1.533/51, de forma a autorizar a exclusão do “ICMS” das bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, impõe-se uma vez que presentes seus pressupostos
autorizadores, quais sejam: i) a existência de relevante fundamento (fumus boni iuris); e
ii) que o ato possa impingir à IMPETRANTE multas e exigência fiscais descabidas —
fundado receio de “dano irreparável” ou de “difícil reparação” (periculum in mora).
No caso dos autos, o fumus boni iuris das alegações deflui dos argumentos acima
expendidos, que são corroborados pela decisão (ainda não definitiva) proferida pela
maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 240.785/MG, quanto à inconstitucionalidade da inclusão dos valores
devidos a título de “ICMS” nas bases de cálculo das contribuições sobre faturamento ou
receita, quais sejam, a “Contribuição para o PIS” e a “COFINS”.
FGV DIREITO RIO
66
PRÁTICA JURÍDICA IV
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), por sua
vez, decorre da seguinte e esdrúxula situação: i) a IMPETRANTE continua procedendo aos recolhimentos relativos à “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre bases
de cálculo majoradas com o valor correspondente ao “ICMS”, claramente indevido,
onerando ainda mais a sua linha produtiva e comprometendo a sua atividade empresarial, para somente ao final do processo judicial reaver o quantum, sob a forma de compensação — solve et repete; ou, ii) sponte propria, exclui tal parcela (“ICMS”) das bases
de cálculo das aludidas contribuições, submetendo-se às mazelas de eventuais autuações
fiscais com a aposição de penalidades elevadas.
Como se pôde notar acima, tanto a opção apresentada sob o item “i” como a sob
o item “ii”, inquestionavelmente, representam efetivo “dano de difícil reparação”, ou
seja, quer a IMPETRANTE continue recolhendo a “Contribuição para o PIS” e da
“COFINS”, quer deixe de fazê-lo sem o respectivo amparo de provimento judicial que
suspenda a sua exigibilidade, estará sujeita a gravíssimos prejuízos.
Corroborando com todos os argumentos aqui expendidos, traz-se à colação a lição
do mestre J. J. CALMON DE PASSOS acerca do conceito de “dano irreparável”, conceito este que se identifica inequivocamente com o dano sofrido pela IMPETRANTE.
Veja-se:
“(...) Dano irreparável seria aquele que não pode ser reparado no próprio processo de
modo pleno; ou só poderá sê-lo com grande e inevitável prejuízo para o autor. Em
resumo: se a reparação pede o ajuizamento de um processo autônomo ou se, embora
ressarcível no próprio processo, isso se fará de modo demasiadamente oneroso, cabe a
antecipação da tutela, satisfeitas que tenham sido as exigências do caput.”2 [Grifos não
constam do original]
Verifica-se, portanto, que no caso da IMPETRANTE não há escolha, pois deixando
de recolher os créditos tributários sem a devida decisão judicial para suspender a sua
exigibilidade, sujeitar-se-á, obviamente, à imposição de autuações fiscais, multas, inscrições em dívida ativa, vedação à obtenção de certidões negativas, e a todos os demais
conhecidos e malignos efeitos decorrentes do não recolhimento de tributo.
Ressalte-se, ainda, que não há que se falar em qualquer dano reverso à Fazenda Nacional/União Federal caso seja deferida a Medida Liminar pleiteada, haja vista que, caso
ao final venha a ser reconhecida a legalidade da cobrança dos créditos tributários, o que
se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, poderão as mesmas cobrá-lo
com todos os acréscimos moratórios cabíveis e correção.
IV — DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR PARA ASSEGURAR A COMPENSAÇÃO
DO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL
2
Em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrança da “Contribuição para
o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, impõe-se seja concedida Medida Liminar
para assegurar o direito da IMPETRANTE em proceder, desde logo, à compensação
PASSOS, José Joaquim Calmon de.
Comentários ao Código de Processo Civil,
Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 44.
FGV DIREITO RIO
67
PRÁTICA JURÍDICA IV
do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”,
devidamente corrigidos pela “SELIC”.
Isso porque a inconstitucionalidade da incidência da “Contribuição para o PIS” e
da “COFINS” sobre o “ICMS”, mesmo que proferida em controle difuso, retira desta
cobrança qualquer presunção de sua constitucionalidade, passando, em verdade, a deter
tal incidência a qualidade de ser presumidamente inconstitucional.
Com efeito, numa interpretação de índole estritamente constitucional, abarcada,
inclusive, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, e pelo ordenamento jurídico vigente,
verifica-se que o precedente do Pretório Excelso em controle difuso produz outros efeitos além daqueles verificados entre as partes, principalmente o de rechaçar a presunção
de constitucionalidade da norma tributária e alterar a sua qualidade impositiva.
Se é certo que a doutrina, partindo de uma interpretação do ordenamento jurídico
infraconstitucional, pela interpretação das normas processuais, delimita os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade via controle difuso às partes do processo, não é menos correto que a partir do pós-positivo e do moderno Direito Constitucional, verificase que além desses efeitos restritos existem efeitos extraprocessuais com repercussão
sobre todo do ordenamento jurídico.
Com efeito, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferida nos exatos termos dos artigos 102 e 97 da Constituição Federal, que declara a inconstitucionalidade da lei em controle difuso, constitui a prova inequívoca que afasta a presunção de
constitucionalidade da lei declarada contrária ao ordenamento jurídico constitucional.
Noutro giro, após a decisão proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenário
do Supremo Tribunal Federal, tem-se por definitivamente repelida a presunção de constitucionalidade da lei.
Desta forma, além daqueles efeitos processuais interpartes inerentes a todas as decisões judiciais, a declaração de inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros
do Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade
(artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal) tem o condão de produzir o efeito extraprocessual de elidir a presunção de constitucionalidade da lei, consoante decidiu o próprio Supremo Tribunal
Federal no Recurso Extraordinário nº 191.906/SC.
Tal aresto tratava da manutenção da obrigatoriedade prevista no artigo 97, da Constituição Federal, pelos tribunais de segunda instância, mesmo após o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade de lei, tendo sido decidido que seria
desnecessária a observância daquela regra constitucional, por lhe faltar exatamente o
atributo da presunção de constitucionalidade. Eis o teor da ementa do julgado:
“EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário
(Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quando já declarada pelo Supremo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questionada: precedentes.
1. A reserva de plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somado a razões de segurança jurídica.
FGV DIREITO RIO
68
PRÁTICA JURÍDICA IV
2. A decisão plenária do Supremo Tribunal, declaratória de inconstitucionalidade de
norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado
lhe confira efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade: a partir daí,
podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos
concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu
próprio plenário.
DECISÃO: A Turma conheceu em parte do Recurso Extraordinário mas, nessa parte,
lhe negou provimento. Unânime.” [Grifos não constam no original]
(Recurso Extraordinário nº 191.906/SC, Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma,
Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 27 de maio de 1997, publicado no
Diário da Justiça em 29 de agosto de 1997)
Naquela oportunidade, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou o seguinte:
“Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questão prejudicial
do caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade — malgrado emanada do próprio Supremo Tribunal que, mediante ação direta, poderia proferi-la com eficácia erga
omnes —, é de eficácia relativa.
A essa eficácia relativa da decisão — restrita ao âmbito objetivo e subjetivo do processo
em que tomada —, soma-se, no entanto, como visto, a de constituir o pressuposto necessário e suficiente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes.
Parece indiscutível que esse efeito extraprocessual da declaração, posto que incidente,
de inconstitucionalidade, quando proferida pela Suprema Corte, elide a presunção de
constitucionalidade do ato normativo julgado inválido.
Só a presunção de constitucionalidade da lei, entretanto, é que, somada a imperativos
de segurança jurídica, explica a reserva constitucional ao plenário de qualquer tribunal
de afastá-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruída a presunção pela decisão do
Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a imposição — cujo único efeito prático seria a eventual persistência do tribunal inferior no
entendimento contrário, presumidamente condenado, no entanto, a ser derrubado pelo
Supremo.” [Grifos não constam no original]
E conclui o insigne Ministro:
“Fetichismo como esse, contudo, a cada dia se tornam mais incompatíveis com o desafio de eficácia do Judiciário e particularmente da jurisdição constitucional: desafio que
nasce não apenas da necessidade de obviar os riscos de inviabilização dos tribunais pela
massa de processos ociosos, mas também de imperativos do tratamento isonômico de
todos, especialmente nas relações com o Estado.”
Tal eficácia extraprocessual independe da posterior eficácia erga omnes que lhe pode
atribuir o Senado Federal, por intermédio de resolução (artigo 52, inciso X, da Constituição Federal). Até porque a suspensão da lei por resolução senatorial “é ato político
do Senado Federal, o qual deve investigar a oportunidade e conveniência de fazê-lo”3,
3
Conforme ensina Rodrigo Lopes Lourenço, in Controle de Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF,
Forense, 1a ed., p.105.
FGV DIREITO RIO
69
PRÁTICA JURÍDICA IV
podendo nem mesmo editá-la. Na lição de Gilmar Mendes: “A suspensão constitui
ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos
retroativos”, razão pela qual “não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão, não configurando eventual omissão qualquer infringência a princípio de ordem
constitucional”4.
Assim, com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso (artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal), declarando a inconstitucionalidade da norma instituidora
do tributo, esgota-se a função jurisdicional e, por que não, política daquele órgão competente para salvaguardar a Constituição Federal, tendo-se a prova cabal capaz de elidir
a presunção de constitucionalidade da lei.
E o ordenamento jurídico vem reiteradamente incorporando a interpretação de que
a norma declarada inconstitucional via controle difuso perde a eficácia impositiva, por
lhe falecer o atributo da presunção de constitucionalidade. Neste sentido, além do próprio artigo 557, do Código de Processo Civil, são os artigos 475, parágrafo 3º, que
afasta o duplo grau de jurisdição nesta hipótese, o 475-L, que trata do cumprimento do
título judicial, bem como o artigo 741, parágrafo único, todos do Código de Processo
Civil, que cuida da execução. Sobre este último dispositivo, pronunciou-se o Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL — SENTENÇA INCONSTITUCIONAL — EMBARGOS À
EXECUÇÃO — EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.
741 DO CPC — INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO
MONETÁRIA DO FGTS.
1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema
de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua
utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em
norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª
parte do dispositivo).
2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida
em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de
resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução
de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade
parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2ª parte).
3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso
da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição
que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da
Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo
4
In Controle de Constitucionalidade
Aspectos Jurídicos e Políticos, Saraiva,
p. 214 e 216.
FGV DIREITO RIO
70
PRÁTICA JURÍDICA IV
que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a
norma revogadora.
4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças,
ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha
ocorrido em data anterior à da sua vigência.
5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças
executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
6. Á luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de
correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito
(RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados
pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação
conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de
direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais — a antiga ou
a nova — deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS
nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas
constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do
direito adquirido (art. 5º, XXXVI).
7. Recurso a que se nega provimento.” [Grifos não constam no original]
(Recurso Especial nº 720.953/SC, Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Relator: Ministro Teori Zavascki, julgado em 28 de junho de 2005, publicado no Diário da
Justiça em 22 de agosto de 2005)
Desta forma, em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, que foi reconhecida já pela
maioria absoluta dos membros do Pretório Excelso, quorum este suficiente para declarar a inconstitucionalidade de lei (artigo. 97, da Constituição Federal), impõe-se seja
concedida a Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE à compensação do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o
“ICMS”, com a devida correção pela “SELIC”.
O direito da IMPETRANTE de proceder à imediata compensação dos valores recolhidos indevidamente, não é atingido pela regra do artigo 170-A do Código Tributário
Nacional, que veda “a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. Isto porque, tal norma é inaplicável à hipótese dos autos.
Ora, V. Exa., o disposto no artigo 170-A, do Código Tributário Nacional, há de ser
interpretado no contexto acima expendido, razão pela qual, quando a regra trata da “compensação mediante o aproveitamento de tributo”, o faz se referindo ao tributo que detém
o gozo da presunção de constitucionalidade. E mais, ao se referir ao tributo “objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo”, tal regra se torna inaplicável à hipótese em que o
Supremo Tribunal Federal já tenha reconhecido a inconstitucionalidade da exação, posto
que esta não precisará mais ser objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo.
FGV DIREITO RIO
71
PRÁTICA JURÍDICA IV
Observe, V. Exa., a importância da questão. Imagine o contribuinte que sempre
recolheu a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre base de cálculo exclusivamente constituída pelo faturamento da empresa e, portanto, sem a incidência inconstitucional do “ICMS”, ele não poderá ser demandado ou, se o for, não será compelido
a efetuar o recolhimento das exações da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”,
ante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Isto porque, a Certidão
da Dívida Ativa, que constitui título extrajudicial (artigo 585, inciso VI do Código de
Processo Civil), no caso em tela, será manifestamente inexigível, a teor do artigo 741,
parágrafo único, combinado com o artigo 745, ambos do Código de Processo Civil.
Dessa forma, a interpretação acima, no caso em concreto da IMPETRANTE, que
efetuou todos os recolhimentos sob a inconstitucional sistemática de inclusão do imposto estadual nas bases de cálculo da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS”, visa
restabelecer o equilíbrio e isonomia e os padrões de Justiça, rechaçando a situação gravosa em que ela se encontra. Restringir a compensação ora pleiteada apenas ao trânsito
em julgado da decisão, que, certamente, deverá seguir o precedente do Pretório Excelso, viola o princípio da moralidade e da garantia fundamental à prestação jurisdicional eficiente plasmado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Assim,
impõe-se o acolhimento da pretensão aduzida nesta ação, inclusive, com o deferimento
da Medida Liminar aqui pleiteada para garantir a compensação imediata dos valores
indevidamente recolhidos.
Por todo o exposto, presentes os pressupostos legais exigidos, mister se faz a concessão da Medida Liminar requerida, de modo a suspender a exigibilidade dos valores
discutidos em Juízo, bem como o direito à compensação imediata, pleiteadas neste
tópico pela ora IMPETRANTE.
V — DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, é a presente para pedir e requerer
i) que V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a afastar
a inconstitucional e ilegal exigência dos valores devidos a título de “ICMS” na apuração das bases de cálculo da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS”, para os fins
de suspender, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a
exigibilidade dos créditos tributários daí decorrentes, de forma que a D. Autoridade
Coatora se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do
mesmo ou que importem na inscrição do nome da IMPETRANTE no “CADIN” e a
imposição de penalidades;
ii) que V. Exa. se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a assegurar o direito
líquido e certo da IMPETRANTE de proceder a compensação imediata dos valores recolhidos a título da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” em função da inclusão
do “ICMS” nas suas bases de cálculo, devidamente atualizados pela “SELIC”, compensação esta que deverá seguir o procedimento previsto no artigo 74, da Lei nº 9.430/96,
FGV DIREITO RIO
72
PRÁTICA JURÍDICA IV
com a apresentação da declaração de compensação mediante formulário próprio, sem
que sofra qualquer constrangimento da D. Autoridade Coatora em virtude deste procedimento, notadamente a imposição de penalidades, assegurando o direito de a D.
Autoridade Coatora verificar a justeza dos valores objeto da compensação;
iii) a intimação da D. Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar cabíveis;
iv) que, ao final, após a oitiva do Ministério Público Federal, V. Exa. se digne a conceder
definitivamente a segurança, com a conseqüente declaração incidental da inconstitucionalidade da incidência da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sobre os valores
devidos a título de “ICMS”, em face da manifesta violação aos artigos 5º, incisos II e
XXXV, 145, parágrafo primeiro, 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo
segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, e parágrafo nono e
artigo 239, todos da Constituição Federal, declarando-se, por conseguinte, o direito de
a IMPETRANTE proceder ao recolhimento da “COFINS” e da “Contribuição para o
PIS” sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor do “ICMS”;
v) que se digne, ainda, a declarar a inexistência da relação jurídica entre a IMPETRANTE e a D. Autoridade Coatora quanto à obrigação tributária de recolher a “COFINS”
e a “Contribuição para o PIS” com a inclusão do “ICMS” em suas bases de cálculo;
vi) por fim, declarar o direito de a IMPETRANTE proceder, nos termos da legislação
em vigor, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” correspondentes à parcela do “ICMS” incluído indevidamente em suas bases de cálculo, os quais deverão ser devidamente corrigidos pela
“SELIC” nos termos do artigo 39, parágrafo quarto, da Lei nº 9.250/95.
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer
ainda a IMPETRANTE, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ___________________________
________________________.
Dá-se a causa, para fins eminentemente fiscais, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos
mil reais).
Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2006.
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
FGV DIREITO RIO
73
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL
DA
VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO
____________________________________________________________,
vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem
____________, propor a presente
AÇÃODECLARATÓRIA
com pedido de Antecipação da Tutela
pelo rito ordinário, nos termos do quanto disposto pelos artigos 4º, 273 e 282, do
Código de Processo Civil, contra a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, na
forma das razões de fato e de direito a seguir deduzidas.
I — DOS FATOS
5
Lei Complementar nº 70/91: “Art. 1º.
Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração
Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público
(PASEP), fica instituída contribuição
social para financiamento da Seguridade
Social, nos termos do inciso I do art. 195
da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda,
destinadas exclusivamente às despesas
com atividades-fins das áreas de saúde,
previdência e assistência social.”.
6
A AUTORA é uma conceituada pessoa jurídica de direito privado que há mais de 75
(setenta e cinco) anos se dedica à fabricação e comercialização de papel.
Situada desde a sua fundação no __________________________, a AUTORA
desenvolve importante, moderna e pujante atividade econômica, internacionalmente
reconhecida pelo seu alto padrão de qualidade, destinando boa parte de sua produção
para o mercado externo.
Por ser empresa brasileira, com o advento da Lei Complementar nº 70/91, a AUTORA passou a estar jungida à hipótese de incidência da COFINS (Contribuição Social para o financiamento da Seguridade Social)5, tendo por base de cálculo o FATURAMENTO MENSAL6 e alíquota de 2% (dois por cento).
Da mesma forma, com a edição da Medida Provisória nº 1.212/957 — sucessivamente reeditada e por fim convertida na Lei nº 9.715/98 — passou a estar submetida
à hipótese de incidência da contribuição para o PIS (Programa de Integração Social),
tendo por base de cálculo o FATURAMENTO MENSAL e alíquota de 0,65% (sessenta e cinco centésimos de cem por cento)10.
À época da edição dos normativos acima mencionados (Lei Complementar nº
70/91 e Medida Provisória nº 1.212/95), ambas Contribuições Sociais encontravam
fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, in verbis:
Lei Complementar nº 70/91: “Art.
2º. A contribuição de que trata o artigo
anterior será de dois por cento e incidirá
sobre o faturamento mensal, assim
considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias
e serviços e de serviço de qualquer
natureza.”. [Grifos nossos]
7
Medida Provisória nº 1.212/95: “Art.
2º. A contribuição para o PIS/PASEP será
apurada mensalmente:
I
– pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela
legislação do imposto de renda, inclusive
as empresas públicas e sociedades de
economia mista, com base no faturamento do mês;
(...)”.
[Grifos nossos]
8
Medida Provisória nº 1.212/95: “Art.
3º. Para os efeitos do inciso I do artigo
anterior considera-se faturamento a
receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente
da venda de bens nas operações de conta
própria, do preço dos serviços prestados
e do resultado auferido nas operações de
conta alheia.”;
Medida Provisória nº 1.212/95: “Art.
8º. A contribuição será calculada mediante a aplicação, conforme o caso, das
seguintes alíquotas:
I – 0,65% sobre o faturamento;
(...)”.
FGV DIREITO RIO
74
PRÁTICA JURÍDICA IV
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I — dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
(...)” [Redação vigente à época da Lei Complementar nº 70/91] [Grifos nossos]
Pois bem. Ocorre que, em 27 de novembro de 1998, foi editada a Lei nº 9.718,
determinando que para os fatos geradores da COFINS e da contribuição para o PIS
ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999 (Artigo 17, inciso I, da Lei nº 9.718/98) a
alíquota da COFINS passaria a ser de 3% (três por cento) e a base de cálculo dessa e da
contribuição para o PIS seria A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA
PESSOA JURÍDICA, confira-se:
“Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da
pessoa jurídica.
§1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas.
(...)” [Grifos nossos]
Face à presente Lei nº 9.718/98, aprovada em caráter de lei ordinária, passou-se a
considerar como FATURAMENTO não apenas as receitas provenientes da venda de
bens e serviços, mas também todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
Com a adoção da base de cálculo para a COFINS e a contribuição para o PIS pela
Lei nº 9.718/98 diferente daquela prevista pelo inciso I, do artigo 195, da Constituição
Federal (faturamento X receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas), o fundamento constitucional daquelas Contribuições Sociais passou não ser mais
o inciso I, mas sim o parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal14, o qual
prevê a possibilidade de instituição de outras contribuições destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social, DESDE QUE ESSA INSTITUIÇÃO SE DÊ POR MEIO
DE LEI COMPLEMENTAR.
É certo que a reclassificação do fundamento constitucional da COFINS e da contribuição para o PIS, repita-se, em razão da edição da Lei nº 9.718/98, demonstrada no
parágrafo anterior, eivou essa Lei do vício da inconstitucionalidade, eis que, passando a
incidir sobre a totalidade das receitas, e não mais sobre o faturamento, era necessária a
edição de lei complementar, como exigido pelo artigo 195, parágrafo quarto, e o artigo
154, inciso I, ambos da Constituição Federal.
Assim, buscando “constitucionalizar” a Lei nº 9.718/98, em 16 de dezembro de
1998, portanto, menos de um mês após a edição da Lei em questão, o Governo Federal tratou de publicar a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998,
que, dentre outras alterações e inserções, trouxe nova redação ao artigo 195, inciso I,
9
Constituição Federal: “Art. 195. (...)
§4º. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção
ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”.
FGV DIREITO RIO
75
PRÁTICA JURÍDICA IV
da Constituição Federal, fazendo prever, expressamente, a possibilidade de instituição
de Contribuições Sociais para a seguridade sobre a receita da pessoa jurídica, in verbis:
“Art. 1º. A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
(...)
Art. 195. (...)
I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:
a) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
(...)” [Grifos nossos]
A apressada edição da Emenda Constitucional nº 20/98 evidenciou a impossibilidade do Governo Federal de suprir o vício de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98,
tentando “constitucionalizar” a novel base de cálculo da COFINS e da contribuição
para o PIS, então introduzidas pela Lei nº 9.718/98, já que se as novas Contribuições
Sociais incidem sobre base de cálculo prevista pela Constituição Federal, qual seja, receita, bastaria simples lei ordinária federal para instituí-las, não sendo necessária a edição de lei complementar.
Salta aos olhos que a alteração da base de cálculo introduzida pela Lei nº 9.718/98,
no que diz respeito à COFINS e à contribuição para o PIS, é inconstitucional desde
a sua introdução no ordenamento jurídico, razão pela qual, através da presente Ação
Declaratória, pretende a AUTORA ver reconhecida a inexistência relação jurídica-tributária entre a AUTORA e a RÉ, em relação ao recolhimento da COFINS e a contribuição para o PIS sob a nova sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98, reconhecendo-se
o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exações mencionadas tendo
como base de cálculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a redação do
artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98.
Cabe contudo analisar as matérias e os demais aspectos que eivam de inconstitucionalidade material a referida lei, principalmente no tocante ao processo legislativo “enviesado” para sua promulgação, uma vez que o texto da Lei nº 9.718/98 não se coaduna
com o da Medida Provisória supostamente convertida.
II — DO DIREITO
II.1. — ANTINOMIA TEMPORAL — FALTA DE EFICÁCIA DA LEI Nº 9.718/98
No item anterior demonstrou-se que o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal,
frise-se, na redação vigente à época da Lei nº 9.718/98, autorizava a instituição de contribuições sociais incidentes sobre o FATURAMENTO.
FGV DIREITO RIO
76
PRÁTICA JURÍDICA IV
Também foi demonstrado que o parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição
Federal — o qual permanece com a sua redação inalterada até hoje —, permitia a instituição de outras contribuições sociais, desde que observado o disposto pelo artigo 154,
inciso I, da Constituição Federal, ou seja, mediante edição de lei complementar.
Não obstante a clara redação do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal16,
para permitir a instituição de contribuições sociais sobre o FATURAMENTO, permissa vênia, TEM-SE QUE O LEGISLADOR ORDINÁRIO FEDERAL AO EDITAR A LEI Nº 9.718/98 FOI MUITO MAIS ABRANGENTE QUE AQUELE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL, AO INSTITUIR CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
(COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS) INCIDENTES SOBRE A RECEITA
BRUTA, ASSIM CONSIDERADA A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA.
Desde já, cumpre deixar assentado nesta exordial que o Plenário do Supremo Tribunal Federal17 ao apreciar a constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 7.738/8918, o
qual criou a Contribuição Social (FINSOCIAL) incidente sobre a RECEITA BRUTA,
pôde verificar se tratava de Contribuição Social instituída com base no artigo 195,
inciso I, da Constituição Federal (portanto, incidente sobre o FATURAMENTO), ou
se representava nova fonte de custeio, deste modo, instituída com base no artigo 195,
parágrafo quarto, da Constituição Federal. Para a devida compreensão da questão merece destaque o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence
(designado Relator para Acórdão):
“42. Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, extraído do teor do art. 28 analisado: não se cuidaria nele de contribuição incidente sobre o faturamento — hipótese
em que, por força do art. 195, I, se entendeu bastante a instituí-la a lei ordinária, mas,
literalmente, de contribuição sobre a receita bruta, coisa diversa, que, por isso, só poderia legitimar-se com base no art. 195, §4º, CF, o qual, para a criação de outras fontes de
financiamento da seguridade social, determinou a observância do art. 154, I, e, portanto, da exigência de lei complementar no último contida. (...)
43. Convenci-me, porém, de que a substancial distinção pretendida entre receita e faturamento — cuja procedência teórica não questiono —, não encontra respaldo atual no
quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao menos, em termos tão inequívocos
que induzisse, sem alternativa à inconstitucionalidade da lei.
(...)
47. Parece curial, data vênia, que a partir da explícita vinculação genérica da contribuição social de que cuida o art. 28 da L. 7.738/89 ao Finsocial, é na legislação desta, e não
alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual
receita bruta e faturamento se identificam: mais ainda que no tópico anterior, essa é a
solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a Constituição.
(...)
54. Por tudo isso, não vejo inconstitucionalidade no art. 28, da L. 7.738/89, a cuja
validade entendendo restringir-se ao tema deste recurso extraordinário, desde que nele
a “receita bruta”, base de cálculo da contribuição, se entenda referida aos parâmetros
10
Anteriormente às alterações introduzidas pela Emenda Constitucional
nº 20/98.
11
Supremo Tribunal Federal; Plenário;
Recurso Extraordinário nº 150.755-1/
Pernambuco; Relator: Ministro Carlos
Velloso; julgado em 18 de novembro de
1992; DJU de 26 de novembro de 1992.
12
Lei nº 7.738/89: “Art. 28. Observado o
disposto no art. 195, §6º, da Constituição, as empresa públicas ou privadas,
que realizam exclusivamente venda de
serviço, calcularão a contribuição para o
FINSOCIAL à alíquota de meio por cento
sobre a receita bruta.”. [Grifos nossos]
FGV DIREITO RIO
77
PRÁTICA JURÍDICA IV
de sua definição no Dl. 2.397/87, de modo a conformá-la à noção de faturamento das
empresas prestadoras de serviço.”
(...)” [Grifos nossos]
Com efeito, da simples leitura do trecho do voto condutor destacado acima é possível extrair que o ilustre Ministro Sepúlveda Pertence entendera que, independentemente de à luz da doutrina os conceitos de FATURAMENTO e RECEITA BRUTA sejam
distintos, sob o ponto de vista econômico se confundem a ponto de se afirmar que a
Contribuição Social instituída pela Lei nº 7.738/89, repise-se, incidente sobre a RECEITA BRUTA, encontrou fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, ou
seja a constitucionalidade de tal exação apenas pode se dar em considerando-a somente,
e tão somente, tendo o mesmo significado de FATURAMENTO, conceito adotado
pela redação à época do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.
Importante ressaltar ainda que o conceito de FATURAMENTO já constava da Lei
Complementar nº 70/91, consolidado em nosso ordenamento jurídico privado, tanto
doutrinariamente quanto na legislação sobre o tema; consoante se pode auferir inicialmente com a edição do Código Comercial, em seu artigo 219 que encontrava-se em
vigor à época da promulgação da Lei nº 9.718/98, transcrito ipsi literis:
“Art. 219. Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a
fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão por ambas assinadas, uma para ficar
na mão do vendedor, e outra na do comprador. (...)”
Tal definição do Código Comercial de 1850 prevê que a fatura é instrumento de
contrato de compra e venda mercantil, utilizado nas vendas por atacado. A fatura posteriormente caiu em desuso, dada a obrigatoriedade de emissão de Notas Fiscais, até
a publicação da Lei n.º 5474/68 que tornou aquela obrigatória. A fim de padronizar
o procedimento, as empresas passaram a emitir fatura para qualquer venda, seja ela à
prazo ou à vista, o que ocorreu da mesma forma com a prestação de serviços, havendo,
portanto, a generalização do termo FATURAMENTO, como sendo o somatório dos
valores das vendas de mercadorias e prestação de serviços à vista ou à prazo, conceito
incorporado pela Lei Complementar nº 70/91. Outras receitas, por exemplo, não se
incluem no conceito de FATURAMENTO.
Insta remarcar que o intérprete não pode através de uma lei ordinária definir conceitos e institutos de direito privado utilizados pela Constituição Federal para definir
competências tributárias sob pena de interpretar a Carta Magna a partir da lei e, não
essa a partir da Carta Magna, como impõe o princípio da supremacia da Constituição
Federal.
Repita-se: segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, aquela exação
trazida pelo artigo 28, da Lei 7.738/89, apenas poderia ser considerada como válida
constitucionalmente, caso assumisse o mesmo conceito do termo FATURAMENTO.
Logo, aquele decisum não permitiu o alargamento do conceito de FATURAMENTO,
mas sim justamente o contrário, qual seja a conformação do conceito de RECEITA
FGV DIREITO RIO
78
PRÁTICA JURÍDICA IV
BRUTA aos limites mais estritos do termo FATURAMENTO, sendo tal expediente
exemplo clássico do método de interpretação denominado “interpretação conforme a
Constituição”.
Em sentido diametralmente oposto ao do entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a Lei nº 9.718/98 ao eleger a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS determinou que esta deve ser o FATURAMENTO (Artigo 2º), o
qual deve corresponder à RECEITA BRUTA (Artigo 3º), e, além disso, essa deve ser
entendida como a TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA
JURÍDICA (Artigo 3º, parágrafo primeiro); ou seja, elegeu grandeza distinta e economicamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no antigo artigo 195,
inciso I, da Constituição Federal, e, em conseqüência, ao de RECEITA BRUTA, conforme definido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, acima mencionado.
Com efeito, note-se que a Lei nº 9.718/98 ao determinar que a “totalidade das receitas” compõe a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, considera como
tributáveis por essas, entre outras, as receitas financeiras, as decorrentes de indenizações,
etc., o que por si só, torna aquela inconciliável com o conceito de FATURAMENTO.
É, desta feita, clarividente que a Lei nº 9.718/98, à época da sua edição, só poderia
encontrar respaldo constitucional no parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição
Federal, jamais no inciso I, desse artigo, pois definiu como sendo a base de cálculo da
COFINS e da contribuição para o PIS a “totalidade das receitas”, o que, como já demonstrado, é distinto do conceito de FATURAMENTO.
Ora, V. Exa., pelo fato de o legislador ordinário federal ter se utilizado de base de
cálculo, a qual não guarda consonância com o conceito de FATURAMENTO, CONCLUI-SE QUE DE FATO A LEI Nº 9.718/98 INSTITUIU NOVAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A GARANTIR A MANUTENÇÃO E EXPANDIR A SEGURIDADE SOCIAL, as quais só poderiam encontrar fundamento constitucional no
parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal, sendo que esse exige que tal
instituição se dê somente através da edição de lei complementar.
Insista-se à exaustão que como a Lei nº 9.718/98 escolheu base de cálculo que não
guarda qualquer semelhança com o conceito de FATURAMENTO, o que a afasta do
inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal — de acordo com a redação anterior à
Emenda Constitucional nº 20/98 —, só poderia ser considerada nova fonte de custeio,
devendo, necessariamente, ter sido introduzida por lei complementar, conquanto exigida pelo parágrafo quarto, do mesmo artigo 195.
Neste sentido, na vã esperança de saciar o apetite arrecadatório, o Governo Federal produz leis incompatíveis com o texto da Carta Magna ao invés de se utilizar dos
corretos institutos que o Poder Constituinte lhe outorgou para obter as receitas necessárias a suprir os encargos da seguridade. O próprio parágrafo quarto, do artigo 195,
da Constituição Federal,autoriza a instituição de outras fontes de custeio da seguridade
que não aquelas especificadas nos seus incisos, bastando para tanto que se dê por lei
complementar.
Verifica-se, assim, que desde a sua edição a Lei nº 9.718/98, na parte acerca da novel
base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, já estava contaminada pelo
vício da inconstitucionalidade, não podendo ser válida, vigente e eficaz desde então.
FGV DIREITO RIO
79
PRÁTICA JURÍDICA IV
Tanto o é que o Governo Federal, menos de um mês após a edição da Lei nº
9.718/99, promulgou a Emenda Constitucional nº 20/98 que, dentre outras alterações
e inserções, modificou a redação do inciso I, do artigo 195, para desse fazer constar a
possibilidade de instituição de contribuições sociais incidentes sobre a receita, surpreendentemente, exatamente a mesma expressão utilizada pela Lei nº 9.718/98 para a base
de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS.
É que, como se sabe, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 pretendia o Governo Federal “constitucionalizar” a Lei nº 9.718/98, eis que a nova redação
do inciso I, do artigo 195, passou a permitir a instituição de contribuição social cuja
base de cálculo fosse qualquer tipo de receita. Confronte-se as redações do dispositivo
constitucional sob análise:
Redação vigente à época da Lei nº 9.718/98:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I — dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
(...)” [Grifos nossos]
Redação após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:
a) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
(...)” [Grifos nossos]
A par do esforço engendrado pelo Governo Federal na reiterada ânsia de arrecadar, para promulgar a Emenda Constitucional nº 20/98 no menor espaço de tempo
possível, para alterar a redação do artigo 195, inciso I, o fato é que não valida a Lei nº
9.718/98, que, quando da sua edição, já contrariava o texto da Constituição Federal.
Trata-se, portanto de abuso do poder de legislar burlando o parágrafo quarto, do artigo
195, por instituir uma exação sobre a base de cálculo.
Com a devida vênia, esta esdrúxula constitucionalização pretendida pelo Governo
Federal não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo se
alegar que a emenda constitucional seria de natureza meramente interpretativa e, portanto, capaz de retroagir a fim de respaldar a modificação trazida pela Lei nº 9.718/98,
pois, apenas estaria esclarecendo obscuridade contida no ordenamento legal pretérito.
Referida Emenda Constitucional não tem o condão de convalidar, pelo princípio da
recepção, o vício da Lei nº 9.718/98.
FGV DIREITO RIO
80
PRÁTICA JURÍDICA IV
Primeiramente, cabe salientar que a natureza de lei interpretativa tampouco é recebida pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista a sua imprópria faculdade de ou repetir
o que já havia consignado no texto jurídico, o que a tornaria ociosa e sem validade, ou
então, de sob o pretexto de esclarecer, modificar o conteúdo da lei antiga, atingindo e
dando tratamento diferenciado aos fatos já ocorridos, o que seria inconteste e absurda
violação do princípio da irretroatividade das leis. O que vigora no Direito Brasileiro é
o princípio tempus regit actum segundo o qual a aprovação da norma rege-se pela lei
constitucional vigente nesse momento. O vício de inconstitucionalidade é congênito
à lei e há de ser aprovado em face da Constituição Federal vigente ao tempo de sua
elaboração.
Ao se transportar tal tema para o campo dos tributos verifica-se, mais ainda, a sua
inadmissibilidade, vez que fatos geradores ocorridos e devidamente consumados seriam
transmudados, majorando as exações, o que efetivamente não condiz com quaisquer
dos princípios que regem o Direito Tributário.
Recorra-se à lição do eminente jurista Prof. Luciano Amaro, em virtude de sua clareza e síntese, a respeito do tema e da impropriedade da denominação de lei interpretativa:
“A pretensa lei interpretativa não consegue evitar o dilema: a) ou ela declara o mesmo
conteúdo que já se inferia do texto “interpretado; ou b) modifica o conteúdo da lei
velha, levando-a a abarcar fatos por ela não atingidos.
Na primeira proposição, a lei nova é ociosa, tendo por único efeito o de revogar a lei
anterior, sucedendo-a no tempo, com idêntico comando. É óbvio que, nessa situação, a
lei interpretativa não retroage, nem se concebe razão pela qual devesse fazê-lo.
Na segunda proposição do dilema, a lei nova, por modificar conteúdo da lei anterior
vale para o futuro, não podendo retroagir.
(...) Portanto, não há possibilidade lógica de a lei retroagir para interpretar lei precedente que, efetiva ou supostamente tenha criado ou majorado tributo. A lei nova valerá para
o futuro, quer a lei velha tenha efetivamente criado ou majorado o tributo, quer não.
O mesmo raciocínio vale, evidentemente, para hipóteses em que a lei nova, a pretexto
de interpretar, redefina o tributo (p.ex./ modificando sua base de cálculo), para torná-lo
mais oneroso.” (in, Revista de Direito Tributário nº 45, p. 230) [Grifos nossos]
A hipótese em tela é exatamente a retratada pelo ilustre doutrinador.
Isso porque, uma nova norma constitucional veio a dispor sobre tema constitucional até então inexistente na Constituição Federal, visando sobretudo, dar respaldo à
legislação ordinária que, no entanto, não se coadunava à época com o ordenamento
constitucional.
Com isso, o que se pretende fazer em verdade é justificar a majoração de tributo através da modificação de sua base de cálculo, ocorrida inconstitucionalmente até a edição
da nova norma, o que equivale fundamentalmente em majorar tributos de forma retroativa, haja vista, que, até a edição da referida Emenda Constitucional nº 20/98, somente
seria admissível a instituição de exação tributária, com fulcro no artigo 195, inciso I, da
Constituição Federal, caso esta tivesse como base de cálculo o FATURAMENTO. E,
assim não sendo, conforme já ressaltado, somente seria possível a criação de uma nova
FGV DIREITO RIO
81
PRÁTICA JURÍDICA IV
espécie, mas sob novo supedâneo — artigo 195, parágrafo quarto — porém apenas
por intermédio de competente norma de natureza complementar, e não via legislação
ordinária, como equivocadamente foi realizado.
Ora, V. Exa., é comezinho que não se pode admitir a retroatividade de norma a fim
de atingir fatos pretéritos, principalmente, tampouco se pode admitir que uma norma
venha a retroagir a fim de majorar ou modificar a essência de determinado tributo, seara
esta, que constitui garantia fundamental do contribuinte e pilar básico do Estado de
Direito.
Neste aspecto, assim bem conclui o eminente Prof. Luciano Amaro, em continuação
da lição acima transcrita:
“(...)
Em matéria de criação ou majoração de tributos (a exemplo de outras matérias nas quais
se afasta a retroatividade da lei) é vedada a edição de leis interpretativas, que pretendam
creditar à lei velha a criação ou aumento do ônus tributário.
Se a lei pretensamente interpretativa inova o comando legal pretérito, imputando a este
a criação ou aumento de tributo, não cabe a retroatividade, sob pena de prestigiar-se
afronta ardilosa aos princípios constitucionais.”
Como se vê, a retroatividade de norma, mesmo sendo esta de cunho constitucional,
não pode merecer guarida sob pena de atentar-se contra a segurança jurídica de nosso
ordenamento vigente.
A Emenda Constitucional nº 20/98, independentemente de se questionar a sua validade ou não frente aos outros princípios constitucionais tributários, não pode jamais
retroagir a fim de sanar de inconstitucionalidade da legislação anterior (“constitucionalizar”) que, indevidamente e inconstitucionalmente, estabelecia base de cálculo diversa
da prevista na Constituição Federal para a exigência da COFINS e da contribuição para
o PIS.
Uma lei inconstitucional não pode ficar em suspensão até que uma norma constitucional seja editada, conferindo-lhe assim, novamente, poder normativo.
A lei quando inconstitucional não produz efeitos nem tampouco penetra no mundo
jurídico. É uma lei natimorta, insuscetível de regular fatos jurídicos, daí a razão para
que, quando reconhecida a sua inconstitucionalidade, esta se dá por meio de declaração,
operando efeitos ex tunc.
Não se permite, portanto, que a Emenda Constitucional nº 20/98 venha conferir
eficácia à legislação pretérita no que tange à constitucionalidade do “alargamento” da
base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, como se a legislação ordinária
que a introduziu estivesse apenas suspensa, aguardando um permissivo constitucional, a
fim de legitimar a referida exação sob novo fundamento.
Registre-se que, em decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos, esta questão
foi bem analisada e repudiada por aquela Corte, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 91.322-SP, assentada em
doutrina de Hans Kelsen, valendo-se transcrever trecho do voto do Ministro Justino
Ribeiro, in verbis:
FGV DIREITO RIO
82
PRÁTICA JURÍDICA IV
“(...) Em segundo lugar, não aceito a vigência do art. 65, que, em todo caso, se estivesse
em vigor, autorizaria tão-só, a alteração da alíquota ou da base de cálculo de impostos já
existentes, não desse que foi instituído agora. Mas, em verdade, se a esse dispositivo faltou
o lastro constitucional na vigência da Emenda Constitucional de 1969, como aceita o
próprio Banco, ele se tornou insubsistente por invalidação. O Banco sustenta o contrário, com apoio na teoria sustentada pelo prof. Geraldo Ataliba, de que uma norma só se
revoga por outra de igual hierarquia, de tal modo que a Constituição, por ser de maior
hierarquia, não revogaria a lei complementar. Esta permaneceria vigente, apenas com a
eficácia suspensa, para depois voltar a atuar, em sobrevindo nova Constituição com ela
compatível, no caso o novo texto do art. 153, §29, resultante da emenda de 1977.
Ora, o próprio prof. Geraldo Ataliba, em memorial aqui distribuído, esclarece que a teoria
não é válida para a Constituição. Ao contrário, aponta autores como Pontes de Miranda, que sustentam o desaparecimento das normas de direito comuns incompatíveis com
a Constituição editada. O próprio Hans Kelsen, contraditoriamente citado pelo Banco,
através de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a propósito da recepção do direito anterior
pela Constituição nova, é pela invalidade, e não apenas suspensão de eficácia das normas
incompatíveis com o direito constitucional sobrevindo. Tanto assim que o insígne Mestre
das Universidades de Viena e de Colonia considerava leis novas as que a Constituição recebia. Eis o que ele disse, no próprio texto contido na citação do Banco: As leis que, segundo
a linguagem corrente, inexata, continuam a ser válidas, são de um ponto de vista jurídico,
leis novas, cujo significado coincide com as velhas. Essas não são idênticas às leis antigas,
porque o seu fundamento de validade é diverso; o fundamento de sua validade reside na
nova Constituição, não na velha, e entre as duas não existe continuidade.
Ora, se as leis compatíveis com a nova Constituição renascem, tornam-se leis novas, que
acontece com as incompatíveis? Evidentemente, e a fortiori, morrem para não mais renascerem. Este é o verdadeiro sentido da teoria do insígne meste desaparecido na década
passada. A Constituição nova recebe, fazendo-as novas, as leis anteriores com ela compatíveis, ao mesmo tempo em que varre do mundo jurídico as demais. Não há que se falar em
simples suspensão da eficácia, deixando caminho aberto para que futura constituição lhe
venha infundir nova vida. Essa espécie de hibernação de leis, monstruosidade filosófica,
data venia, que faria do progresso dos povos um permanente risco de volta ao passado, não
poderia sair do cérebro daquele que tanto se esforçou pelo estabelecimento de uma teoria
pura do direito. Portanto, leis que não encontram guarida na nova Constituição quedam
invalidadas, morrem, são varridas do mundo jurídico e não mais renascem, senão por
nova manifestação do competente órgão legislativo.” [Grifos nossos]
Transportando o julgado acima para a tese aqui defendida, verifica-se a sua extrema
propriedade, bem como, a subsunção desta para com aquele, uma vez que a instituição da Emenda Constitucional nº 20/98 visa justamente a convalidação de legislação
pretérita — Lei nº 9.718/98 —, até então, flagrantemente inconstitucional, como se a
referida Emenda infundisse vida à legislação anterior, retirando-a do grau de suspensão
em que se encontraria dada a inconstitucionalidade originária de sua criação.
FGV DIREITO RIO
83
PRÁTICA JURÍDICA IV
Assim sendo, o que se permite concluir é que, a edição da Emenda Constitucional
nº 20/98, independentemente de sua adequação ou não ao ordenamento constitucional, não possui o condão de convalidar legislação pretérita eivada de inconstitucionalidade, somente podendo conferir constitucionalidade à leis que venham a ser editadas
posteriormente a sua edição.
Caso contrário, estar-se-ia admitindo a aplicação de lei interpretativa, fazendo-a retroagir a fatos geradores pretéritos, conferindo eficácia posterior a ordenamento normativo que encontrava-se em desacordo frente à égide das normas constitucionais quando
de sua instituição.
Resta esclarecer ainda que além da inconstitucionalidade consumar-se pela incompatibilidade da Lei nº 9.718/98 com o texto da Constituição Federal vigente à época
da promulgação daquela, independente do momento em que adquiriu eficácia, a Lei
9718/98 adquiriu eficácia ao mesmo tempo de sua vigência, pois o que aqui importa é a
fixação do dies a quo, ou seja em 28 de novembro de 1998, pelo menos para a contagem
dos 90 (noventa) dias previsto no art. 195, parágrafo sexto, da Constituição Federal e,
não em Fevereiro de 1999, como previa o seu o artigo 17.
Para finalizar, pede-se vênia para trazer Acórdão do Supremo Tribunal Federal, o
qual, ao decidir questão relacionada à instituição/majoração de ICM, corrobora o entendimento aqui esposado, quanto a impossibilidade de utilização de norma constitucional interpretativa a fim de convalidar inconstitucionalidade de lei anterior ao acrescentar dispositivo inovativo, in verbis:
“(...) O venerando acórdão tem assim como interpretativa e retroativa a disposição
constitucional acrescida, como §11, ao art. 23 da Constituição pela Emenda 23, dispondo sobre a incidência do ICM também sobre a entrada, no estabelecimento, de
mercadoria importada do exterior, mesmo se tratando de bens destinados ao consumo
ou ativo fixo.
O inusitado de uma norma constitucional que se tenha como simplesmente interpretativa, e se tenha como interpretativa quando assim não resulta dos seus dizeres, sendo
claro o seu sentido inovativo já está a dispensar também maior indagação, haja vista o recente julgamento no Plenário, na ACOr 338-5-MA, do Maranhão, Relator o
eminente Ministro Rezek, onde se esclareceu com exata pertinência ao caso in verbis:
“No entanto, ainda que se admita a possibilidade de interpretação autêntica de texto
constitucional, a lei interpretativa somente pode existir na hipótese de obscuridade em
geral ou da existência de várias interpretações divergentes do preceito antecedente. Sem
força é o argumento do Estado no sentido de que a norma advinda com a Emenda 23,
acrescendo uma cláusula àquele dispositivo constitucional, tem caráter de norma interpretativa, dotada conseqüentemente de efeito retroativo.
De qualquer modo, para que se tenha uma norma como interpretativa, é preciso que ela
diga expressamente a que veio, pois não tem razão de ser senão o de acudir às incertezas
e dubiedades do preceito interpretando.”
Portanto, a única conclusão a que se pode chegar é a de que a Lei nº 9.718/98, no
tocante à alteração da base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, era e
FGV DIREITO RIO
84
PRÁTICA JURÍDICA IV
continua sendo inconstitucional, mesmo com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, não havendo como se falar na convalidação da sua validade, vigência e
eficácia.
II.2. — DO ARTIGO 246, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL — ADOÇÃO DE MEDIDA
PROVISÓRIA PARA REGULAMENTAR ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Caso não sejam acolhidos por V. Exa. os bastantes fundamentos de direito expendidos no item anterior, o que se coloca apenas por argumentação, ainda resta o de que
a Medida Provisória nº 1.724/9819 não encontra validade no ordenamento jurídico
brasileiro.
Isso porque o artigo 246, da Constituição Federal, veda a adoção de medida provisória para regulamentar artigo seu cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda
constitucional promulgada a partir de 1995 até a publicação da Emenda Constitucional
nº 32/01. Eis a redação do dispositivo em questão:
“Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da
Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre
1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.” [Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 32/01]
No caso da Medida Provisória nº 1.724/98, é latente que ela ao ampliar a base de
cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, está, indubitavelmente, regulamentando a nova redação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 20/98.
Todavia, a Constituição Federal veda a utilização de medida provisória editada com
o fim de regulamentar artigo de seu texto que tenha sido objeto de alteração por meio
de emenda constitucional.
Portanto, com força no artigo 246, da Constituição Federal, tem-se que a Medida
Provisória nº 1.724/98 não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro, e,
conseqüentemente, a Lei nº 9.718/98 por resultar da conversão de Medida Provisória
que não é válida.
Diante do exposto neste item, caso não sejam acolhidos nenhum dos demais fundamentos, a AUTORA pede desde já sejam declaradas inválidas a Medida Provisória
nº 1.724/98 e a Lei nº 9.718/98, por contrariar a norma contida no artigo 246, da
Constituição Federal.
III — DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA QUAESTIO IURIS
Com todo o acerto, ante a relevância do direito aqui invocado, sucedem-se Acórdãos
proferidos pelas Turmas integrantes dos Tribunais Regionais Federais, que vêm acolhendo a tese defendida nesta Ação Declaratória. Neste sentido, cumpre destacar dois recen-
13
Essa Medida Provisória foi publicada
no Diário Oficial da União de 30 de
outubro de 1998, sendo que da sua
conversão resultou a Lei nº 9.718/98.
FGV DIREITO RIO
85
PRÁTICA JURÍDICA IV
tes Acórdãos emanados pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, os quais reconheceram a inconstitucionalidade da base de cálculo introduzida pela Lei nº 9.718/98 para
a COFINS e a contribuição para o PIS:
“TRIBUTÁRIO. LEI 9.718/98. COFINS. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAÇÃO DE LEI INICIALMENTE INVÁLIDA POR EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE. MAJORAÇÃO
DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA.
— Trata-se de apelação da impetrante em face de sentença que denegou a ordem em
mandado de segurança, objetivando o pagamento da COFINS sem as alterações introduzidas pela Lei nº 9.718/98;
— o conceito de faturamento não se confunde com o de receita, sendo aquele uma figura oriunda do direito comercial, enquanto esta pode decorrer de inúmeras outras operações e atividades não necessariamente mercantis, sendo sinônimo de algo que se recebe;
— pretendeu o legislador constituinte derivado, ao promulgar a Emenda Constitucional 20/98, criar um arcabouço jurídico que pudesse emprestar legitimidade às alterações
introduzidas pela Lei nº 9.718/98, principalmente no tocante à base de cálculo daquelas contribuições;
— é inadmissível que uma lei, contrária à Constituição vigente à época de sua promulgação e compatível com Emenda Constitucional superveniente, receba validação para
o futuro, devendo o legislador ordinário, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo
teor, pois a primeira é nula ab initio e com efeitos ex tunc;
— em relação à majoração da alíquota da COFINS, uma lei ordinária não tem o condão de modificar a Lei Complementar 70/91, uma vez que se diferencia desta tanto do
ponto de vista substancial, como do ponto de vista formal;
— logo, se afiguram ilegítimas a ampliação da base de cálculo da COFINS, bem como
a majoração da alíquota desta Lei nº 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos estabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispõe sobre o referido
tributo;
— Apelação da parte autora provida.” (TRF 2ª Região; Primeira Turma; Apelação em
Mandado de Segurança nº 1999.51.01.022999-6; julgado em 04/11/2003; publicado
em 15/12/2003) [Grifos nossos]
“TRIBUTÁRIO. PIS. MP 1.212/95 E REEDIÇÕES. L. 9.715/98. VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 9.718/98. AMPLIAÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAÇÃO DE LEI INICIALMENTE
INVÁLIDA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº
70/91, AINDA VIGENTE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.
(...)
— a Emenda Constitucional nº 20/98 não teve o condão de convalidar as normas jurídicas introduzidas pela Lei 9.718/98;
— é inadmissível que uma lei, contrária à Constituição vigente à época de sua promulgação e compatível com Emenda Constitucional superveniente, receba validação para o
FGV DIREITO RIO
86
PRÁTICA JURÍDICA IV
futuro, devendo o legislador, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a
primeira é nula ab initio e com efeitos ex tunc;
(...)
— logo, se afiguram ilegítimas a ampliação da base de cálculo da COFINS, bem como
a majoração da alíquota desta Lei nº 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos estabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispõe sobre o referido
tributo;
(...)
— Apelação da parte autora provida;
— Remessa necessária improvida.” (TRF 2ª Região; Primeira Turma; Apelação em
Mandado de Segurança nº 2002.02.01.028251-1; julgado em 23/09/2002; publicado
em 24/03/2003) [Grifos nossos]
Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, constata-se que os eminentes Ministros
têm concedido liminares para imprimir eficácia suspensiva aos Recursos Extraordinários interpostos pelos contribuintes, ante a verossimilhança do direito alegado, somado
ao fato de estar pendente de conclusão o julgamento iniciado pelo Plenário do Recurso
Extraordinário nº 346.084, o qual encontra-se com voto favorável à tese defendida
pelos contribuintes. Confira-se:
“LIMINAR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFICÁCIA SUSPENSIVA. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO PLENÁRIO. DEFERIMENTO DA
MEDIDA ACAUTELATÓRIA.
1 — No Recurso Extraordinário a que esta ação cautelar visa a imprimir eficácia suspensiva — de nº 408.797-9 — prolatei a seguinte decisão: “PROCESSO. SOBRESTAMENTO. PIS E COFINS. §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. 1 — Em jogo está a harmonia, ou não, do §1º do artigo
3º da Lei nº 9.718/98, relativamente ao PIS e à COFINS, com a Constituição Federal.
Teve julgamento iniciado no Pleno, com voto proferido pelo relator ministro Ilmar
Galvão e pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, o Recurso Extraordinário nº
346.084, a versar sobre o mesmo dispositivo legal, no que também aplicável à COFINS. Assim, a tese que vier a prevalecer servirá de norte à definição deste recurso; 2
— Ante o quadro acima, determino sobrestamento do processo; 3 — À Assessoria, para
o acompanhamento devido; 4 — Publique-se.”. A autora, articulando com a relevância
da matéria, tendo em conta a argüição de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, no
que elasteceu a base de incidência do PIS e da COFINS, e argumentando com o risco
de manter-se com plena eficácia o quadro, requer a concessão de liminar que implique
a eficácia suspensiva do recurso sobrestado. Menciona precedentes — Ação Cautelar nº
52, da qual sou relator; Questão de Ordem na Petição nº 2.891, relator ministro Carlos
Velloso e Questão de Ordem na Ação Cautelar nº 125, relatora ministra Ellen Gracie.
Com a inicial, vieram documentos de folha 15 a 136;
2 — Em situação semelhante assim redigi ementa de acórdão da Primeira Turma referendando a concessão de liminar — “AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. EFICÁCIA SUSPENSIVA. Verifica-se a excepcionalidade efiFGV DIREITO RIO
87
PRÁTICA JURÍDICA IV
ciente a ditar eficácia suspensiva ao recurso extraordinário, presente o poder de cautelar
ínsito ao ofício judicante, quando o tema nele versado — Lei nº 9.718/98, constitucionalidade ou não, ante o texto primitivo da Carta e a Emenda Constitucional nº 20/98,
posterior à normatividade ordinária, pende de conclusão de julgamento no Plenário do
Supremo Tribunal Federal, com voto favorável à recorrente, embora de extensão parcial. No caso, há de imprimir-se a eficácia suspensiva para aguardar-se a conclusão do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 346.084, quando o Plenário elucidará a tese
prevalecente, considerados os parâmetros constitucionias;
3 — Defiro a liminar, imprimindo ao Recurso Extraordinário nº 408.797-7 a eficácia
suspensiva. Ao referendo da Turma;
4 — Cite-se a ré;
5 — Publique-se.” (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurélio nos autos da Ação
Cautelar nº 204-4, em 07/03/2004)20
“COFINS. BASE DE CÁLCULO. §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. SOBRESTAMENTO.
1 — Discute-se nestes autos, entre outros temas a legitimidade das modificações introduzidas pelo §1º do artigo da Lei nº 9.718/98 e que implicaram a ampliação da
base de cálculo da COFINS, em decorrência da mudança do conceito de faturamento originalmente previsto na Lei Complementar nº 70/91. Encontra-se pendente de
julgamento no Pleno o Recurso Extraordinário nº 346.084-6, a versar sobre matéria
idêntica. Assim, tudo recomenda o sobrestamento deste recurso, a fim de aguardar-se o
pronunciamento do Colegiado Maior;
2 — à Assessoria, para o acompanhamento devido. (...)” (Despacho proferido pelo
Ministro Marco Aurélio nos autos do Recurso Extraordinário nº 387.173-SP, em
11/07/2003. Publicado em 10/09/2003)
IV — DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL — NECESSIDADE DE CONCESSÃO — PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES
A concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, do Código de Processo
Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário ex vi do artigo 151,
inciso V, do Código Tributário Nacional, impõe-se uma vez que presentes os seus pressupostos autorizadores.
Como é sabido, o artigo 273, do Código de Processo Civil, condiciona a concessão
da tutela antecipada à presença da prova inequívoca, a qual deverá conduzir o juiz à
percepção da verossimilhança das alegações. Além disso, o mesmo dispositivo exige
também a presença do receio de dano irreparável ou de difícil reparação — periculum
in mora.
No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhança do direito invocado está
consubstanciada nas alegações de direito consignadas nos itens anteriores, quais sejam:
14
No mesmo sentido: Ação Cautelar nº 195-SP, Relator: Ministro
Celso de Mello, despacho proferido em 01/03/2004, publicado em
05/03/2004; Ação Cautelar nº 136-CE,
Relator: Ministro Cezar Peluso, despacho proferido em 05/02/2004, publicado em 27/02/2004; Ação Cautelar nº
66-RJ, Relator: Ministro Carlos Veloso,
despacho proferido em 02/09/2003,
publicado em 15/09/2003.
FGV DIREITO RIO
88
PRÁTICA JURÍDICA IV
i) a Lei nº 9.718/98 não encontrou fundamento no inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal (redação anterior à Emenda Constitucional nº 20), mas sim no parágrafo
quarto deste mesmo artigo, o qual previa (e ainda prevê) a possibilidade de que fossem
instituídas outras contribuições destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social,
desde que tal se desse por meio de lei complementar, o que de fato não ocorrera — item
II.1;
ii) o conceito de FATURAMENTO introduzido pela Lei nº 9.718/98 (Artigos 2º e 3º)
— assim entendido como a RECEITA BRUTA da pessoa jurídica, a qual deve abarcar
a totalidade das receitas auferidas —, é grandeza distinta e economicamente superior
ao conceito de FATURAMENTO, previsto no artigo 195, inciso I (redação anterior à
Emenda Constitucional nº 20), da Constituição Federal e, conseqüentemente, ao de
RECEITA BRUTA, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Recurso
Extraordinário nº 150.755-1) — item II.1;
iii) a “constitucionalização” da Lei nº 9.718/98, pretendida pelo Governo Federal com a
promulgação da Emenda Constitucional nº 20, não encontra respaldo no ordenamento
jurídico brasileiro — item II.1; e
iv) por fim, ante a flagrante violação ao quanto disposto pelo artigo 246, da Constituição Federal, a Medida Provisória nº 1.724/98 — a qual foi convertida na Lei nº
9.718/98 — também não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro —
item II.2.
Ainda acerca da verossimilhança do direito, somem-se os diversos arestos acerca da
matéria, os quais estão in totum transcritos no item III desta peça.
Por seu turno, tem-se que periculum in mora se faz evidente, pois caso não seja
concedida a antecipação da tutela que autorize a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão, tem-se que a situação da AUTORA perante à FAZENDA
NACIONAL (em especial, perante os órgãos da Secretaria da Receita Federal) estará
seriamente comprometida, pois o não recolhimento do tributo, sponte propria, fará
com que as D. Autoridades Fiscais daquela promovam a lavratura de Auto de Infração
com a exigência do tributo — acrescido de juros e multa elevada, nos termos da Lei
nº 9.430/96 —, o que só poderá ser evitado pelo seu recolhimento, que, obviamente,
tornaria ineficaz o presente requerimento.
Além do risco da AUTORA ter lavrado contra si Auto de Infração, paralelamente,
há também o risco de ser ela inscrita no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), se vier a exercer seu direito sem a devida
medida judicial acauteladora.
Não são necessárias longas digressões acerca das mazelas decorrentes da inscrição no
CADIN, bastando apenas ressaltar a impossibilidade de requerer certidão negativa de
débitos e tributos federais.
Cumpre advertir que com a antecipação da tutela aqui pleiteada não se pretende
obter autorização judicial para fins de compensação tributária. O objetivo da medida
acauteladora ora perquerida tem por finalidade única a suspensão da exigibilidade dos
créditos tributários, nos moldes delineados pelo artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.
FGV DIREITO RIO
89
PRÁTICA JURÍDICA IV
Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Código de
Processo Civil, mister se faz a concessão da tutela antecipada, de modo a afastar a inconstitucional exigência consubstanciada na diferença entre o montante supostamente
devido a título de COFINS e de contribuição para o PIS apurado pela sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98 e o que seria devido sem as modificações trazidas pela referida
norma — para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário daí decorrente.
V — DO PEDIDO
Em vista do exposto, e comprovado a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei nº
9.718/98 frente ao ordenamento jurídico, antes e depois da Emenda Constitucional nº
20/98, a AUTORA
a) requer a V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a antecipação da tutela, de
modo a afastar a inconstitucional exigência consubstanciada na diferença entre o montante supostamente devido a título de COFINS e de contribuição para o PIS apurado
pela sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98 e o que seria devido sem as modificações
trazidas pela referida norma — para os fins de suspender, nos termos do artigo 151,
inciso V, do Código Tributário Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crédito
tributário daí decorrente, de forma que a RÉ se abstenha de promover quaisquer atos
tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da
AUTORA no CADIN e a imposição de penalidades;
b) requer a citação da UNIÃO FEDERAL, para querendo contestar os termos aqui
contidos;
c) pede, ao final, reconhecer a inexistência de relação jurídica-tributária entre a AUTORA e a RÉ, em relação ao recolhimento da COFINS e a contribuição para o PIS sob
a nova sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exações mencionadas tendo como base de cálculo
apenas o seu faturamento, conforme determinava a redação do artigo 195, inciso I, da
Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98;
d) pede, igualmente ao término da presente lide, reconhecer o direito da AUTORA
em obter o ressarcimento do montante indevidamente pago sob a sistemática trazida
pela Lei nº 9.718/98 até a presente data, através da compensação daqueles com os valores vincendos e devidos a título de COFINS e de contribuição para o PIS, devidamente
corrigidos pela taxa SELIC, na forma prevista na 9.430/96; e
e) requer, ainda, a condenação da União Federal ao pagamento das custas, honorários advocatícios e demais cominações legais de praxe.
FGV DIREITO RIO
90
PRÁTICA JURÍDICA IV
Por fim, a AUTORA protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito
admitidos.
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer
ainda a AUTORA, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao
feito realizadas em nome de seus advogados, ________________________________
__________________________________________.
Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).
Termos em que,
pede deferimento.
Rio de Janeiro, 29 de junho de 2004.
_______________________________________________________________
_______________________________________
FGV DIREITO RIO
91
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
___ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL
_______________________________________________________________
___________________________________________________, vem, por seus advogados que esta subscrevem _____________, com fulcro nos artigos 282 e seguintes
do Código de Processo Civil (CPC), e, supletivamente, no artigo 38 da Lei nº 6.830,
de 22 de setembro de 1980, ajuizar a presente
A Ç Ã O A N U L A T Ó R I A D E D É B I T O F I S C A L com pedido de Antecipação de Tutela
em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), visando a anulação do Auto de
Infração nº 104.988 ____________, lavrado pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria
Municipal de Fazenda em 14 de novembro de 2008, conforme e nos exatos termos que
serão demonstrados, após a exposição das razões de fato e de direito consubstanciadas
adiante.
I — SÍNTESE DOS FATOS
______________________________________, doravante denominada AUTORA, consiste em sociedade empresária limitada que tem como atividades principais a
prestação de serviços de telecomunicação, bem como de Internet, além de consultoria,
gerenciamento e elaboração de projetos de engenharia em telecomunicação, conforme
previsto em seu objeto social ____________.
Assim, em virtude de suas operações, a AUTORA realiza diversos fatos geradores do
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) —
tributo estadual previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e disciplinado
pela Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 —, bem como do Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”), tributo municipal previsto no artigo 156,
inciso III, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de
31 de julho de 2003.
Desta feita, tendo o adimplemento de parte de suas obrigações tributárias fiscalizado
pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), em 14 de novembro de 2008 — data
do término da ação fiscal desenvolvida pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Municipal de Fazenda ao longo do segundo semestre do ano passado —, teve a AUTORA
lavrado contra si o Auto de Infração nº 104.988 ____________, que demandava a
quitação de valores a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) e
multa em virtude da suposta realização de 04 (quatro) infrações distintas, a saber:
FGV DIREITO RIO
92
PRÁTICA JURÍDICA IV
(i) Infração 01
Objeto: Falta de recolhimento do “ISSQN” incidente sobre “serviços de assessoria
técnica, consistentes no acesso, ativação, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestação de serviços de comunicação”, apurado a partir das Notas Fiscais
estaduais apresentadas pela AUTORA em resposta ao Termo de Intimação nº 43.728
Período autuado: fevereiro de 2006 a julho de 2008
Fundamento apontado: Artigo 8º, item 17.01 do Código Tributário Municipal
(“CTM”)21
Penalidade aplicada: Multa de 90% (noventa por cento) sobre o imposto apurado
(artigo 51, inciso I, item 5, alínea “a” do “CTM”)25
Valor histórico: R$28.180,13 (vinte e oito mil, cento e oitenta reais e treze centavos)
15
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário
Municipal:
“Art. 8º - O Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação dos serviços constantes
da lista a seguir: (...)
17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e
congêneres.
17.01 – Assessoria ou consultoria
de qualquer natureza, não contida em
outros itens desta lista; análise, exame,
pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de
qualquer natureza, inclusive cadastro e
similares.”
16
(ii) Infração 02
Objeto: Recolhimentos “espontâneos e intempestivos” do “ISSQN” retido na condição de substituto tributário, em operações nas quais o prestador de serviços se encontrava situado fora do Município do Rio de Janeiro, nos termos da Resolução do
Secretário Municipal de Fazenda nº 2.515, de 30 de julho de 2007. A AUTORA se
encontrava sob curso de ação fiscal, conforme esclarecem os Termos de Intimação nºs
43.372 e 43.533
Período autuado: setembro, outubro e dezembro de 2007 e janeiro e fevereiro de 2008
Fundamento apontado: Artigo 14, inciso XXII do “CTM”31
Penalidade aplicada: Multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado (artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”36)
Valor histórico: R$25.697,16 (vinte e cinco mil, seiscentos e noventa e sete reais e
dezesseis centavos)
(iii) Infração 03
Objeto: Utilização de “Livro Registro de Apuração” do “ISSQN” sem prévia autenticação fiscal
Período autuado: janeiro de 2006 a março de 2008
Fundamento apontado: Artigo 48 do “CTM”42 cominado com o artigo 164 do
Decreto Municipal nº 10.514, de 08 de outubro de 1991 (Regulamento do “ISSQN”
— “RISSQN”)44
Penalidade aplicada: Uma Unidade Fiscal do Município do Rio de Janeiro (“UNIF”)
por mês ou fração em atraso (artigo 51, inciso II, item 2, alínea “b” do “CTM”46)
Valor histórico: R$1.236,49 (mil, duzentos e trinta e seis reais e quarenta e nove
centavos)
(iv) Infração 04
Objeto: Ausência de comunicação dos termos da 11ª Alteração do Contato Social
da AUTORA (infração cadastral)
Período autuado: novembro de 2006 a novembro de 2008
Fundamento apontado: Artigo 48 do “CTM” cominado com o artigo 156 do
“RISSQN”52
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário
Municipal:
“Art. 51. As infrações apuradas por
meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas:
I – relativamente ao pagamento do
imposto: (...)
5 – falta de pagamento, quando o
imposto tenha sido lançado: (item 5 do
inciso I pela Lei nº 2.715 de 11.12.98)
a) a partir, exclusivamente, de base de
cálculo apurada através de documentos
contábeis, inclusive livro caixa, desde
que diretamente apresentados à fiscalização pelo sujeito passivo inscrito no
órgão competente.
Multa: noventa por cento sobre o imposto apurado;”
17
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário
Municipal:
“Art. 14. São responsáveis: (...)
XXII – o tomador do serviço, no caso
em que o prestador emitir documento
fiscal autorizado por outro município,
se esse prestador não houver cumprido
o disposto no art. 14-A nem estiver enquadrado nas exclusões de que tratam
seus §§ 1º e 2º.
Art. 14-A. Toda pessoa jurídica que preste serviços no Município do Rio de Janeiro
com emissão de documento fiscal autorizado por outro município deverá fornecer
informações, inclusive a seu próprio respeito, à Secretaria Municipal de Fazenda,
conforme previsto em regulamento. (...)”
18
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário
Municipal:
“Art. 51. As infrações apuradas por
meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas:
I – relativamente ao pagamento do
imposto: (...)
7 – falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei nº 1.371
de 30.12.88)
a) retenção do imposto devido, por
terceiros; (...)
FGV DIREITO RIO
93
PRÁTICA JURÍDICA IV
Penalidade aplicada: Meia “UNIF” por mês ou fração em atraso (art. 51, inciso II,
item 3, alínea “b” do “CTM”54)
Valor histórico: R$526,65 (quinhentos e vinte e seis reais e sessenta e cinco centavos).
Apesar de não questionar a validade do referido Auto de Infração nº 104.988
____________ em relação às Infrações nºs 03 e 0460, a ora AUTORA não pode se
conformar com as exações fiscais consubstanciadas nas Infrações nºs 01 e 02.
A infração n° 01 afigura-se inconstitucional, ilegal e irrazoável quando se verifica
que, nas operações autuadas nesta Infração, a AUTORA apenas prestou serviços de
comunicação em geral, sobre os quais incide tão somente o “ICMS”, tendo sido os valores mencionados nas Notas Fiscais emitidas corretamente oferecidos à tributação pelo
referido imposto estadual, não havendo como se falar em incidência do “ISS”, inclusive
nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Em igual sentido, não pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa
de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, eis que, conforme atestam as
próprias D. Autoridades Fiscais, na Infração nº 02, houve recolhimentos “espontâneos
e intempestivos” do tributo, não podendo ser imputada penalidade relativa à ausência
de recolhimento da quantia devida.
Conforme restará cabalmente comprovado, a cobrança de tais valores resta indevida,
obrigando a AUTORA a novo recolhimento tributário, que implica tanto em enriquecimento sem causa do Município RÉU (artigos 884 a 886, da Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 — Código Civil Brasileiro61) quanto em bitributação.
Por tal razão, a ora AUTORA ajuíza a presente Ação Anulatória com escopo de extinguir essa pretensão fiscal do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em Juízo, requerendo desde logo a expedição de guia para efetivação do depósito da quantia em lide.
O descabimento da autuação ora guerreada será evidenciado a partir de sólidos argumentos, o que demandará a exclusão de parte do crédito tributário constante do Auto
de Infração.
É o que se passa a comprovar.
Multa: 250% (duzentos e cinqüenta
por cento) sobre o imposto retido ou
cobrado em separado.”
19
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário
Municipal:
“Art. 48. A legislação tributária estabelecerá as obrigações acessórias no
interesse da arrecadação ou da fiscalização, bem como aqueles a elas obrigados,
ainda que não sujeitos ao imposto.”
20
Decreto Municipal nº 10.514, de 08
de outubro de 1991 – Regulamento do
“ISSQN” do Município do Rio de Janeiro:
“Art. 164. Os livros fiscais só poderão
ser usados depois de autenticados pela
repartição fiscal competente.”
21
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário
Municipal:
“Art. 51. As infrações apuradas por
meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: (...)
II – relativamente às obrigações acessórias: (...)
2 – livros fiscais: (...)
b) falta de autenticação:
Multa: 1 (uma) UNIF por livro, por mês
ou fração, a partir da obrigatoriedade;”
22
Decreto Municipal nº 10.514, de 08
de outubro de 1991 – Regulamento do
“ISSQN” do Município do Rio de Janeiro:
“Art. 156. As alterações ocorridas nos
dados declarados pelo sujeito passivo
para obter a inscrição, assim como a paralisação temporária da atividade, serão
comunicadas à repartição fazendária
competente, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data em que ocorrer o fato.”
23
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário
Municipal:
II — DO MÉRITO
II.1 — DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO
Nº 01 — PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PELA AUTORA —
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO “ICMS” — JURISPRUDÊNCIA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)
“Art. 51. As infrações apuradas por
meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: (...)
II – relativamente às obrigações acessórias: (...)
3 – inscrição junto à Fazenda Municipal e alterações cadastrais:
b) falta de comunicação do encerramento de atividade: (...)
Multa: 1 (uma) UNIF;”
24
Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, a prestação de serviços de comunicação consiste em fato gerador do Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), sendo este um dos alicerces do Sistema
Tributário Nacional.
A ora AUTORA irá providenciar o
recolhimento das quantias apontadas
nestas Infrações, como de direito.
25
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002 – Código Civil Brasileiro:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualização dos valores
monetários. (...)”
FGV DIREITO RIO
94
PRÁTICA JURÍDICA IV
Segundo as D. Autoridades Fiscais do Município RÉU, no período fevereiro de
2006 a julho de 2008, segundo as Notas Fiscais estaduais apresentadas em resposta
ao Termo de Intimação nº 43.728 (Quadros Auxiliares 1-A e 1-B), a AUTORA teria
deixado de recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) aparentemente devido pela prestação de “serviços de assessoria técnica, consistentes no acesso,
ativação, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestação de serviços de
comunicação”, nos termos do artigo 8º, item 17.01 do Código Tributário Municipal
(“CTM”).
Entretanto, conforme resta claro a partir da análise dos contratos que deram origem
as prestações de serviços consignadas nas Notas Fiscais estaduais ____________, que
respaldam a autuação, verifica-se que os mesmos tinham como objeto unicamente a
prestação de serviços de comunicação pela AUTORA, sujeitos à incidência do “ICMS”,
nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e do artigo 2º, inciso III, da
Lei Complementar nº 87/96, sendo que esta última norma dispõe claramente:
“Art. 2° O imposto [“ICMS”] incide sobre:
(...)
III — prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio,
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;” [Grifos não constam
do original]
Nesse sentido, definindo no âmbito da legislação brasileira o conceito de “serviços
de comunicação”, o artigo 60 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de
Telecomunicações) esclarece que:
“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§1°. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.” [Grifos não constam do original]
Assim, em consonância com o artigo 110 do Código Tributário Nacional63, nos
termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei
Complementar nº 87/96 e do artigo 60 da Lei nº 9.472/97, o “serviços de comunicação” tributável pelo “ICMS” consiste naquele que possibilita a “transmissão, emissão
ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza”.
Nesse sentido, observando por amostragem os contratos que deram origem às
prestações de serviços consignadas nas Notas Fiscais estaduais sob questionamento
____________, conclui-se que, indubitavelmente, tinham os mesmos como objeto
26
Lei nº 5.172, de 25 de outubro de
1966 – Código Tributário Nacional:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos
Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
FGV DIREITO RIO
95
PRÁTICA JURÍDICA IV
somente a prestação de serviços de comunicação, conforme se visualiza com auxílio do
seguinte instrumento gráfico:
Tomador de Serviço
Objeto do Contrato
Documento
___________________________
“1. Descrição do Serviço
O serviço _____________________
estabelece uma conexão digital constante
ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original]
________________
___________________________
“1. Descrição do Serviço
O Dedicated L2L Service é uma solução
capaz de interconectar as mais diversas
aplicações através de conexões nativas
de 10Mbps, 100Mbps e 1 Gbps. O Dedicated L2L Service possibilita máxima
perfomance e segurança, pois todo o
tráfego passa através de uma solução não
compartilhada, onde tanto a fibra óptica
como os switches nos extremos são dedicados ao cliente.” [Grifos não constam
do original]
__________________
__________________
__________________
“1. Descrição do Serviço
O serviço ______________________
estabelece uma conexão digital constante
ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original]
“1. Descrição do Serviço
O serviço ______________________
estabelece uma conexão digital constante
ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original]
___________________________
“1. Descrição do Serviço
O serviço _________________ estabelece uma conexão digital constante
ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original]
________________
Como se observa com a amostragem acima, os serviços prestados pela AUTORA (“_
_____________________________________________________ “) são serviços de
comunicação (“soluções”) para bancos, corretoras e instituições financeiras, que necessi-
FGV DIREITO RIO
96
PRÁTICA JURÍDICA IV
tam transmitir dados entre suas filiais e o mercado financeiro de maneira célere, perene
e confidencial.
São, portanto, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e
do artigo 110 do Código Tributário Nacional, fatos geradores do “ICMS”, tanto que,
pela prestação destes serviços, a AUTORA destacou e recolheu o valor do imposto estadual devido, conforme demonstram as Notas Fiscais estaduais dos serviços prestados
às empresas “______________________________________________________.”
____________.
Ademais, ainda que as D. Autoridades Fiscais do Município RÉU entendessem que
os serviços prestados pela AUTORA não se tratavam de genuínos serviços de comunicação, mas de “serviços de valor adicionado” — nos termos do artigo 61 da Lei nº
9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações)65 —, deveriam as D. Autoridades Fiscais
demonstrar a subsunção dos mesmos às normas do “ISS”, apontando o item ou subitem
da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 — incorporada pela legislação carioca no artigo 8º do Código Tributário Municipal (“CTM”) — que serviria
de suporte à sua exação, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal68.
Ora, o subitem da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 apontado
pelas D. Autoridades Fiscais cariocas (“17.01 — Assessoria ou consultoria de qualquer
natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro
e similares.”) não possui qualquer conexão com o objeto dos contratos firmados pela
AUTORA ____________, eis que os mesmos não se tratam de “assessoria”, “consultoria” e muito menos de “análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de
dados e informações de qualquer natureza”.
Em verdade, conforme demonstrado, o objeto dos contratos firmados pela AUTORA oferece genuínos serviços de comunicação, eis que disponibilizam meios para
a “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza” (artigo 60, parágrafo primeiro da Lei nº
9.472/97) aos seus contratantes, sendo, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60
da Lei nº 9.472/97 e do artigo 110 do Código Tributário Nacional, fatos geradores do
“ICMS”.
Neste sentido, salienta a tradicional doutrina tributária a respeito da tributação de
serviços de comunicação:
Aires Fernandino Barreto71:
“A estremação das competências estadual e municipal, em matéria de serviços, marca-se pela materialidade da atividade considerada:
a) se tiver por cerne a.1) a prestação de serviços de comunicação, o tráfego
comunicativo, ou a.2) a realização de serviço de transporte intermunicipal ou
27
Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 –
Lei Geral de Telecomunicações:
“Art. 61. Serviço de valor adicionado é
a atividade que acrescenta, a um serviço
de telecomunicações que lhe dá suporte
e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação
ou recuperação de informações.
§1º. Serviço de valor adicionado não
constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que
lhe dá suporte, com os direitos e deveres
inerentes a essa condição.”
28
Constituição Federal de 1988:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei
que o estabeleça;”
29
BARRETO, Aires F., ISS na Constituição
e na Lei, São Paulo, Editora Dialética, 2ª
Edição (2005), páginas 72 e 73.
FGV DIREITO RIO
97
PRÁTICA JURÍDICA IV
interestadual, haverá tributação pelo ICMS (desde que verificados os demais aspectos da hipótese de incidência);
b) se, diversamente, tratar-se de qualquer outro serviço que não corresponda,
exata, precisa e circunscritamente, aos de comunicação ou de transporte intermunicipal, poderá, em tese, haver tributação pelo ISS.”
Heleno Taveira Tôrres72:
“De fato, o § 3º, do art. 155, segundo o qual: ‘à exceção dos impostos de
que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impostos de Importação e Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre
operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de
petróleo, combustíveis e minerais do País’ (redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001), determina um espaço bem delimitado para o
exercício da competência dos estados. Resta garantida, assim, a tributação das
telecomunicações limitadamente aos impostos ali referidos. Nenhuma extensão
pode ser praticada, a título voluntário, pelo legislador ou mesmo pelo aplicador
das normas tributárias, ao pretender alcançar outros serviços prestados no âmbito das telecomunicações ou mesmo o fornecimento de bens ou materiais, a título
de locação ou como meio auxiliar.” [Grifos não constam do original]
Maria Beatriz Martinez e Pedro Anan Jr.73:
“O serviço de comunicação pode ser definido como sendo o ‘ato ou efeito
de transmitir mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados’.
Nesse sentido, o serviço de comunicação tributável pelo ICMS é aquele que
propicia o transporte da mensagem, bem como aquele que coloca à disposição
do usuário os meios necessários para a transmissão das informações, caso do provedor de acesso, que fornece o endereço lógico.
(...)
Por esse entendimento, é aplicável, portanto, o artigo 155, II, da CF/88,
valendo ressaltar que esse dispositivo legal não limita o campo de atuação do
ICMS, abrangendo todas as prestações de serviço de comunicação. Assim, ainda
que o provedor de acesso tenha que se utilizar de um terceiro que lhe sirva de
canal transmissor de backbones (Embratel etc.), será tributado pelo ICMS em
razão de prestar um serviço de comunicação entre o usuário e a rede.” [Grifos
não constam do original]
Nesse sentido, recentemente, fazendo uso do instrumento do “recurso repetitivo”
trazido pela Lei nº 11.672, de 08 de maio de 2008, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça transmitiu o pacífico entendimento da jurisprudência daquele
Tribunal Superior no sentido de que incide “o ISSQN sempre que o serviço agregado
estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o
serviço agregado não estiver previsto na referida lista”, conforme se verifica da ementa
30
TÔRRES, Heleno Taveira, Direito Tributário das Telecomunicações e Satélites,
São Paulo, Editora Quartier Latin, 2007,
página 63.
31
MARTINEZ, Maria Beatriz e ANAN JR.,
Pedro , ISS e ICMS no âmbito do Direito da
Informática, em ISS LC 116/2003, Ives
Gandra da Silva Martins e Marcelo Magalhães Peixoto (organizadores), Curitiba, Editora Juruá, 2004, página 551.
FGV DIREITO RIO
98
PRÁTICA JURÍDICA IV
do v. acórdão proferido quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.092.206/SP,
proferido à unanimidade de votos:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS.
ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ.
1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX,
b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a
delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios,
relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes
critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de
transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b)
sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a
LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações
mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN
sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC
116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na
referida lista.
2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas
agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à
LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula
156/STJ: ‘A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas,
ao ISS’. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC
[Lei nº 11.672/08] e da Resolução STJ 08/08.” [Grifos não constam do original]
(Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, Recurso Especial nº 1.092.206/
SP, Relator Ministro Teoria Albino Zavascki, unânime, publicado no Diário de
Justiça da União em 23 de março de 2009) ____________
Em suma, verifica-se que, conforme salientado pela doutrina e pela Jurisprudência
pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em virtude dos serviços prestados pela
AUTORA não possuírem correlação alguma com o subitem 17.01 da Lista anexa à Lei
Complementar nº 116/03 (“17.01 — Assessoria ou consultoria de qualquer natureza,
não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e
fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.”), são os mesmos tributáveis pelo “ICMS”, eis que se tratam justamente de serviços
de comunicação, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo
2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e do
artigo 110 do Código Tributário Nacional.
FGV DIREITO RIO
99
PRÁTICA JURÍDICA IV
Dessa feita, resta manifesta a inconstitucionalidade, ilegalidade e irrazoabilidade da
Infração nº 01 do Auto de Infração nº 104.988 ____________, devendo ser a mesma
imediatamente cancelada pelo Poder Judiciário.
II.2 — DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO
Nº 02 — COMINAÇÃO EQUIVOCADA DA MULTA — ARTIGO 112 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — APLICAÇÃO CONFISCATÓRIA
Por fim, a respeito da Infração nº 02, não pode a ora AUTORA se conformar com a
validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado,
aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, eis que, conforme atestam as próprias D. Autoridades Fiscais, houve recolhimentos “espontâneos
e intempestivos” do tributo, não podendo ser imputada a ausência de recolhimento da
quantia devida.
Nesse sentido, veja-se a penalidade aplicada à AUTORA:
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 — Código Tributário
Municipal:
“Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas
às seguintes multas:
I — relativamente ao pagamento do imposto: (...)
7 — falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei nº
1.371 de 30.12.88)
a) retenção do imposto devido, por terceiros; (...)
Multa: 250% (duzentos e cinqüenta por cento) sobre o imposto retido ou
cobrado em separado.” [Grifos não constam do original]
Ora, como se observa, mesmo não podendo ser aplicado o benefício da denúncia
espontânea (artigo 138 do Código Tributário Nacional) em virtude da AUTORA estar
sob ação fiscal quando da realização dos referidos pagamentos, as próprias D. Autoridades Fiscais do Município RÉU atestam que “na condição de substituto tributário,
[a AUTORA] efetuou recolhimentos espontâneos e intempestivos do ISSQN retido”
____________.
Portanto, as D. Autoridades Fiscais verificaram a existência de “recolhimentos espontâneos e intempestivos do ISSQN retido”, sendo descabida a aplicação de multa
prevista no artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, especialmente pelo fato
de haver na legislação fluminense penalidade menos grave cominada para a infração
praticada, estando a aplicação da multa em confronto com o disposto no artigo 112 do
Código Tributário Nacional:
“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I — à capitulação legal do fato;
FGV DIREITO RIO
100
PRÁTICA JURÍDICA IV
II — à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III — à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV — à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
Logo, com base no artigo 112 do Código Tributário Nacional e na legislação municipal, a penalidade que deveria ter sido aplicada em face da AUTORA consiste naquela
exposta no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do próprio “CTM”, que prevê multa
de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, a saber:
Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 — Código Tributário
Municipal:
“Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas
às seguintes multas:
I — relativamente ao pagamento do imposto: (...)
2 — falta de pagamento, quando houver: (...)
f ) falta de retenção, se obrigatória, nos pagamentos dos serviços de terceiros:
Multa: 60% (sessenta por cento) sobre o imposto apurado.” [Grifos não constam do original]
Ademais, considerando o disposto no parágrafo terceiro do artigo 113 do Código
Tributário Nacional74, a aplicação de multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento)
quando deveria ser aplicada multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do imposto devido consiste em uso manifesto da penalidade com fins de confisco, em fenômeno
vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
IV — utilizar tributo com efeito de confisco;”
Em igual sentido, observe-se que, justamente em obediência ao artigo 150, inciso
IV, da Constituição Federal e a jurisprudência pacífica do Pretório Excelso, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem afastado a cominação
de multas confiscatórias, conforme se verifica do seguinte arresto:
“1. TRIBUTÁRIO ISS.
2. MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA.
3. A MORA NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ACARRETA A
INCIDÊNCIA DE MULTA, MESMO QUE SE TRATE DE DIFERENÇA
ENTRE O PERCENTUAL PAGO VOLUNTARIAMENTE, E O EXIGIDO
PELA MUNICIPALIDADE, ORIUNDO DE DIVERGÊNCIA DE CONCEITUAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO.
32
Lei nº 5.172, de 25 de outubro de
1966 – Código Tributário Nacional:
“Art. 113. A obrigação tributária é
principal ou acessória. (...)
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente
à penalidade pecuniária.”
FGV DIREITO RIO
101
PRÁTICA JURÍDICA IV
4. PERCENTUAL ELEVADO DE MULTA, PREVISTO NO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO, QUE PODE E DEVE SER REDUZIDO
PELO PODER JUDICIÁRIO, ADEQUANDO-O À NOVA REALIDADE
ECONÔMICA DO PAÍS, EVITANDO-SE O CONFISCO INDIRETO, VEDADO PELO ART. 150, IV, DA CARTA POLÍTICA DE 1988.
5. JURISPRUDÊNCIA PACIFICA DO S.T.F..
6. ADOÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO FEDERAL, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO PREVISTO
NO ART. 5°, § 2°, DA CARTA MAGNA.
7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” [Grifos não constam do original]
(Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Quarta Câmara, Apelação Cível nº 2004.001.08924, Relator Desembargador Mário dos Santos Paulo,
unânime, publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 24 de
setembro de 2004) ____________
Em síntese, nos termos do artigo 112 do Código Tributário Nacional, a cominação
da penalidade de 250% (duzentos e cinquenta por cento) faz-se manifestamente ilegal,
devendo ser aplicada a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do próprio
“CTM”, que prevê multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido,
evitando-se à violação aos termos do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e aos precedentes deste Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro.
IV — ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA — PRESENÇA DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES: VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E
DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO — ARTIGO 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Ante a presença dos seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existência de
relevante fundamento (verossimilhança das alegações); e ii) que a existência de crédito
tributário passível de inscrição em Dívida Ativa, do qual possa exsurgir a constrição de
patrimônio da AUTORA por meio do ajuizamento de Execução Fiscal — consubstanciado o receio de “dano irreparável” ou de “difícil reparação” (periculum in mora)
—, deve ser concedida a antecipação da tutela, nos termos do artigo 273, inciso I, do
Código de Processo Civil.
A concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, inciso I, do Código de
Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário ex vi artigo
151, inciso II, do Código Tributário Nacional, se impõe uma vez que presentes os seus
pressupostos autorizadores.
Como é sabido, o artigo 273, do Código de Processo Civil, condiciona a antecipação da tutela à presença da prova inequívoca, a qual deverá conduzir o juiz à percepção
da verossimilhança das alegações. Além disso, o inciso I do mesmo dispositivo exige
FGV DIREITO RIO
102
PRÁTICA JURÍDICA IV
também a presença do receio de dano irreparável ou de difícil reparação — periculum
in mora.
No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhança do direito invocado está
consubstanciada nas alegações de direito consignadas nos itens anteriores, especialmente aquele que demonstra a inexistência de correlação entre o serviço prestado pela AUTORA (serviço de comunicação) e o elencado no subitem 17.01 da Lista anexa à Lei
Complementar n° 116/03, bem como a inaplicabilidade de multa de 250 % (duzentos
e cinquenta por cento) por ser manifestamente ilegal, haja vista a determinação de ser
aplicada — sob os aspectos concernentes ao presente caso — a pena prevista no artigo
51, inciso I, item 2, alínea “f ”, do ““CTM””, qual seja de 60 % (sessenta por cento),
determinando a concessão da antecipação de tutela para assegurar, desde logo, o direito
da AUTORA em não se sujeitar àquelas restrições.
Por seu turno, tem-se que o dano de difícil reparação se faz evidente, pois caso não
seja concedida a antecipação da tutela que autorize a suspensão da exigibilidade dos
créditos tributários em questão, é inconteste que a AUTORA correrá o risco de sofrer
constrições em seu patrimônio em decorrência da exigência de valores manifestamente
indevidos.
Ora, a conjugação dos fatores mencionados nos parágrafos anteriores denota, de
forma induvidosa, que não conceder a tutela antecipada ora requerida trará prejuízos
de grande monta em detrimento da AUTORA, o que, por certo, não se pode admitir.
Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Código de
Processo Civil, justifica-se, assim, a concessão da tutela antecipada aqui requerida, para
os fins do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.
III — DOS PEDIDOS
Ante o todo acima exposto, requer e espera a AUTORA que Vossa Excelência se
digne em:
(i) em sede liminar, autorizar a realização do depósito judicial da quantia
tributária em lide, consubstanciada na lavratura do Auto de Infração nº 104.988
____________, no exato valor demandado de R$55.640,43 (cinquenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e reais e quarenta e três centavos), determinando
liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito ora depositado, conforme
previsto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN);
(ii) determinar a citação do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ),
ora RÉU, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, conteste a
presente demanda;
(iii) em sede de mérito, julgar procedente a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, desconstituindo o crédito tributário demandado nas Infrações nºs 01
e 02 do Auto de Infração nº 104.988 ____________ — extinguindo a Infração
FGV DIREITO RIO
103
PRÁTICA JURÍDICA IV
nº 01 e determinando que à Infração nº 02 seja aplicada a penalidade prevista
no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do “CTM” — e impedindo a produção
de quaisquer efeitos constritivos ao patrimônio da AUTORA decorrente destas
exações, em virtude dos argumentos de fato e de direito acima expostos;
(iv) determinar a condenação do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
(RJ) nas custas judiciais e em honorários advocatícios, os quais devem ser fixados
em 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa; e ao final,
(v) após o trânsito em julgado da procedência da presente Ação Anulatória
de Débito Fiscal, determinar o imediato levantamento do valor ora depositado.
Protestando por todas as provas em direito admitidas, para meros fins fiscais, dá-se à
causa o valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais).
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer
ainda a AUTORA que sejam todas as ____________________________________
__________________________________________________________________
Termos em que,
pede deferimento.
Rio de Janeiro, 04 de junho de 2009
__________________________
__________________________
__________________________
FGV DIREITO RIO
104
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA
DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO — SP
_______________________________________________________________
__________________, por seus advogados que esta subscrevem ____________, vem,
respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no inciso I, do artigo 165, do Código Tributário Nacional (CTN) e no artigo 282 e seguintes, do Código de Processo Civil
(CPC), propor a presente
AÇÃOORDINÁRIA
DEREPETIÇÃODEINDÉBITO
em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pelas razões de fato e de direito a seguir
expostas.
I — DOS FATOS
Atuando com longa tradição no setor de comunicações, a _________________
_____________________________________, doravante denominada AUTORA,
não somente exerce atividades relativas à exploração, em âmbito nacional e segmento
internacional, dos serviços de telecomunicações (sujeitas à competência tributária dos
Estados pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal) como se dedica também a
exploração econômica de outras searas constantes de seu objeto social, prestanto serviços de “aluguel de máquinas, equipamentos e outros bens móveis” (suposto item 3.01
da atual lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003), “lubrificação,
limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” (item 14.01) e “cobrança e recebimento por conta de terceiros” (item 15.10).
Sendo assim, em 25 de maio de 2000, pelo grande volume de tais serviços complementares que presta e pela razoável quantidade de clientes que atende, onde ambos
resultam no considerável recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”) calculado sobre o preço real dos serviços efetivamente prestados, a
AUTORA obteve do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, regime especial para
recolhimento do “ISSQN”, com base na receita estimada, para o ano-exercício de 2000
_______________________________________________________.
Os termos de autorização do Regime Especial nº 11.154 (Processo nº 20000.005.189-2) encontram-se assim redigidos:
“1. AUTORIZO, com base no disposto no artigo 176 do Decreto Nº
22.470/86, a concessão de regime especial para o exercício de 2000, com vistas
ao recolhimento do ISS calculado sobre a receita do serviço estimado, conforme
abaixo discriminado.
FGV DIREITO RIO
105
PRÁTICA JURÍDICA IV
2. Os serviços para os quais é concedido o regime especial são os de cobranças
e recebimentos por conta de terceiros, lubrificação, limpeza e revisão de máquinas e aluguel de equipamentos, enquadráveis nos códigos de serviço 5487, 6785
e 765, respectivamente.
3. A presente estimativa é fixada para vigorar de janeiro a dezembro de 2000,
e consiste no recolhimento do ISS com base na seguinte receita estimada mensal:
I — Código de serviço: 5487
Período
Receita Mensal
Janeiro a Dezembro/2000
41.318,49 UFIRs/mês
II — Código de serviço: 6785
Período
Receita Mensal
Janeiro a Dezembro/2000
2.505.519,69 UFIRs/mês
III — Código de serviço: 7650
Período
Receita Mensal
Janeiro a Dezembro/2000
5.343.440,26 UFIRs/mês
(...)” [Grifos originais] ____________
Ocorre que, infelizmente, no decorrer do ano-exercício de 2000, a AUTORA apurou receita real inferior à estimada para os dois primeiros códigos de serviço (5487
e 6785), tendo seu balanço econômico-fiscal sido finalizado em janeiro de 2001 no
seguinte status:
“(...)
Item da lista 67 — Código 6785 — lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza (diferença corrigida a favor da ___________________________ = R$ 818.280,93);
Item da lista 94 — Código 5487 — cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de instituições financeiras (diferença corrigida a favor da ___________________________ = R$ 9.680,33).”
[Grifos nossos] ____________
Desse modo, com base no artigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional
(CTN) e buscando administrativamente a satisfação de seus direitos, a AUTORA
protocolizou pedido de restituição do indébito fiscal pago a título de “ISSQN” com
base nas receitas estimadas decorrentes dos serviços de “lubrificação, limpeza e revisão
de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” e “cobrança e
recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de ins-
FGV DIREITO RIO
106
PRÁTICA JURÍDICA IV
tituições financeiras” fixadas pelo mencionado Regime Especial para o ano-exercício
de 2000.
Autuado sob o nº 2001-0.020.382-1 ____________, o processo administrativo
correspondente demonstrou a efetiva existência de créditos fiscais em prol da AUTORA, à qual, porém, após mais de quatro anos de extensa tramitação administrativa em
que ficou cabalmente comprovado seu pleno direito de repetição do indébito pago, teve
negado o pedido de restituição, sob o seguinte fundamento do Chefe de Gabinete da
Secretaria Municipal de Finanças:
“DESPACHO:
1. À vista das informações prestadas pela Assessoria Jurídica desta Pasta, e nos
termos do item 1.1.4, “a”, da Portaria SF nº 31/97, INDEFIRO o pedido de restituição do valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil quatrocentos
e vinte e três reais e vinte e seis centavos).
2. Além de possuir autos de infração em aberto, a Requerente não atendeu ao
disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional.
3. Anote-se, publique-se, notifique-se o interessado e, em seguida, arquivese.” [Grifos originais] ____________
Contudo, salvo melhor juízo, a AUTORA não compreende que o artigo 166, do
Código Tributário Nacional (CTN) seja, no caso em tela, óbice concreto e eficaz ao
seu pleno direito de restituição fiscal, bem como a existência de autos de infração em
aberto. O indeferimento do pleito da AUTORA torna ainda mais evidente o enriquecimento sem causa do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, no caso sob análise.
É o que se passa a demonstrar.
II — DO DIREITO
De acordo com a decisão final de mérito do Processo Administrativo nº 20010.020.382-1 ____________, o pedido de restituição de indébito fiscal formulado pela
ora AUTORA no valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos
e vinte e três reais e vinte e seis centavos) possui dois óbices legais: (i) a aparente vedação do artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN); e (ii) a existência de autos
de infração lavrados pela Secretaria de Finanças do Município de São Paulo contra a
AUTORA em aberto.
Contudo, em que pese o melhor entendimento da D. Autoridade Administrativa,
nenhum dos referidos argumentos procede.
FGV DIREITO RIO
107
PRÁTICA JURÍDICA IV
II.1 — DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) AO CASO EM TELA
Assim dispõe o artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN):
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por
este expressamente autorizado a recebê-la.”
Ora, como se observa, não há qualquer óbice neste dispositivo legal apto a ensejar a
negativa de restituição por parte do RÉU para o caso sob análise. Explica-se, a AUTORA, para o ano-exercício de 2000, estava regida por um regime especial de estimativa
onde recebeu expressamente, do próprio MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, a
autorização para recolher o “ISSQN” derivado dos serviços prestados de “lubrificação,
limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” e “cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto
serviços de instituições financeiras” _______________________________________
________________.
Ao ser autorizado o regime de estimativa, o “ISSQN” perde sua potencial natureza
de “tributo indireto”, tornando-se claro e expresso “tributo direto”, o que afasta a aplicação da norma bruta do artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN). Isso porque,
a AUTORA já havia assumido a obrigação de realizar a tributação do “ISSQN” com
base em valores previamente estabelecidos por meio do regime de estimativa, assumindo para si a obrigação de efetuar estes recolhimentos nos montantes previamente estabelecidos. Torna-se, então, manifesta a alteração da natureza do “ISSQN” adquirindo a
essência de “tributo direto” no presente caso.
Nesse sentido, é interessante analisar o peculiar e análago raciocínio jurídico desenvolvido pelo Ministro Castro Meira quando Relator no julgamento do Recurso Especial
nº 727.810 / MS, em estudo da descaracterização do “ISSQN” como “tributo indireto”
no âmbito das sociedades uniprofissionais e sua repercussão na legitimidade ad causam
para propor a repetição de indébito fiscal:
“Por fim, conheço do recurso quanto à violação ao art. 166 do CTN.
Discute-se se é possível a repetição do indébito quando a sociedade civil de
advogados, contribuinte do ISS, não atende ao comando legal encartado no art.
166 do CTN, de seguinte teor:
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por
este expressamente autorizado a recebê-la”.
FGV DIREITO RIO
108
PRÁTICA JURÍDICA IV
A aplicação do art. 166 do CTN impõe a conjugação de dois fatores: cuidar-se de
ação em que se pleiteia a repetição de indébito e que o tributo em discussão comporte,
por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro. Em outras palavras, a
regra sob referência somente incide nas ações em que se objetiva a repetição de tributo
indireto.
É certo que a classificação dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critério
econômico da repercussão. Não há, entretanto, rigidez nesse critério classificatório. Alguns tributos, a depender da situação de mercado, ora se apresentam como indiretos,
permitindo a transferência do
encargo financeiro, ora se colocam na condição de tributos diretos, assumindo o
próprio contribuinte de direito o ônus da imposição fiscal.
O ICMS e o próprio ISS são exemplos típicos da ausência de rigidez desse critério
classificatório. Na situação favorável de mercado, em que a procura supera a oferta, o
comerciante e o prestador de serviços, certamente, conseguirão transferir ao consumidor ou tomador de serviços
os custos fiscais da atividade empresarial. Facilmente, o ICMS e o ISS serão “embutidos” no valor da mercadoria ou no preço do serviço.
Já na situação desfavorável de mercado, a oferta excessiva ou a pequena demanda
forçará a queda dos preços, impedindo que o comerciante e o prestador de serviços consigam transferir os custos fiscais da atividade. Imagine-se a situação em que uma empresa de roupas pretende negociar, em pleno verão, o estoque de mercadorias de inverno. O
comerciante não só terá que arcar com os custos fiscais próprios de sua atividade, como
se verá obrigado a vender suas mercadorias por preço inferior ao custo de aquisição.
Assim, o critério que classifica os tributos em diretos e indiretos é incerto, já que
depende de condições de mercado. Daí que o art. 166 do CTN tenha exigido daqueles
que se propõem a ajuizar ações de repetição de indébito que façam prova da não repercussão financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição por
quem tenha suportado o ônus fiscal.
A hipótese dos autos, contudo, impõe o exame de situação peculiar. As sociedades
de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68.
Como são necessariamente uniprofissionais, não possuem natureza mercantil, sendo
pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados, não recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo, calculado com base
no número de profissionais integrantes da sociedade. Neste sentido, colho os seguintes
precedentes deste Tribunal Superior:
‘TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO.
SOCIEDADES DE ADVOGADOS.
1. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68 estabelece alguns requisitos, sem os quais a sociedade estará obrigada a recolher o ISS com base na sistemática geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento. São eles: a) que a sociedade seja uniprofissional; b) que os profissionais nela associados ou habilitados
prestem serviços em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal.
FGV DIREITO RIO
109
PRÁTICA JURÍDICA IV
(...)
5. Tranqüila a conclusão de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que
seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, já que são necessariamente uniprofissionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a
responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados.
6. Recurso provido.’ (REsp nº 623.772-ES, DJU de 1º.06.04);
‘TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ADVOGADO. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 9º, §§
1º E 3º). DECRETO-LEI 834/69. LEI COMPLEMENTAR Nº 56/87. LEIS
MUNICIPAIS/RJ 691/84 E 2080/93.
1. Sociedade profissional, sem caráter empresarial ou comercial, integrada por
advogados para a prestação de serviços especializados, com responsabilidade pessoal, beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto em lei de específica
regência (Dec. Lei 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º).
2. Precedentes jurisprudenciais.
3. Recurso provido’ (STJ — 1ª Turma, REsp n.º 125.947/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 03.11.99).
Sujeitas, pois, a tributação diferenciada, em que o pagamento do ISS resulta de valor
fixo, estabelecido a partir do número de profissionais que compõem a sociedade civil
de advocacia — não calculado o imposto sobre o faturamento —, impróprio cogitar
de transferência do ônus financeiro da exação aos tomadores de serviços, já que inexiste
vinculação entre os serviços prestados com o montante do tributo devido.
Nesse caso, o ISS assume a natureza de tributo direto.
Do que foi exposto, extraem-se as seguintes conclusões:
‘a) A aplicação do art. 166 do CTN impõe a conjugação de dois fatores:
cuidar-se de ação em que se pleiteia a repetição de indébito e que o tributo em
discussão comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro;
b) É certo que a classificação dos tributos em diretos e indiretos obedece
ao critério econômico da repercussão. Não há, entretanto, rigidez nesse critério
classificatório.
Alguns tributos, a depender da situação de mercado, ora se apresentam como
indiretos, ora se colocam na condição de tributos diretos;
c) O ICMS e o próprio ISS são exemplos típicos da ausência de rigidez desse
critério classificatório. Em razão disso, o art. 166 do CTN exige daqueles que se
propõem a ajuizar ações de repetição de indébito que façam prova da não-repercussão financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição
por quem tenha suportado o ônus fiscal;
FGV DIREITO RIO
110
PRÁTICA JURÍDICA IV
d) Por serem necessariamente uniprofissionais, não possuírem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais associados ou habilitados, as sociedades civis de advocacia não recolhem o ISS sobre o faturamento,
mas em função de valor anual fixo, calculado com base no número de profissionais integrantes da sociedade (art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68);
e) Ante a falta de vinculação entre o tributo devido e os serviços prestados
descabido falar-se em prova da não-transferência do encargo financeiro pelas sociedades de advogados, inaplicável a regra encartada no art. 166 do CTN.’
Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial para negar-lhe provimento.
É como voto.”
(Recurso Especial nº 727.810 / MS, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, unânime, publicado em 19 de setembro de 2005)
[Grifos nossos] ____________
Ora, desse modo, considerando-se ainda que a AUTORA não conseguiu efetivar
a prestação de serviços no montante estabelecido no regime de estimativa no seu anoexercício de 2000 quanto aos serviços de código 5487 e 6785, torna-se ainda mais
patente que não há porque se falar em necessidade de “autorização do terceiro que
suportou o encargo financeiro”.
Explica-se: o valor dos serviços estimados por meio do regime especial não foi realizado, ou seja, não houve a efetiva prestação destes serviços por parte da AUTORA
aos consumidores em geral, dessa forma, torna-se nítido o fato de que aquela suportou
sozinha o encargo do “ISSQN” arbitrado por estimativa. Isso porque, como os serviços
não foram utilizados, a AUTORA não pôde repassar o encargo financeiro a ninguém,
afastando-se, de plano, qualquer possibilidade de se aplicar o artigo 166, do Código
Tributário Nacional (CTN) no presente caso, sendo imperiosa a restituição dos valores
indevidamente recolhidos pela ora AUTORA a título de “ISSQN”
Como pacifica com maestria RICARDO LOBO TORRES77, em análise inclusive
da evolução jurisprudencial do Pretório Excelso quanto ao fenômeno da translação
econômica e a repetição de indébito fiscal:
“O Supremo Tribunal Federal pôs-se, desde então, a pesquisar, casuisticamente, se houve, ou não, a translação do tributo. Pode-se inferir que se firmaram
algumas constantes no exame de casos concretos. Assim é que:
(...)
3º) não repercute o tributo se, estando o contribuinte sujeito ao regime de
estimativa fiscal, inexiste tabelamento, pois o imposto, nesse caso, é absorvido na
margem de lucro do comerciante, o que equivale a dizer que o contribuinte de
jure suporta o respectivo encargo financeiro;” [Grifos nossos]
33
Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 11ª
Edição (2004), página 294
FGV DIREITO RIO
111
PRÁTICA JURÍDICA IV
Desse modo, não pode a AUTORA arcar com tributação injusta sobre si, uma vez
que o regime de estimativa estipulado pela Secretaria de Finanças do Município de São
Paulo não se concretizou, não houve translação econômica do tributo e há norma expressa no ordenamento fiscal pátrio determinando a restituição do tributo (artigo 165,
I, do CTN)78.
Em suma, a presente demanda versa tão somente no direito da AUTORA em obter
a repetição de um indébito fiscal gerado por uma tributação com base em um regime
de estimativa que não se perfez na prática, razão pela qual se torna imperioso verificar o
pleno direito de repetição do indébito pago pela AUTORA em favor do RÉU. O direito
perquirido pela AUTORA materializa-se com a observância do pagamento indevido
que realizou, devendo ser tais valores restituídos sob pena do enriquecimento sem causa
do RÉU.
II.2 — RECEITA AUFERIDA INFERIOR À ESTIMADA PELO REGIME ESPECIAL — PAGAMENTO INDEVIDO REALIZADO PELA AUTORA E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO RÉU
Como dito acima, a AUTORA efetuou seus recolhimentos relativos ao “ISSQN”
no ano-exercício de 2000 sob a égide do regime de estimativa assinado com o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU. Porém, como demonstrado no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 ____________, os serviços efetivamente prestados pela
AUTORA ficaram aquém do montante previamente estabelecido no regime de estimativa, dessa forma, os recolhimentos tributários efetuados em favor do RÉU foram muito
superiores aos legalmente devidos em razão da tributação estabelecida pelo “ISSQN”.
Não obstante a clara demonstração aduzida no Processo Administrativo nº 20010.020.382-1 ____________ de que as receitas auferidas pela AUTORA foram significativamente menores do que as previstas no regime de estimativas, o RÉU explicitou
claramente que não irá efetuar a restituição do montante indevidamente pago pela
primeira. Ressalte-se que, tal negativa foi proferida mesmo após o reconhecimento de
que os serviços efetivamente prestados pela AUTORA foram inferiores aos estabelecidos pelo regime de estimativa, caracterizando-se claramente a hipótese do pagamento
indevido realizado por esta.
O pagamento realizado pela AUTORA reputa-se indevido desde o momento em
que, ao final do ano-exercício de 2000, restou demonstrado que o valor recolhido foi
muito superior ao que seria devido em razão dos serviços efetivamente prestados aos
consumidores em geral. Ou seja, a condição que serviu de base ao regime de estimativa,
qual seja, prestar um determinado número de serviços aos concumidores, jamais se
realizou, porém, a AUTORA efetuou todos os recolhimentos antes do implemento da
referida condição, tornando-se imperiosa a restituição dos valores indevidamente recolhidos, como dispõe o artigo 876, do Código Civil:
“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a
restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de
cumprida a condição.”. [Grifos nossos]
34
Novamente nas palavras de RICARDO
LOBO TORRES: “A obrigação de restituir não é uma obrigação tributária,
senão até que lhe constitui o reverso.
Caracteriza-se como uma ‘obrigação de
direito público’ idêntica a qualquer outra
obrigação passiva do Estado” (Op. cit.,
página 291).
FGV DIREITO RIO
112
PRÁTICA JURÍDICA IV
É óbvio que o termo assinado no regime de estimativa em tela ____________ é
condicional, ainda que apuração do tributo se dê de forma antecipada, pois os valores só
serão efetivamente devidos quando a AUTORA prestar os serviços aos consumidores em
geral, praticando o fato gerador do “ISSQN”. Contudo, os valores estipulados no regime
de estimativa não foram alcançados no ano-exercício de 2000, não obstante a AUTORA
efetuou os recolhimentos estabelecidos com base no dito regime. Logo, é cristalino e
latente o direito da AUTORA em obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos, pois a condição que regularizaria a obrigação jamais foi implementada.
A doutrina coaduna o pedido formulado pela AUTORA e reconhece que quando
desaparece a condição o valor antecipadamente recolhido deve ser restituído, é o que
infere da lições do Professor Newton de Lucca79:
“Sendo o ato jurídico à condição — cláusula que, derivando exclusivamente
da vontade das partes, subordina o efeito no negócio jurídico a evento furuto e
incerto —, a sua eficácia ficará sujeita à ocorrência de um evento futuro e incerto.
Insista-se na idéia de que a condição apenas submete a eficácia do ato jurídico,
em nada afetando a existência do negócio celebrado entre as partes. Dessa forma,
só no momento em que se verificar a condição é que o débito poderá ser exigível.
Antes disso, o accipiens tem mnera expectativa de direito, devendo aguardar o
implemento da condição para que o ato possa gerar os seus regulares efeitos. Daí
porque a lei iguala, para efeitos de repetição de indébito, aquele que paga dívida
condicional antes do advento da condição, àquele que a paga por simples erro.”
Ora, a transcrição reflete o ocorrido na presente demanda, eis que a AUTORA antecipou o pagamento dos valores avençados para o “ISSQN” no regime de estimativa e,
ao final do ano-exercício de 2000, aferiu que não prestou serviços no montante estabelecido pelo referido regime, recolhendo, dessa forma, um montante muito superior ao
efetivamente devido nos termos da legislação aplicável. A materialização de tal situação
denota o claro pagamento indevido, bem como a negativa de restituição do RÉU demonstra o enriquecimento sem causa deste, que é combatido pela presente contenda.
A prática do enriquecimento sem causa há muito é rechaçada pelo direito pátrio, o
Código Civil de 2002 assim dipôs:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”.
Este artigo reputa os três requisitos necessários à comprovação do enriquecimento
sem causa, a saber: aumento patrimonial; obtenção à custa de outrem e a ausência
de justa causa. Ora, os três requisitos se fazem presentes nesta demanda: (i) aumento
patrimonial — o valor recolhido pela AUTORA em favor do RÉU no montante de
R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte
e seis centavos), em razão da estimativa constante do regime especial; (ii) obtenção à
custa de outrem — os valores foram obtidos pelo RÉU em detrimento da AUTORA;
35
In Comentários ao Novo Código Civil,
Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio
de Janeiro; p. 81/82.
FGV DIREITO RIO
113
PRÁTICA JURÍDICA IV
e (iii) ausência de justa causa — não se materializou a efetiva prestação de serviços pela
AUTORA hábil a justificar a tributação com base no “ISSQN”, como demonstrado no
Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 ____________.
Comprovada a presença inequívoca dos três requisitos impõe-se o acolhimento da
pretensão da AUTORA em ver repetidos os valores indevidamente recolhidos em favor
do RÉU e não devolvidos por este quando instaurado o competente Processo Administravido nº 2001-0.020.382-1 ____________. Por óbvio a repetição deve ser acrescida
de todos os acréscimos monetários cabíveis em razão do lapso temporal decorrido entre
o implemento do pagamento indevido por parte da AUTORA e a efetiva restituição
por parte do RÉU.
Não resta espaço para qualquer manifestação do RÉU em alegar que a restitutição
se faz impossível em razão de existirem autos de infrações lavrados contra a AUTORA,
é o que se passa a combater.
II.3 — DA IMPOSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO EM ABERTO SE FIRMAREM COMO ÓBICES À LEGAL RESTITUIÇÃO
No curso do Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 ____________, verifcou-se a existência de autos de infração fiscais em aberto lavrados pela Secretaria Municipal de Finanças contra a ora AUTORA, nos seguintes termos:
“Quanto aos autos de infração em aberto, constatamos que o contribuinte possui débito inscrito em Dívida Ativa (AII nº 61.955.345), segundo fls.
137/140, possuindo também autos de infração quitados, e com exigibilidade
suspensa, nos termos do art. 151, do Código Tributário Nacional, conforme fls.
137/138.” ______________________
Ora, como se observa, no grupo dos “autos de infração em aberto”, a D. Autoridade
Administrativa entende como espécies: (i) auto de infração que gerou débito inscrito
em Dívida Ativa; (ii) autos de infração quitados; e (iii) autos de infração com exigibilidade suspensa (artigo 151, do CTN).
Portanto, ainda que as D. Autoridades Administrativas não tivessem esclarecido qual
a abrangência do termo “autos de infração em aberto”, sua própria existência não seria
óbice jurídico devido para impedir o potestativo direito de restituição da ora AUTORA, sob pena da D. Autoridade Adminstrativa violar inclusive normas constitucionais
(artigo 5º, incisos II e LV e artigo 37, caput).
Explica-se: nos moldes definidos pelo ordenamento jurídico pátrio (artigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional), satisfeitos os requisitos legais, não há qualquer
óbice de direito a ser oposto na ocorrência de pedido de repetição de indébito fiscal,
devidamente comprovado pelo contribuinte, que tenha como base a existência de “autos de infração em aberto” ou débitos fiscais de qualquer natureza. A restituição consiste
em norma imperativa que o ente tributante deve seguir assim que estejam satisfeitas as
FGV DIREITO RIO
114
PRÁTICA JURÍDICA IV
exigências legais, entre as quais não se encontram como impedimento a existência de
“autos de infração em aberto”.
Mesmo que se entenda “autos de infração em aberto” como a existência de inscrição
em Dívida Ativa gerada por débito originiário de Auto de Infração não pago (concepção
“i”), não pode a Administração Pública exercer um juízo de “compensação fiscal” de ofício, especialmente devido ao fato de não haver lei que autorize a Secretaria de Finanças
do Município de São Paulo a fazer tanto, razão pela qual fica violada a Magna Carta (artigo 5º, incisos II e artigo 37, caput). A repetição do indébito comprovado não se sujeita
a qualquer juízo de “compensação” por parte da Administração e, como anteriormente
mencionado, trata-se de “obrigação de direito público” pura no entender da doutrina
pátria (vide nota de rodapé nº 2), razão pela qual não há viabilidade jurídica para que a
Administração retenha esses valores sob o fundamento de que o comntribuinte possui
débitos fiscais não-quitados.
Quanto à compreensão de “auto de infração em aberto” como autos de infração quitados (concepção “ii”) e autos de infração com exigibilidade suspensa (concepção “iii”),
a exigência da Fazenda Muncipal de São Paulo mostra-se ainda mais absurda e ilegal.
São nitidamente violados os artigos 151 e 156, do Código Tributário Nacional, razão
pela qual também não podem ser tidos como óbices à plena restituição.
Poder-se-ia ainda compreender “auto de infração em aberto” como aqueles nos quais
o contribuinte não apresentou defesa, o que, por sua vez, se não houve a devida intimação do contribuinte, demonstra-se como exigência manifestamente inconstitucional
(artigo 5º, LV) e, portanto, não pode também ser considerado obstáculo legal à plena
restituição fiscal da AUTORA.
Em síntese, independente de qual concepção de “auto de infração em aberto” que se
adote, nenhuma delas possui o condão de ser óbice legal à perfeita repetição do indébito
fiscal comprovado pela AUTORA, uma vez que não são critérios legais exigidos pelo artigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional, sendo tais concepções, na melhor
das hipóteses, criações ilegais e/ou inconstitucionais. Dessa forma, torna-se mais uma
vez demonstrada a necessidade de acolhimento da pretensão da AUTORA formulada
na presente demanda.
III — DO PEDIDO
Pelo todo aqui exposto, demanda a AUTORA:
(i) seja determinada a citação do RÉU, para, querendo, responder os termos
da presente;
(ii) seja julgado procedente o pedido para declarar a existência de indébito
restituível consubstanciado na cobrança feita pelo RÉU do “ISSQN” quanto aos
serviços de “lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” (código de serviço nº 6785) e “cobrança e
recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de
FGV DIREITO RIO
115
PRÁTICA JURÍDICA IV
instituições financeiras” (código de serviço nº 5487), no regime de estimativa,
no ano-exercício de 2000;
(iii) seja, ao final, julgada procedente a Ação para condenar o RÉU a restituir
à AUTORA os valores pagos indevidamente à título de “ISSQN”, devidamente
corrigidos pela variação da UFIR/SP desde o recolhimento indevido e acrescidos
de juros de 1% a.m., contados também da data do recolhimento ou, caso V.Exa.
assim não entenda, desde o trânsito em julgado da demanda; e
(iv) a condenação do RÉU em custas e honorários advocatícios.
Protestando por todas as provas em direito admitidas, notadamente documentais,
dá-se à causa o valor de ___________________________.
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer
ainda a AUTORA que sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes
ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________
________________________.
Termos em que,
Pede deferimento.
___________________________.
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
FGV DIREITO RIO
116
PRÁTICA JURÍDICA IV
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO
DA ___ VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA
DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO —
CARTÓRIO DA DÍVIDA ATIVA DO MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO
______________________________________________________, vem, por
seus advogados abaixo assinados _____________, com fulcro no artigo 890 e seguintes, do Código de Processo Civil (CPC), e no artigo 164, III, do Código Tributário
Nacional (CTN) propor a presente
A Ç Ã O DE C O N S I G N A Ç Ã O E M P A G A M E N T O D E D É B I T O
FISCAL
em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) e do MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO (SP), conforme e nos exatos termos que serão demonstrados, após a exposição
das razões de fato e de direito consubstanciadas adiante.
I — PRELIMINAR — DA COMPETÊNCIA DESTE D. JUÍZO
Conforme se demonstrará ao longo da presente Ação Consignatória, o que move a
sua propositura é a fundada dúvida da AUTORA (__________________) quanto ao
Ente Tributante competente para a cobrança e recolhimento do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza (“ISSQN”) devido sobre as suas atividades.
A dúvida ocorre em razão da pretensão impositiva exercida tanto pelo MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO (“1º DEMANDADO”), quanto pelo MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO (“2º DEMANDADO”), no que concerne ao “ISSQN” devido pela AUTORA.
Portanto, como se trata de ação consignatória, ambos os Municípios são incluídos
no pólo passivo da presente demanda, razão pela qual, ex vi o disposto no § 4º, do artigo 94, do Código de Processo Civil (CPC), abaixo transcrito, é facultado à AUTORA
exercer o seu direito de ação no foro do domicílio de qualquer um dos réus, o que o faz
perante este Juízo.
“Seção III
Da competência territorial
Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real
sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.
FGV DIREITO RIO
117
PRÁTICA JURÍDICA IV
(...)
§ 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor. “
[Grifos nossos]
Dessa forma, em estrito atendimento aos ditames da legislação processual pátria e
das normas de organização judiciária do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, deve a
presente medida ser distribuída e apreciada por este Egrégio Juízo da 12ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital.
II — DOS FATOS
A AUTORA tem como atividades a prestação de serviços de consultoria e assessoria
em informática, conforme previsto em seu objeto social e, portanto, realiza diversos
fatos geradores do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”), tributo
municipal previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei
Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 ____________.
As atividades previstas são desenvolvidas a partir do seu estabelecimento central,
situado no Rio de Janeiro ____________, para inúmeros tomadores de serviços situados não apenas no Rio de Janeiro, como também em outros Municípios do território
nacional e internacional.
Em algumas localidades, a AUTORA mantém escritórios de representação comercial, os quais objetivam a captação de clientes e o relacionamento, quando necessário,
com os tomadores de serviços que se encontram estabelecidos em Município diverso
do estabelecimento prestador, qual seja o Rio de Janeiro. Os referidos escritórios de
representação, em alguns casos, são estruturados sob a forma de filiais da AUTORA.
Como os serviços prestados pela AUTORA são desenvolvidos a partir do seu estabelecimento central, situado no Rio de Janeiro, a AUTORA sempre veio recolhendo o
Imposto sobre Serviços com base na regra inserta no artigo 3º, caput, da Lei Complementar nº 116/03, que determina como sendo devido o “ISSQN” no Município do
local do estabelecimento do prestador de serviços, in verbis:
Lei Complementar nº 116/03:
“ Art. 3º — O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio
do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
I — do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta
de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o
desta Lei Complementar;
II — da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no
caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
FGV DIREITO RIO
118
PRÁTICA JURÍDICA IV
III — da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e
7.19 da lista anexa;
IV — da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista
anexa;
V — das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso
dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI — da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII — da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no
caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII — da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores,
no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX — do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes
físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da
lista anexa;
X — (VETADO)
XI — (VETADO)
XII — do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
XIII — da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e
congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV — da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem
7.18 da lista anexa;
XV — onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços
descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI — dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII — do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda
do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII — da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13,
da lista anexa;
XIX — do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos
serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX — do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo
subitem 17.05 da lista anexa;
XXI — da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem
17.10 da lista anexa;
XXII — do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou
metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa;
FGV DIREITO RIO
119
PRÁTICA JURÍDICA IV
(...)”
Como, portanto, os serviços que desenvolve — informática e consultoria —, não se
encontram listados nos referidos incisos do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03,
a AUTORA, repita-se, sempre veio recolhendo o tributo em questão no MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO, local da sua sede e estabelecimento prestador ____________.
Ocorre que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, em 30 de agosto de 2005, publicou
a Lei Municipal nº 14.042 ____________, a qual, ao incluir o “artigo 9-A” na Lei
Municipal nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003 (Lei do “ISSQN” do Município de
São Paulo) ____________, determinou o cadastramento de prestadores de serviços que
emitirem notas fiscais autorizadas por outros Municípios, para tomador estabelecido
no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, na ocasião da prestação de certos serviços destacados do artigo 1º, caput, da Lei do “ISSQN” paulistano80. Dentre aqueles, como se
vê, encontra-se expressamente previsto o cadastramento para a prestação dos serviços
de informática e de consultoria (itens 1 e 17 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/03).
Em caso de descumprimento do dever acessório de cadastro, a legislação municipal
paulistana é clara em sua disposição:
“Art. 9º-A (...)
(...)
§ 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que
imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza — ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o “caput” deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal
de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município” [Grifos
nossos]
Ou seja, uma vez não efetuado o cadastro na Secretaria Municipal de Finanças de
São Paulo, ou sendo aquele indeferido por parte da autoridade administrativa, a AUTORA estará sujeita a sofrer a retenção do “ISSQN” sobre os serviços prestados, quando do pagamento realizado pelos tomadores de serviços, independentemente se já recolhe aquele tributo para o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.
Por ocasião das novas exigências e com o intuito de regularizar os seus deveres acessórios junto ao MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, a AUTORA ingressou com o pedido
de cadastro de três dos seus estabelecimentos, quais sejam o estabelecimento central,
___________________________, e as suas filiais ___________________________
___________________________.
E, para sua surpresa, os cadastros requeridos através dos Protocolos nºs 8597 e 8406
foram INDEFERIDOS pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, sob a alegação de que o
“ISSQN” deve ser recolhido para aquele Município, conforme se constata das decisões
administrativas em anexo __________________, cujo teor assim restou expresso:
36
Os serviços cujos prestadores devem
se cadastrar na Secretaria Municipal de
Finanças de São Paulo são os descritos
nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem
3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09),
18, 19 e 21 a 40, bem como
nos subitens 7.01, 7.03, 7.06,
7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19,
7.20, 11.03 e 12.1, todos constantes do artigo 1º, caput, da
Lei Municipal nº 13.701, seguindo inclusive a numeração definida pela Lei
Complementar nº 116/03
FGV DIREITO RIO
120
PRÁTICA JURÍDICA IV
“Motivo: Tem filial em São Paulo, com códigos de serviço, CCM nº
2.961.207-1, que não apresenta recolhimento de ISS próprio.”
Em suma: as D. Autoridades Fiscais paulistanas, fazendo uso do disposto no Decreto Municipal nº 46.598 ____________, de 4 de novembro de 2005, que regulamenta
a Lei Municipal nº 14.042/05, e na Portaria SF nº 101 ____________, de 7 de novembro de 2005, denegaram dois pedidos de cadastramento efetuados pela AUTORA
sem qualquer fundamento legal plausível, e através de tal decisão, em conseqüência,
determinaram que o recolhimento do “ISSQN” seja efetuado em São Paulo, através da
retenção a ser feita pelos tomadores dos serviços prestados pela AUTORA.
Isso significa, em conseqüência, que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO entende que
o “ISSQN” incidente sobre os serviços prestados pela AUTORA para tomadores de serviços situados em São Paulo é devido para si, e determina aos tomadores de serviços que
efetuem a retenção correspondente ocasionando, portanto, a bitributação da AUTORA
que, como já mencionado, recolhe regularmente o referido tributo ao MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO.
É por tal evidente conflito de competências impositivas e pelos manifestos riscos de
bitributação e autuação fiscal por parte dos dois DEMANDADOS que a AUTORA
ingressa com a presente Ação Consignatória, com base nas razões de Direito que passa
a expor.
III — DO DIREITO
Em situações fáticas como a acima narrada, possui o contribuinte, ora AUTORA,
o direito de pleitear a consignação judicial do crédito tributário exigido, conforme disposto no artigo 164, III, do Código Tributário Nacional (CTN):
“Art. 164. A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, no casos:
(...)
III — de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de
tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.”
Tal ação típica, possui a seguinte conceituação na doutrina tributária pátria:
“Na espécie, o autor deve demonstrar o concurso de exigências e depositar o
valor do pagamento, chamando as Fazendas para receberem o crédito. A ação tem
dois momentos. No primeiro, o sujeito passivo, para não ter que pagar a dois ou
mais credores, o faz em juízo e não toma partido por nenhum deles, afastando-se
da disputa. No segundo momento, as Fazendas interessadas controvertem entre
si para que o juízo determine a quem é devido o pagamento. Na procedência da
ação definitiva, a decisão extingue o crédito tributário.”81 [Grifos nossos]
37
Sacha Calmon Navarro Coelho, Liminares e Depósitos Antes do Lançamento
por Homologação – Decadência e
Prescrição, Editora Dialética, 2ª Edição
(2002), página 37
FGV DIREITO RIO
121
PRÁTICA JURÍDICA IV
Como se faz evidente, no trâmite da Ação Consignatória, além de permitir a discussão acerca do mérito para qual ente tributante faz-se o crédito devido, o depósito
da importância consignada, objeto de disputa entre os sujeitos ativos, deve acarretar na
suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, II, do CTN), tornando, in
casu, a quantia inexigível tanto para o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO quanto
para o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO até a decisão final de mérito.
Ressalte-se, que, quanto ao quantum ora depositado, o mesmo corresponde exatamente ao valor do crédito tributário exigido por cada um dos DEMANDADOS, uma
vez que as alíquotas cobradas pelo “1º DEMANDADO” são idênticas ____________
às cobradas pelo “2º DEMANDADO”, razão pela qual o depósito a ser realizado deve
assegurar que: (i) não seja a AUTORA autuada pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO por suposto não recolhimento do “ISSQN” devido e (ii) não suporte a AUTORA os ônus da bitributação através da retenção do “ISSQN” incidente sobre os
pagamentos devidos pelos serviços prestados aos tomadores de serviços situados no
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
O direito da AUTORA, portanto, em manejar a presente ação consignatória se fundamenta na discussão acerca da legitimidade do crédito fiscal decorrente das prestações
de serviços desenvolvidas pela ora AUTORA para os contratantes dos seus serviços
situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, para os quais a AUTORA sempre recolheu o “ISSQN” devido ao MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, mas que, tendo em
vista o indeferimento no cadastramento e a conseqüente retenção a ser efetuada pelos
contratantes de seus serviços, encontra-se atualmente com a fundada dúvida quanto ao
Ente Tributante competente para cobrar e arrecadar o tributo devido.
Saliente-se, ainda, que a propositura da presente ação não tem qualquer finalidade de
reduzir ou esquivar-se do pagamento do tributo, ou de efetivá-lo em algum Município
específico, pois, repita-se, o montante devido é exatamente o mesmo seja no MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, seja no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. A AUTORA,
portanto, não pretende se beneficiar de qualquer vantagem ou benefício fiscal, mas somente, e tão somente, não suportar em duplicidade — ou tampouco estar sujeita a sofrer
autuações e demais penalidades — o ônus tributário incidente sobre a sua atividade.
Dessa forma, somente acolhendo o presente depósito e posteriormente julgando o
mérito da presente Ação Consignatória, poderá V. Exa. exonerar a ora AUTORA dos
iminentes riscos de bitributação e/ou autuação fiscal, bem como, exercendo tal cognição judicial, somente assim restará determinado qual entre tributante (MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO ou MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) possui legitimidade ativa
para cobrar e receber o tributo questionado, extinguindo-se assim o crédito fiscal perseguido (artigo 156, VI, do CTN).
FGV DIREITO RIO
122
PRÁTICA JURÍDICA IV
VI — DO PEDIDO
Ante o exposto, sendo manifesta e estando devidamente comprovada a dúvida acerca de qual ente tributante é legítimo para cobrar o tributo (“ISSQN”) decorrente das
atividades desenvolvidas pela AUTORA, é que a mesma requer que V. Exa. se digne a:
(i) autorizar a realização do depósito da quantia referente ao “ISSQN” devido
pela prestação dos serviços aos contratantes dos mesmos situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, constantes nos itens “1” e “17” da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, igualmente previsto no artigo 1º, caput, da
Lei Municipal paulistana nº 13.701/03 e no artigo 8º, caput, da Lei Municipal
carioca nº 691, de 24 de dezembro de 1984 (Código Tributário do Município);
(ii) determinar a suspensão da exigibilidade do crédito ora depositado, conforme previsto no artigo 151, II, do Código Tributário Nacional;
(iii) determinar que os contratantes dos seus serviços situados no MUNICÍPIO
DE SÃO PAULO se abstenham de efetuar a retenção na fonte dos valores devidos
de “ISSQN”, como obriga o artigo 9-A, § 2º, da Lei Municipal nº 13.701/03,
pelos serviços constantes do item 1 e 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09) da Lei
Complementar nº 116/03 até o trânsito em julgado da presente demanda;
(iv) determinar a citação do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, na pessoa dos seus representantes legais, para que,
querendo, contestem a presente demanda e, finalmente;
(v) julgar a presente Ação Consignatória procedente, reconhecendo a dúvida acerca do Ente Tributante competente, e o direito da Autora de manejar a
presente ação consignatória, na forma do artigo 164, III do Código Tributário
Nacional (CTN), e, em conseqüência, extinguir o crédito tributário através da
conversão em renda do depósito realizado, na forma do artigo 156, VI do Código Tributário Nacional (CTN), após a determinação do Ente Tributante legitimado a cobrar e arrecadar o “ISSQN” incidente sobre os serviços prestados pela
Autora para tomadores de serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO,
constantes dos itens 1 e 17 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03.
Protestando por todas as provas em direito admitidas, dá-se à causa o valor de
___________________________
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer
ainda a AUTORA que sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes
ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________
________________________.
FGV DIREITO RIO
123
PRÁTICA JURÍDICA IV
Termos em que,
Pede Deferimento
Rio de Janeiro, 19 de abril de 2006.
___________________________.
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
FGV DIREITO RIO
124
PRÁTICA JURÍDICA IV
CAUTELAR FISCAL
Exmo Sr. Dr. Juiz Federal da Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Rio
de Janeiro
A UNIÃO (Fazenda Nacional), pelos Procuradores da Fazenda Nacional que a presente subscrevem, com endereço funcional na Avenida Presidente Antônio Carlos, nº
375, sala 611, Rio de Janeiro, RJ, onde receberão intimações (L.C. nº 73/93, art. 38),
vem, com fulcro no artigo 1o e seguintes da Lei nº 8.397/92, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.532/97, propor a presente
AÇÃO CAUTELAR FISCAL
em face de FULANO DE TAL, brasileiro, inscrito no CPF/MF sob o nº 999999999/99,
com endereço na Rua Sem Nome, nº xx, Laranjeiras, Rio de Janeiro, pelos fatos e fundamentos adiante expostos.
1. A SITUAÇÃO FÁTICA
O Sr. FULANO DE TAL teve lavrado contra si, nos autos do processo administrativo fiscal no 999999999999/2003-12, um auto de infração no valor originário de R$
1.114.128,18, referente ao não pagamento de imposto de renda de pessoa física, apurado, basicamente, em razão de omissão de receitas, acréscimo patrimonial a descoberto e
deduções e compensações indevidas, conforme documentação anexa.
Após julgamento da impugnação apresentada pelo demandado, realizado pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal, o lançamento foi considerado procedente em parte, tendo sido excluídos do auto de infração algumas parcelas, conforme
cópias que seguem anexas.
O valor atual do crédito fiscal constituído por meio do aludido auto de infração,
já considerados os termos da referida decisão administrativa de 1ª instância, é de R$
985.055,19 (novecentos e oitenta e cinco mil, cinqüenta e cinco reais e dezenove centavos), conforme demonstrativo que segue anexo, sendo de se ressaltar que pende de
apreciação recurso voluntário dirigido ao 1º Conselho de Contribuintes do Ministério
da Fazenda.
Cabe destacar que o auto de infração em questão, lavrado em 21/11/2003, decorreu
de processo de fiscalização iniciado por meio do Mandado de Procedimento Fiscal nº
999999999/00738/02, expedido no ano de 2002 no bojo de um programa de ações
coordenadas de fiscalização relacionadas com a denominada “CPI do Futebol”.
FGV DIREITO RIO
125
PRÁTICA JURÍDICA IV
Ao cabo do processo de fiscalização, a Receita Federal, além de lavrar o já mencionado auto de infração, procedeu, também, ao arrolamento de bens e direitos do autuado,
uma vez que o crédito constituído era superior a 500 mil reais e superior, também, a
30% (trinta por cento) do patrimônio conhecido do contribuinte. Tal situação não se
modificou com a já referida procedência parcial da impugnação ao auto de infração,
uma vez que o crédito constituído permaneceu superior a R$ 500 mil e a 30% do patrimônio conhecido do demandado.
No Termo de Arrolamento de Bens e Direitos do demandado, lavrado também em
21/11/2003, com base na Declaração de Ajuste Anual — 2003 (Ano-Base 2002) do
contribuinte, constam os seguintes bens:
BENS E DIREITOS VALOR (R$)
1. Apartamento situado na Rua Sem nome nº 60, Laranjeiras — RJ
Inscrito no Cartório do Registro Geral de Imóveis do 9º Ofício
Matrícula nº 999999 R$332.189,61
2. Imóvel situado no Condomínio Caierinha, lotes de terreno xx e yy, na
Fazenda Itanema, 2º Distrito do Município de Angra dos Reis — RJ
Inscrito no Cartório do Registro Geral de Imóveis do 1º Ofício da Comarca
de Angra dos Reis
Matrículas nº 999999 e 999998. R$ 520.484,00
3. 265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da sociedade SALVE — Empreendimentos e Participações, CNPJ 999999999930,
inscrição na JUCERJA nº 99999999999
R$ 265.000,00
TOTAL 1.117.673,61
No entanto, no momento em que o arrolamento dos bens foi encaminhado para
registro nos órgãos e entidades competentes (Cartórios de Registro de Imóvel e Junta
Comercial), veio a lume a seguinte e grave constatação: o demandado praticou atos
tendentes à alienação de seu patrimônio, pondo ou tentando pôr seus bens em nome de
terceiros, notadamente familiares.
Com efeito, com relação aos lotes de terreno localizados no Condomínio Caieirinha, em Angra dos Reis, o Cartório do 1º Ofício de Angra dos Reis informou que
referido imóvel
“foi doado pelo Sr. Fulano de tal, à sua esposa e seus filhos, conforme Escritura Pública de Doação, lavrada em notas do Cartório do 2º distrito de Cabo
Frio — RJ no livro nº 999 às fls. 999-99 ato nº 9999 datada de 10/12/2003,
prenotada sob o nº 99999 em 23/12/2003, a qual teve o seu registro adiado em
face de exigências legais formuladas por este ofício de justiça”.
FGV DIREITO RIO
126
PRÁTICA JURÍDICA IV
No que tange à participação societária do demandado na SALVE — Empreendimento e Participações Ltda., a JUCERJA informou que, por meio de alteração contratual registrada naquela autarquia estadual em 23/12/2003, o demandado transferiu a
totalidade de suas cotas sociais para a sua esposa.
Chama atenção, já à primeira vista, o fato de os instrumentos de alienação dos bens
e direitos acima destacados terem sido firmados:
• após a lavratura do auto de infração por via do qual o crédito tributário foi
constituído, que se deu em 21/11/2003 (e que foi precedido de amplo processo
de fiscalização);
• em favor de pessoas da família do demandado, inclusive sua esposa.
De se destacar que tanto a doação do imóvel localizado em Angra dos Reis quanto
a “alienação onerosa” das cotas sociais, somente foram levadas a registro pelo demandado, no Cartório de Registro de Imóveis e na JUCERJA, respectivamente, após sua
intimação quanto ao auto de infração e quanto ao Termo de Arrolamento, que se deu
em 13/12/2003.
No que pertine ao outro imóvel constante do Termo de Arrolamento — localizado
na Rua sem nome nº 60, em Laranjeiras —, cabe informar que este se encontra registrado em nome do Banco Bradesco S/A no Cartório de Registro de Imóveis do 9º Ofício,
existindo, contudo, discussão judicial entre as partes.
Consigne-se, ainda, que quando da lavratura do Termo de Arrolamento deixou-se
de fora uma lancha a motor no valor estimado de 82 mil reais e um veículo Chrysler
300, 1999/2000, no valor estimado de 93 mil reais, haja vista que se acreditou, naquele
momento, que os bens e direitos arrolados seriam de valor suficiente para garantir o
crédito fiscal.
Contudo, em diligências posteriores realizadas pela Receita Federal para complementação da garantia, foi constatado que, assim como fizera em relação aos demais
bens integrantes de seu patrimônio, o demandado praticou atos de alienação também
dos referidos carro e lancha, conforme se depreende dos documentos expedidos pelo
DETRAN/RJ e pela Capitania dos Portos.
Enfim, no período compreendido entre o início do processo de fiscalização e a efetiva intimação do demandado quanto ao auto de infração e ao arrolamento, que se deu
em 13/12/2003, este alienou (ou tentou alienar) todo o seu patrimônio conhecido,
exceto o imóvel localizado em Laranjeiras, que, como já mencionado, não se encontra
ainda registrado em seu nome.
Esta é, pois, a situação fática.
FGV DIREITO RIO
127
PRÁTICA JURÍDICA IV
2. OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR
Encontra a presente demanda amparo legal expresso na Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.532/97, cabendo, neste passo,
demonstrar a existência dos pressupostos para a concessão da medida liminar inaudita
altera parte.
O art. 1º da Lei n. 8.397/92 autoriza a instauração do processo cautelar fiscal antes
ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, sendo certo que a medida
cautelar pode ser requerida quando presente qualquer uma das hipóteses listadas no art.
2º do mesmo diploma legal.
De se destacar, também, que em determinadas hipóteses é autorizado o ajuizamento
da cautelar fiscal antes mesmo da constituição do crédito fiscal, conforme previsto no
parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.397/92.
Vale, para pronta visualização, transcrever os dispositivos legais pertinentes:
Art. 1.° O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso
da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios e respectivas autarquias e dessa execução é sempre dependente.
Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea “b”, e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito
tributário.
Art. 2.° A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo
de crédito tributário ou não tributário, regularmente constituído em procedimento administrativo, quando o devedor:
IV — possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem 30% (trinta) por cento do seu patrimônio conhecido
V — notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do
crédito fiscal:
b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;
VII — aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão
da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;
IX — pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito
Art. 3° Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:
I — prova literal da constituição do crédito fiscal;
II — prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente
A prova da constituição do crédito fiscal encontra-se no próprio auto de infração
lavrado no processo administrativo nº 999999999/2003-12, parcialmente alterado pela
decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento — RJ, conforme
cópias que seguem anexas.
FGV DIREITO RIO
128
PRÁTICA JURÍDICA IV
Resta, pois, demonstrar a configuração das hipóteses previstas nos incisos IV, V, “b”,
VII e IX do artigo 2º da Lei nº 8.397/92, valendo lembrar que a presença de qualquer
das situações abaixo relatadas já é, de per si, suficiente para o deferimento da medida
cautelar.
2.1 TENTATIVA DE COLOCAÇÃO DE BENS EM NOME DE TERCEIROS
(ART. 2º, INCISO V, LETRA “B”, LEI Nº 8.397/92)
Como exposto no item 1 desta peça, o demandado, após ter sido submetido a ampla
fiscalização por parte da Receita Federal, e após a lavratura do auto de infração por via
do qual o crédito fiscal foi constituído e do Termo de Arrolamento de seus bens e direitos, praticou atos tendentes a transferir bens do seu patrimônio para familiares.
Consigne-se, aqui, que o fato de a data constante dos instrumentos contratuais por
via dos quais a alienação dos bens e direitos foi tentada ser anterior, em poucos dias, à
data em que ocorreu a intimação do demandado acerca do auto de infração e do Termo
de Arrolamento, apesar de causar estranheza e de merecer melhor apuração em outras
sedes, não assume maior relevância no caso concreto, isso porque:
a) tais alienações, de qualquer modo, foram realizadas após a lavratura do
auto de infração e do Termo de Arrolamento;
b) tais alienações somente foram encaminhadas a registro em data posterior
à intimação do demandado quanto ao auto de infração e quanto ao Termo de
Arrolamento;
c) as alienações em questão foram realizadas em favor de familiares do demandado, que, evidentemente, tinham conhecimento da fiscalização a que este
estava submetido.
Cumpre anotar, por oportuno, que, em casos como o presente, em que há a tentativa de colocação de bens em nome de terceiros, existe disposição legal expressa, contida
no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.397/92, autorizando a medida cautelar
fiscal antes mesmo da constituição do crédito fiscal.
Isto é, para que esta hipótese específica se caracterize, sequer seria necessária a lavratura prévia do auto de infração, bastando que os atos de alienação se dessem após o
início do processo de fiscalização.
FGV DIREITO RIO
129
PRÁTICA JURÍDICA IV
2.2 O CRÉDITO FISCAL É SUPERIOR A R$ 500 MIL E EXCEDE A 30% DO
PATRIMÔNIO CONHECIDO DO DEMANDADO (ART. 2º, INCISO VI, LEI
Nº 8.397/92)
Como já exposto, o crédito fiscal constituído por meio do auto de infração lavrado
no processo administrativo nº 999999999/2003-12, mesmo com sua alteração parcial,
em decorrência da decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita
Federal, é superior a R$ 500 mil e excede a 30% do patrimônio conhecido do demandado, o que autoriza, por si só, a propositura da ação cautelar fiscal.
Ademais, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado, em razão dos
atos de alienação praticados, ainda mais justificada é a propositura desta demanda sob
o fundamento ora invocado.
2.3 ALIENAÇÃO DE BENS ARROLADOS SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO
(ART. 2º, INCISO VII, LEI Nº 8.397/92)
O inciso VII do artigo 2º da Lei nº 8.397/92 estatuiu como causa suficiente para
propositura de medida cautelar fiscal a alienação de bens sem a devida comunicação à
Receita Federal, em casos em que esta comunicação é exigida por lei.
O §4º do art. 64 da Lei nº 9.532/97, por sua vez, dispõe que, a partir da notificação
do arrolamento, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los
ou onerá-los, deve comunicar o fato à Autoridade Fazendária, sob pena de, em não
o fazendo, ficar sujeito ao ajuizamento de medida cautelar fiscal (art. 64, §5º, Lei nº
9.532/97).
No caso concreto, pode-se mesmo antever que o demandado alegará que não incidiu
na previsão do referido dispositivo legal, na medida em que os atos de alienação realizados em favor de seus familiares teriam sido assinados “dias antes de sua notificação”,
conforme as datas apostas nos instrumentos em questão.
Ainda que se atribua a uma coincidência o fato de os instrumentos de alienação de
bens terem sido assinados dias antes da notificação do arrolamento, mesmo assim a
hipotética alegação não teria o condão de afastar a incidência do disposto no art. 64 da
Lei nº 9.532/97 c/c art. 2º, VII, da Lei nº 8.397/92, como se demonstrará.
Com relação à escritura pública de doação lavrada em Cabo Frio com data de
10/12/2003, é de se notar que tal instrumento não teve o condão de transferir a propriedade do imóvel para os donatários (esposa e filhos do demandado), de modo que o
bem em questão permaneceu no patrimônio do demandado, de acordo com o disposto
no art. 1.245 do Código Civil de 2002:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imóvel.
FGV DIREITO RIO
130
PRÁTICA JURÍDICA IV
§2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como proprietário do imóvel.
Tendo em vista que o demandado recebeu a notificação do arrolamento em
13/12/2003, e a escritura de doação somente foi prenotada no Cartório de Registro de
Imóveis em 23/12/2003, tem-se que o demandado, quando notificado do arrolamento,
ainda era o proprietário do imóvel doado. Devia, portanto, no mínimo, comunicar à
Receita Federal a alienação pretendida.
Abra-se um parêntese para pontuar que causa certa estranheza que a escritura de
doação do referido imóvel, datada do dia 10/12/2003 (três dias antes da notificação do
auto de infração e do termo de arrolamento), tenha sido lavrada em Cartório situado
na Comarca de Cabo Frio, que não é a da localização do imóvel, nem, tampouco, a do
domicílio do doador e dos donatários.
Se é certo que tal fato, por si só, pode não ser conclusivo, não menos certo é que, em
situação semelhante, fato análogo já foi considerado indício de alienação fraudulenta,
em julgamento realizado pela Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo,
em acórdão reproduzido na obra “Da Ação Cautelar Fiscal e o Depositário Infiel”, de
Carlos Henrique Abrão, do qual se extrai o seguinte trecho:
“A decisão guerreada, muito bem fundamentada, esclarece que a sociedade
Vitália Indústria e Comércio de Bebidas Ltda. responde a diversas execuções fiscais e deve à Fazenda Estadual mais de dois milhões de UFESP’s, sendo certo que
a prova documental evidencia que a devedora alienou ao impetrante Fernando
Magalhães diversos imóveis de sua propriedade, sendo certo que ele é casado com
umas das sócias e diretoras da sociedade-devedora. Esclarece o digno impetrado,
ainda, que as escrituras de alienação dos imóveis, ao invés de serem lavradas em
Jundiaí, Comarca onde o impetrante e a sociedade são domiciliados, foram lavradas em Londrina, Estado do Paraná, indício que somado a outros elementos,
leva à convicção de que as manobras praticadas objetivam livrar os devedores do
pagamento dos tributos executados” (Mandado de Segurança nº 229.040-2 —
São Paulo — Impetrante: Fernando Magalhães — Impetrado Juiz de Direito do
Anexo Fiscal das Fazendas Públicas da Comarca de Jundiaí) (in Da ação cautelar
fiscal e o depositário infiel, Livraria e Editora Universitária de Direito, 2ª Edição,
pág. 280) (grifo não constante do original)
Com relação ao instrumento particular de transferência de titularidade das cotas sociais da SALVE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., cabe ressaltar
que, embora nele conste a data de 05/12/2003, a alteração contratual em questão foi
protocolada na JUCERJA apenas em 19/12/2003, de modo que, ao receber a notificação do arrolamento, o demando ainda era titular das cotas, ou, ao menos, ainda o era
em relação a terceiros.
Convém invocar, neste particular, as regras estatuídas no artigo 370, incisos I e IV,
do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
FGV DIREITO RIO
131
PRÁTICA JURÍDICA IV
Art. 370. A data do instrumento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.
Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:
I — no dia em que foi registrado;
II — desde a morte de algum dos signatários;
III — a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários;
IV — da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
V — do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento
Do que foi exposto, extrai-se que, sob o prisma jurídico, a transferência da propriedade do imóvel doado e das cotas sociais não se deu na data que consta dos respectivos
instrumentos contratuais, mas, sim, na data em que esses foram levados a registro no
órgão/entidade própria, o que se deu posteriormente à notificação do arrolamento.
Demonstrado, pois, que o demandado alienou, ou tentou alienar, os bens em questão após notificado do arrolamento, não tendo, ademais, em nenhum momento, comunicado à Receita Federal tais alienações.
2.4 A PRÁTICA DE ATOS QUE DIFICULTAM A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL (ART. 2º, INCISO XI, LEI Nº 8.397/92)
É de se mencionar, por último, como fundamento subsidiário para o deferimento
desta medida cautelar fiscal, que, mesmo que a situação fática delineada não se enquadrasse em nenhuma das hipóteses acima aventadas — o que se admite apenas para
argumentar —, ter-se-ia que reconhecer, no mínimo, que o fato de o demandado ter
alienado os bens integrantes do seu patrimônio em dezembro de 2003, quando já em
curso o processo administrativo de fiscalização, configura, inequivocamente, conduta
que dificulta a satisfação do crédito fiscal.
Com efeito, referido esvaziamento patrimonial permite, evidentemente, que se anteveja o malogro da futura execução fiscal a ser interposta, mercê da ausência de bens
aptos a garantir adequadamente o Juízo.
3. QUANTO AO IMÓVEL LOCALIZADO NA RUA COELHO NETO
Muito embora arrolado pela Receita Federal, em razão de constar na declaração de
ajuste anual — 2003 do demandado, não foi possível realizar o registro da indisponibilidade do imóvel localizado na Rua Sem nome nº 60, Laranjeiras, pois, de acordo
com informação do Cartório do 9º Ofício de Registro de Imóveis, o bem em questão se
encontra em nome do Banco Bradesco S/A.
FGV DIREITO RIO
132
PRÁTICA JURÍDICA IV
Conforme documentos anexos, o demandado e o Banco Bradesco travam discussão
judicial sobre o bem em questão, tendo o primeiro ingressado com ação revisional, ação
cautelar e ação ordinária em face do segundo, que, por sua vez, ajuizou ação de imissão
de posse em face do primeiro.
Pelo motivo acima exposto, diante da situação de incerteza jurídica, e para o fim de
resguardar os interesses da UNIÃO, parece oportuno que se expeça ofício ao Juízo da 30ª
Vara Cível/RJ, responsável por todos os feitos em questão (procs. nº 999999999999-9,
nº 88888888888-8 e nº 7777777777777-7), informando-lhe acerca da presente ação
cautelar fiscal e solicitando que seja tornado indisponível para o ora demandado:
a) qualquer valor a que esse faça jus em decorrência de decisões proferidas
naqueles autos, seja a que título for, inclusive levantamento de depósitos por ele
efetuados;
b) qualquer direito sobre o imóvel em questão que venha a lhe ser reconhecido naqueles autos.
4. EXTENSÃO DA INDISPONIBILIDADE AOS BENS TRANSFERIDOS A
TERCEIROS
No caso concreto, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado,
torna-se absolutamente necessário que a indisponibilidade de bens que ora se postula seja estendida para alcançar aqueles transferidos a terceiros, notadamente o bem
imóvel localizado em Angra dos Reis e as cotas sociais transferidas à esposa do demandado.
Tal extensão tem previsão expressa no §2º do artigo 4º da Lei nº 8.397/92, que
assim dispõe:
Art. 4º A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.
§2º A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens
adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham
estado na função de administrador (§1º), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública.
5. CONCLUSÃO E PEDIDOS
Como demonstrado, estão configurados os pressupostos autorizadores da concessão
da tutela de urgência, assim denominados fumus boni juris e periculum in mora, de
modo que se faz necessário o decreto de indisponibilidade dos bens do demandado, até
o limite do crédito tributário.
A fim de demonstrar a robustez das asserções lançadas na presente, traz a UNIÃO à
colação cópia do processo administrativo nº 99999999999999/2003-80, referente ao
FGV DIREITO RIO
133
PRÁTICA JURÍDICA IV
arrolamento de bens do demandado, com a demonstração documental de todos os fatos
até aqui narrados.
Diante de todo o exposto, requer a UNIÃO (Fazenda Nacional) se digne V.Exa. em:
a) deferir a medida liminar inaudita altera parte, a fim de que se decrete a indisponibilidade de tantos bens quantos bastem para a garantia do aludido crédito
fiscal, inclusive dinheiros mantidos em contas em instituições financeiras;
b) estender a indisponibilidade aos bens alienados pelo demandado a seus
familiares, notadamente os seguintes:
Imóvel situado no Condomínio Caierinha, lotes de terreno 99 e 88, na Fazenda Itanema, 2º Distrito do Município de Angra dos Reis — RJ.
Inscrito no Cartório do Registro Geral de Imóveis do 1º Ofício da Comarca
de Angra dos Reis
Matrículas nº 999999 e nº 88888.
265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da sociedade
SALVE — Empreendimentos e Participações, CNPJ 999999999/0001-30, inscrição na JUCERJA nº 999999999.
c) expedir ofício ao Juízo da 30ª Vara Cível/RJ, responsável pelos processos
em que o demandado litiga com o Banco Bradesco S/A acerca do imóvel localizado na Rua Sem Nome, nº 60, Laranjeiras (procs. nº 99999999999-9, nº
8888888888-8-5 e nº 7777777777-7), informando-lhe acerca da presente ação
cautelar fiscal e solicitando que seja tornado indisponível para o ora demandado:
c.1) qualquer valor a que esse faça jus em decorrência de decisões proferida
naqueles autos, seja a que título for, inclusive levantamento de depósitos por ele
efetuados;
c.2) qualquer direito sobre o imóvel em questão que venha a lhe ser reconhecido naqueles autos.
d) comunicar a indisponibilidade aos Cartórios de Registro de Imóveis do
Estado do Rio de Janeiro;
e) comunicar a indisponibilidade aos demais órgãos de estilo, como Banco
Central do Brasil (via sistema BACEN-JUD), Junta Comercial do Estado do Rio
de Janeiro, Departamento de Aviação Civil e Capitania dos Portos no Estado do
Rio de Janeiro, DETRAN/RJ, e demais repartições que processem registros de
transferência de bens;
FGV DIREITO RIO
134
PRÁTICA JURÍDICA IV
f ) determinar a citação do demandado para responder à presente ação;
g) dar ciência ao Ministério Público Federal de todo o processado;
h) acolher, por sentença, o pedido e confirmar o provimento liminar, decretando-se a indisponibilidade dos bens do demandado até a integral satisfação do
crédito tributário, inclusive daqueles bens transferidos a terceiros.
Como remate, e tendo em vista que estão sendo acostados aos autos documentos
que revelam a situação econômico-fiscal do demandado, parece de bom alvitre tramite
este feito sob segredo de justiça.
Protestando a UNIÃO por todos os meios de prova em direito admitidos, dá à presente causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Nestes termos,
pede deferimento.
Rio de Janeiro, de outubro de 2005.
Procurador da Fazenda Nacional
FGV DIREITO RIO
135
PRÁTICA JURÍDICA IV
CAUTELAR DE CAUÇÃO
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA __ª VARA EM VOLTA REDONDA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
COMPANHIA SIDERURGICA DO ATLÂNTICO — CSA, pessoa jurídica de
direito privado, com endereço na Rodovia Rio Santos, Km 5.001, s/n, Itaguaí, RJ,
inscrita no CNPJ sob o nº 999999999/0017-71 (doc.01), vem, por seus advogados,
protestando pela ulterior juntado do instrumento de procuração, com fundamento nos
arts. 796 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO CAUTELAR
com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte
contra a União Federal/Fazenda Nacional, pelas razões de fato e os robustos fundamentos de direito que inquestionavelmente militam em seu favor.
I — DOS FATOS
01.
A Autora é sociedade anônima regularmente constituída que, como
sabido, dedica-se, primordialmente, ao setor de siderurgia, sendo uma das maiores empresas do mundo neste segmento, figurando como uma grande contribuinte de tributos
federais.
02.
Por via de conseqüência, em razão do exercício de suas atividades empresariais, e como grande contribuinte que é, se vê obrigada a apresentar, cotidianamente, certidões de regularidade fiscal, sob pena de não conseguir financiamentos junto às
instituições financeiras oficiais ou sequer se habilitar ao fornecimento de seus produtos
a terceiros.
03.
Não raramente, se vê as voltas com fiscalizações procedidas pelo Fisco
com o intuito de apurar supostos descumprimentos de obrigações tributarias, dentre
as quais se destaca, neste caso, a iniciada pelo Mandado de Procedimento Fiscal n°
9999999999999, a qual objetivou apurar se a Autora cumpriu integralmente os requisitos necessários para valer-se dos benefícios fiscais inerentes ao Regime Especial
Aduaneiro de Drawback, na modalidade suspensão.
04.
Ao cabo do referido Mandado de Procedimento Fiscal, a Fiscalização
— de maneira arbitrária, conforme se demonstrará em momento oportuno — lavrou
Auto de Infração em desfavor da Autora, cujo respectivo processo administrativo restou
tombado sob o nº 9999999999-40 (doc.02).
FGV DIREITO RIO
136
PRÁTICA JURÍDICA IV
05.
Através dele constituiu-se crédito tributário de Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, Imposto de Importação — II, COFINS-Importação, PISImportação e Multa Independente, totalizando um montante, no valor histórico, de R$
20.323.551,29 (vinte milhões, trezentos e vinte e três mil, quinhentos e cinqüenta e um
reais e vinte e nove centavos).
06.
A discussão tendente a desconstituir o crédito tributário, em via administrativa, encontra-se, em tese82, encerrada, motivo pelo qual, recentemente, referido
débito passou a constar no descritivo de débitos emitido pela Receita Federal do Brasil
(doc.04), impedindo, via de conseqüência, que a Autora emita sua Certidão Positiva de
Débitos com Efeitos de Negativa.
07.
Ademais, uma vez encerrada a discussão na via administrativa, não tardará para que o débito seja devidamente inscrito em Dívida Ativa, com o conseqüente
ajuizamento da respectiva Execução Fiscal.
08.
Tem-se assim que, hodiernamente, o valor atualizado do débito, conforme DARF`s emitidos pela Ré (doc.05), é de R$ 20.826.770,82 (vinte milhões oitocentos e vinte e seis mil setecentos e setenta reais e oitenta e dois centavos), encontrando-se assim discriminado:
IPI
Valor
Principal
R$ 353.431,08
Multa
Juros
TOTAL
R$ 249.402,36
R$ 263.335,85
R$ 866.169,29
II
Valor
Principal
R$ 3.039.438,54
Multa
Juros
TOTAL
R$ 2.279.578,91
R$ 2.013.274,77
R$ 7.332.292,29
COFINS-Importação
Valor
Principal
R$ 2.265.204,42
Multa
Juros
TOTAL
R$ 1.698.903,32
R$ 1.482.700,76
R$ 5.446.808,56
38
Diz-se “em tese” porque há uma contradição manifesta no auto de infração
que foi objeto de pedido de retificação
(doc.03) ao fiscal autuante, o qual aguarda apreciação. Acaso se retifique o auto
de infração, deverá ser renovado o prazo
para impugnação, caso em que a presente Ação Cautelar perderá seu objeto.
FGV DIREITO RIO
137
PRÁTICA JURÍDICA IV
PIS-Importação
Valor
Principal
R$ 499.507,55
Multa
Juros
TOTAL
R$ 374.630,66
R$ 327.438,34
R$ 1.201.576,58
Multa Independente
Valor
Principal
R$ 5.869.000,00
Multa
Juros
TOTAL
R$ 0,00
R$ 110.924,10
R$ 5.979.924,10
09.
No entender da Autora, os débitos que a acarretaram são indevidos
e, além disso, se encontram situados, cronologicamente, numa zona do procedimento
administrativo de cobrança do crédito tributário que não a guarnece de maiores defesas
(iminência de inscrição em dívida ativa cujo ajuizamento de execução fiscal ainda não
ocorreu).
10.
Antes, porém, de discutir judicialmente a improcedência dos lançamentos, bem assim de ser proferida decisão acerca do pedido de retificação do
auto de infração, pretende antecipar a garantia que seria oferecida quando da propositura da execução fiscal para a cobrança dos créditos tributários em voga, na forma em
que admite uníssona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
11.
Isso porque a se percorrer o rumo normal das cobranças efetuadas pela
Ré, a Autora terá que aguardar — sabe-se lá até quando — (i) o ajuizamento das execuções fiscais e consequente citação para o oferecimento de garantias ou (ii) a retificação
do auto de infração e consequente reabertura do prazo para impugnação.
12.
Ao longo desse interregno estará sujeita indevidamente a uma vasta
gama de constrangimentos, tais como a não expedição das certidões de débito fiscal e
inscrição no malfadado CADIN, o que sempre traz sérias implicações sobre a continuidade de suas atividades.
13.
Como a postura da Ré é no sentido de que o contribuinte que pretenda se adiantar, em nítida demonstração de boa-fé, e discutir alguns débitos antes de
ajuizada a Execução Fiscal, não pode oferecer caução líquida, de forma preventiva; enquanto que, o contribuinte reativo, que espera a Execução Fiscal, pode garantir a mesma por meio da penhora de bens; a Autora foi compelida a propor a presente Ação Cautelar objetivando a concessão de medida liminar para que seja aceita a garantia agora
FGV DIREITO RIO
138
PRÁTICA JURÍDICA IV
apresentada e consubstanciada em Fiança Bancária, como forma de caução antecipada
do crédito tributário, de modo que tal apontamento não constitua impedimento à expedição da CPD-EN, com fulcro no art. 206, do Código Tributário Nacional.
II — DO DIREITO
14.
Já se disse que a Autora reputa como improcedentes os débitos
consubstanciados no Processo Administrativo nº 99999999-40, razão pela qual
buscará, oportunamente, a necessária prestação jurisdicional através de ação própria.
15.
Além disso, enquanto não proposta a ação executiva não poderá garantir o Juízo em que tramitará e, via de consequência, não obterá Certidão Positiva
com Efeitos de Negativa, motivo pelo qual não pode a Autora esperar a propositura da
execução fiscal, nem a retificação do auto de infração, pretendendo desde já caucionar
a discussão em cotejo através de Fiança Bancária.
16.
O oferecimento de garantia é forma pacificamente aceita em nosso
ordenamento jurídico para caucionar este tipo de exação, seja ela de natureza tributária
ou não tributária, até porque, se a Autora optasse por esperar a Execução Fiscal, poderia
fazê-lo mediante o oferecimento de bem à penhora, tendo em vista a previsão contida
no art. 11, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).
17.
Entender que não é possível garantir antecipadamente a execução
mediante o oferecimento de Carta de Fiança Bancária seria um exemplo clássico de penalização da Autora por procurar se socorrer do Poder Judiciário, o que
revelaria evidente malferimento a diversos princípios e regras da ordem jurídica,
notadamente aos princípios constitucionais da ampla defesa e do livre acesso ao
Judiciário.
18.
Ademais, a ser deferida a medida liminar para permitir a garantia do
crédito tributário supostamente devido e do futuro Juízo da execução fiscal por meio de
Fiança Bancária, nenhum prejuízo sofrerá a Ré, eis que estará a cobrança sobejamente
garantida por um bem líquido, idôneo, e cujo valor mostra-se plenamente compatível
com o valor cobrado.
19.
Este tema é de tal forma pacífico na jurisprudência pátria que a Colenda Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, responsável pelo julgamento
das questões de Direito Público, assim se manifestou:
“PROCESSUAL CIVIL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ERRO
MATERIAL — GARANTIA REAL — DÉBITO VENCIDO, MAS NÃO
EXECUTADO — PRETENSÃO DE OBTER CERTIDÃO POSITIVA COM
EFEITO DE NEGATIVA (ART. 206 DO CTN).
FGV DIREITO RIO
139
PRÁTICA JURÍDICA IV
1. Corrige-se evidenciado erro material para fazer constar que o caso examinado
pelo aresto ora embargado versa sobre prestação de garantia real na forma de caução.
2. É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da
execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão
positiva com efeitos de negativa (art. 206 CTN).
3. A caução pode ser obtida por medida cautelar e serve como espécie de antecipação de oferta de garantia, visando futura execução.
4. Caução que não suspende a exigibilidade do crédito.
5. Embargos de declaração acolhidos, com a correção do erro material apontado.”83
(grifou-se)
20.
E tanto a Primeira quanto a Segunda Turma daquele Colendo Tribunal entendem pelo cabimento da antecipação de garantia em hipóteses como a dos
presentes autos. Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. INCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR NO CADIN. DÍVIDA DISCUTIDA
JUDICIALMENTE E COM A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DEFERIDA.
1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva
com efeito de negativa (Precedentes do STJ: EREsp 574107/PR, DJ 07.05.2007;
REsp 940447/PR, DJ 06.09.2007; e EREsp 779121/SC, DJ 07.05.2007).
2. O artigo 206, do CTN, dispõe que: “tem os mesmos efeitos previstos no
artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos,
em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja
exigibilidade esteja suspensa”. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da
propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a
certidão pretendida.
3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no
executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução
fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se
voltou judicialmente ainda.
(...)
8. Agravo regimental desprovido.”84
39
Superior Tribunal de Justiça, Primeira
Seção, Embargos de Declaração nos
Embargos de Divergência no Recurso
Especial nº 815.629/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU de 12.02.2007.
40
***
Superior Tribunal de Justiça, Primeira
Turma, Agravo Regimental no Recurso
Especial nº 924.645/SC, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 02.10.2008.
FGV DIREITO RIO
140
PRÁTICA JURÍDICA IV
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535.
INEXISTÊNCIA. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO
DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. CAUÇÃO SUFICIENTE. PREMISSA FÁTICA ESTABELECIDA
PELA ORIGEM. DISSENSO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE OS JULGADOS.
(...)
2. “O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa” (REsp 1123669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Seção, DJe 1.2.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. STJ
n. 8/08).
3. Não há violação aos arts. 13 da Lei n. 6.830/80 e 206 do CTN, na medida
em que, segundo a Corte de origem, a penhora recaiu sobre bens suficientes para
garantir o juízo, premissa esta que não pode ser afastada, sob pena de violar o
entendimento consolidado na Súmula n. 7 desta Corte.
(...)
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.”85
(grifou-se)
21.
Também o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ainda antes da
consolidação de posição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça por sua Primeira Seção, admitia a antecipação de garantia com a finalidade pretendida pela Autora.
Veja-se, nesse sentido, uma dentre as dezenas ementas que refletem tal posicionamento:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL NÃO AJUIZADA. MEDIDA CAUTELAR. CAUÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ.
1. O juiz a quo indeferiu a inicial da medida cautelar ao entendimento de que é
inadmissível tal procedimento para prestar caução antes do ajuizamento da execução
fiscal.
2. Em que pese o entendimento adotado na decisão recorrida, a 1ª Seção
do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que de que é
possível ao contribuinte, após o vencimento de sua obrigação e antes do
ajuizamento da ação executiva fiscal, garantir o juízo, antecipadamente, com
o fim de obter Certidão Positiva com efeito de Negativa, com fulcro no artigo 206, do CTN.
3. Apelação provida para determinar o prosseguimento do feito.86”
(destacou-se)
41
Superior Tribunal de Justiça, Segunda
Turma, Recurso Especial n° 911.884/SC,
Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17.06.2010.
42
Tribunal Regional Federal da
2ª Região, Apelação Cível nº
2006.51.01.021587-6, Relator Desembargador Federal Paulo Barata, Terceira
Turma Especializada, unânime, DJU de
20.02.2008, pág.806.
FGV DIREITO RIO
141
PRÁTICA JURÍDICA IV
22.
Face ao robusto direito que milita em favor da Autora, resta imperiosa a concessão de medida liminar para que a Ré tenha como caucionado o débito em
comento, face à garantia apresentada pela Autora, através de Carta de Fiança Bancária,
de modo que este não constitua impedimento à expedição de Certidão Positiva com
Efeitos de Negativa, com fundamento no art. 206, do Código Tributário Nacional, bem
como se abstenha de incluí-la no CADIN.
III — DA IDONEIDADE DA CARTA DE FIANÇA
23.
No intuito de demonstrar a idoneidade da caução oferecida, a Autora
repisará as normas de regência da Fiança Bancária, editada pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
24.
Ver-se-á que o instrumento garantidor preenche todos os requisitos
previstos nos incisos I a VI, do art. 2º, da Portaria PGFN nº 644/2009, na redação dada
pela Portaria PGFN nº 1.378/2009.
25.
Veja-se o que dispõe o art. 2º, da Portaria PGFN nº 644/2009:
Art. 2º A carta de fiança bancária deverá conter os seguintes requisitos:
I — cláusula de atualização de seu valor pelos mesmos índices de atualização do
débito inscrito em dívida ativa da União;
II — cláusula de renúncia ao benefício de ordem instituído pelo art. 827 da Lei
nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil;
III — cláusula estabelecendo prazo de validade até a extinção das obrigações do
afiançado devedor, devendo constar, neste caso, expressa renúncia aos termos do art.
835 da Lei Nº 10.406, de 2002 (Código Civil), observado o disposto nos §§3º e 6º;
IV — cláusula com a eleição de foro, para dirimir questões entre fiadora e credora
(União) referentes à fiança bancária, da Seção Judiciária, ou da Subseção Judiciária,
quando houver, da Justiça Federal com jurisdição sobre a unidade da Procuradoria
da Fazenda Nacional competente para a cobrança do débito inscrito em Dívida
Ativa da União;
V — cláusula de renúncia, por parte da instituição financeira fiadora, do estipulado no inciso I do art. 838 do Código Civil;
VI — declaração da instituição financeira de que a carta fiança é concedida em
conformidade com o disposto no art. 34 da Lei Nº 4.595, de 31 de dezembro de
1964, nos termos do art. 2º da Resolução CMN Nº 2.325, de 1996, do Conselho
Monetário Nacional.
§1º O subscritor da carta de fiança bancária deverá comprovar poderes para atendimento às exigências contidas nos incisos II a IV do caput deste artigo.
§2º A carta de fiança bancária deverá ser emitida por instituição financeira idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação própria.
FGV DIREITO RIO
142
PRÁTICA JURÍDICA IV
§3º Alternativamente ao disposto no inciso III deste artigo, o prazo de
validade da fiança bancária poderá ser de, no mínimo, dois anos, desde que
cláusula contratual estabeleça a obrigatoriedade da instituição financeira
fiadora em honrar a fiança se o devedor afiançado não adotar uma das providências previstas no § 4º.
§4º Na hipótese do § 3º, o devedor afiançado deverá, até o vencimento da
carta de fiança:
I — depositar o valor da garantia em dinheiro;
II — oferecer nova carta fiança que atenda aos requisitos desta Portaria;
ou
III — apresentar apólice de seguro garantia que atenda aos requisitos da
Portaria PGFN Nº 1.153, de 13 de agosto de 2009.
§ 5º Caso o devedor afiançado não atenda ao disposto no § 4º, a instituição financeira fiadora deverá efetuar depósito em dinheiro do valor afiançado em até 15
dias da sua intimação ou notificação, conforme cláusula contratual referida no § 3º.
§ 6º Os depósitos referidos nos §§ 3º a 5º serão efetuados judicialmente, no caso
da carta de fiança garantir débito objeto de execução fiscal, ou administrativamente,
no caso da carta de fiança garantir débito objeto de parcelamento administrativo.
26.
Com efeito, cumpre informar que a caução apresentada, consistente
na Carta de Fiança Bancária, observou todos os requisitos objetivos para sua aceitação
como garantia dos débitos, especialmente aqueles atinentes à garantia por prazo determinado (§§3º e 4º, do art. 2º), sendo inequívoca a possibilidade de sua aceitação na
forma como pretendida.
IV — DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE E DA FARTA PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES
27.
Os requisitos para a concessão da medida liminar encontram-se sobejamente presentes.
28.
O fumus boni iuris reside em toda argumentação acima exposta, além
da postura pró-ativa assumida pela Autora, se adiantando à Execução Fiscal para garantir a exação por meio do oferecimento de Carta de Fiança Bancária (doc.06), assim
como a uníssona posição dos Tribunais Superiores e do Tribunal Regional Federal da 2ª
Região.
29.
O periculum in mora também é flagrante, posto que os óbices criados ao exercício regular das atividades desenvolvidas pela Autora, consubstanciados na
negativa da emissão da certidão de débitos fiscais e na iminente inscrição no CADIN,
acarretam risco de dano irreparável, o que torna imperiosa a concessão de medida liminar, sob pena de se prejudicar o próprio alcance da tutela jurisdicional.
FGV DIREITO RIO
143
PRÁTICA JURÍDICA IV
30.
Ademais, a Certidão atual encontra-se vencida desde dia 06 de junho
de 2010 (doc.07).
31.
É óbvio que para se habilitar em qualquer procedimento licitatório,
bem como tomar qualquer financiamento junto a instituições financeiras, públicas ou
privadas, a Autora necessita desta específica tutela judicial para que, assegurada a preservação de seu direito contra lesões irreparáveis durante o curso da via processual adequada, possa discutir o mérito dos apontamentos sem ver perecer suas atividades.
IV — DO PEDIDO
32.
Diante do exposto, a Autora requer que:
a) seja concedida a medida liminar inaudita altera parte, para que, mediante
a caução idônea prestada por meio do oferecimento da Carta de Fiança Bancária
anexa, seja esta aceita como forma de antecipação da garantia do crédito tributário exigido nos autos do processo administrativo nº 99999999999, determinando-se que a Ré insira informação no seu sistema no sentido de que tais débitos
estão garantidos, bem como que se abstenha de negar a expedição da Certidão
Positiva com Efeitos de Negativa e incluir a Autora no CADIN em função de
tais débitos;
b) concedida a medida liminar, seja, URGENTEMENTE, oficiada a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Itaguaí, na pessoa da sua Delegada,
sito na Rua 16), nº 73, 3º andar, Itaguaí, RJ; via fac-símile [fax: (21) 33406141, para conhecimento de que tais débitos não poderão obstar eventual pedido de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa da Autora, nem darem ensejo a
inclusão da Autora no CADIN;
c) após, seja citada a Ré, na pessoa do seu representante legal, para, querendo,
contestar a presente demanda;
d) por fim, que seja proferida sentença, confirmando a medida liminar acaso deferida, para julgar procedente o pedido vindicado nos termos do item “a”
supra.
33.
Não obstante, diante da necessidade e extrema urgência no pretendido
provimento, pugna pela juntada posterior de procuração, conforme autoriza o art. 37,
do Código de Processo Civil, bem como indica, para fins do art. 39, inciso I, do Código
de Processo Civil, seu endereço, sito na Rua do Ouvidor, nº 999, 26º andar, Centro,
Rio de Janeiro/RJ, onde deverá a Autora receber as respectivas intimações.
34.
Atribui-se à presente causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e se
requer, finalmente, que todas as publicações pertinentes ao presente processo sejam feiFGV DIREITO RIO
144
PRÁTICA JURÍDICA IV
tas, exclusivamente, em nome do advogado, OAB/RJ nº, sob pena de nulidade (REsp
162.202/SP — DJ de 11/03/2002; REsp 638.123/RJ — DJ de 13/12/2006; e REsp
970.677/RS — 16/08/2007).
Termos em que,
pede deferimento.
Volta Redonda, 20 de setembro de 2010
OAB
FGV DIREITO RIO
145
PRÁTICA JURÍDICA IV
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL
DA 7ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA
DO RIO DE JANEIRO — SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO
Distribuição por dependência à Execução Fiscal nº ___________________________
______________________________________________________, por seus
advogados que esta subscrevem, vem, com fundamento no artigo 16, da Lei nº 6.830,
de 22 de setembro de 1980, opor seus competentes e tempestivos
EMBARGOSÀEXECUÇÃO
em face da Certidão de Dívida Ativa nº ___________________________ (“IRPJ”),
pelos motivos de fato e de direito a seguir expendidos e que demonstrarão que os referidos débitos não merecem subsistir.
I — DA GARANTIA DO DÉBITO E DA TEMPESTIVIDADE DESTES EMBARGOS À EXECUÇÃO
A integral garantia do débito constante da Execução Fiscal nº _________________
se verifica a partir da juntada aos autos da fiança bancária apresentada pela
___________________________, adiante denominada EMBARGANTE. A Carta
de Fiança foi prestada pelo Banco Itaú BBA S/A. sob a seguinte referência: Fiança judicial nº ___________________________. A Carta de Fiança consigna o valor de R$
1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e
noventa e três centavos), o qual corresponde à integralidade do montante devido atualizado até 30 de setembro de 2008 (__________). Há, na referida “Carta”, previsão de
correção do valor limite nela consignado pela Taxa SELIC, índice que corrige os débitos
tributários federais. Assim, revela-se manifesta a satisfatoriedade da garantia ofertada
em face da Certidão de Dívida Ativa nº ___________________________.
No tocante a tempestividade destes Embargos à Execução, convém ressaltar que
o prazo teve início a partir da garantia integral dos débitos executados perante o
D. Juízo da 7ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro, o que se verificou em 19 de setembro de 2008 com a juntada aos autos da Carta de Fiança nº
___________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de
R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais
e noventa e três centavos).
FGV DIREITO RIO
146
PRÁTICA JURÍDICA IV
O prazo para oposição destes Embargos à Execução teve o dia 19 de setembro de
2008 como termo a quo. O artigo 16, caput, da Lei nº 6.830/8087, fixa o prazo de 30
(trinta) dias para oferecimento dos Embargos à Execução. No presente caso, o dies ad
quem para interposição destes Embargos à Execução é o dia 18 de outubro, o qual
coincide com um sábado, restando necessariamente transferido para o primeiro dia útil
subseqüente, qual seja, dia 20 de outubro, segunda-feira.
Então, manifestamente tempestivos os Embargos à Execução apresentados na presente data.
No que se refere à instrução desta ação de Embargos à Execução, a EMBARGANTE acosta, nesta oportunidade: (i) a cópia da Certidão de Dívida Ativa nº _______________________________________; (ii) Carta de Fiança nº
____________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de
R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais
e noventa e três centavos) que serve de garantia a este D. Juízo; (iii) cópia do Mandado
de Citação recebido em 12 de fevereiro de 2007.
O valor da causa destes Embargos à Execução deve corresponder ao montante objeto
da Execução Fiscal, assim, a EMBARGANTE fixa o valor desta causa corresponde a R$
1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e
noventa e três centavos), montante correspondente à integralidade dos créditos tributários constantes da Execução Fiscal nº ____________________
Nos termos do artigo 37, do Código de Processo Civil, a EMBARGANTE protesta
pela ulterior juntada do instrumento de mandato concedido a seus patronos e dos atos
constitutivos que comprovam a existência da sociedade.
II — SÍNTESE DOS FATOS
Trata-se de Embargos à Execução opostos pela ___________________, adiante
denominada EMBARGANTE, em face da Execução Fiscal ___________________,
com vistas a desconstituir a Certidão de Dívida Ativa nº __________________
A Execução Fiscal foi ajuizada em face da ora EMBARGANTE sob o fundamento
de que a mesma não teria retido e recolhido aos cofres da EMBARGADA parte do
montante devido a título de “Imposto sobre a Renda Retido na Fonte” (“IRRF”) sobre
serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Sociedades Civis e “IRRF” sobre juros e rendimentos de capital (juros sobre capital próprio), conforme se depreende da representação ilustrativa da Certidão de Dívida Ativa nº _______________________________
43
Lei nº 6.830/80:
“Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados:
I – do depósito;
II – da juntada da prova da fiança
bancária;
III – da intimação da penhora.”
FGV DIREITO RIO
147
PRÁTICA JURÍDICA IV
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº _________________
Número da declaração
Período de
apuração
Código de
receita
000100199980081909 04/06/1999 1708
000100200331280005 05/11/2002 5706
00002004175007396
01/01/2004 1708
Origem
Valor inscrito
(valor histórico)
“IRRF sobre serviços prestados por
R$ 11,74
Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”
“IRRF sobre juros pagos sobre o
R$ 490.457,26
capital próprio”
“IRRF sobre serviços prestados por
R$ 30,98
Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”
Antes de qualquer alegação de mérito, necessário mencionar o quanto já alegado e
ocorrido nos autos da Execução Fiscal.
A Certidão de Dívida Ativa nº ___________________________ foi constituída
a partir das informações prestadas pela ora EMBARGANTE por meio de suas Declarações de Créditos e Débitos Tributários Federais (“DCTF”) para os seguintes períodos: 2º trimestre de 1999, 4º trimestre de 2002 e 1º trimestre de 2004. Ao deixar de
visualizar a integralidade dos pagamentos relativos aos débitos consignados naquelas
“DCTF’s”, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, na qualidade de preposta da EMBARGADA para fiscalização e arrecadação dos tributos federais, procedeu com a constituição unilateral do débito tributário ora questionado.
Os débitos em questão decorrem, assim, de informações prestadas pela própria EMBARGANTE por meio de suas “DCTF’s”, as quais não puderam ser comprovadas pelo
sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Porém, as informações constantes das “DCTF’s” apresentadas pelos contribuintes,
in casu a ora EMBARGANTE, não possuem presunção absoluta, mas, sim, presunção
relativa. Ou seja, uma vez demonstrado que houve erro no preenchimento da “DCTF”,
as informações originalmente consignadas devem ser corrigidas, de modo que subsista a
realidade fática das operações ocorridas e que geravam a incidência tributária.
No presente caso, o que se verifica é que as informações constantes das “DCTF’s”
apresentadas pela EMBARGANTE não estavam em absoluta conformidade com aquelas consignadas nos “DARF’s” que lhes eram correspondentes. Desta feita, os créditos
tributários requeridos nos autos da Execução Fiscal ora combatida não mereciam prosperar, eis que decorrentes de mero erro material quando do preenchimento das correspectivas “DCTF’s”.
Plasmada nas demonstrações de que as informações consignadas nas “DCTF’s” lastreavam-se em evidentes erros materiais, a ora EMBARGANTE suscitou Exceção de
Pré-Executividade, comprovando os equívocos cometidos e requerendo a correção de
ofício dos mesmos.
A Exceção de Pré-Executividade foi apresentada em 26 de fevereiro de 2007, contendo todos os documentos necessários para respaldar suas alegações e evidenciar os
erros materiais incorridos.
FGV DIREITO RIO
148
PRÁTICA JURÍDICA IV
Ao receber a Exceção de Pré-Executividade, este D. Juízo determinou a manifestação da União Federal/Fazenda Nacional, adiante denominada EMBARGADA, sobre o
quanto alegado pela ora EMBARGANTE.
A EMBARGADA procedeu com a carga dos autos em 30 de março de 2007, tendo
realizado sua devolução apenas em 09 de maio de 2008. Não obstante o extenso lapso
temporal em que a EMBARGADA manteve a posse dos autos, é certo que a EMBARGADA não carreou aos autos qualquer manifestação acerca do alegado pela EMBARGANTE.
A EMBARGANTE reiterou seu pedido para que fosse acolhida ou rechaçada pela
EMBARGADA a demonstração inequívoca da improcedência do débito constante da
Exceção de Pré-Executividade. Nesta esteira, este D. Juízo determinou que a EMBARGADA apresentasse parecer conclusivo sobre o quanto alegado, como se depreende da
transcrição abaixo:
“Intime-se a Fazenda Nacional para que se manifeste conclusivamente, no
prazo improrrogável de 05 (cinco) dias, sobre a petição de fls. 11/86. Após, voltem-me conclusos para decisão.”
Outrossim, a EMBARGADA manteve-se silente quanto ao aduzido na Exceção de
Pré-Executividade, cingindo-se a requerer a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para
nova análise da questão.
Em 12 de agosto de 2008, a EMBARGANTE protocolizou petição, requerendo, em
síntese, que este D. Juízo procedesse com a análise imediata das alegações constantes da
Exceção de Pré-Executividade. Ao analisar tal pleito, este D. Juízo proferiu a seguinte
decisão:
“Indefiro a exceção de pré-executividade oferecida às fls.11/86, pois a mesma
veicula matéria própria de embargos, que exige exame de matéria fática e dilação probatória. Note-se ainda que a exceção de pré-executividade somente vem
sendo jurisprudencialmente admitida em casos muito excepcionais, em que é
flagrante a ilegalidade do feito executivo, o que não parece ser o caso. Por conseguinte, proceda-se à penhora e avaliação.”
Como visto, a Exceção de Pré-Executividade foi indeferida com base no único fundamento de que a mesma veiculava matéria ínsita aos Embargos à Execução, eis que
exigia o exame de matéria fática e dilação probatória. Embora discorde desta interpretação, a ora EMBARGANTE procedeu com a imediata garantia deste Juízo, por meio da
Carta de Fiança nº ___________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA
S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e
sessenta e oito reais e noventa e três centavos).
Agora, nestes Embargos à Execução, será demonstrada a total improcedência dos créditos tributários consignados na Certidão de Dívida Ativa nº _____________________,
reconhecendo-se que os mesmos exsurgem de equívocos incorridos quando do preenchimento das “DCTF’s” relativas àqueles períodos.
FGV DIREITO RIO
149
PRÁTICA JURÍDICA IV
É o que se passa a demonstrar.
III — DO MÉRITO
De modo a permitir a mais precisa compreensão e verificação do equívocos que
respaldaram o surgimento dos créditos tributários ora combatidos, a EMBARGANTE
procederá com a demonstração individualizada das razões que determinam a procedência dos presentes Embargos à Execução. Qualquer posição em contrário acarretará
o malsinado bis in idem e o enriquecimento sem causa da ora EMBARGADA, o que
não se pode admitir.
III.1 — DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGIDOS A
TÍTULO DE “IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOAS JURÍDICAS OU SOCIEDADES CIVIS”
Como anteriormente mencionado, os valores exigidos na Certidão de Dívida Ativa
nº ___________________________ relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por
pessoas jurídicas ou sociedades civis decorre de equívocos quando do preenchimento
dos “DARF’s” correspectivos. Uma vez demonstrados tais equívocos, deve ser decretada
a insubsistência destes créditos tributários.
Destaca-se, desde o início, V. Exa., que, tomando como base o período de vencimento e o valor principal do débito, verifica-se que a EMBARGANTE efetuou o recolhimento do imposto devido a título de “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas
jurídicas ou sociedades civis.
A única diferença que se verifica entre o informado na “DCTF” que ensejou o
ajuizamento desta Execução Fiscal e os “DARF’s” recolhidos pela ora EMBARGANTE
cinge-se ao período de apuração (“campo 02”), eis que nos “DARF’s” preenchidos os
mesmos foram informados de maneira equivocada.
Vislumbra-se, assim, que a ora EMBARGANTE cometeu singelo “erro material”,
quando do preenchimento dos “DARF’s” comprovando, contudo, os recolhimentos
efetuados.
O pequeno equívoco acima mencionado consubstancia-se no fato de que a EMBARGANTE, ao preencher o “campo 02” relativo ao período de apuração, fez constar,
respectivamente, a datas de 17 de julho de 1999 e 03 de janeiro de 2004.
Tal diferença impediu que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal
do Brasil visualizasse os pagamentos devidamente realizados pela ora EMBARGANTE.
Assim, apesar do “erro material” apontado, não há que se falar em qualquer débito de “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis nos
valores históricos de R$ 11,74 (onze reais e setenta e quatro centavos), relativo a junho de 1999, e de R$ 30,98 (trinta reais e noventa e oito centavos), relativo a janeiro
de 2004, contra a ora EMBARGANTE, visto que a quantia foi integralmente reco-
FGV DIREITO RIO
150
PRÁTICA JURÍDICA IV
lhida, como comprovam os “DARF’s” acostados aos presentes Embargos à Execução
(_________________) e das informações constantes dos “esquemas”:
Esquema nº 01:
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº ___________________________
Número da declaração Período de
Apuração
000100199980081909 04/06/1999
Código de Origem
Receita
1708
“IRRF sobre serviços prestados
por Pessoas Jurídicas ou Soc.
Civis”
Valor inscrito
(valor histórico)
R$ 11,74
DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL (__________)
Código de
receita
(campo 04)
Data do
Recolhimento
Período de
Apuração
(campo 02)
Origem
Valor Recolhido
(campo 10)
1708
21/07/1999
17/07/1999
“IRRF sobre serviços prestados por
Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”
R$ 11,74
TOTAL
R$ 11,74
Esquema nº 02:
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº ___________________________
Número da declaração
00002004175007396
Período de
Apuração
01/01/2004
Código
de Receita
Origem
Valor inscrito
(valor histórico)
1708
“IRRF sobre serviços prestados
por Pessoas Jurídicas ou Soc.
Civis”
R$ 30,98
FGV DIREITO RIO
151
PRÁTICA JURÍDICA IV
DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL (__________)
Código de
receita
(campo 04)
1708
Data do Recolhimento
07/01/2004
Período de
Apuração
(campo 02)
Origem
Valor Recolhido
(campo 10)
03/01/2004
“IRRF sobre serviços prestados
por Pessoas Jurídicas ou Soc.
Civis”
R$ 30,98
TOTAL
R$ 30,98
Frise-se, a simples verificação do “campo 07” dos referidos “DARF’s”
(_________________) denota que os valores adimplidos à época própria pela EMBARGANTE coincidem com os cobrados por meio da Execução Fiscal ora atacada,
para tanto basta verificar o valor indicado a título de principal tanto na Certidão de Dívida Ativa (__________) quanto nos “DARF’s” objeto da comprovação aqui realizada
(_________________).
Dessa forma, resta claro e inequívoco que o crédito acima cobrado já fora integralmente pago, sendo imperioso o cancelamento de tais valores da Certidão de Dívida
Ativa que fundamenta a Execução Fiscal ora combatida, eis que fundada em obrigação
já satisfeita, como restou demonstrado acima.
Repise-se, a ocorrência de simples “erro material” não pode ensejar enriquecimento sem causa da EMBARGADA, o que, como demonstrado, restará configurado caso
sejam mantidos os débitos relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas
jurídicas ou sociedades civis.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região tem, reiteradamente,
decidido que a ocorrência de “erro material” quando do recolhimento do tributo não
pode servir de fundamento para a repetição do pagamento; é o que se depreende da
leitura dos seguintes arestos:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. CNPJ FILIAL. COBRANÇA CENTRALIZADA PELO CNPJ DA MATRIZ. LEI 9.779/99.
ERRO MATERIAL.
Tendo em vista o art. 15 da Lei 9.779/99 dispôs que a cobrança e pagamento
da COFINS dar-se-á de forma centralizada pelo CNPJ da matriz, conclui-se
que a referência a CNPJ da filial em guia de recolhimento, é resultado de erro
material, sendo indevida a repetição do pagamento, sob pena de enriquecimento
sem causa da União.
Agravo interno a que se dá provimento, para, destrancando o agravo de instrumento, dar-lhe parcial provimento, com vistas a reconhecer o pagamento efe-
FGV DIREITO RIO
152
PRÁTICA JURÍDICA IV
tuado, à exceção do mês de julho/96, cujo comprovante não foi anexado aos
autos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a 1ª Turma do TRF da 2ª Região, por unanimidade, dando provimento
ao agravo interno, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos
do relatório e do voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”
[Grifos não constam do original]
(Agravo de Instrumento nº 2002.02.01.013018-8, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des Reis Friede, julgado em 24 de
agosto de 2004)
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BALANÇO DE SUSPENSÃO. DCTF ERRO NO PREENCHIMENTO. IRPJ. CSSL.
— Impetrado mandado de segurança pela empresa Brasif Duty Free Shop
Ltda., que explora o ramo de “free shops” em aeroportos do País, alegando equivocadas as inscrições em dívida ativa contra ela efetivada, julgou o Juízo quo
extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, I, do
Código de Processo Civil, indeferindo a inicial, por entender que a pretensão em
tela depende de provas.
— Impossibilidade de a Impetrante resolver a questão na esfera administrativa, em face da greve dos Procuradores da Fazenda Nacional.
— Pelos documentos juntados, observa-se que, efetivado o pagamento do
IRPJ e do CSSL a partir do balanço de suspensão ou redução, cometeu a Impetrante um erro quando do preenchimento do DCTF (Declaração de Débitos
e Créditos Tributários Federais), indicando, como apurado no mês do balanço,
imposto que, na verdade, correspondia a todo o período abrangido pelo referido
balanço, o que resultou em aumento irreal do imposto devido.
— Embora presentes fortes indícios no sentido de erro na cobrança, a certeza e a liquidez do direito alegado dependem da produção de prova ainda mais
acurada, com a análise da contabilidade da empresa para comprovar os valores
dos créditos utilizados para compensar parcelas dos tributos devidos, o que torna
inviável a concessão da CND.
— Manutenção da sentença, frente a necessidade de produção de provas,
incabível por meio do mandado de segurança.” [Grifos não constam do original]
(Apelação em Mandado de Segurança nº 2004.51.01.005917-1, Segunda
Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des. Paulo Espírito
Santo, julgado em 01 de dezembro de 2004)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. ERRO
NO PREENCHIMENTO DA DCTF. AUSÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
— Apelação e remessa necessária em face da sentença que julgou procedentes
embargos à execução, eis que houve mero erro de fato no preenchimento do
documento fiscal, estando o crédito tributário já quitado, e condenou a apelante
FGV DIREITO RIO
153
PRÁTICA JURÍDICA IV
ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor da dívida a título de honorários
advocatícios.
— Não pode ser imputada ao contribuinte a obrigação de pagar um tributo,
que teve seu valor já quitado, por não ter este preenchido corretamente um simples documento fiscal.
— Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) do valor do
débito, por serem compatíveis com o esforço despendido pelo advogado da parte
autora.
— Recurso e remessa necessária improvidos.” [Grifos não constam do original]
(Apelação Cível nº 1998.51.01.045851-8, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des. Ricardo Regueira, julgado em 02 de
setembro de 2003)
Portanto, pelo exposto, carece de fundamento a Certidão de Dívida Ativa ora atacada, no tocante ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades
civis, já tendo sido recolhidos os impostos ora exigidos, à época própria e no montante
correto, devendo tão somente ser corrigido o “erro material” que constou quando do
preenchimento do “campo 02” (período de apuração) dos respectivos “DARF’s”.
Demonstrados os pagamentos realizados, impõe-se a retificação da Certidão de Dívida Ativa com a conseqüente exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre serviços
prestados por pessoas jurídicas ou sociedade civis.
Passa-se agora a demonstrar a manifesta improcedência dos débitos relativos ao
“IRRF” sobre juros pagos sobre o capital próprio, ante a correta compensação realizada.
III.2 — DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGIDOS À
TÍTULO DE “IRRF SOBRE JUROS PAGOS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO” —
CORRETA UTILIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO
A parte do crédito tributário relativa ao “IRRF” sobre os juros pagos sobre capital próprio, da mesma forma, tem por fundamento um equívoco consignado na “DCTF” apresentada para o 4º trimestre do ano de 2002. A existência de “erro material” na “DCTF”
é que o acarretou a constituição do crédito tributário. Assim, uma vez sanado tal “erro”
não há que se falar em qualquer débito subsistente em face da EMBARGANTE.
O equívoco anteriormente noticiado ficará evidente a partir do demonstrado abaixo.
O instituto dos “juros sobre o capital próprio” foi inserido na legislação brasileira
por meio da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Tal instituto tem por base o
incentivo para que os acionistas reforcem o capital de giro da empresa com recursos
próprios em detrimento dos empréstimos com terceiros. Suas disposições estão listadas
no artigo 9º daquele normativo:
“Art. 9º. A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro
real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas
FGV DIREITO RIO
154
PRÁTICA JURÍDICA IV
do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de
Longo Prazo — TJLP.
§1º. O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência
de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e
reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros
a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei nº 9.430, de 1996).
§2º. Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à
alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário.
§3º. O imposto retido na fonte será considerado:
I — antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real;
II — tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa
jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvando o
disposto no §4º92;
§5º. No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços, submetida ao regime de tributação de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de
21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por
ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios beneficiários.
§6º. No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real,
o imposto de que trata o §2º poderá ainda ser compensado com o retido por
ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital
próprio, a seu titular, sócios ou acionistas.
§7º. O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de
remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de
que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo
do disposto n §2º.
§8º. Para os fins de cálculo de remuneração prevista neste artigo, não será considerado o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, exceto se esta for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda
e da contribuição social sobre o lucro líquido.” [Grifos não constam do original]
A principal peculiaridade a ser tratada nestes Embargos à Execução é a constante do
parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, por meio da qual se possibilita/autoriza que o montante sujeito à retenção de 15% (quinze por cento) pela fonte pagadora
seja compensado por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas, desde que o beneficiário seja
pessoa jurídica tributada com base no lucro real.
Ora, esta particularidade representa com absoluta precisão a insubsistência do débito constante da Execução Fiscal ora atacada. Explica-se.
Primeiramente, cumpre informar que a ora EMBARGANTE é pessoa jurídica tributada com base no lucro real, como se infere pela leitura da “DCTF” apresentada em
relação ao 4º trimestre do ano de 2002 (__________). Desta forma, a premissa autorizativa prevista no parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, resta atendida.
44
O parágrafo quarto do artigo 9º da
Lei nº 9.249/95 foi revogado pela Lei
nº 9.430/96.
FGV DIREITO RIO
155
PRÁTICA JURÍDICA IV
Por meio da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (“DCTF”) relativa ao 4º trimestre de 2002 (__________), a ora EMBARGANTE informou o débito
apurado a título de “IRRF” sobre juros pagos sobre remuneração de capital próprio
(artigo 9º, da Lei nº 9.249/95). O montante do débito informado correspondia a R$
490.457,26 (quatrocentos e noventa mil, quatrocentos e cinqüenta e sete reais e vinte
e seis centavos).
Dessa feita, plasmada na permissão constante do parágrafo sexto, do artigo 9º da Lei
nº 9.249/95, a EMBARGANTE realizou a compensação, utilizando-se, para tanto, dos
seguintes valores:
R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e sete
reais e noventa centavos) retidos pela “SOTREQ S/A”, inscrita no “CNPJ” sob o
nº 61.064.689/0001-02 (o “CNPJ” que equivocadamente constou da “DCTF”
apresentada foi o de nº 33.081.712/0001-31);
e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta
e seis centavos) retidos pela “NOIL PARTICIPAÇÕES E COMÉCIO S/A”,
inscrita no “CNPJ” sob o nº 01.352.859/0001-22, por ocasião do pagamento
de juros sobre capital próprio em seu favor, na qualidade de sócia de ambas empresas, como se depreende da leitura dos documentos societários ora acostados
(_________________).
Assim, com a comprovação de que a ora EMBARGANTE figurava na qualidade de
sócia das empresas “___________________” e “___________________” à época do
pagamento dos valores cobrados na Execução Fiscal ora combatida, não restam dúvidas
de que a mesma poderia se utilizar do instituto da compensação previsto no parágrafo
sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95.
De modo a demonstrar a plausibilidade do direito ora invocado e a correção dos
procedimentos adotados pela EMBARGANTE, traz-se à baila a demonstração dos valores retidos pelas empresas ___________________________ em nome da ora EMBARGANTE a título de “juros sobre o capital próprio”.
O quadro esquemático abaixo demonstra de forma induvidosa a certeza quanto aos
valores objeto da compensação realizada:
FGV DIREITO RIO
156
PRÁTICA JURÍDICA IV
DÉBITO APURADO A TÍTULO DE “IRRF SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO”
Período de Apuração
Código de
Receita
Origem
Valor do débito
11/2002
5706
“IRRF sobre juros pagos sobre
o capital próprio”
R$ 490.457,26
COMPENSAÇÃO INFORMADA NA DCTF DO 4º TRIMESTRE DE 2002 (__________)
Fonte retentora
Mês da
Retenção
CNPJ
Origem do crédito
Valor Compensado —
Crédito existente
___________
11/2002
33081712/0001-31
“IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”
R$ 423.567,90
___________
11/2002
01352859/0001-22
“IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”
R$ 66.889,36
TOTAL
R$ 490.457,26
Sobre a compensação realizada pela ora EMBARGANTE, a Instrução Normativa
SRF nº 600/05, que atualmente regulamenta a compensação de créditos em face da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, assim dispõe:
“Art. 32. A pessoa jurídica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calendário em que lhe foram pagos ou creditados juros sobre o capital próprio com
retenção de imposto de renda poderá, durante o trimestre ou ano-calendário da
retenção, utilizar referido crédito de Imposto de Renda Retida na Fonte (IRRF)
na compensação do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros, a
título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas.
§ 1º. A compensação de que trata o caput será efetuada pela pessoa jurídica
na forma prevista no § 1º do art. 26.
§ 2º. O crédito de IRRF a que se refere o caput que não for utilizado, durante
o período de apuração em que houve a retenção, na compensação de débitos de
IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros sobre o capital próprio,
será deduzido do IRPJ devido pela pessoa jurídica ao final do período ou, se for
o caso, comporá o saldo negativo do IRPJ do trimestre ou ano-calendário em que
a retenção foi efetuada.
§ 3º. Não é passível de restituição o crédito de IRRF mencionado no caput.”
A partir da leitura superficial dos documentos apresentados (_________________)
e do normativo acima transcrito, imperioso reconhecer que a ora EMBARGANTE:
FGV DIREITO RIO
157
PRÁTICA JURÍDICA IV
i) figurava na condição de sócia das empresas “_______________________
_________________________” à época do pagamento dos valores questionados nestes Embargos à Execução;
ii) ambas empresas realizaram a retenção dos seguintes valores R$423.567,90
(quatrocentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e noventa centavos) retidos pela ____________, inscrita no “CNPJ” sob o nº
__________________; e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta
e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela ________________________
__________, inscrita no “CNPJ” sob o nº __________________ durante o 4º
trimestre do ano de 2002;
iii) a compensação foi corretamente realizada pela ora EMBARGANTE, em
atenção ao disposto pelo artigo 32, da Instrução Normativa SRF nº 600/05;
iv) o equívoco incorrido no presente caso diz respeito apenas ao “CNPJ” indicado para a ____________, tendo constado um “CNPJ” que já estava baixado
junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal do Brasil desde junho de 2001
(__________). Tal “erro material” não tem o condão de desnaturar a compensação realizada.
Dessa forma resta sobejamente demonstrada a correção dos procedimentos adotados pela ora EMBARGANTE, salvo o equívoco quanto à indicação do “CNPJ” da
_________________________, por ocasião da compensação realizada para pagamento dos “juros sobre capital próprio” com a utilização dos valores retidos pelas empresas
__________________________________________________, devidamente amparada pelo parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95.
Na situação acima descrita se verifica a ocorrência de apenas um “erro material”, qual
seja, ao preencher sua “DCTF” e discriminar a compensação realizada, a ora EMBARGANTE informou o “CNPJ” de uma das fontes retentoras ______________ de forma
equivocada. Isto porque, fez constar um “CNPJ” que já estava baixado junto ao sistema
da Secretaria da Receita Federal desde 29 de junho de 2001 (__________), quando, na
verdade, deveria ter informado o “CNPJ” nº __________________ (__________),
eis que este é o “CNPJ” correto e vinculado à fonte retentora.
Tal equívoco não possui o condão de afastar a certeza quanto à origem do crédito
existente em favor da ora EMBARGANTE, pois, tanto a informação constante dos valores retidos pela _________________________ sobre pagamentos feitos em favor da
EMBARGANTE quanto o “DARF” recolhido por aquela empresa a título de “IRRF”
sobre juros sobre o capital próprio (__________) para o período sob comento, foram
realizados sob o “CNPJ” correto, qual seja, o de nº __________________, comprovando a regularidade da compensação realizada pela ora EMBARGANTE.
Dessa forma, diante da inequívoca ocorrência de “erro material”, a ora EMBARGANTE serve-se da presente para requerer a retificação de ofício do “CNPJ” da empreFGV DIREITO RIO
158
PRÁTICA JURÍDICA IV
sa ____________ informado na “DCTF” apresentada para o 4º trimestre de 2002, de
modo que passe a constar o “CNPJ” nº __________________, como deveria ter sido
indicado desde o princípio.
Assim, à luz dos documentos trazidos aos autos, torna-se imperioso o cancelamento
do débito que tem por fundamento o “IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”
para o 4º trimestre de 2002, eis que absolutamente insubsistente, ante a demonstração
de que todos os procedimentos realizados pela ora EMBARGANTE encontram escopo
na legislação de regência. Como dito, o único equívoco incorrido pela EMBARGANTE diz respeito a um erro material quando do preenchimento de sua “DCTF”, o qual
não pode ter o escopo de desnaturar a compensação realizada, sob pena de venha a se
configurar o enriquecimento sem causa da EMBARGADA em detrimento da ora EMBARGANTE.
Então, por mais este viés, impõe-se o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa nº
_________________, eis que pautada em débitos que carecem da liquidez e certeza
inerentes e essenciais aos títulos executivos, os quais não merecem subsistir à luz das
demonstrações e comprovações aqui realizadas.
Por fim, cumpre demonstrar que o pleito aduzido pela EMBARGANTE, qual seja,
a retificação de ofício das informações consignadas em “DARF’s” e “DCTF’s” preenchidos de forma equivocada, é medida prevista nos atos normativos da Secretaria da
Receita Federal do Brasil, devendo ser aplicada com vistas a afastar a possibilidade de
que seja configurado bis in idem em detrimento da EMBARGANTE.
III.3 — DA RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO POR PARTE DA SECRETARIA DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL QUANDO DA OCORRÊNCIA DE ERROS
MATERIAIS EM “DARF’S” E “DCTF’S”
Os “erros materiais” incorridos pela EMBARGANTE nos “DARF’s” e “DCTF’s”
anteriormente mencionados ficaram demonstrados de forma inequívoca. Assim, a EMBARGANTE requer seja procedida a correção daqueles “erros” mediante procedimentos de ofício por parte da própria EMBARGADA, nos termos previstos pela Instrução
Normativa SRF nº 672, de 30 de agosto de 2006, no que se refere aos “DARF’s”, e pela
Instrução Normativa RFB nº 786, de 19 de novembro de 2007, no que diz respeito às
“DCTF’s”.
Os atos normativos são claros: verificada a ocorrência de “erros materiais”, somente
a Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá alterar as informações originalmente indicadas pelos contribuintes, in casu a EMBARGANTE. Ao menos é o que se depreende
a partir da leitura do artigo 10, da Instrução Normativa SRF nº 672/06, e artigo 11, da
Instrução Normativa RFB nº 786/07, in verbis:
Instrução Normativa SRF nº 672/06:
“Art. 10. Independentemente de pedido, a unidade retificadora promoverá de
ofício a retificação de DARF e DARF-Simples quando constatado evidente erro
de preenchimento do documento.”
FGV DIREITO RIO
159
PRÁTICA JURÍDICA IV
Instrução Normativa RFB nº 786/07:
“Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante a apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das
mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada.
(...)
§ 2º. A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os
débitos relativos a impostos e contribuições:
I — cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em
DAU nos casos em que importe alteração desses saldos;
II — cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos
às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham
sido enviados à PGFN para inscrição em DAU;
(...)
§ 3º. A retificação de valores informados em DCTF, que resulte em alteração
do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU, somente
poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração.”
Ora, os artigos acima transcritos são claros ao reconhecer que nas hipóteses de “erro”,
cabe à EMBARGADA, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, proceder
com a correção das informações originalmente indicadas, de modo a excluir os débitos
que tenham por fundamento apenas informações prestadas de forma equivocada.
No presente caso, verifica-se justamente a ocorrência de “erros materiais” em relação
ao preenchimento de “DARF’s” e “DCTF’s”, o que determina a aplicação do disposto
no artigo 10, da Instrução Normativa SRF nº 672/06, e no artigo 11, da Instrução
Normativa RFB nº 786/07, respectivamente.
Assim, por mais este argumento, impõe-se a necessidade de revisão dos débitos erigidos em face da EMBARGANTE, eis que os mesmos têm origem em “erros materiais”
incorridos quando do preenchimento dos “DARF’s” e “DCTF’s” anteriormente mencionados. Uma vez excluídos os débitos decorrentes destes “erros materiais”, será determinada a extinção da Certidão de Dívida Ativa nº _________________, como de direito.
IV — DOS PEDIDOS
Diante do quanto até aqui exposto, a ora EMBARGANTE requer V Exa. que:
i) seja determinada a distribuição dos presentes Embargos à Execução por
dependência à Execução Fiscal nº ___________________ e, em consequência,
a suspensão da mesma;
FGV DIREITO RIO
160
PRÁTICA JURÍDICA IV
ii) proceda com a intimação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para,
querendo, impugnar os presentes Embargos à Execução;
iii) no mérito, determinar a exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre
serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedade civis da Certidão de Dívida
Ativa nº _________________, eis que os mesmos já foram objeto de recolhimento no montante correto e à época própria, tendo ocorrido mero equívoco
quando do preenchimento dos “DARF’s” da EMBARGANTE;
iv) no mérito, determinar a exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre juros pagos sobre o capital próprio da Certidão de Dívida Ativa nº ___________,
eis que o mesmo foi objeto de recolhimento no montante correto e à época
própria, tendo ocorrido mero equívoco quando do preenchimento da “DCTF”
da EMBARGANTE;
v) uma vez acolhidos os itens “iii” e “iv”, seja decretada a procedência destes
Embargos à Execução, determinando-se a extinção da Certidão de Dívida Ativa
nº _________________. Ademais, quando do trânsito em julgado de sentença
favorável seja determinado o levantamento da garantia ofertada perante este D.
Juízo para oferecimento dos presentes embargos;
vi) a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios na base de
20% (vinte por cento).
A EMBARGANTE atribui à causa o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), que
corresponde ao montante do crédito tributário ora questionado.
Protesta a EMBARGANTE pela produção de todas as provas em direito admitidas,
notadamente a prova documental superveniente e pericial, se necessário for.
Ademais, nos termos do artigo 37, do Código de Processo Civil, a EMBARGANTE
requer a juntada posterior do instrumento de mandato e demais atos societários.
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer
ainda a EMBARGANTE, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ________________________
__________________________________________________________________
Termos em que
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2008
_____________________________
FGV DIREITO RIO
161
PRÁTICA JURÍDICA IV
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL
DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Execução Fiscal nº ___________________
________________________________________________________, pessoa jurídica já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, suscitar
EXCEÇÃODEPRÉ—EXECUTIVIDADE
pelos motivos e fatos demonstrados adiante.
I — DOS FATOS
Cuida-se a presente ação de Execução Fiscal ajuizada em face de ____________
______________________________________________, adiante denominada REQUERENTE, ao fundamento de que esta, em sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), teria declarado, mas não teria recolhido aos cofres
da EXEQÜENTE parcela relativa ao Imposto sobre a Renda referente ao Lucro Real
(IRPJ) para o terceiro trimestre de 1999, conforme se depreende da representação ilustrativa da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº __________________
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA N° _________________
Número da Declaração
Período de
Apuração
Data de Vencimento
Origem
Valor Inscrito
(valor histórico)
000100199950146490
01/07/1999
29/10/1999
Lucro Real relativo
ao ano base/exercício
R$ 6.166,77
FGV DIREITO RIO
162
PRÁTICA JURÍDICA IV
Cabe salientar que o valor inscrito em Dívida Ativa foi alcançado em virtude de
débito informado a título de “IRPJ” pela REQUERENTE, através de Declaração de
Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), emitida em 11 de novembro de 1999,
no valor de R$ 9.153,64 (nove mil, cento e cinqüenta e três reais e sessenta e quatro
centavos) e dos pagamentos visualizados pelo sistema informatizado da Secretaria da
Receita Federal.
Em relação ao pagamento da quantia informada na “DCTF”, o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal visualizou apenas uma parte do montante como
efetivamente pago, qual seja, aquele realizado através do Documento de Arrecadação de
Receitas Federais (DARF), com período de apuração (PA) de 30 de setembro de 1999,
e no valor de R$ 2.986,87 (dois mil, novecentos e oitenta e seis reais e oitenta e sete
centavos) ____________.
Quanto ao saldo remanescente, no valor de R$ 6.166,77 (seis mil, cento e sessenta
e seis reais e setenta e sete centavos), não foram visualizados os demais pagamentos realizados pela Secretaria da Receita Federal, ensejando a inscrição do débito em Dívida
Ativa, como demonstra o esquema a seguir:
— Esquema nº 01:
DCTF
Débito Informado em 11 de novembro de 1999
R$ 9.153,64
DARF
Pagamento Efetuado
R$ 2.986,87
CDA
Valor Residual
R$ 6.166,77
Desta forma, resta claramente delineada a origem do débito perquirido pela presente
Execução Fiscal.
Contudo, os demais pagamentos realizados pela ora REQUERENTE não foram visualizados em razão de mero erro no preenchimento da “DCTF”. Isto porque, os “DARF’S” referentes aos períodos de apuração de julho e agosto de 1999
___________________ não foram relacionados ao pagamento, impossibilitando o
reconhecimento, por parte do sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal,
do efetivo recolhimento desses valores.
Ademais, o real valor devido a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999 é de
R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqüenta e seis centavos),
como se infere a partir da informação constante da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do ano-calendário de 1999 ____________.
O erro material constante da “DCTF” original relativa ao terceiro trimestre de 1999, foi
corrigido em Declaração Retificadora recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de
agosto de 2004 ____________, ou seja, antes do ajuizamento da Execução Fiscal em pauta.
FGV DIREITO RIO
163
PRÁTICA JURÍDICA IV
Porém, a par dos pagamentos realizados e da retificação daquela “DCTF”, a EXEQÜENTE, valendo-se de suas prerrogativas de constituição unilateral do crédito tributário, emitiu e encaminhou o respectivo débito para inscrição em Dívida Ativa e
posterior cobrança judicial.
Como demonstrado, a presente Execução Fiscal é flagrantemente descabida, posto
que o “IRPJ” sobre o terceiro trimestre de 1999 foi recolhido integral e oportunamente
pela REQUERENTE e que mero erro no preenchimento de “DCTF” ensejou a presente Execução. Ora, a comprovação dos recolhimentos é induvidosa a partir da apresentação dos “DARF’S” em anexo _______________________, bem como em relação
ao montante efetivamente devido a título de “IRPJ”, como se verifica a partir da leitura
da “DIPJ” do ano-calendário de 1999 ____________. Por fim, ressalte-se que o erro
constante da “DCTF” foi corrigido através de Declaração Retificadora, recebida pela
Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 ____________.
A seguir, passa-se a demonstrar de maneira clara o real valor de Débito apurado de
“IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, para que não restem dúvidas sobre o efetivo
recolhimento da totalidade do montante devido e do descabimento deste executivo.
II — DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE DA EXECUÇÃO FISCAL
— PAGAMENTO — ERRO SIMPLESMENTE MATERIAL
Ressalte-se que, a inscrição em Dívida Ativa que serve de fundamento a esta Execução Fiscal não considerou a “DCTF” retificadora apresentada pela ora REQUERENTE
em 31 de agosto de 2004, por meio da qual restou corrigido o débito de “IRPJ” informado para o terceiro trimestre de 1999, passando a estar em linha com a informação
constante da “DIPJ” daquele ano-calendário.
Neste sentido, primeiramente é importante seja retificada a própria inscrição em Dívida Ativa, eis que a informação que lhe serviu de fundamento, a saber, a “DCTF” apresentada em 11 de novembro de 1999, continha erro material em relação ao montante
do débito apurado a título de “IRPJ”, bem como em relação às informações prestadas
sobre a forma em que se procedeu o pagamento daquele débito. Ou seja, informou-se
que o pagamento teria se verificado com apenas um “DARF” quando, na verdade, o
pagamento foi realizado por meio de três “DARF’S”.
Nessa esteira, Douto Julgador, tomando como base o período de vencimento e o
código da receita, verifica-se que efetivamente foram efetuados outros recolhimentos
relativos ao imposto devido e que não foram verificados pelo sistema informatizado da
Secretaria da Receita Federal.
Para tornar esta explicação mais clara, de forma que não restem dúvidas acerca do
pagamento dos débitos a título de “IRPJ” referentes ao terceiro trimestre de 1999,
apresentar-se-á análise discriminada onde serão descritos os respectivos Documentos
de Arrecadação de Receitas Federais (DARF’S) comprobatórios dos pagamentos. No
esquema abaixo leva-se em consideração o débito do “IRPJ” efetivamente apurado,
FGV DIREITO RIO
164
PRÁTICA JURÍDICA IV
qual seja, o constante da “DIPJ” do ano-calendário de 1999 e que constou da “DCTF”
retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004.
— Esquema nº 02:
DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS
Recebimento da
“DCTF” pela SRF
Trimestre de
Apuração
Origem — código de
receita vinculado
Débito
apurado
Data de
Vencimento
31/08/2004
3º Trimestre de
1999
Lucro Real relativo ao ano
base/exercício — 0220
R$ 8.441,56
29/10/1999
DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL
Período de
Apuração
(campo 02)
CNPJ
(campo 03)
Código da
receita
(campo 04)
Valor da receita
(campo 07)
Valor
Recolhido
(campo 10)
Data do
Recolhimento
07/1999
36167492/0001-51
0220
R$ 3.141,64
R$ 3.141,64
31/08/1999
30/08/1999
36167492/0001-51
0220
R$ 2.313,05
R$ 2.313,05
30/09/1999
30/09/1999
36167492/0001-51
0220
R$ 2.986,87
R$ 2.986,87
29/10/1999
Total:
R$ 8.441,56
R$ 8.441,56
O esquema nº 02 demonstra que ocorreu mero erro no preenchimento da “DCTF”
original, apresentada em 11 de novembro de 1999, quanto ao montante efetivamente
devido. Tal equívoco se torna ainda mais claro a partir da verificação da informação
constante da “DIPJ” relativa ao ano-calendário de 1999 ____________ para o débito
apurado a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre daquele ano.
Por sua vez, a informação constante da “DCTF” original foi retificada pela ora
REQUERENTE com a apresentação da “DCTF” retificadora apresentada em 31 de
agosto de 2004 ____________, corrigindo o valor do débito para R$ 8.441,56 (oito
mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqüenta e seis centavos), de acordo com as
normas estabelecidas pelo artigo 10, parágrafo 3º, da Instrução Normativa da SRF nº
482, de 21 de dezembro de 2004.
Quanto ao equívoco constante da informação sobre a forma pela qual se deram
os pagamentos a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, a verificação é
ainda mais cristalina, bastando observar o código de receita e os períodos de apuração
constante do “Esquema nº 02” e comprovados pelos “DARF’S” anexados à presente
____________________ Tal análise é suficiente para que sejam reconhecidos os pagamentos realizados pela ora REQUERENTE, impondo-se, de plano, a retificação da
Certidão de Dívida Ativa.
Ignorar essas necessárias retificações, importará em enriquecimento sem causa da
União Federal/Fazenda Nacional em face da ora REQUERENTE, o que não se admite à luz do melhor direito. Da mesma forma, a verificação aqui requerida pode ser
FGV DIREITO RIO
165
PRÁTICA JURÍDICA IV
efetivada de plano por este D. Juízo, sendo desnecessário o oferecimento de embargos à
execução, como se passa a demonstrar.
III — DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — A
DESNECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO
Inicialmente, cumpre destacar que a apresentação de anterior Exceção de Pré-Executividade nos autos em nada obsta a nova apresentação de exceção pela ora REQUERENTE, mesmo porque são trazidos a lume novos fatos que servem para elidir a certeza
e a liquidez do título executivo que serve de fundamento a este executivo.
De toda sorte, consolidou-se, na doutrina e jurisprudência brasileira, o entendimento que, apesar do processo executivo não comportar cognição aprofundada, devendo a
mesma ocorrer em sede de Embargos à Execução quando o Juízo já estiver devidamente
garantido pela penhora do montante reclamado, determinadas matérias que devem ser
conhecidas pelo Juiz de ofício, e que levam a nulidade ou extinção da execução, podem
e devem ser alegadas e examinadas antes mesmo de ocorrer qualquer constrição de bens
do executado.
Com efeito, não seria crível admitir-se que, diante de determinadas questões, as
quais podem ser verificadas de plano pelo Magistrado, sem a necessidade de um exame
mais aprofundado e acurado, sofresse a ora REQUERENTE o gravame que acompanha
todo processo executório, tendo que garantir o Juízo com o seu patrimônio quando o
título que embasa a execução não preenche os requisitos de liquidez e certeza exigidos
pela norma legal.
A Exceção de Pré-Executividade não se destina, assim, a realizar uma cognição antecipada do mérito que respaldou o surgimento daquele título. Essa visa, sim, demonstrar
antecipadamente, de modo a impedir que ocorra privação flagrantemente indevida dos
bens do executado no montante constante da presente Execução, devendo esta ser fulminada em seu nascedouro por faltar ao título a mínima condição para que este goze
dos benefícios do processo executivo.
Tais matérias passíveis de serem alegadas na Exceção de Pré-Executividade, repita-se,
devem ser aquelas que competem ao conhecimento de ofício do Magistrado, dentre as
quais estão a prescrição e a decadência, a ausência flagrante de um pressuposto formal
do título e, sem dúvida alguma, o PAGAMENTO.
In casu, é certo que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e
certeza conferida pela lei, porém, tal presunção deve ceder e ser imediatamente afastada
pelo Magistrado diante da comprovação inequívoca, como ora se faz, do pagamento do
montante relativo ao “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999.
Desnecessária, assim, a propositura de Embargos à Execução a fim de comprovar
o pagamento efetuado. Desnecessário e injusto, contrário aos ditames da boa-fé e da
justiça que devem nortear as relações jurídicas. Não se pode exigir da REQUERENTE
que esta, mesmo comprovando que já realizou o pagamento do valor do débito apurado
sobre “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, venha sofrer a constrição de seus bens,
imputando-lhe ônus imotivado e carente de fundamento.
FGV DIREITO RIO
166
PRÁTICA JURÍDICA IV
Nesse diapasão, precisa é a lição de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, citado
pelo eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antonio de Pádua Ribeiro, em
despacho proferido, in verbis:
“(...) seria absurdo considerar o Juiz obrigado a deferir ao exeqüente a realização do processo executivo, quando visivelmente a execução não for admissível ou
deixar que a execução se instaure com a constrição (sic) patrimonial inicial sobre
o patrimônio do executado (penhora), para se apreciar a questão da existência
do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática.” (Despacho proferido na Petição nº 1.206/AM, publicado na Revista
Dialética de Direito Tributário nº 55/198)
E, prossegue o ilustre Ministro:
“(...) É por demais repetitivo dizer-se, que no exercício da atividade jurisdicional não se pode desprezar seja qual for a natureza do processo, os requisitos
que lhe condicionam a existência e validade, constantes da condição da ação,
pressupostos processuais e em se tratando de execução a observância de um requisito específico — a existência de título executivo que represente uma obrigação líquida, certa e exigível, cuja ausência desse requisito gera nulidade absoluta
do referido processo.”
Ressalte-se, ainda, que o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade para o conhecimento das matérias acima relacionadas e, especialmente, em casos de pagamento,
já é matéria pacífica em nossa jurisprudência, mesmo em sede de Execução Fiscal, como
se verifica dos arestos abaixo:
“PROCESSO CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — PRÉ-EXECUTIVIDADE — POSSIBILIDADE.
1. Pela sistemática do CPC, só por embargos pode o executado impugnar a
execução.
2. Possibilidade de, independentemente do ajuizamento da ação incidente,
alegar-se nos autos da execução todas as objeções, tais como pagamento, decadência ou nulidade, é a PRÉ-EXECUTIVIDADE.
3. A pré-executividade só é viável quando a objeção é evidente, não dependendo da realização de provas.(...)”
(AC 1997.01.00.040383-5/DF, Rel. Juíza Eliana Calmon da 1ª Turma do
TRF — 1ª Região, julgado em 26 de novembro de 1997)
“PROCESSO CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE DO TÍTULO.
I — A chamada “exceção de pré-executividade” consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do Juiz da Execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação
FGV DIREITO RIO
167
PRÁTICA JURÍDICA IV
de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência
temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou a nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é nulidade
cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.”
(Agravo de Instrumento nº 97.02.36130-3/RJ, Rel. Castro Aguiar, 2ª Turma
do TRF — 2ª Região, publicado no Diário a Justiça em 13 de outubro de 1998)
Resta induvidoso, portanto, o cabimento da presente Exceção de Pré-Executividade
por tratar-se de flagrante caso de execução indevida, em decorrência de já ter ocorrido o
PAGAMENTO do valor relativo ao débito apurado sobre “IRPJ” referente ao terceiro
trimestre de 1999.
IV — DO PEDIDO
Ante todo o exposto, requer a este Douto Juízo o acolhimento da presente Exceção
de Pré-Executividade, para:
01) que sejam reconhecidos os pagamentos efetuados à FAZENDA NACIONAL,
comprovados pelos “DARF’S” acostado à presente ___________________, referentes
ao Imposto sobre a Renda ora indevidamente exigido, largamente demonstrado pelos
Esquemas nºs 01 e 02, ressalvando-se que a simples ocorrência de erro material não
pode ensejar enriquecimento sem causa da EXEQÜENTE, conferindo-se plena e geral
quitação do real montante explicitado pelos referidos esquemas; e
02) seja reconhecida a incorreção constante da “DCTF” apresentada em 11 de novembro de 1999, adotando-se como correto o montante indicado na “DIPJ” daquele
ano ____________ e na “DCTF” Retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004
____________.
03) seja extinta a presente Execução Fiscal, com base no artigo 26, da Lei nº
6.830/80, eis que o pagamento se realizou à época própria.
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer
ainda a REQUERENTE, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao presente feito realizadas em nome de seus advogados, __________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
______________________________________
Termos em que,
FGV DIREITO RIO
168
PRÁTICA JURÍDICA IV
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2007
___________________________.
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
FGV DIREITO RIO
169
PRÁTICA JURÍDICA IV
JANSSEN HIROSHI MURAYAMA
Possui graduação em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(2002) e graduação em Ciências Contábeis pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (2007). Atualmente é o sócio de Murayama, Navarro e Botelho Advogados responsável pela área tributária.
FGV DIREITO RIO
170
PRÁTICA JURÍDICA IV
FICHA TÉCNICA
Fundação Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falcão
DIRETOR
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO
Evandro Menezes de Carvalho
VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
Rogério Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Marcelo Rangel Lennertz
COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS
Cláudia Pereira Nunes
COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS
Márcia Barroso
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO
FGV DIREITO RIO
171