Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
TÍTULO: RESPONSABILIDADE CIVIL NA CIRURGIA
PLÁSTICA
Autor: DIENE FERNANDES MOURA
Orientador: JOÃO PAULO DAS NEVES
Brasília - DF
2011
DIENE FERNANDES MOURA
TÍTULO: RESPONSABILIDADE CIVIL NA CIRURGIA PLÁSTICA
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: João Paulo das Neves
Brasília
2011
FOLHA DE APROVAÇAO
Dedico este trabalho à minha mãe, Gislane
Fernandes, por ser a minha inspiração; ao meu
Tio, Tony Marques Fernandes Ferreira que me
concedeu a oportunidade de concluir meus
estudos, e à minha família com carinho e
gratidão.
AGRADECIMENTO
Agradeço ao mestre Dr. João Paulo das Neves pela inestimável contribuição.
―A cidade realmente civilizada é aquela em
que todos os cidadãos sentem a injúria feita a
um só e em que todos exigem a sua reparação
tão vivamente como aquele que a recebeu‖
Plutarco
RESUMO
MOURA, Diene Fernandes. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. 2011. 73 páginas.
Curso de Direito- Universidade Católica de Brasília, Taguatinga- DF, 2011.
O trabalho em questão tem a pretensão determinar a responsabilidade civil do médico
cirurgião na realização de cirurgia plástica, seja ela reparadora ou estética, que causar ao
paciente algum tipo de dano, seja esse moral, material ou psíquico-emocional. Esses danos
ferem de alguma forma a dignidade da pessoa humana e contribuem para o significante
aumento das ações judiciais, nas quais se busca justa reparação em decorrência de tais
cirurgias. Contudo, por meio de exposição doutrinária, segue na presente pesquisa as
correntes mais atuais quanto qual seria a responsabilidade civil do profissional de saúde
médico cirurgião plástico quando em decorrência de alguma lesão ao paciente.
Palavras-chave:
Responsabilidade Civil, cirurgia plástica, reparadora, estética, dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
Moura, Diene Fernandes. Liability in Plastic Surgery. 2011. (73). Course of Law Catholic University
of Brasilia, DF-Taguatinga, 2011.
The work has the intention to determine the liability of the surgeon in performing plastic surgery,
whether cosmetic or restorative, which cause the patient any harm, whether it be moral, material or
psychological-emotional. These damages hurt in some way to human dignity and contribute to a
significant increase in lawsuits in which we seek fair compensation as a result of such surgery.
However, through doctrinal exposition, in this study follows the most current and the currents which
would be the liability of the health professional plastic surgeon as a result of an injury to the patient.
Keywords:
Liability, plastic surgery, restorative, aesthetic, human dignity.
LISTA DE SIGLAS
CC
CDC
CF
Código Civil
Código de Defesa do Consumidor
Constituição Federal
OMS
Organização Mundial de Saúde
STJ
Superior Tribunal de Justiça
TJDFT
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
CFM
Superior Tribunal de Justiça
CEM
Código de Ética Médica
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 11
2. NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................ 15
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................. 15
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................... 16
2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................. 19
2.3.1 Ação Ou Omissão ................................................................................................... 21
2.3.2 Culpa ....................................................................................................................... 22
2.3.3 Nexo causal.............................................................................................................. 23
2.3.4 Do Dano ................................................................................................................... 26
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ................................................................ 28
3.1 BREVE HISTÓRICO...................................................................................................... 28
3.2 DEVERES DO MÉDICO CIRURGIÃO......................................................................... 29
3.3 DANOS CAUSADOS PELO MÉDICO CIRURGIÃO AO PACIENTE........................ 33
3.4 CONTEXTUALIZAÇÃO LEGAL DO DANO .............................................................. 37
3.5 A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR .................................................................................................................... 39
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NAS CIRURGIAS PLÁSTICAS........42
4.1 CIRURGIA PLÁSTICA COMO FRUTO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
DIGNIDADE HUMANA ..................................................................................................... 42
4.2 CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA .............................................................................. 46
4.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA...................................................................... 47
4.4 CIRURGIA PLÁSTICA E A QUESTÃO DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE
RESULTADO DO MÉDICO ................................................................................................ 48
4.5 NATUREZA JURÍDICA DO SERVIÇO MÉDICO ....................................................... 53
4.6 RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU SUBJETIVA DO MÉDICO CIRURGIÃO ... 54
4.7 EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ............................. 60
5. CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 64
7. REFERÊNCIAS.................................................................................................................. 71
11
1. INTRODUÇÃO
No Brasil, atualmente, vêm aumentando as demandas jurídicas impetradas por
pacientes contra os seus médicos. A legislação empregada tem sido a mesma que a utilizada
para os casos de responsabilidade civil em geral e essa não tem, no vigente Código, um
ordenamento preciso, muito menos no que tange à responsabilidade civil por erro médico.
As correntes doutrinárias têm se notabilizado, salvo um ou outro autor, por ter
um enfoque voltado para o profissional de saúde médico e não no que se refere à ciência
jurídica propriamente dita, visto que a abordagem do assunto ocorreu, num momento inicial,
mais por autores médicos do que por juristas. Nota-se recentemente uma mudança nítida
nessa tendência, embora ainda insuficiente para se considerar que já exista uma doutrina
tradicional sobre o tema. Na jurisprudência ainda há divergências, tanto que sobre casos
iguais pode-se esperar decisões jurídicas diferentes, reformadas ou não nas instâncias
superiores.
O conceito de responsabilidade civil é bastante debatido na atualidade. Mas
algo pode ser afirmado com certeza que quando se faz o que não se tem o direito de fazer,
certo é que se comete ato lesivo, posto que se diminui, contra a vontade de alguém, o ativo
dos seus direitos, ou lhe elevamos o passivo das obrigações, o que é genericamente o mesmo.
E ainda mais, sobre isso, o que se induz da observação dos fatos é que em todas as sociedades
o que se tem por ofensa não deve ficar sem satisfação, sem ressarcimento.
Fora de dúvida, a responsabilidade por erro médico segue os mesmos ditames
gerais da responsabilidade civil genérica, ou seja, é obrigação de quem, consciente e capaz,
praticar uma conduta, de maneira livre, com intenção de fazê-lo ou com simples culpa,
ressarcir obrigatoriamente os prejuízos decorrentes do seu ato.
Contudo, em se tratando de responsabilidade civil por erro médico é
indispensável uma prova inequívoca de que houve culpa no proceder do médico. É atribuição
do paciente (autor, vítima) fazer prova de que o profissional médico laborou com culpa. Isso
porque o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 951 (e art. 186 do mesmo Código), adotou a
teoria subjetiva, teoria da culpa, que depende da presença de culpa no agir do agente causador
do dano, no caso, o médico. Daí a definição de erro médico é a conduta profissional
inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à
saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência.
12
Compete ao juiz, pois, verificar se houve culpa e, sobre isso, é conveniente
lembrar que não é preciso que a culpa do médico seja grave: basta que seja certa. Tem que
haver certeza na presença de culpa, ora a atribuição de responsabilidade com a devida
condenação por erro médico exige elementos objetivos e seguros e não meras possibilidades
ou conjecturas de que males que surgem após a intervenção médica sejam frutos dessa
intervenção.
Esse agir culposo do médico necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o
causador do dano ao paciente. Assim, têm-se os três pressupostos da responsabilidade civil,
no caso, do médico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal. Esses, quando ocorrem
juntos, geram a obrigação de indenizar. Na falta de um deles, no caso o nexo causal, não há
porque haver indenização.
A responsabilidade civil, instituto legal, surge de um dever daquele que
infringe, de alguma maneira, o patrimônio de outra pessoa, seja material ou não. É, portanto, a
repercussão do dano privado, resultado de uma liberdade de agir e pensar do homem que, uma
vez dotado dessa prerrogativa de escolha e de discernimento, responderá por seus atos
danosos.
Fundamenta-se a responsabilidade civil no princípio de que não se deve lesar a
ninguém, o nominem laedere, sendo, portanto, uma obrigação pela qual o agente fica adstrito
a reparar o dano causado à terceiro, por seus atos, quais sejam, aqueles desconformes ao
ordenamento jurídico. E para a caracterização desta responsabilidade é crucial o entendimento
quanto à culpa desse agente, no entanto essa culpa seria a priori lato sensu, isto é, deve haver
um comportamento do agente (ação ou omissão) que, desrespeitando a ordem jurídica, cause
um prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou direito deste, sendo este dano imputável à sua
consciência por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou,
ainda, contrariando um dever geral ou uma obrigação específica (contrato).
O princípio da responsabilidade civil subjetiva funda-se, essencialmente, na
doutrina da culpa, preconizada pelo artigo 186 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Código Civil). Segundo esta teoria é preciso haver a ação ou omissão do agente, como
primeiro momento; e o prejuízo causado ao patrimônio da vítima (incluindo-se o moral); a
relação de causalidade entre ambos; e a determinação da culpa latu sensu do causador do
dano.
Entretanto, esta teoria tornou-se insatisfatória, levando em consideração o
grande crescimento das relações entre as pessoas e a multiplicação das causas de danos, com
vítimas prejudicadas, restando inadequada para cobrir todos os casos de reparação, uma vez
13
que nem sempre o lesado consegue provar os elementos caracterizadores da responsabilidade
subjetiva, tendo em vista o poder econômico superior de alguns, a dificuldade de se carrear
elementos comprobatórios em determinados casos, e as cautelas do juiz na aferição dos meios
de prova trazidos ao processo, sendo, por vezes, impossível a convalidação da culpa do
agressor, frente ao dano sofrido.
Dentro do contexto da responsabilidade civil encontra-se a dialética quanto à
mesma responsabilidade em cumprimento das atividades de cirurgias plásticas, observando-se
quanto qual seria a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico quando por vezes sua
ação não atingir os resultados objetivados. Esse fato é ponto central desta pesquisa.
A cirurgia plástica atualmente tem ganhado grande espaço na sociedade, em
poucos anos tornou-se um dos procedimentos médicos mais populares e tecnologicamente
desenvolvidos. Com toda essa notoriedade, conseqüentemente o número de insatisfações com
o resultado obtido aumentou significantemente, ensejando em inúmeros processos judiciais.
O estudo desse trabalho tem como fundamento o estudo da responsabilidade
civil do médico cirurgião plástico, com o fito de proteger o paciente contra futuros danos
ocorrido por culpa médica e, além disso, proporcionar ao paciente a devida reparação das
lesões que vier a sofrer.
Essa temática é bastante relevante para a sociedade, visto que quando há lesão
a um bem juridicamente protegido espera-se obter respaldo do Estado para regular as relações
humanas, garantindo-se a efetiva reparação do dano. Neste caso, surge o direito da vítima
lesada, ter a devida indenização. Esse interesse da sociedade tem como base a paz social,
posto que quando há um bem lesado surge à necessidade de se restabelecer o equilíbrio entre
o bem patrimonial e moral atingidos pelo dano.
Entretanto, qual seria então essa definição de moralidade que é objeto da busca
pelo equilíbrio nas relações sociais? Sabe-se que tal moralidade é pautada no princípio
constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, princípio esse construído historicamente por
meio dos anseios sociais, e esses positivados no Direito Moderno, inclusive na Carta Magna
vigente no ordenamento jurídico brasileiro.
Construir e definir qual seria então a responsabilidade civil do médico e
garantir ao paciente o mínimo de dignidade nos casos em que se comprove um dano causado
por motivos que serão debatidos ao longo dessa pesquisa são os fatores motivadores a se
chegar a uma conclusão plausível e justa na visão constitucional. Ora as relações sociais, bem
como as cirurgias plásticas, sejam reparadoras ou por estética, em sua maioria, visam dar
dignidade a pessoa que usará tal benefício, concluso em suas relações sociais.
14
As cirurgias plásticas são entendidas pela maioria da população como um mero
procedimento estético, ou seja, aquele em que a pessoa realiza por simples vaidade, buscando
a perfeição física nos moldes de beleza impostos pela mídia. Contudo, essa área da Medicina
possui grande relevância para a saúde, com feições curativas e não se resumindo apenas a fins
estéticos.
A cirurgia plástica irá desenvolver-se em duas espécies, qual seja: cirurgia
plástica estética ou embelezadora e cirurgia plástica reparadora ou corretiva. Essa distinção é
relevante para a área jurídica no que se refere ao tipo de obrigação assumida pelo médico
cirurgião.
Ao longo da leitura desta pesquisa serão notados os conceitos pertinentes à
responsabilidade civil do médico no que tange a atividade cirúrgica. Tais definições
conceituais baseadas em doutos doutrinadores da área civil são de extrema relevância para a
construção concatenada das idéias a que se refere a presente pesquisa. Notar-se-á que se fez
necessário a exposição histórica da responsabilidade civil e seu ingresso no ordenamento
brasileiro e suas atualizações.
Relevante destacar que o fator motivador que ensejou a presente pesquisa foi o
alto índice de erros médicos noticiados em mídias de massa nos últimos anos, e que tal
observação foi ratificada em vários julgados e inovadores doutrinadores que se apresentam
idéias interessantes quanto à futura conclusão quanto qual seria a responsabilidade civil do
médico nas cirurgias plásticas.
Contudo, a presente pesquisa objetiva em suma expor diversas matizes
doutrinárias quanto à temática a ser apresentada, ora seja a responsabilidade civil do médico
em cirurgias plásticas. Para tanto se optou em utilizar uma metodologia indutiva por se buscar
um entendimento único a partir da observação de fenômenos comuns quanto à doutrina
jurídica, sobretudo à referida responsabilidade, porquanto toda a geração de teoria tem como
princípio o método indutivo, pois é da análise de fatos e informações concretas que se induz
uma teoria que explique os fatos jurídicos futuros abordados.
15
2. NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Consoante à reflexão sobre a responsabilidade civil dos médicos nos
procedimentos cirúrgicos, sejam por reparo ou por necessidade fisiológica, traz a necessidade
do diálogo sobre o contexto da responsabilidade civil de forma epistemológica, histórica, bem
como sua axiologia, para então, dar embasamento teórico em dados futuros desta pesquisa, a
sanar quaisquer suspeições sobre o foco desta.
O surgimento da compensação do prejuízo injustamente causado é algo
relativamente recente no Direito, dada à amplitude temporal de tal ciência, trazida com o
princípio da Lei de Talião1, onde se pagava o mal com o mal na chamada vingança privada.
Ora, inexistiam mecanismos limitadores dessas reações humanas. Fato esse que dentro do
ordenamento jurídico atual em âmbito quase que unânime em todo o mundo e por influências
histórico/social não se aplica à conjuntura presente em atual período.
Em momento posterior, no século XIII a.C., com o advento de uma autoridade
estatal intimidadora, foi que o Estado iniciou a regulamentação da idéia de indenização.
Vedando a vingança particular e constrangendo o causador do dano a compor ofensas. Já em
450 a.C apareceram alguns ordenamentos modificadores da responsabilidade civil, como o
Alcorão e o livro de Deuteronômio.
Entretanto, foi no século III a.C. que o ente estatal de forma exclusiva, passou a
intervir nas lides privadas; dando valores aos danos e coagindo o lesado a aceitar a
composição sem recorrer ao acerto de contas particular. Por meio da Lex Aquilia, considerada
o marco da responsabilidade civil na época de Justiniano2.
A Lex Aquilia foi um plebiscito que datou o final do século III a.C., e permitiu
ao titular de bens destruídos ou deteriorados, o direito de receber pagamento de quem lhe deu
1
Lei de Talião: ―olho por olho, dente por dente‖. Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. 4ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 7.
2
Flávio Pedro Sabácio Justiniano conhecido simplesmente como Justiniano I ou Justiniano, o Grande, foi
imperador bizantino desde um de Agosto de 527 até à sua morte. Apesar de pertencer a uma família de origem
humilde, foi nomeado cônsul ligado ao trono por seu tio Justino I, a quem sucedeu, após a morte deste (527).
Culto, ambicioso, dotado de grande inteligência, o jovem Justiniano parecia talhado para o cargo. O Império
Bizantino brilhou durante seu governo. Na Páscoa de 527, ele e sua esposa, Teodora, foram solenemente
coroados. Acessado em 13 de agosto de 2011 - http://pt.wikipedia.org/wiki/Justiniano_I.
16
causa como forma de penalidade pecuniária. Nesse contexto surgiu a idéia de
responsabilidade extracontratual, por conseguinte o Direito Romano interpretou esse diploma
estabelecendo que havendo sido provocado dano injusto a alguém, o autor deveria ser punido
independente de haver uma obrigação pressuposta.
Relevante citar, que a teoria da reparação de danos só começou a ser moldada
de forma mais compreensível quando os juristas vislumbraram que seu fundamento consistia
na ruptura sofrida no equilíbrio patrimonial em virtude do dano. A partir desse momento, os
franceses aprimoraram as teorias romanas constituindo os princípios gerais da
responsabilidade civil.
Esses princípios gerais da responsabilidade civil no Direito Francês era a
generalização do princípio aquiliano: in lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, o de que
a culpa, ainda que levíssima, obrigava a indenizar.
3
Assim, a responsabilidade civil passa a
ser adotada por todos os países, baseada na culpa.
No Direito brasileiro as primeiras formas de reparação, surgiram com o Código
Criminal de 1830, onde esta reparação se consolidava com a condenação criminal.
Posteriormente esse código dividiu-se em um código criminal e outro civil, dando fundamento
para surgirem às diversas teorias sobre responsabilidade civil, que existem em nosso
ordenamento jurídico.
Com o advento da evolução tecnológica, econômica e industrial no ocidente,
depois da Segunda Guerra, foram diagnosticadas alterações no campo dos contratos e nos
princípios reguladores do dever de indenizar. A partir de então, é de clareza absoluta que o
histórico da responsabilidade civil na cultura ocidental vem sofrendo mudanças constantes
que oscilam desde as idéias mais clássicas até as formas atuais, sendo todas elas, frutos da
necessidade de adequação social para haver maior proteção às vítimas.
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto em tela, por meio de doutrinas, pode ser conceituado de várias
formas, sendo elas distintas em sua padronização de pensamento, dada a sua complexidade de
3
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p 8.
17
compreensão. O ilustre doutrinador José de Aguiar Dias4 cita sua conceituação sobre o
referido instituto. Aguiar relata de forma parafraseada, que toda forma manifesta das vontades
humanas são passíveis de responsabilidade. Nota-se que o referido autor denota a
responsabilidade como conseqüência de um ato, sendo que para toda ação humana haverá um
resultado, uma reação. Resultado esse que pode ser objeto de responsabilidade. Consoante em
ratificar a complexidade de conceituar a responsabilidade civil, afirma a doutrinadora Maria
Helena Diniz5 ―grandes as dificuldades que a doutrina tem enfrentado em conceituar a
Responsabilidade Civil...‖.
O vocábulo Responsabilidade em sua excelência transmite a idéia de
imputação, restituição, retribuição, ora sua axiologia a valore como substantivo qualitativo,
onde quem tem responsabilidade é atribuída à competência de dirimir os resultados de
determinada ação passada, onde em latim respondere, que significa responder por alguma
coisa.
Fábio Ulhoa Coelho6 define a responsabilidade civil como: ―a obrigação em
que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo
imputado a este último.‖.
Neste sentido, José de Aguiar Dias7 diz que ―responsabilidade e todos os seus
vocábulos
cognatos
exprimem
a
idéia
de
equivalência
de
contraprestação,
de
correspondência‖.
Para Roberto Senise Lisboa 8 a ―responsabilidade é o dever jurídico de
recomposição do dano sofrido, imposto ao seu causador direto ou indireto, Responsabilidade
constitui uma relação obrigacional cujo objeto é o ressarcimento‖.
Nota-se, portanto, que os três Doutrinadores supracitados trazem em seu
conceito quanto à responsabilidade civil a idéia de retribuição a algo, dando confirmação de
que responsabilizar-se por determinado fato traz a propositura de ressarcimento pela relação
obrigacional.
4
AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 34.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 25ª ed. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 35.
6
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 252.
7
AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 34.
5
8
SENISE LISBOA, Roberto. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. II. 3ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 427.
18
A evolução do pensamento moderno caminha para uma tipologia da
responsabilidade civil de dúplice possibilidade9: uma fundada na culpa, e outra abstraindo tal
idéia. A primeira seria aquela caracterizada pela conduta antijurídica, ou seja, definida nos
artigos 186 e 187 do vigente Código Civil. A segunda seria caracterizada pela obrigação legal
de reparar o dano, pelo simples inadimplemento da obrigação assumida.
Problema algum existe na evolução do pensamento jurídico acima apontado.
Contudo, a generalização da abstração da culpa tende a equiparar a conduta jurídica à
antijurídica, em face da impossibilidade de distinção dos institutos quando da aferição da
responsabilidade civil.
Os civilistas são unânimes em afirmar que ―o fundamento maior da
responsabilidade civil está na culpa‖
10
estando, contudo, atentos ao clamor social e aos
princípios de proteção e tutela daqueles que, hipossuficientes, não conseguem ver realizada
justiça em face de óbices processuais.
Ocorre que o legislador trouxe inovações no campo material e processual que,
ao poucos, estão sendo consolidadas pela jurisprudência, mas ainda causam deturpações e
equivocados posicionamentos, numa tendência a abolir por completo a responsabilidade
subjetiva.
Tal conduta é repudiada por Caio Mário:
Filosoficamente, a abolição total do conceito de culpa vai dar num resultado antisocial e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à
qualificação boa ou má da conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para
aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu
arrepio. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol III. 11ª
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 562.
Assim, seguindo a lógica do grande civilista, o bom e zeloso profissional que
agiu de acordo com a melhor e mais bem atualizada técnica pode ser responsabilizado por um
―erro‖ que na verdade fora decorrente da instabilidade do corpo humano, e isto, exatamente
9
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol III. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2004. 11ª
ed. p. 562.
10
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol III. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2004. 11ª
ed. p. 556.
19
da mesma forma que o mal profissional que de fato agiu com culpa, contendo nessa
negligência, imprudência ou imperícia, pois a culpa não necessitaria ser aferida, mas apenas o
evento danoso e o nexo de causalidade que a relacione.
Para que não se faça confusão é preciso ter em mente que a regra geral da
responsabilidade civil é a culpa, sendo sua abstração uma exceção apenas permitida nos casos
previstos em lei, o que não ocorre com os profissionais liberais.
Desta feita, sendo a responsabilidade sem culpa a exceção e sua aplicação
restrita às hipóteses legais, não há como prevalecer entendimento diverso, ainda que sob
roupagens outras.
Modernamente não se pode estudar a responsabilidade civil sem observar os
preceitos do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei n.º 8.078/90), pois o objeto
fundamental do estudo, a prestação do serviço médico, pode enquadra-se na tipologia do
código.
2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Não se podem dissociar do seguinte trabalho, os pressupostos necessários para
a existência da Responsabilidade Civil em geral, posto que a responsabilização do médico
sobrevenha se estes elementos estiverem presentes.
Conveniente dizer que tal preceito já existia desde o Direito Romano, a partir do
princípio ubi emolumentum, ibi onus, segundo o qual aquele que lucra com uma situação,
deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Da mesma forma, o
ordenamento jurídico pátrio prevê o referido instituto, representado pela ―teoria do risco‖ e
do ―dano objetivo‖, que externa a responsabilidade objetiva, onde o causador do prejuízo é
demandado independente de culpa.
A partir deste entendimento, não há que se confundir a culpa presumida com a
responsabilidade objetiva, uma vez que, ao menos em teoria, a distinção subsiste. Acontece o
seguinte: no sistema objetivo, o agente responde sem culpa; na realidade ela sequer é
cogitada, a obrigação resulta unicamente do fato. Já pelo sistema da teoria subjetiva, não há
responsabilidade sem sua comprovação, podendo, entretanto, ser presumida, de forma a
inverter o onus probandi. Neste caso, ainda fez-se presente o conceito genérico de culpa como
fundamento da responsabilidade civil.
20
O Código Civil, no Título IX, Capítulos I e II, respectivamente, ―Da Obrigação
de Indenizar‖ e ―Da Indenização‖ não aponta claramente o erro médico nos casos em que a
responsabilidade deve ser objetiva, o que faz presumir que, de forma genérica, aplicação à
regra da responsabilidade subjetiva.
De outro quadrante, dúvidas pairam acerca da natureza da obrigação prestada
pelo cirurgião, quando contratado para serviços cirúrgicos plásticos estéticos, se consistem em
obrigação de meio ou de resultado.
Há obrigação de meio quando a prestação nada mais exige do devedor, do que
pura e simplesmente o emprego de determinado meio, sem olhar o resultado.
Na obrigação de resultado, o devedor é obrigado a atingir determinado fim,
sem o qual não terá cumprido sua obrigação, sendo que, neste caso, responderá pelas
consequências de seu inadimplemento.
Contudo, em ambas as obrigações, a responsabilidade do profissional está
escorada na culpa, ou seja, na atividade de meio culpa-se o agente pelo erro de percurso,
tendo agido com negligência, imprudência ou imperícia, mas não pelo resultado. Na atividade
de resultado, a ele é imputada a culpa pelo erro de percurso, bem como pelo insucesso do
resultado, porquanto este era o fim colimado.
Neste caso, é presumida a culpa do devedor, invertendo-se o ônus da prova,
pela simples razão de que a não obtenção do resultado, objeto do contrato, é quantum satis
para empenhar, por presunção, a responsabilidade.
A diversidade de tratamento encontra explicação pela natureza intuitu
personae dos serviços prestados por esses profissionais liberais, onde também se enquadram
os advogados, dentre outros, vez que são contratados ou constituídos com base na confiança
que inspiram aos respectivos clientes.
O médico atual, sem querer generalizar, é um técnico, que se limita a
diagnosticar e prescrever, olvidar-se da figura humana que o procura, não se envolve com o
paciente, tratando a pessoa como uma máquina que apresenta defeito e, assim, minando a
relação de confiança entre ambos. Fato este que está acompanhando a massificação das
relações sociais, aliado à disposição da mídia em escandalizar o infortúnio, distanciando cada
vez mais médico e cliente. Revelação de um somático, que denota o reflexo de uma sociedade
impregnada por uma poderosa doutrina individualista, que se desenvolve e se mostra cada vez
mais esclarecida, exigente e consciente de seus direitos.
Embora cresçam no País as ações que visam indenizações milionárias por
danos morais de infinitas espécies, nossos Julgadores, em sua grande maioria, são bastante
21
criteriosos na apuração da culpa do agente causador do dano e, da mesma maneira, na aferição
do quantum pecuniário visado para reparação do prejuízo sofrido pela vítima; de modo a
coibir aqueles que tentam transformar a Justiça em instrumento para seu enriquecimento
desmotivado, imoral e nefasto.
Porém, o fato de nosso Direito não coadunar com a ―indústria da indenização‖
que tenta se instalar no País, não significa que diminui a responsabilidade do profissional,
tendo em vista que somente se está garantindo o devido respeito à norma, de acordo com os
princípios do Direito.
Independente disso, o médico traz consigo, ainda com mais responsabilidade, o
dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, exigíveis de acordo com
o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica, observando, ainda, os termos
do Código de Ética de sua profissão, ao qual deve respeito e obrigação, sempre respondendo
quando age com desobediência aos seus preceitos e fere sua norma.
Fazendo uma alusão ao Direito Comparado, na Roma antiga, findada a
vingança privada, com a tomada pelo Estado do jus puniendi, a lex aquilia de damno fixou
algumas espécies de delitos que os médicos poderiam cometer, determinando a obrigação de
reparar o dano economicamente, sem previsão do atual dano moral. Também era estabelecida
como pena, a morte ou deportação do médico, sempre que comprovada sua culpa por falta
profissional.
Porém, trazendo para a legislação nacional, o mais acertado seria admitir que a
responsabilidade médica não obedece a um sistema unitário, podendo ser contratual, quando
derivada de uma avença firmada livremente entre paciente e médico, em sua grande maioria
de forma tácita; como também, as relações restritas ao âmbito da medicina privada, isto é, do
profissional que é livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente. Seria extracontratual
quando as circunstâncias da vida colocam frente a frente médico e doente, incumbindo àquele
o dever de prestar assistência, como acontece no encontro de um ferido em plena via pública,
com o médico que ali passa coincidentemente.
2.3.1 Ação Ou Omissão
O primeiro pressuposto refere-se
ao ato humano que
enseja em
responsabilidade civil, podendo ser um ato positivo (ação), ou um ato negativo (omissão).
22
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho11:
O ato característico de ilícito pode ser comissivo (um fazer) ou omissivo (um não
fazer). No primeiro caso, um movimento físico do ser humano desencadeia eventos
que direta ou indiretamente causam danos a um ou mais sujeitos de direito; no outro
a falta de um preciso movimento físico do ser humano é juridicamente considerada a
causa do prejuízo.
Como é notória, a conduta humana predominante para a caracterização da
responsabilidade civil é a ação. Porém, a omissão pode responsabilizar o omitente quando este
tinha o dever jurídico de agir e permaneceu inerte, ensejando dano a outrem.
2.3.2 Culpa
Impossível se falar de responsabilidade civil sem que o agente tenha agido com
culpa. Nas palavras de Fábio Ulhoa: ―a culpa que dá ensejo à responsabilidade civil
corresponde ao ato voluntário, que deveria ter sido diferente. Sem a exigibilidade de conduta
diversa, não há ação ou omissão culposa‖.12
A culpa é dividida em atos intencionais ou não intencionais.
Os atos intencionais ensejam no dolo, o qual é a modalidade de culpa em que o
agente provoca dano a outrem, ao praticar o ato com a intenção volitiva ou o risco de causálo. Se o agente tem como resultado causar o dano, este dolo é direto; mas caso o agente não
tenha a intenção de causar prejuízo a outrem, mas assumi o risco de produzir tal resultado
danoso, sua conduta se enquadra no dolo indireto.
Os atos não intencionais englobam a negligência e a imprudência. A
negligência13 corresponde a uma conduta realizada pelo agente sem observância dos cuidados
11
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. II, 3ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 303.
12
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. II, 3ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 309.
13
Negligência (do latim "negligentia") é o termo que designa falta de cuidado ou de aplicação numa
determinada situação, tarefa ou ocorrência. É frequentemente utilizado como sinónimo dos termos "descuido",
"incúria", "desleixo", "desmazelo" ou "preguiça". Disponível em: www.wikipedia.org.br/wiki/negligência
Acessado em: 29 de Agosto de 2011.
23
necessários exigidos (conduta omissiva). A imprudência refere-se à falta de cautela (conduta
comissiva).
De acordo com o doutrinador Aguiar Dias14 a culpa pode ser conceituada como
―a falta de diligência na observação da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do
agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível,
desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude‖.
Conforme preceitua a Teoria Clássica a vítima tem que provar a culpa do
agente para que possa obter a reparação. Em muitos casos, essa comprovação torna-se quase
impossível, assim com o fito de resguardar o direito de reparação do dano, surgiu o instituto
da culpa presumida, a qual inverte o ônus da prova. Assim, para que o agente não seja
responsabilizado pelo dano, deverá produzir provas de inexistência de culpa ou de caso
fortuito.15
Desta forma é perceptível que a culpa sempre estará relacionada com uma
conduta realizada sem a cautela necessária e que o agente poderá prevê o resultado danoso. A
previsibilidade é essencial, visto que, se não houver, não há que se falar em culpa e nem em
responsabilidade civil, pois será um caso fortuito ou força maior.
2.3.3 Nexo causal
O nexo causal é a indispensável relação de causa e efeito para que o dano possa
ser juridicamente relevante. Como destaca Sérgio CAVALIERI FILHO: ―(...) o nexo causal é
um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir
quem foi o causador do dano.‖16
Embora o nexo causal nos interesse do ponto de vista jurídico, sua verificação tem
por base critérios eminentemente técnicos, balizadores do seu surgimento. Por essa razão, dizse que o nexo causal decorre das leis naturais.17
Especialmente, para fins de elucidação, no tocante à responsabilidade
extracontratual do Estado, importa saber qual a relação causal existente entre os danos
14
AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 41.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. IV. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 302.
16
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5ª ed., rev., aum. e atual., 2ª tiragem, São
Paulo: Malheiros, 2004, p. 66.
17
Ibidem.
15
24
sofridos por terceiros, imputáveis a uma conduta comissiva ou omissiva do Estado, ou por
quem lhe faça às vezes, para que se busque a devida reparação.18
Desde logo, é de todo apropriado não confundir causalidade com culpabilidade. O
aprofundado texto de Gisela Sampaio da CRUZ sobre o tema, citando Rubén H. C. de CASO,
bem sintetiza a diferenciação entre tais categorias:
Com efeito, culpa não se confunde com causalidade, como bem esclarece Rubén H.
Compagnucci de Caso, na seguinte passagem: ‗La relación causal tiende a resolver
si las consecuencias dañosas pueden ser imputadas a la acción del sujeto, la cual nos
dará la autoría del hecho; la culpabilidad implicará un reproche legal al
comportamiento que sólo se hará si previamente se demuestra la vinculación del
hecho (...) El análisis de la relación causal debe ser siempre anterior al de la
culpabilidad. Es necesario establecer previamente la existencia de relación causal
(...) entre el accionar del agente y las consecuencias dañosas ocurridas para, en una
etapa posterior, juzgar si hubo culpabilidad. 19
Assim, nem sempre a existência de nexo causal estará adstrita à culpa. Às vezes
pode haver nexo causal entre o ato e o dano, sem que haja necessariamente culpa, a exemplo
da responsabilidade do Estado por ato lícito, nos casos em que há nivelamento das vias
públicas, implicando prejuízo a terceiros que tiveram seus imóveis rebaixados em relação ao
novo nível.
Igualmente relevante é distinguir causa de condição. Embora a tarefa de distinguir
causa de condição seja tormentosa, a doutrina especializada costumeiramente define as
condições como aqueles fatores associados ao dano, ainda que seja mera circunstância para
que o dano possa ter ocorrido; já a causa do dano seria a condição qualificada, a que
efetivamente determina o dano, revestida de relevância jurídica. 20
18
Como assevera José Carlos OLIVEIRA: ―A responsabilidade do erário ocorrerá somente quando estiver
devidamente evidenciada a relação de causalidade entre o comportamento que seja imputável e o dano,
devidamente comprovado. A causa provocadora do dano tem que ser necessariamente vinculada ao Estado,
ainda que não seja a causa única da ocorrência; mas deve ser suficiente idônea para produzir o resultado
antijurídico. A causa que propiciou o dano tem de relacionar-se direta e indiretamente como resultado apontado
como injusto.‖ Responsabilidade patrimonial do Estado: danos decorrentes de enchentes, vendavais e
deslizamentos. Bauru: Edioro, 1995, p. 45.
19
CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 23.
20
Para Fernando NORONHA, ―As teorias da causalidade procuram saber, dentre todos os fatores sem os quais
um determinado dano não teria ocorrido, quais devem ser selecionados como dele determinantes. Os fatores
25
O problema do nexo causal nem sempre gera maiores desdobramentos
administrativos ou judiciais. Em certas circunstâncias, diante da complexidade ou
multiplicidade dos fatos envolvendo a relação de causa e efeito, discute-se a existência ou não
do nexo causal. Porém, ainda que existente o nexo causal, cumpre verificar se a incidência de
alguma excludente do nexo, ou mesmo a minoração do dano causado pelo Estado, a exemplo
da conduta da vítima que agrava o resultado danoso.
O nexo causal é o pressuposto que deve ser analisado para verificar se a
conduta do agente deu causa ao resultado danoso.
A causa conceitua-se como a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve.21
Buscando explicar tal pressuposto, surgiram algumas teorias com a evolução
da responsabilidade civil, podendo-se destacar a teoria da equivalência dos antecedentes e
teoria da causalidade adequada.
A teoria da equivalência dos antecedentes, conforme preconiza Agostinho
Alvim, ―procura atribuir, a toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o
dano, a qualidade de uma causa. Por essa teoria, qualquer das causas pode ser considerada
eficiente para gerar o dano, assim, a sua equivalência está a par de que, suprimida uma das
causas, o dano não se verificaria‖. 22
Essa teoria revela-se ultrapassada, pois a atribuição de qualquer circunstância
como nexo de causalidade ao resultado é inquestionavelmente exagerada.
A teoria da causalidade adequada nos ensinamentos de Caio Mário da Silva
Pereira23:
determinantes serão causas, os demais serão meras condições. Condições, assim, são todos os fatores que estão
na origem de um dano, são todos os elementos sem os quais ele não teria sido produzido, são todas as
circunstâncias de que não se pode abstrair, sem mudar o resultado danoso. Causas do dano são apenas aquelas
condições consideradas como sendo efetivamente determinantes desse resultado.‖ O nexo de causalidade na
responsabilidade civil. In: Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina - ESMESC,
vol 15, jun. 2003, p. 127.
21
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 47.
AGOSTINHO ALVIM. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,
1980, p. 329.
23
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Ed Forense, 1998, p.79.
22
26
Em linhas gerais, e sucintas, a teoria pode ser assim resumida: o problema da relação
de causalidade é uma questão científica de probabilidade. Dentre os antecedentes do
dano, há que se destacar aquele que estar em condições de necessariamente tê-lo
produzido. Praticamente em toda ação de indenização, o juiz tem de eliminar fatos
menos relevantes, que possam figurar entre os antecedentes do dano. São aqueles
que seriam indiferentes à sua efetivação. O critério eliminatório consiste em
estabelecer que, mesmo na sua ausência o prejuízo ocorreria. Após este processo de
expurgo, resta algum que, no curso normal das coisas, provoca um dano dessa
natureza.
A teoria da causalidade adequada mostra-se mais adequada ao ordenamento
jurídico brasileiro, sendo esta a teoria acolhida pelo Direito Civil. Pois, só será considerado o
nexo causal que realmente tiver ensejado em dano.
2.3.4 Do Dano
O homem se organiza em sociedade objetivando suprir suas necessidades, que
não alcançaria se vivesse de maneira isolada. Em virtude do complexo social, precisa-se
estabelecer diretivas legais para a coexistência pacífica dos seus membros. Portanto, ao viver
em sociedade o homem tem o dever de não praticar atos que possam prejudicar a outros
indivíduos; dos quais resultem ou possam resultar-lhes prejuízos. Assim, uma vez que
produza o ato danoso, o indivíduo fica obrigado a reparar o desequilíbrio causado à ordem
estabelecida pelo ordenamento jurídico.
A noção básica de responsabilidade funda-se no dever de respeito dos
indivíduos ao direito alheio, acarretando reparabilidade caso este não seja observado. A
melhor acepção de responsabilidade para a presente pesquisa é passada por Maria Helena
Diniz24, que a define como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral
ou patrimonial, causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem
ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou,
ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).
O resultado lesivo a um bem juridicamente protegido, decorrente da ação ou
omissão de alguém, é o dano em sentido amplo. Por isso a concepção de responsabilidade traz
em seu interior a de dano. Muitas são as classificações oferecidas pela doutrina, destacando-
24
Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil. 25ª ed. São Paulo: Saraiva,
p. 28 e 29.
27
se, de maneira especial, a feita por Limongi França 25, na qual as espécies de dano estariam
divididas em oito critérios e, levando em consideração o objeto, subdivide o dano em
patrimonial e moral.
O dano patrimonial é aquele que traz um reflexo negativo no patrimônio de
quem sofre a ação, sendo passivo de avaliação pecuniária. De maneira oposta, dano moral
relaciona-se com uma lesão que fere valores físicos e espirituais do homem, que acarretam
aflição, inquietação mental e perturbação da paz. Não era consenso na doutrina a reparação do
dano moral. Todavia, o advento da Constituição Federal de 1988 através do artigo 5º, incisos
V e X, pôs fim a essa discussão.
O dano moral deve ser reparado, e que o seu fundamento está no fato de que o
indivíduo é titular de direitos de personalidade que não podem ser imponentemente atingidos.
A Constituição de 1988 não deixa mais dúvida aos que resistiam à reparação do dano moral,
pois os direitos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente 26.
Ressaltando-se que ainda reforçam a tese da indenização do dano moral o
Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º, incisos VI e VII, e o atual Código Civil,
em seu artigo 186, estabelece: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito”.
25
Apud: ANTONIO, José. Remédio et al. Dano Moral: doutrina, jurisprudência e legislação, p. 18.
26
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 60.
28
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Com o breve relato da Responsabilidade Civil em geral, pode-se agora adentrar
mais precisamente na responsabilidade civil do médico em cirurgias plásticas que ocasionem
ao paciente algum tipo de lesão.
Para tanto, necessário se faz a análise do contexto histórico do surgimento da
responsabilização do médico, os deveres inerentes da profissão, a delimitação dos danos e o
exame da culpabilidade.
3.1 BREVE HISTÓRICO
As doenças e as maledicências sempre estiveram presentes na vida do homem,
e como consequência precisavam de pessoas que soubessem como ministrar ervas e realizar
procedimentos para curar essas enfermidades.
Nesse contexto, surgiu a figura dos curandeiros ou sacerdotes, que eram
considerados como médicos e realizavam todos os tipos atividades para restabelecer a saúde
de quem necessitava, inclusive realizavam alguns procedimentos cirúrgicos. Contudo, muitas
vezes não era possível obter êxito na cura, e os curandeiros e sacerdotes eram
responsabilizados por suas ações que resultassem em danos, recebendo diversas punições.
No século 18 a.C., surgiu o Código de Hamurabi 27 que foi o primeiro
documento escrito que previa entre as suas normas de ordem civil, penal e administrativa, a
responsabilidade de quem causasse dano a outrem, ao exercer atividade própria de médico.
Esse código impunha ao cirurgião à máxima atenção a perícia no exercício da profissão; caso
contrário, poderia o profissional sofrer severas penas que podiam significar, inclusive, a
amputação de sua mão, caso fosse imperito. Tais penas eram aplicadas quando ocorria morte
27
O Código de Hamurábi foi o primeiro código escrito a reunir as leis que até então eram passadas de geração
em geração através apenas da fala. Foi todo escrito em uma pedra de diorito de cerca de 2,5 m de altura que
ficava inicialmente no templo de Sippar (uma das cidades mais antigas da mesopotâmia), sendo que diversas
cópias suas foram distribuídas pelo reino de Hamurábi. Seu código trata de temas cotidianos e abrange matérias
de ordem, civil, penal e administrativa. A essência do Código de Hamurábi consiste no que os juristas chamam
de ―lei de talião‖, a história do ―olho por olho, dente por dente‖ embora em alguns temas não seja assim tão
radical. (FARIA, Caroline. Código de Hamurábi. Disponível em: http://www.infoescola.com/historia/codigo-dehamurabi. Acesso em: 30 de Agosto de 2011.)
29
ou lesões graves aos pacientes homens livres, pois, quando se referisse a escravo ou a animal,
a previsão era de ressarcimento.28
Mas foi com o advento da Segunda Guerra Mundial, que as cirurgias plásticas
começaram a ser consolidadas pela sociedade, tornando-se um ramo da Medicina o qual
buscava a readaptação funcional daqueles que perderam algum membro ou que tivessem se
ferido durante a guerra.
Com os grandes avanços tecnológicos nas áreas da medicina e saúde, os
procedimentos cirúrgicos ficaram mais evoluídos e confiáveis, deste modo tornou-se comum
a procura por intervenções cirúrgicas. Por conseguinte, as legislações referentes à
responsabilidade civil do médico, foram sendo aperfeiçoadas conforme as exigências das
sociedades, com o fito de proteger os direitos da personalidade humana.
Assim, a reparação dos danos oriundos de ações médicas deixou de ser físicopessoal como na antiguidade, passando a ser feita atualmente por meio do patrimônio de
quem causa lesão.
3.2 DEVERES DO MÉDICO CIRURGIÃO
A relação médico-paciente sofreu consideráveis modificações como forma de
acompanhar a evolução da Medicina e o desenvolvimento tecnológico. Nesse aspecto, essa
relação deixou de ser vista pelos traços paternais da antiguidade e passou a exigir a figura do
técnico especializado.
Nesse contexto, alguns doutrinadores tentam explicar os novos traços da
relação médico-paciente, dentre eles Genival Veloso de França 29 elucida:
Atualmente, as intervenções são mais ousadas, em virtude de uma maior segurança.
Por outro lado, porém, correspondentemente os riscos também aumentaram, e,
quando se produzem resultados inesperados, os problemas se apresentam mais
graves que antigamente. Um paciente não satisfeito estará mais disposto a pleitear
com um técnico frio e impessoal do que com um velho e fraternal amigo da família
28
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 51.
29
FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998, p. 390.
30
Nos dias hodiernos, com base no princípio da boa-fé objetiva, tem-se buscado
configurar uma série de deveres conexos à prestação principal e que não foram elencados
pelas partes como componentes do contrato. Trata-se dos deveres de proteção e cuidado, que
podem ser entendidos como aqueles que visam resguardar as partes de toda e qualquer
violação nascida intra ou extracontratual, e que possa vir a danificar uma relação.
Para que se possa atribuir ao médico a responsabilidade sobre um ato danoso, é
necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus deveres, que são: dever de informar e
aconselhar, dever de assistir e dever de prudência.
O dever de informar e aconselhar consiste inicialmente na necessidade de o
médico estabelecer com seu paciente as condições de pagamento, o serviço a ser prestado, os
convênios que atende, o preço da consulta, etc.
Nessa fase de informação e aconselhamento o médico deverá dar todas as
condições para que o paciente opte por contratar ou não seus serviços, inclusive alertando-o
quanto à sua especialidade e o estado de saúde do paciente, tudo em linguagem simples e
acessível.
O dever de assistir consiste na prestação dos serviços contratados da melhor
maneira possível, atendendo aos chamados e procurando manter-se informado das condições
de saúde do paciente durante o tratamento. Para isso, deve o profissional dar condições ao
paciente para que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a ocorrência
de danos pela falta de assistência pode vir a caracterizar o abandono, levando à
responsabilização.
Deve ser esclarecido que o médico pode deixar de atender o paciente, mas
nunca abandoná-lo, pois isso configurará negligência, havendo a necessidade da ausência do
profissional esse deve comunicar os familiares ou o próprio paciente.
O dever de prudência diz respeito à forma de agir do médico. Este não poderá
fazer testes em seus pacientes ou realizar operação que envolva enorme risco de vida, sem a
autorização, ainda que tácita, do cliente ou seus familiares. Seria dispensável dizer que em
casos de extrema urgência em que o enfermo esteja inconsciente, não será necessário o
consentimento de seus familiares, devendo o médico decidir da melhor forma possível.
31
Tratando-se de cirurgia é fundamental que o cirurgião médico especializado
neste seguimento da medicina exponha com a maior amplitude possível ao paciente todos os
riscos inerentes a este tipo de cirurgia, inclusive fazer uma analise profunda de todas as
condições físicas e psíquicas do paciente. Não menos importante é fazer com que o paciente
ao aceitar os riscos faça de forma expressa e com testemunhas. Cabendo ao médico ainda
sopesar se o benefício da cirurgia é insignificante em relação ao risco que o paciente irá
enfrentar. Se a análise for que os riscos a ser enfrentados torna-se muito grande em relação ao
benefício o mesmo não deve executar a cirurgia, ainda que o paciente assim queira.
Com a evolução da relação médico-paciente as exigências impostas ao médico
ao exercer sua atividade profissional ficaram mais severas. Dentro desses deveres o cirurgião
plástico deve dar ênfase ao de informação.
O dever de informação consiste na obrigação do médico de esclarecer ao
paciente sobre todos os procedimentos que serão adotados e sobre a possibilidade de haver
intercorrências.
A respeito do dever de informação o Conselho Federal de Medicina(CEM)
editou o artigo 59 do Código de Ética Médica30(CFM) o qual veda expressamente ao médico:
Art. 59. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e
objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa
provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável
legal.
Nota-se que o dever de informação é indispensável na relação médico-paciente,
sendo ainda mais relevante nas questões de cirurgias plásticas. Isto porque, o paciente tem o
direito de ter ciência dos possíveis riscos e resultados que terá ao se submeter a um
procedimento cirúrgico. Em alguns casos o paciente apenas tem a intenção de obter o
resultado esperado e não sendo possível atingir tal fim, o médico cirurgião deverá esclarecer
essa impossibilidade ao paciente, que poderá decidir pelo consentimento ou não para a
realização da cirurgia.
30
Gabinete de Documentação e Direito Comparado. Disponível em: http://www.gddc.pt/direitoshumanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convbiologiaNOVO.html Acessado em: 01 de Nov. de 2011.
32
A Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser
Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina estabeleceu ao longo de seu texto o
dever de informação e a necessidade do consentimento do paciente, sendo mais nítida essa
colocação no seu artigo 5º, in verbis:
Art. 5º. Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efetuada após
ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e
esclarecido. Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada
quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas
consequências e riscos. A pessoa em questão pode, em qualquer momento,
revogar livremente seu consentimento.31
As figuras desses dois institutos: dever de informação e o consentimento
devem ser escritos e individualizados, já que têm como objetivo tanto proteger o paciente,
quanto garantir que o médico exerça sua profissão da forma mais segura possível, sem que
seja responsabilizado indevidamente.
Assim, cabe ao paciente decidir se as vantagens são visivelmente maiores do
que os riscos, de forma que dando seu consentimento, assumirá os riscos inerentes a própria
intervenção cirúrgica.
Para que o consentimento do paciente seja efetivamente válido, há que se
observar alguns requisitos imprescindíveis: a sua voluntariedade; deve ser fornecido por quem
seja capaz; após ter sido informado e devidamente esclarecido32. Caso algum desses
elementos não seja observado, o consentimento torna-se ineficaz, ou seja, é considerado como
se nunca houvesse existido.
Na cirurgia plástica estética caso o médico informe ao paciente somente quanto
aos resultados positivos que podem ser obtidos, sem advertir dos possíveis efeitos negativos
(riscos inerentes), eis aí a violação do dever informar, o que será suficiente para respaldar a
responsabilidade médica.33
31
Direitos Humanos instrumentos e textos regionais. Gabinete de Documentação e Direito Comparado.
Disponível
em:
http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/tidhregionais/convbiologiaNOVO.html Acessado em: 01 de Nov. de 2011.
32
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 89.
33
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 368.
33
Com base na omissão do dever de informação e a falta do consentimento por
parte do paciente, poderá o médico cirurgião ser responsabilizado, visto que não cumpriu as
obrigações que lhe foram impostas legalmente.
3.3 DANOS CAUSADOS PELO MÉDICO CIRURGIÃO AO PACIENTE
O conceito de dano está fortemente vinculado ao prejuízo, patrimonial ou moral,
sofrido pela vítima de um ato ilícito, comissivo ou omissivo.
Contudo, nem sempre o ato ilícito produzirá um dano. Mas, para que seja exigível
uma reparação (indenização) daquele que agiu ilicitamente, imprescindível à existência de um
dano.
Do mesmo modo, para se exigir uma reparação em razão de um dano médico, há
de se comprovar a violação de um direito (vida, integridade física, saúde). Os danos médicos
indenizáveis podem abranger quaisquer tipos, admitidos geralmente para qualquer
modalidade de responsabilidade civil. Adquirem relevância, evidentemente, os danos físicos,
visto que a atividade médica se exerce sobre o corpo humano, nos diversos aspectos
contemplados pelo tratamento médico cirúrgico.
Os danos materiais, na maioria das vezes, derivam dos danos físicos e sua
reparação apresenta-se sob a forma de indenização pelas despesas médico-hospitalares,
custeio de medicamentos, contratação de profissionais, dentre outros.
Por sua vez, o dano moral, aquele que lesiona o patrimônio psíquico ou ideal da
pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade, também
deve ser indenizável, pois, apesar da difícil mensuração, implica também numa perda para a
vítima. Inúmeros são os exemplos na doutrina que comportam a indenização por dano moral
em razão de erro médico. Destaca-se, nessa relação, o dano estético, fração do objeto da
presente pesquisa.
34
Como já exposto o dano é um dos elementos essenciais caracterizadores da
responsabilidade civil, consistindo no prejuízo ressarcível experimentado pelo ofendido 34.
Os danos médicos indenizáveis podem abranger qualquer tipo, admitido
geralmente
para
qualquer
modalidade
de
responsabilidade
civil. 35
Contudo,
a
responsabilização do médico cirurgião plástico, e o seu dever de reparação está diretamente
ligada a uma das espécies de dano, qual seja dano estético.
Teresa Ancona36 em sua obra ―O dano estético‖, busca esclarecer todos os
aspectos dessa temática, e conceitua-o como sendo ―qualquer modificação duradoura ou
permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um
‗enfeiamento‘ que lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto a uma dor
moral‖.
Desde o período clássico tem-se tentado definir a estética, até mesmo porque
os gregos lhe atribuíam uma exarcebada importância. Aristóteles definiu a estética como a
ciência que determina normas à cerca do fazer humano sob o aspecto do que é belo.
Contudo, em virtude da relatividade existente em torno do termo ―belo‖, ao
examinar-se o dano estético deve-se direcionar para a modificação física sofrida pela pessoa
em relação ao seu estado anterior.
Além da lesão à integridade física, o dano estético, para ser indenizável, deve
ser permanente ou de efeito prolongado. Ou seja, o incômodo deve ser permanente, um
vexame constante.
Para Martinho Garcez Neto, o dano estético é, ―toda alteração morfológica do
indivíduo, qualquer que seja a sua extensão e tenha ou não exercido qualquer influência sobre
a capacidade laborativa da pessoa‖.37
34
Apud: ROSSI, Julio César; ROSSI, Maria Paula Cassone. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo:
Atlas, 2011, p. 158.
35
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 113.
36
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. Responsabilidade civil. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 46.
37
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 36.
35
Desta forma, o dano estético decorrente da atividade médica em cirurgias
plásticas é entendido como a ofensa direta a integridade física do indivíduo, modificando sua
aparência de forma que lhe cause deformidades. Insignificante é se a lesão é aparente ou não,
visto que o dano é eminente.
Além do dano estético, as lesões cometidas nas intervenções cirúrgicas podem
acarretar o dano moral. Atualmente a doutrina entende que é totalmente cabível cumulação
das indenizações dos danos estéticos, materiais e morais.
Não há dúvidas de que o dano estético atua no plano da sensibilidade moral.
A cumulação das indenizações do dano estético e moral foi bastante discutida
durante anos. Entretanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) superou tal discussão,
permitindo a cumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um
mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem
cada um deles. Esse entendimento está previsto na Súmula 387: ―O dano estético é,
induvidosamente, distinto do dano moral‖.38
O dano moral na explicação de Wilson Melo da Silva39 conceitua-se como:
lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio
ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material,
o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Danos morais,
pois, seriam exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à
paz interior de cada qual, às crenças intimas, à liberdade, à vida, à integridade
corporal.
Percebe-se que o dano moral pode ser decorrente de uma ofensa a integridade
física. Assim, uma intervenção cirúrgica plástica que por erro médico enseje em dano estético
poderá resultar em um prejuízo moral ao lesado, visto que o paciente se sentirá atingido em
seus mais íntimos de seus sentimentos.
38
Acumulação de dano estético com moral: uma realidade no STJ. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94642 Acessado em: 18 de
setembro de 2011.
39
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 31.
36
O dano estético torna-se distinto do dano moral, pois o primeiro refere-se à
lesão causada no corpo do paciente, o qual se submeteu a realização da cirurgia plástica com o
objetivo de melhorar algum aspecto físico indesejado e o segundo refere-se ao sentimento
interno angustiante ou humilhante que o paciente possui ao ter sua aparência violada de forma
prejudicial.
A intensidade do dano moral está relacionada com o interior de cada indivíduo.
Isto porque a mesma lesão sofrida por cada paciente é encarada de forma distinta. Sendo que
para uns é completamente aceitável, enquanto para outros poderá ensejar em uma angustia tão
forte, que podem levar a pessoa sofredora do dano a atitudes extremas contra sua
incolumidade física e familiar, provocando, portanto, danos psicológicos maiores que o
próprio dano ora anteriormente sofrido.
Para que ocorra a responsabilidade deve existir um dano ao paciente, de
qualquer tipo ou espécie: lesão a um direto (à vida, à integridade física, à saúde), lesão de um
interesse legítimo, danos patrimoniais ou morais. Portanto o dano pode atingir o patrimônio
tanto físico, quanto material e, ainda moral do paciente. O dano médico atinge de uma
maneira geral a integridade física do ofendido, porque a atividade médica é feita, em regra no
corpo do paciente. É nesse caso que ocorrem as mais variáveis formas de indenização, não
interessando se a lesão foi total ou parcial. O certo é que se o paciente se sentir lesado, deverá
pleitear a reparação. Quando o dano atinge o patrimônio propriamente dito do lesado, estes
são denominados materiais. Estes ocorrem na maioria das vezes por consequência de dano
físico, visto que este impossibilita a vítima de exercer suas atividades laborais, portanto,
atingindo o patrimônio.
Poderá ocorrer à possibilidade da vítima pleitear uma indenização baseada nos
danos materiais (patrimoniais), os quais em sua maioria são consequências dos danos físicos:
lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de
enfermeiros. No que diz respeito aos danos de índole patrimonial, sobrevindo morte, privamse os beneficiários da renda auferida pelo falecido, e aí surge dano igualmente indenizável. 40
Fácil vislumbrar nos casos de cirurgias plásticas em que incorrem em danos
estéticos ao paciente, a cobrança de indenização baseada também nos danos materiais, posto
que o paciente ao sofrer lesões físicas terá que arcar com novas despesas inesperadas.
40
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 113 e 114.
37
Despesas estas que podem ser compreendidas pelos medicamentos, gastos com transportes,
profissionais de saúde e estabelecimentos hospitalares. Sendo assim, razoável se mostra o
direito do paciente de ser indenizado pelas despesas decorrentes dos danos materiais que
surgiram como conseqüência da atividade do profissional cirurgião.
Um dos aspectos interessantes da reparação dos danos materiais diz respeito a
possibilidade de cobrança dos lucros cessantes:
O profissional médico que, culposamente, ofender a saúde do paciente será
compelido, também, a indenizar o que o lesado, em razão do mal padecido, deixou
de lucrar. A indenização pelos lucros cessantes abrange o lapso temporal que medeia
entre o evento danoso e a retomada das atividades normais, após completa
recuperação. O ofendido há que comprovar seus rendimentos, para se apurar a soma
devida.41
A reparação pelos lucros cessantes pode ser visto por muitos como indevidos
ou até mesmo abusivos, porém há de convir que todos os danos sofridos pelo paciente não
podem recair sobre si, como sendo de sua obrigação arcar com os prejuízos que nem ao
menos contribuiu para que ocorressem.
Portanto, a reparação civil do cirurgião plástico pode ser motivada por danos
estéticos, morais ou matérias. Devendo ser analisado cada caso concreto para se aferir todas
as lesões sofridas pelo paciente que deverão ser indenizadas.
3.4 CONTEXTUALIZAÇÃO LEGAL DO DANO
O Código Civil de 2002, prevê a responsabilidade do dano moral em seu artigo
186: ―Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito‖. Nota-se que para
a efetivação do dano, a luz da Lei vigente, engloba-se tanto a ação como a omissão do agente
para se chegar ao resultado dano, desde que tal conduta seja de forma voluntaria. Portanto é
41
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 157.
38
plenamente aceita a indenização por dano moral, decorrente de ofensa à integridade física,
estética, à saúde em geral, a liberdade, a honra, a manifestação de pensamento dentre outras.
O médico enquanto prestador de serviços é enquadrado no conceito legal de
fornecedor, contido no CDC, estando, assim, sujeito às normas ali prescritas, verbis:
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
O CDC disciplina a relação entre consumidores e fornecedores, atribuindo-lhes
direitos e deveres. Tendo em vista que o médico lida com um valor de natureza inestimável,
que é a saúde e conseqüentemente a vida do ser humano, destacada atenção recai sobre si,
notadamente porque o CDC exige que o prestador de serviço haja de modo eminentemente
transparente com o consumidor, sob pena de violar o direito à informação, como já abordado.
Contudo, ao tratar da responsabilidade por defeitos nos serviços, bem andou o código
e excluiu taxativamente de sua sistemática objetiva (abstração da culpa) os profissionais
liberais, respondendo os mesmos mediante verificação de sua culpa.
Assim, ao analisar-se as questões atinentes a responsabilidade profissional,
além dos dispositivos do Código Civil, deve o operador do direito atentar para os princípios
contidos no CDC, em específico para aqueles que se reportam aos direitos dos consumidores.
A chamada responsabilidade subjetiva caracteriza-se pela transgressão de uma
determinada regra de conduta, praticando o agente um ato ilícito, e por isso mesmo, sujeito a
repará-lo, desde que demonstrada sua culpa.
A definição e interpretação dos conceitos decorre dos seguintes artigos do
vigente Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
39
Eis o esquema clássico da responsabilidade civil, sendo neste mesmo sentido a
dicção do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8078/90), em seu art. 14, § 4.º quando
trata dos profissionais liberais, dentre eles o médico, verbis: ―§ 4º - A responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa‖.
O Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte posicionamento com relação à
referida temática:
Recurso Especial. Erro médico. Cirurgião plástico. Profissional liberal. Aplicação do
Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. Prescrição consumerista. IConforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão é de
se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos
profissionais liberais, com as ressalvas do § 3º do artigo 14. II- O fato de se exigir
comprovação de culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos
serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra
de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial
em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso Especial não conhecido
(STJ, REsp 731078/SP, Min. Castro Filho, 3ª Turma, DJ13.2.2006, p. 799).
Assim, qualquer que seja o dano estético mesmo em partes do corpo que não
são visíveis, enseja em reparação. Isto porque, atinge os direitos inerentes a personalidade,
violando a integridade física.
Não obstante a cirurgia plástica e a responsabilidade dos profissionais de
medicina quanto ao ato cirúrgico, bem como à dignidade da pessoa humana, é inerente a esta,
como forma de garantia de sua integridade psicológica, a cirurgia plástica reparadora e
estética, mesmo quando não imprescindível à manutenção da vida, buscando apenas o
acalento de aceitação estética social de forma compatível aos ditados pela sociedade.
3.5 A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Vive-se em uma época em que a relação médico-paciente não envolve tanta
proximidade, como outrora, quando cada família tinha seu médico de confiança. Atualmente,
40
procuramos um especialista para tratarmos de certo problema de saúde e, raramente,
retornamos ao seu consultório depois de estarmos com a saúde restabelecida. Além desta
hodierna distância na relação médico-paciente, observamos uma massificação de certos
procedimentos médico-cirúrgicos como, verbi gratia, as cirurgias estéticas, as cirurgias de
miopia e antigamente as cirurgias de amígdalas.
O distanciamento do médico em relação a seus pacientes, a massificação de
procedimentos, o grande número de atendimentos realizados diariamente e o mau
aparelhamento de certas clínicas, entre outros motivos, têm ocasionado erros médicos.
O médico exerce hoje um poder quase ilimitado em matéria terapêutica, mas a
esse desenvolvimento corresponde um acréscimo relevante de suas responsabilidades
jurídicas e deontológicas, com
especial observância ao cumprimento do dever
conscientemente desempenhado.
O Código Penal e o Código de Defesa do Consumidor preveem punições para
os profissionais liberais que cometem um crime culposo, ou seja, atingira o resultado fatídico
através da imprudência, imperícia ou negligência.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, § 4°, diz que a
responsabilidade dos profissionais liberais, como é o caso do médico, será apurada mediante a
verificação de culpa, consequentemente estamos diante da responsabilidade subjetiva.
À atividade do médico são aplicáveis os princípios esculpidos no Código de
Defesa do Consumidor, em que pese a disposição expressa contida no inciso XX do Capítulo
I do novo Código de Ética Médica, in verbis: ―a natureza personalíssima da atuação
profissional do médico não caracteriza relação de consumo‖.
O paciente, nos termos do art. 2º do CDC, equipara-se a consumidor, uma vez que
se utiliza, como destinatário final, do serviço do prestado pelo médico mediante remuneração
que lhe é paga.
Assim, são direitos do paciente, conforme dispõe o art. 6º da lei consumerista:
41
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no
fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
[...]
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem;
[...]
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências.
Ademais, consoante o art. 20 do diploma legal supra, ―o fornecedor de serviços
responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o
valor‖.
Contudo, apesar das salva-guardas garantidas ao paciente enquanto consumidor,
dispõe o §4º. do art. 14 do CDC que os profissionais liberais e, portanto, os médicos que nesta
categoria se enquadram, terão a sua responsabilidade apurada mediante a verificação de culpa.
Logo, a responsabilidade individual do médico continua a ser tratada em conformidade com a
teoria subjetivista adotada pelo vigente diploma civil no art. 186.
42
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NAS CIRURGIAS PLÁSTICAS
4.1 CIRURGIA PLÁSTICA COMO FRUTO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
DIGNIDADE HUMANA
O
princípio
da
dignidade
da
pessoa
humana
entranhou-se
no
constitucionalismo contemporâneo, daí partindo e fazendo-se valer em todos os ramos do
Direito. A partir de sua adoção se estabeleceu uma nova forma de pensar e experimentar a
relação sociopolítica baseada no sistema jurídico; passou a ser princípio e fim do Direito
contemporaneamente produzido e dado à observância no plano nacional e no internacional.
Contudo,
não
por
ser
um
princípio
matriz
no
constitucionalismo
contemporâneo se pode ignorar a ambigüidade e a porosidade do conceito jurídico da
dignidade da pessoa humana. Princípio de freqüente referência tem sido igualmente de parca
ciência pelos que dele se valem, inclusive nos sistemas normativos. Até o papel por ele
desempenhado é diversificado e impreciso, sendo elemento em construção permanente
mesmo em seu conteúdo.
O princípio da dignidade da pessoa humana é estabelecido no artigo 1º, inciso
III, da Constituição Federal de 1988, como um dos fundamentos da República Federativa do
Brasil. Esse princípio é inerente à própria personalidade, assegurando a todos os indivíduos o
exercício de seus direitos e garantias fundamentais.
O ilustre doutrinador constitucionalista Alexandre de Moraes afirma, aqui de
forma parafraseada, que a dignidade humana é intrínseca ao indivíduo, formulada pelas
matrizes sociais onde se constroem sua moralidade e manifesta por sua autodeterminação.
Cito:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente á pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que
trás consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se
um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas
as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002, p.50) 42
42
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 50.
43
Inquestionável é a relevância desse princípio para todos os seguimentos da vida
em sociedade. Isso porque reconhece o valor do ser humano, assegurando que seus direitos
não sejam violados por parte dos demais, e assim garantindo que todos sejam respeitados,
como seres livres e igualmente reconhecidos.
Proporcionar dignidade ao indivíduo é tarefa do Estado, onde por meio de seus
agentes por dever e dada à responsabilização da sociedade chegam-se ao mínimo de garantias
individuais.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, III, traz a positivação do
princípio da dignidade humana de forma expressa, contudo são em outras fontes normativas
que se encontram definições e aplicações de tal princípio, como por exemplo, nas doutrinas e
jurisprudência. De fato, nas doutrinas tem-se uma maior condensação do assunto abordado
nesta pesquisa, em foco a afirmação da dignidade humana no que pese a responsabilidade
civil dos profissionais de medicina em cirurgias plásticas.
Nehemias Domingos de Melo43 trata em sua obra Responsabilidade Civil por
Erro Médico que deve o profissional de medicina preservar a vida humana de forma a guardála por meio de sua atuação efetiva, não devendo agir incoerentemente, de forma voluntaria, a
gerar sofrimento físico ou moral ao paciente. Nota-se que o doutrinador foi feliz em ratificar a
conduta do médico, dando razão a preservação da dignidade humana onde afirma:
Assim, a dignidade humana é um valor Maximo, supremo, de valor moral, ético e
espiritual intangível, de tal sorte a afirmar que o mesmo é ‗dotado de uma natureza
sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de
todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico:
O Homem e sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito.
O Juiz de Direito Ingo Wolgang Sarlet, do Rio Grande do Sul, conceitua a
dignidade da pessoa humana como:
a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
43
MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 217.
44
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além
de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da
própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.44
Dentro desse complexo de direitos fundamentais, surge o direito à saúde, que
segundo a Organização Mundial de Saúde (O.M.S.) é: ―o completo bem-estar físico, psíquico
e social, ocorrendo conjuntamente, e não apenas ausência de doenças ou enfermidade‖. E em
completude, a própria O.M.S reconhece que ―o gozo do melhor estado de saúde possível de
atingir é um dos direitos fundamentais de cada ser humano‖. 45
Dada à grandeza das responsabilidades dos profissionais de saúde perante a
sociedade coube ao Estado sua regulamentação e fiscalização consoante a se garantir ao
indivíduo condições dignas para recebimento dos atendimentos médicos.
Na busca pelo bem-estar da saúde física ou apenas mental, as pessoas têm se
submetido à realização de cirurgias plásticas, para melhorarem fisicamente. Seja devido a
deformidades provenientes de alguma doença, por terem sofrido algum tipo de acidente em
que ficaram sequelas; ou apenas por estar descontentes com sua fisionomia, o que resulta em
grandes transtornos psicológicos.
Os transtornos psicológicos, provenientes da insatisfação com o corpo, acabam
atingindo a dignidade da pessoa, visto que estas se sentem descriminadas, excluídas da
sociedade, por não corresponderem ao padrão de beleza que a sociedade e a mídia impõem.
Por conseguinte, acabam inibindo sua personalidade, o qual lhe é assegurado como um direito
fundamental.
Miguel Kfouri Neto46 partilha do entendimento de que a cirurgia plástica é tão
útil quanto qualquer outro tratamento médico, dizendo que:
44
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988, p. 60.
45
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 4ª ed. SP: Saraiva, 2007, p. 144.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 183.
46
45
Não há dúvida que a cirurgia plástica integra-se normalmente ao universo do
tratamento médico e não deve ser considerada uma ‗cirurgia de luxo‘ ou mero
capricho de quem a ela se submete. Dificilmente um paciente busca a cirurgia
estética com absoluta leviandade sem real necessidade, ao menos de ordem psíquica.
A cirurgia plástica pode recompor o corpo, e como conseqüência proporcionar
satisfações de espírito, afastando conturbações e complexos derivados de alguma anomalia 47.
Assim, notório se faz o direito que todos possuem de realizarem cirurgias
plásticas, como fruto do princípio da dignidade da pessoa humana. Visto que, são
incontestáveis os benefícios obtidos juntamente com as cirurgias plásticas, pois, as mudanças
físicas quando melhoram a aparência, alteram significativamente a auto-estima da pessoa,
trazendo benefícios funcionais e psicológicos48. Isso poderá fazer com que a pessoa se sinta
mais satisfeita e consiga facilmente se socializar com outras pessoas, exercendo os direitos
que lhe são assegurados.
Consoante se faz a necessidade de explicitar as diferentes formas de cirurgias
plásticas a fim de elucidar suas propriedades e posteriores conclusões a luz das doutrinas,
jurisprudências e da Lei.
Antes de adentrar no estudo sobre a natureza da obrigação do cirurgião
plástico, faz-se importante estabelecer a distinção entre as modalidades de intervenção
cirúrgica.
Basicamente encontramos 2 (dois) tipos de cirurgia: a cirurgia reparadora e a
cirurgia estética embelezadora.
A primeira tem por finalidade corrigir deformidade física congênita ou
traumática, assim sendo, pessoas que nascem com anomalias faciais ou com defeitos físicos
diversos submetem-se a cirurgia plástica corretiva, que deverá ser recomendada pelo
47
MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 109.
48
A Cirurgia Plástica tem por objetivo reconstituir uma parte do corpo humano por razões reparadoras ou
estéticas. A primeira visa corrigir defeitos congênitos ou adquiridos. A segunda se relaciona à melhora de algum
aspecto físico próprio que não agrada o paciente. Embora seja qualificada como futilidade por muitas pessoas,
desde 1887, cirurgiões e pesquisadores reconhecem tanto os aspectos funcionais quanto psicológicos das
cirurgias estéticas. Sim, funcionais! É comprovado que as alterações físicas realizadas na cirurgia correspondem
a mudanças neurológicas. ( NASCIMENTO, Antonio Carlos. Cirurgia plástica: futilidade ou necessidade?
Disponível em:< http://www.cirurgiaplastica.com.br/artigo.aspx?aid=121> Acessado em: 21 de ago. 2011.)
46
cirurgião, com o intuito de ao amenizar a deformidade existente, nestes casos, o profissional
de medicina se compromete em utilizar todos os instrumentos e conhecimentos disponíveis
para melhorar a aparência física do paciente.
Já a segunda modalidade de cirurgia se dá nos casos de pessoas sadias, que
desejam melhorar sua aparência e consequentemente sentir-se psiquicamente melhor,
porquanto o cirurgião estético intervém não para restabelecer a saúde do paciente, mas para
lhe proporcionar um conforto estético.
Entretanto, para a literatura médica esta distinção não tem sentido, pois se
considera que em qualquer deformidade, as duas modalidades se superpõem. Por exemplo: a
correção de um lábio leporino restabelece a integridade anatômica da região, dotando a
criança da capacidade de sugar, essencial para o seu desenvolvimento, e ao mesmo tempo,
melhora consideravelmente sua aparência. Outro exemplo bastante elucidativo é a
deformidade conhecida como hipertrofia mamária, afetando, em geral, mulheres jovens, que
devido à sua aparência, restringem bastante suas atividades sociais, esportivas e sexuais. A
correção desta deformidade por meio da mamoplastia redutora devolve à paciente a
autoconfiança pela melhora estética, trazendo-lhe grande alívio pela redução do volume do
peso das mamas, com consequências positivas do ponto de vista postural. Importante ratificar
que a referida distinção não é consoante apenas pela classe profissional de médicos cirurgiões,
no entanto, a luz do direito, como versado do decurso da presente pesquisa, as modalidades
cirúrgicas possuem características ímpares que as constroem na vertente jurisdicional, como
seguem.
4.2 CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA
A cirurgia plástica tem como objetivo a reconstituição de parte do corpo
humano por razões médicas ou estéticas. A cirurgia plástica se desenvolve sob duas facetas:
cirurgia plástica estética e cirurgia plástica reparadora.49
Os danos causados aos pacientes, devido a erros médicos, e sua posterior
responsabilização terá algumas peculiaridades conforme a espécie de cirurgia plástica.
49
PACE, Daniele. Cirurgia Plástica. Disponível em: http://www.danielepace.com.br/cirurgiaplastica.html.
Acessado em: 11 out. 2011.
47
A cirurgia plástica estética nos últimos anos ganhou popularidade nas
sociedades modernas, e com o fito de esclarecer seu principal objetivo e suas características,
alguns doutrinadores buscaram definir tal instituto.
Para Teresa Ancona Lopez50 cirurgia plástica estética é o que diz respeito às
operações que visam melhorar a aparência externa de alguém, isto é, que objetivam o
embelezamento da pessoa.
Na cirurgia plástica estética o objetivo do paciente é satisfazer uma
necessidade de perfeição e equilíbrio de partes do corpo. Não se busca o alívio de um
sofrimento físico, mas o embelezamento do corpo, a regularidade das formas. Trata-se, aqui,
de alguém que procura o cirurgião plástico com a única finalidade de abrandar a debilidade
psicológica que resulta de um nariz grande, de seios caídos, rugas no rosto etc. A imperfeição
estética que causa mal-estar leva o paciente a recorrer ao cirurgião para remover e deixar o
corpo de acordo com seus anseios de beleza.51
Assim, percebe-se que um paciente quando procura um cirurgião plástico para
a realização de uma cirurgia estética tem como fim imediato a obtenção de resultado
satisfatório de ordem psicológica, que melhore o aspecto de sua aparência que considera
―feio‖, para que possa se enquadrar nos padrões de belezas modernos.
4.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA
A cirurgia reparadora difere-se da estética visto que enquanto esta busca atingir
fins meramente estéticos, aquela possui também fins estéticos, porém com ênfase a
recuperação da parte funcional atingida.
A cirurgia plástica reparadora ou corretiva nas palavras de Sergio Cavalieri
Filho tem como finalidade corrigir deformidade física congênita ou traumática. 52
Maria Helena Diniz53 define cirurgia plástica reparadora aquela que visa
reintegrar a pessoa humana em suas possibilidades sociais, corrigindo mutilações, lábios
50
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. Responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 118.
51
52
SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 257.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 369.
48
leporino, deformidades que diminuam o rendimento social do paciente, reparando lesões
oriundas de acidentes, reconstruindo tecidos lesados por queimaduras etc.
Desta forma a cirurgia plástica reparadora mostra-se tão necessária quanto
qualquer outro tipo de intervenção cirúrgica, isto porque tem como escopo reestruturar as
partes deformadas, restabelecendo a parte funcional atingida.
Essa distinção é relevante para analise de qual será a obrigação assumida pelo
médico cirurgião, o que será tratado no próximo tópico.
4.4 CIRURGIA PLÁSTICA E A QUESTÃO DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE
RESULTADO DO MÉDICO
A cirurgia plástica como já exposto, possui fins estéticos ou médicos.
Conforme essas características intrínsecas podem ser divididas em obrigações de meio ou de
resultado.
A definição do tipo de obrigação que o médico cirurgião tem ao realizar o
procedimento cirúrgico é de suma importância para a apuração do tipo de responsabilidade
que terá ao cometer algum erro e causar dano estético ao paciente.
As obrigações de meio e de resultado são entendidas pela própria
denominação. Pela primeira, o devedor satisfaz a obrigação desde que demonstre que todas as
possibilidades possíveis foram utilizadas para atingir o objetivo pretendido, mas não
necessário. Já a obrigação de resultado impõe necessariamente que o devedor atinja o que foi
avençado.54
Os serviços médicos, em regra constituem-se em obrigação de meio, já que o
profissional se obriga a empregar todos os meios técnicos ao seu alcance e agir com
diligência, prudência e a perícia necessária na realização do contrato, sem se comprometer
com o resultado a ser alcançado.55
A respeito do tipo de obrigação assumida pelo médico em cirurgia plástica
ainda há algumas divergências, de tal forma que alguns doutrinadores entendem que
53
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 4ª ed. SP: Saraiva, 2007, p. 248.
PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das Obrigações. Teoria Geral e Responsabilidade Civil. 6ª ed. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 91.
55
MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 70.
54
49
independentemente do tipo de cirurgia, o médico só terá obrigação de meio e nunca de
resultado. Porém a doutrina majoritária, afirma que nas cirurgias plásticas estéticas o médico
se compromete a obter o fim desejado pelo paciente, ensejando assim em uma obrigação de
resultado.
Para a doutrina e jurisprudência pátria, considera-se que a cirurgia plástica
embelezadora constitui obrigação de resultado, a qual cabe ao profissional, em princípio
garantir o resultado almejado. Não resta dúvida de que a cirurgia estética ou meramente
embelezadora trará em seu bojo uma relação contratual, a qual na maioria das vezes, o
paciente não sofre de moléstia alguma e a finalidade é obter um resultado estético favorável,
entendendo-se então que se trata de uma obrigação de resultado. Nessa premissa, se não fosse
assegurado um resultado favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do
paciente. Ressalvando, é claro o entendimento de que nos casos de cirurgia estética
reparadora, se trata de uma obrigação de meio.
Caio Mário consolida-se juntamente com a doutrina majoritária, partilhando do
entendimento de que o médico cirurgião poderá ter obrigação de meio ou de resultado,
conforme a espécie de cirurgia plástica realizada.
Assevera que na cirurgia estética a obrigação é de resultado e não de meio
considerando que o cliente quando procura um cirurgião plástico o faz tendo em mente
corrigir uma imperfeição ou melhorar a sua aparência. ‗Ele não é doente, que procura
tratamento, e o médico não se engaja na sua cura. O profissional está empenhado em
proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se não tem condições, não deve efetuar a
intervenção‘.56
Enquanto que ―na cirurgia corretiva a pessoa que é portadora de uma
deformação (não importa se congênita, cirúrgica ou traumática), o médico nem sempre pode
prometer eliminá-la, porém, realizar o que seja melhor: obrigação de meios e não de
resultados.‖ 57
A doutora em Direito Civil Teresa Ancona partilha do mesmo entendimento de
Caio Mário, acrescentando ainda que mesmo que se considerasse a cirurgia plástica estética
56
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 102.
57
Apud: SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.
258.
50
obrigação de meio, o médico que não cumpriu o que estava no contrato foi inadimplente e
deverá pagar por isso, posto que nenhuma pessoa sã vá se sujeitar a passar por uma operação
com seus riscos e amolações se não for para ficar melhor. 58
A linha de pensamento de Teresa Ancona é a melhor para balizar o tipo de
obrigação assumida pelo médico nas cirurgias estéticas, posto que, está concretizada na
afirmativa de ser de resultado a obrigação, por ter o médico prometido ao paciente obter o
resultado almejado, independentemente de qualquer circunstância. Além disso, a
responsabilização poderá fundar-se com base no caráter contratual do serviço médico, que se
não for adimplido na forma pactuada, gerará o dever de ressarcimento.
Ainda fortalecendo a tese defendida por tais doutrinadores, alguns dos
tribunais, tais como o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em seus julgados
recentes têm entendido que a obrigação do médico que realiza cirurgia estética é de resultado,
porquanto o objetivo almejado pelo paciente é exatamente corrigir alguma imperfeição física.
Se o resultado pretendido não pode ser alcançado, deve o profissional prestar a correta
informação ao paciente e, se for o caso, se negar a realizar o procedimento.59
O STJ tem entendimento firmado no sentido de que quando o médico se
compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da
cirurgia plástica meramente estética, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de
meios.
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça :60
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL.
NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA.
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO
AFASTADA.
PRECEDENTES.
1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração
que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente
58
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. Responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 122.
59
Jurisprudência. (20050111169836APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em
22/10/2009, DJ 09/11/2009 p. 138) Disponível em: www.tjdft.jus.br Acessado em: 22 set. 2011.
60
Jurisprudência. Disponível em: http://www.stj.jus.br Acessado em: 02 de setembro de 2011.
51
omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa
imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do
cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente
estética.
2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto
que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim
o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e
em consonância com a ciência médica na busca pela cura.
3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de
Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se
compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no
caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o
entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e
não de meios.
4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o
dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de
resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima
demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e
contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da
prova.
5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de
prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de
força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente).
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 236.708/MG, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ
FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em
10/02/2009, DJe 18/05/2009)
Verifica-se que os doutrinadores e a jurisprudência moderna enfatizam que o
médico ao ser procurado para realizar uma cirurgia meramente estética, tem uma margem de
escolha, sendo que se for impossível atingir o fim esperado pelo paciente, deverá recusar-se a
realizar a intervenção cirúrgica a fim de não incorrer em responsabilização por não adimplir
com a obrigação de resultado assumida.
Em contrapartida, alguns doutrinadores defendem a idéia de que o médico
cirurgião nunca poderá garantir o sucesso do procedimento cirúrgico, porque há fatores
orgânicos e fisiológicos que interferem significativamente no resultado esperado.
Para analisar essa corrente, pode-se tomar como ponto de partida a Resolução
nº 1.621, de 16 de maio de 2001, editada pelo Conselho Federal de Medicina, o qual
estabelece em seu art. 3º, que na cirurgia plástica, como em qualquer especialidade médica,
52
não se pode prometer resultados ou garantir o sucesso do tratamento, devendo o médico
informar ao paciente, de forma clara, os benefícios e riscos do procedimento.61
Essa resolução busca proteger o profissional de saúde, tentando diminuir o
campo de abrangência de sua responsabilização, de forma a enquadrar o procedimento
cirúrgico estético na esfera da regra da obrigação de meio.
O cirurgião plástico Juarez Moraes Avelar sustenta que a cirurgia plástica
estética é uma especialidade, como as demais áreas da medicina, exposta às reações
imprevisíveis do organismo humano e indesejadas consequências, sendo justo e humano
considerá-la obrigação de meio e não obrigação de fim ou de resultado.62
É o que preleciona o ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de
Aguiar Junior, afirmando que na cirurgia estética, o dano pode consistir em não alcançar o
resultado embelezador pretendido, com frustração da expectativa, ou em agravar os defeitos,
piorando as condições do paciente. As duas situações devem ser resolvidas à luz dos
princípios que regem a obrigação de meios, mas no segundo fica mais visível a imprudência
ou a imperícia do médico que provoca a deformidade. O insucesso da operação, neste último
caso, caracteriza indício sério da culpa do profissional, a quem incumbe à contraprova de
atuação correta63.
Nota-se que o referido autor se posiciona no sentido de que a cirurgia estética
aduz a uma obrigação de meio. Porém, sendo mais nítida essa obrigação quando tal
procedimento seja proveniente de algum pressuposto da culpa. Fato esse, que, ainda
ratificando o citado autor, quando não alcançado pelo procedimento cirúrgico pode causar
danos ao paciente, provocando prejuízos maiores ao que tinha antes do certame médico. Isto
quer dizer que, ainda que o médico eventualmente não produza qualquer dano ao seu
paciente, mas pelo simples fato de deixar de tomar providências possíveis e notoriamente
indicadas, que pudessem minorar seu sofrimento ou curá-lo, praticou um ilícito contratual.
Neste caso responderá civilmente pelo descumprimento do contrato.
No que se refere à obrigação que advêm da cirurgia plástica reparadora, a
doutrina é uníssona ao afirmar que se trata de meio. Fernando Costales, citado por Vazquez
61
Resolução
CFM
nº
1.621,
de
16
de
maio
de
2001.
Disponível
em:
http://www.bioetica.org.br/legislacao/res_par/integra/1621_01.php Acessado em: 11 out. 2011.
62
Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 246.
63
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 103.
53
Ferreyra (Daños y perjuicios, p. 179), assevera que na cirurgia reparadora desde que não
exista nenhum risco relevante ao paciente, o profissional se submeterá à obrigação geral de
prudência e diligência, não ficando sujeito ao resultado.64
Na cirurgia reparadora ou corretiva nas palavras de Sergio Cavalieri Filho tem
como finalidade corrigir deformidade física congênita ou traumática. O médico nesse caso,
por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender, eliminar
completamente o defeito. Sua obrigação, por conseguinte, continua sendo de meio. Tudo fará
para melhorar a aparência física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo, às vezes,
necessárias várias cirurgias sucessivas. 65
4.5 NATUREZA JURÍDICA DO SERVIÇO MÉDICO
A natureza jurídica da prestação de serviços médicos foi muito controvertida
durante anos, havendo divergência se esta seria contratual ou extracontratual.
Esclarece-se que a respeito da natureza jurídica da relação médico-paciente,
explica de forma direta Aguiar Dias em sua obra Da Responsabilidade Civil: ―Ora a natureza
contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida. (...)
Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante sua colocação
no capítulo dos atos ilícitos.‖ 66
Vencida essa discussão, pode-se definir o contrato de serviços médicos, que
nas palavras de Fabrício Zamprogna Matielo67 trata-se de:
um contrato singular, pois para sua formação basta haver a convergência volitiva,
isto é, o encontro de vontades quanto às bases em que se desenvolverá a relação, não
havendo nenhuma obrigatoriedade quanto a ser escrito, podendo se manifestar pelas
mais variadas formas, inclusive de maneira rudimentar ou mesmo informal. A
relação pode ser estabelecida a partir da consulta marcada com a secretária do
médico ou a partir da chamada do médico por ato do próprio paciente ou de alguém
em nome dele, dentre outras formas. 68
64
65
66
SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 257.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 369.
AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 281-282.
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e
Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008, p. 66.
68
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 66.
67
54
No momento em que o médico assumiu o mister de fazer a cirurgia, há um
contrato implícito, ele assumiu o dever de empregar todo o seu conhecimento e o mínimo de
cuidados que um cirurgião que se preza deve ter.
O contrato médico apresenta-se, dentro do quadro geral das obrigações
negociais, como um típico contrato de prestação de serviços, que não é regido pela legislação
do trabalho, porque versa sobre atividade de profissional liberal. As prestações devidas pelas
partes são: da parte do médico, de prestar o melhor serviço correspondente à sua formação
técnica; e, da parte do cliente, o pagamento dos honorários correspondentes ao serviço
prestado e cumprir com as determinações médicas, independentemente dos resultados que
serão obtidos.69
Com base nessas explanações conclui-se que a partir do momento que o
médico cirurgião aceita realizar um procedimento cirúrgico, surge uma obrigação baseada em
um contrato, que não necessariamente estará expressamente escrito.
4.6 RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU SUBJETIVA DO MÉDICO CIRURGIÃO
O debate sobre a responsabilidade civil do médico em cirurgias plásticas tem
ganhado bastante ênfase no decorrer dos anos, isto porque com o crescente aumento de
demandas processuais relacionadas com a reparação de danos decorrentes de erros médicos
tem exigido da Legislação e dos julgadores do Direito um respaldo maior, abarcando todos os
tipos de situações.
O presente capítulo cuja ação central se baseia na responsabilidade civil do
médico em cirurgia plástica contextualiza-se em todos os aspectos já elucidados neste
trabalho, inclusive em sua natureza contratual. Desta forma não se perfazendo por
necessidade de expor novamente os conceitos já citados anteriormente.
Observando-se todos os elementos constitutivos da responsabilidade civil do
médico cirurgião, pode-se esclarecer com precisão se esta será responsabilidade subjetiva ou
responsabilidade objetiva.
69
Apud: MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 66.
55
A ilustre magistrada Grácia Cristina Moreira do Rosário 70 apresenta duas
reflexões interessantíssimas a respeito da responsabilidade médica:
A responsabilidade médica é o fardo que pesa sobre o médico de suportar as
consequências oriundas de certas falhas por ele cometidas no exercício da medicina,
podendo nascer uma duplicidade de ação, na esfera cível e penal, respectivamente.
Em contrapartida, a responsabilidade é uma segurança para o médico prudente,
consciencioso e culto, sendo também uma barreira contra os pedidos fantasiosos e
caprichosos dos clientes descontentes.
Como se percebe há uma dicotomia na função da aplicação do instituto da
responsabilidade civil ao médico, buscando não apenas proteger o paciente de futuros danos
decorrentes de erro médico, mas também assegurar ao profissional da área da saúde seu
exercício de profissão sem que haja possibilidade de responsabilizações esdrúxulas. Nota-se,
ainda dentro da visão da supracitada autora que a responsabilidade civil no que tange a
atividade médica é ferramenta de cautela, ora para os prudentes, ora aos imprudentes.
Em regra, o nosso direito positivo e o atual Código Civil Brasileiro tem
adotado a responsabilidade subjetiva baseada na teoria da culpa, para efetivar a
responsabilização do médico que causar dano a algum paciente. Todavia, existem alguns
casos que ainda trazem dúvidas quanto ao tipo de responsabilidade a ser aplicada, como é o
caso da cirurgia plástica meramente estética.
Diz-se como responsabilidade subjetiva quando essa se funda na idéia de culpa
que deve ser provada pela vítima.71 Nesse tipo de responsabilidade imprescindível se faz a
prova do elemento culpa, contendo em seu bojo a negligencia ou a imprudência ou a
imperícia, visto que a conduta do agente deverá ser analisada, podendo ser culposa ou dolosa.
A teoria da culpa adotada pela responsabilidade subjetiva é indispensável para sua
caracterização, visto que a vítima deverá provar que o médico não agiu com a cautela
necessária, que tenha cometido negligência, imprudência ou imperícia no procedimento
cirúrgico. No entanto, nota-se que em se tratando de procedimento médico, onde tal
profissional se entende como perito em tais procedimentos pode-se afirmar que a maior
incidência nos casos culposo de responsabilidade é a negligência.
70
ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p.43
71
PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das Obrigações. Teoria Geral e Responsabilidade Civil. 6ª ed. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 244.
56
Essa teoria é aplicada à cirurgia plástica reparadora, pois o médico cirurgião
possui uma obrigação de meio com o paciente, tendo apenas o dever de reparar alguma lesão
causada no procedimento cirúrgico, caso fique provado que o médico agiu com culpa, ou seja,
incorreu em negligência, imperícia ou imprudência.
O médico age com negligência quando estiver presente algum desses
elementos: inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo. 72 Ou seja, o médico
tinha o dever de realizar determinada ação, mas manteve-se inerte e por isso causou um dano
ao paciente.
Na imprudência há o pressuposto ação, assim o médico terá uma culpa
comissiva, ou seja, o profissional tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem
usar da cautela. É o caso, por exemplo, de um cirurgião que não espera pelo anestesista, e
resolve ele mesmo aplicar o soro anestésico sem as devidas precauções, ocasionando ao
paciente uma parada cardíaca.73
A imperícia médica ocorre pela falta de prática ou ausência de conhecimento
que se mostram necessários a exercício da profissão. 74 O melhor exemplo de imperícia
médica ocorre quando o profissional realiza cirurgia plástica sem ser especialista na área.
Os casos de imperícia médica são comuns, atualmente noticia-se vários casos
em que médicos não qualificados como cirurgiões plásticos, realizam intervenções cirúrgicas
e causam danos estéticos aos pacientes. O caso mais famoso de imperícia ocorrido no Brasil
foi o do ex-médico Marcelo Caron o qual não possuía habilitação para realizar cirurgias
plásticas, mas mesmo assim apresentava-se como especialista em lipoaspiração, provocando a
morte de cinco mulheres e deformações físicas gravíssimas em 29 por complicações em
cirurgias de lipoaspiração, realizadas no Estado de Goiás e no Distrito Federal nos anos de
2000 à 2002.75
Desta forma, nota-se que se houver dano ao paciente e comprovada à presença
da culpa seja por imprudência, imperícia ou negligência, ao realizar a cirurgia plástica
72
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 94.
73
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 98.
74
SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade Civil do Médico e Erro de Diagnóstico. Curitiba: Juruá, 2002, p.
47.
75
Marcelo Caron. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Marcelo_Caron Acessado em: 21 de out. 2011.
57
reparadora, o médico cirurgião será responsabilizado nos moldes da responsabilidade civil
subjetiva.
Como na responsabilidade subjetiva deve haver a prova da culpa, muitas vezes
a pessoa lesada fica a mercê, sem ser devidamente ressarcida. Desta forma, visando suprir
esses casos, considerando irrelevante a comprovação da culpa, surge a responsabilidade
objetiva.
A corrente doutrinaria que defende a responsabilidade civil na forma objetiva
argumentam que a aplicação da referida teoria tem como objetivo a abrangência de todos os
casos de dano e busca atender o princípio social da reparação, em todas as circunstâncias em
que os danos acontecem.76 Uma vez que interligado ao princípio da dignidade humana, a
reparação como princípio social torna-se fator preponderante para a manutenção de tal
garantia.
No caso da responsabilidade objetiva, prescinde-se da idéia de culpa, porque
sua noção é fundada no risco, isto é, a doutrina aplicável orienta-se para o fato de que, não
existindo atividade humana isenta de riscos, fonte jurígena de prejuízos, não é justo que as
vítimas dos danos fiquem sem a devida reparação, considerando inclusive que a criação do
risco é fonte de lucro ou exigência de conforto ou comodidade para seus criadores. 77
Assim, a distinção entre os dois tipos de responsabilidades baseia-se
fundamentalmente na idéia de que na responsabilidade subjetiva basta a comprovação da
culpa e na responsabilidade objetiva indiferente se faz a presença desse elemento, bastando
que esteja presente o nexo de causalidade entre a lesão sofrida pela vítima e o dano.
Importante destacar que para se ter a definição de qual seria a responsabilidade
civil do profissional de saúde, em loco o médico cirurgião, fez-se necessário à explanação que
define conceitualmente os dois tipos de responsabilidade, uma objetiva e outra subjetiva. No
desenvolvimento, nos capítulos que se seguem, notar-se-á que as citadas definições darão
base para se concluir em qual responsabilidade se encontra o médico.
76
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 65.
77
PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das Obrigações. Teoria Geral e Responsabilidade Civil. 6ª ed. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 244.
58
Contudo, há dúvida quanto o tipo de responsabilização do médico que realiza
cirurgia plástica estética, posto que sua obrigação é considerada como de resultado, ou seja,
não há necessidade da comprovação da presença do elemento culpa, sendo suficiente a não
obtenção do fim esperado para caracterizar o direito ao ressarcimento. Paira a dúvida: se não
há necessidade de provar a culpa, a responsabilidade do médico cirurgião nesse caso, seria
objetiva?
A respeito da temática Maria Helena Diniz78 diz que nos casos de cirurgia
plástica estética em que a obrigação é de resultado, só se considera adimplida com a efetiva
produção do resultado colimado. Basta que o resultado não seja atingido para que o paciente
faça jus a uma indenização pelo médico, que tem responsabilidade objetiva. Esse era o
entendimento da doutrinadora no ano de 2007, considerando que a cirurgia estética quando
não obtinha o sucesso esperado gerava uma reparação nos moldes da responsabilidade
objetiva.
Contudo esse entendimento não é o preconizado atualmente pela doutrina, nem
tão pouco pelos Tribunais em seus julgados, que atualmente tem solucionado com precisão as
lides existentes, do ponto de vista da responsabilidade civil subjetiva.
No caso das cirurgias embelezadoras, o fato de a obrigação ser de resultado,
vinculando o médico ao fim esperado legitimamente pelo paciente, não estabelece a
responsabilidade objetiva; ao revés, a responsabilidade permanece de natureza subjetiva, aliás,
como determina o Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, em caso de insucesso na
cirurgia estética, embora a obrigação seja de resultado, há a presunção de culpa do médico,
cabendo-lhe afastar essa presunção relativa mediante a prova contundente da ocorrência de
fato que afaste o dever de indenizar, utilizando-se o profissional, para tanto, das eximentes de
responsabilidade previstas no Código de Defesa do Consumidor (art.14, 3º, I e II).
79
Com base na responsabilidade subjetiva do médico o TJDFT julgou:
CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CIRURGIA ESTÉTICA.
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CULPA PRESUMIDA. DANOS MORAIS E
ESTÉTICOS. VALOR INDENIZATÓRIO.
78
79
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 249.
ROSSI, Julio César; ROSSI, Maria Paula Cassone. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas,
2011, p. 153.
59
1. A obrigação do médico que realiza cirurgia estética é de resultado, porquanto
o objetivo almejado pelo paciente é exatamente corrigir alguma imperfeição
física. Se o resultado pretendido não pode ser alcançado, deve o profissional
prestar a correta informação ao paciente e, se for o caso, se negar a realizar o
procedimento.
2. Em casos de danos oriundos de procedimento cirúrgico estético, onde a
obrigação do profissional é de resultado, são aplicáveis as regras da
responsabilidade subjetiva com culpa presumida. Assim, incumbe ao paciente à
comprovação do dano, caracterizado pelo não alcance do resultado, competindo
ao réu, para se eximir da responsabilidade, demonstrar que tal fato ocorreu por
motivo de força maior, caso fortuito ou por culpa exclusiva da vítima.
3. O dano estético, embora deva ser considerado para fins de fixação da verba
indenizatória, não enseja reparação autônoma, uma vez que se subsome nos
danos morais.
4. Em se tratando de fixação do valor indenizatório a título de dano moral, a
doutrina e a jurisprudência têm admitido o prudente arbítrio do juiz, devidamente
fundamentado em dados aferíveis, quais sejam: o nível sócio-econômico do
ofendido e do ofensor e a extensão dos efeitos danosos.
5. Desprovido o recurso da autora e parcialmente provido o recurso do réu.
(20050111169836APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível,
julgado em 22/10/2009, DJ 09/11/2009 p. 138)80
Nota-se que a imprecisão de qual responsabilidade deverá ser adotada no caso
de reparação de danos oriundos de intervenções cirúrgicas estéticas está baseada na culpa. Isto
ocorre porque nesse tipo de obrigação que é de resultado, o ônus probatório ao invés de ser do
paciente (responsabilidade subjetiva), passa a ser do médico, o qual deverá provar que não
agiu de forma imperita, imprudente ou negligente. Invertendo assim o ônus da prova.
Ainda explicando mais claramente sobre a questão, Sérgio Cavalieri Filho
contribui com seu entendimento, afirmando que:
Entendo, todavia, que a obrigação de resultado em alguns casos apenas inverte o
ônus da prova quanto à culpa; a responsabilidade continua sendo subjetiva, mas com
culpa presumida. O Código do Consumidor não criou para os profissionais liberais
nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua
responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado
na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade
subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigação de meio; e as
regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que
assumem obrigação de resultado. Em conclusão, no caso de insucesso na cirurgia
80
Jurisprudência. Disponível em: www.tjdft.jus.br Acessado em: 13 de set. de 2011.
60
estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do
médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da
ocorrência de fator imponderável capaz de afastar o seu dever de indenizar. 81
Os julgadores em geral, são rigorosos na aferição da culpa médica: ―A
culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese de ocorrência de erro grosseiro, de
negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados‖. Se os profissionais se utilizaram de
sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com os habituais cuidados pré e pósoperatórios, somente uma prova irretorquível poderá levar à indenização pleiteada. 82
A caracterização da responsabilidade, em cirurgias estéticas, também exige a
análise do fator subjetivo de atribuição — a culpa. Ocorre, entretanto que o ônus da prova se
inverte: incumbirá ao médico, para se eximir da responsabilidade, demonstrar claramente
culpa exclusiva da vítima (se concorrente, proporcionalizar-se-á a indenização), caso fortuito
ou qualquer outra causa que aniquile o nexo causal.83
Haverá presunção de culpa, sempre que o médico se dispor a realizar cirurgia
plástica estética e causar ao paciente um dano estético, posto que a obrigação assumida é de
resultado, de sorte que há inversão do ônus da prova.
4.7 EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Há alguns casos no ordenamento jurídico que prevêem impossibilidades de
cumprimento da obrigação assumida, sem que tenha sido o devedor que tenha dado causa ao
inadimplemento, excluindo assim a responsabilidade do agente.
São três essas causas de excludente de responsabilidade: o caso fortuito, a força
maior e a culpa exclusiva da vítima.
Desta forma, o médico cirurgião poderá ter a responsabilidade civil afastada
caso comprove que não agiu com culpa ou que tenham ocorrido algumas das três causas de
excludentes de responsabilidade.
81
82
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 370.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 82 e 83.
83
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 197.
61
Como é sabido, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima
formam causas de exclusão tanto da responsabilidade extracontratual como contratual, pois
quebram o nexo de causalidade.84
Para fins de esclarecimento, faz-se importante definir o contexto que diz
respeito à quebra do nexo causal quando ocorrido alguns dos fatos que excluem a culpa no
médico. Entende-se por nexo de causalidade o fato que liga a ação ao resultado. Portanto,
quando um paciente deixa de comparecer a uma consulta, seja por caso fortuito, força maior
ou culpa exclusiva, e a ausência de tal consulta que tinha o objetivo de limpeza de
determinado curativo deixa de ser realizada, ocasionando a tal paciente uma infecção naquele
ferimento que seria tratado, rompe, portanto, o nexo causal, ora entende-se que se o paciente
fora a consulta e fizesse os procedimentos de curativo, tal ferimento não teria infeccionado.
Advirta-se uma vez mais, portanto, que o fato exclusivo da vítima exclui o
próprio nexo causal em relação ao aparentemente causador direto do dano, pelo que não se
deve falar em simples ausência de culpa deste, mas em causa de isenção de responsabilidade.
O Código do Consumidor, em seus arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II, incluiu expressamente a
culpa exclusiva do consumidor entre as causas exonerativas da responsabilidade do
fornecedor.85
Pode-se exemplificar a culpa exclusiva da vítima quando ao realizar uma
cirurgia plástica meramente estética não obedeceu ao prazo de repouso necessário para a
recuperação e devido ao esforço produzido comprometeu o resultado da cirurgia.
O ilustre Doutrinador Nehemias cita em sua obra Responsabilidade Civil por
Erro Médico seu entendimento:
A culpa exclusiva da vítima no caso de erro médico será identificado como aquele
comportamento sem o qual o evento danoso não teria se materializado. Se o paciente
adota posturas que agravam seu estado de saúde ou descumpre deliberadamente as
prescrições, e com isso não obtem o pleno restabelecimento ou ocorre o óbito,
evidente que o insucesso de tratamento não se poderá imputar ao médico, tendo em
vista que foi a conduta do paciente a causa determinante do resultado funesto. Logo,
não haverá nexo de causalidade entre a atividade médica e o evento danoso que se
pretenda indenizar.86
84
ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.
85
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 64.
MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico. Doutrina e Jurisprudência. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 51.
86
62
Nota-se que o referido autor faz entender que é necessário uma determinada
conduta que dá valor a fato futuro, e tal conduta sendo alheia a conduta do médico o isenta da
responsabilidade daquele resultado. Imputa ainda o referido autor, que essa conduta que da
causa ao resultado alheio a sua vontade se dá por culpa exclusiva da vítima.
Dando continuidade aos fatos que isentam a culpa médica no que se refere esta
pesquisa, costuma-se dizer que o caso fortuito é o acontecimento natural, ou o evento
derivado da força da natureza, ou o fato das coisas 87, no entanto, de forma majoritária, a
doutrina compreende o caso fortuito são os casos que decorrem de situações normalmente
imprevisíveis, fato da natureza, ou fato humano. Tal definição é a que mais se enquadra a
aplicação jurisdicional no ordenamento jurídico brasileiro, ora se diferencia dos casos onde há
força maior como impedimento de nexo de causalidade.
Nos casos onde há a incidência de força maior como fato de rompimento do
nexo causal dos fatos que englobam o erro médico, bem como todos os demais em
decorrência da responsabilidade civil, a força maior seria na visão de Silvio de Savio Venosa
―a força maior seria caracterizada por algo também natural ou humano a que não se poderia
resistir, ainda que possível previr sua ocorrência‖. Nota-se que o referido autor denota o
conceito de força maior caracterizando-o com a necessidade de irresistibilidade.
Todavia na obra Direito Civil – Responsabilidade Civil dos autores Julio César
Rossi e Maria Paula Cassone Rossi conceituam os casos fortuitos ou de força maior de forma
mais simples e sincrética, dando mais simplicidade e clareza ao conceito, dizem os mesmos:
Conquanto a doutrina e a jurisprudência tratam o caso fortuito ou força maior como
expressões sinônimas, a melhor técnica sinaliza o caso fortuito como evento
totalmente imprevisível e a força maior como evento previsível, mas inevitável.
Como quer que seja, tratando-se ou não de expressões sinônimas, certo é que ambas
são consideradas eximentes do dever de indenizar. 88
87
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. II. 24ª Ed. Forense: Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 336 e 337.
88
ROSSI, Julio César; ROSSI, Maria Paula Cassone. Direito Civil. Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas,
2011, p.57
63
Para alguns autores, caso fortuito se ligaria aos critérios de imprevisibilidade e
irresistibilidade. Assim o caso fortuito seria aquela situação normalmente imprevisível, fato
da natureza ou fato humano. A força maior seria caracterizada por algo também natural ou
humano a que não se poderia resistir, ainda que possível prever sua ocorrência. De qualquer
forma, o caso fortuito e a forma maior devem partir de fatos estranhos à vontade do devedor
ou do interessado. Se há culpa de alguém pelo evento, não ocorre o seccionamento ou
rompimento do nexo causal89.
89
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 60 e 61.
64
5. CONCLUSÃO
A responsabilidade civil, instituto presente no direito dos diversos sistemas
jurídicos, em nível mundial, continua tendo como imprescindíveis na sua abordagem jurídica
os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a presença, ou não, de culpa na
conduta do agente causador do dano.
A responsabilidade jurídica vai emergir quando se der um prejuízo. A reação a
esse prejuízo se dá na área penal ou na área civil, conforme o ofendido, titular do direito
violado, seja a sociedade ou um indivíduo. Essa responsabilidade caracteriza-se,
necessariamente, no caso do médico, pela presença de culpa no agir do profissional. Nesse
contexto o Código Civil Brasileiro demonstra bastante clareza em imputar-lhe essa
característica, ora citada, a culpa do profissional médico. Consoante ao preceito positivo do
Código Civil Brasileiro, a doutrina e a jurisprudência emprestam-lhe características típicas de
uma relação contratual, apesar de sua atipicidade como contrato, ficando, assim, o
inadimplemento, de qualquer espécie, também regrado pelas disposições do Código Civil
pátrio sobre isso, em relação a negócios jurídicos.
Verifica-se, ainda, que as regras gerais de responsabilidade, tanto de direito
material, como processual, aplicam-se regularmente aos casos de responsabilização civil por
erro médico. No terreno da liquidação da sentença, ao ser determinado o valor da
indenização, quando cabível, apesar dos aspectos especializados do problema há uma
liquidação convencional. Isso quando não estabelecido discricionariamente pelo juiz na
sentença o quantum debeatur.
Como característica marcante, ressalta a presença, a partir de 1990, do Código
de Defesa do Consumidor, pois, apesar desse exigir culpa na conduta do médico, já que é
profissional liberal, em todo o restante se aplica na avaliação do erro médico. Destaca bem
esse Código a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, desde que caracterizada a
verossimilhança do fato imputado ao médico ou a hipossuficiência do consumidor do serviço
médico.
Haverá casos em que a atividade médica de obrigação de meios, como lhe
define a doutrina e jurisprudência à unanimidade, se transmude em obrigação de resultado,
como ocorre, por exemplo, fugindo à regra geral, na cirurgia plástica estética ou naqueles
casos em que ele espontaneamente, se obriga a um determinado resultado. Nesses casos, a
65
responsabilidade que rege o vínculo jurídico entre o médico e o paciente caracteriza-se pela
presunção de que a culpa esteja presente no ato médico. Haverá, como conseqüência, inversão
do ônus da prova, cabendo este ao médico.
O atual Código Civil mantém a teoria da culpa e engloba, mais ainda, a
atividade médica em casos de responsabilização por erro dentro das regras gerais da
responsabilidade civil. Em função disso, pode-se afirmar que mais se identifica o tratamento
dado ao erro médico, na ótica da responsabilidade civil, com o regramento encontrado no
ordenamento pátrio que determina a conduta jurídica em casos de responsabilidade civil em
geral.
Busca-se, portanto, chegar-se a uma conclusão quanto qual seria a
responsabilidade do médico no que tange a suas ações em cirurgias plásticas reparadoras ou
curativas e estéticas ou de embelezamento.
Com base doutrinarias e em decurso do que aqui foi exposto e debatido entre
autores com suas teses doutrinarias, chega-se a conclusão que tem o médico possui
responsabilidade civil subjetiva nas cirurgias plásticas, inclusive nas meramente estéticas,
visto que apesar da culpa ser presumida, o que ensejaria em responsabilidade objetiva, ou
seja, aquela que independe de culpa do profissional de saúde futura uma indenização ao
paciente nos casos de erro médico em cirurgias plásticas.
O que importa na responsabilidade dos médicos é a relação entre a culpa e o dano,
para que exista o direito à reparação.
Por esse motivo aos profissionais médicos, normalmente, impõe-se a obrigação de
meios, pela qual se exige em termos contratuais pelos pacientes que assim procuram, pura e
simplesmente, o emprego de determinados métodos cirúrgico, sem ter em vista o resultado. É
a sua própria atividade que está sendo objeto do contrato.
Destarte, a atividade médica tem que ser desempenhada da melhor maneira
possível, com a diligência necessária e normal dessa profissão para o melhor resultado,
mesmo que esse não seja conseguido. O médico deve esforçar-se, à exaustão, usando de todas
as formas e meios necessários, apegando-se a todos os recursos que sua profissão dispõe e
conhece, para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre conseguí-la.
Em certos casos é diferente. Na obrigação de resultado o médico obriga-se a
chegar a determinado fim, sem o qual não terá cumprido sua obrigação, devendo arcar com as
consequências de seu inadimplemento.
66
É o que acontece na cirurgia plástica meramente estética, onde o cirurgião
contrata com seu cliente uma intervenção cirúrgica com o fito de melhorar sua aparência
física, ou mudar uma característica que não lhe agrada, devendo o médico, in casu, atingir o
fim colimado, de acordo com o contratado.
No caso específico do cirurgião plástico, a matéria toma sensíveis alterações,
porquanto, neste caso em especial, a obrigação do médico é de resultado, presumindo-se
contra ele a culpa, em que pese à abordagem do § 4º do art. 14 do CDC, lembrando que, como
os médicos de outras especialidades, quando prestam serviços em hospitais, ocorrem maiores
implicações, na aferição da culpa.
Hodiernamente, a cirurgia plástica deixou de ser um luxo ao alcance de poucos. A
classe média tem acesso facilitado a esta modalidade de operação, que deixou de ser
considerada mero capricho e já é reconhecida como um tratamento dispensado ao paciente,
em certos casos. Com freqüência, as pessoas buscam a cirurgia plástica estética na ânsia de
por termo, ou mesmo abrandar um mal que agride o seu íntimo e lhe causa constrangimento e
insegurança.
Por isso, o cirurgião plástico tem uma responsabilidade muita além daquela
preconizada pela lei, ele assume um dever moral, de cuidado e respeito. Deve estabelecer se
há ligação entre os distúrbios psíquicos e o defeito físico existente na pessoa, verificando se é
prudente a realização de uma cirurgia, por vezes perigosa demais, em um paciente que
apresenta um defeito físico não aparente, fruto de uma obsessão pessoal, como v.g. quando ele
pede para transformar o seu nariz em outro igual ao da figura da revista.
Nestes termos, em obediência ao que chamamos de ―regra de ouro‖ da operação
estética, é defeso ao médico realizar cirurgia quando a saúde ou a integridade física do
paciente estiverem em perigo, independente de sua vontade, devendo, neste caso, até mesmo
renunciar ao aperfeiçoamento estético.
Constitui este mais um argumento para atribuir a tal relação contratual os
preceitos da responsabilidade objetiva. Diz-se relação contratual por considerar a relação de
responsabilidade uma obrigação por atos ilícitos.
Na prática, a diferença é dispensável, tendo em vista os efeitos equivalentes, pois,
tanto a responsabilidade aquiliana como a contratual, regula-se racionalmente pelos mesmos
princípios, levando em consideração que a idéia de responsabilidade é una.
Importante ressaltar que apenas o cirurgião plástico estético é que carrega a
responsabilidade de operar em vista do resultado; aquele que opera em cirurgia plástica
reparadora está adstrito à mesma obrigação dos demais médicos.
67
Da mesma maneira, o médico que opera visando à correção de deformidades
advindas de cirurgia plástica estética mal sucedida, estará sob a égide da obrigação de meios,
devendo, tão somente, atuar com emprego de diligência e cuidado, não se vinculando a um
resultado eficaz.
A característica peculiar da cirurgia plástica estética trouxe uma celeuma
doutrinária acerca da natureza jurídica da obrigação. O entendimento minoritário entende
tratar-se de uma obrigação de meio, calcando-se no fato de que a probabilidade de perda é
concomitante à de sucesso. Já a maioria entende tratar-se de uma obrigação de resultado, ao
presumir a qualificação do profissional, devendo ter a habilidade imprescindível, a perícia, a
atenção e a prudência exigidas pela deontologia.
Importantes consequências da caracterização da obrigação de resultado são os
desdobramentos jurídicos necessários que ela traz consigo, os quais demandam ao cirurgião
plástico muito mais atenção e, logicamente, mais responsabilidade.
Desse modo, se a obrigação for de resultado, bastará, para que surja a
responsabilidade do médico, que o resultado não seja atingido, o que será suficiente para
demonstrar que ele não cumpriu a sua prestação.
Considera-se que a culpa não depende de aspectos de valoração técnica e pericial
ou de uma rigorosa sistemática processual para buscar provas da culpa do agressor, mas tão
somente do que o fato retrata, por si só. A única necessidade é que se registre o dano à vítima
ao vislumbrar os acontecimentos, através de um simples exame perfunctório dos
procedimentos adotados na cirurgia.
Predomina nos dias atuais, por tradição norte-americana, uma forte tendência para
substituir a responsabilidade civil individual do médico pelo seguro, cobrindo os valores de
possíveis indenizações.
A grande objeção feita ao seguro médico é que ele seria um fator de perda da
qualidade da medicina e do sentido de responsabilidade profissional, uma vez que muitos
médicos, equivocadamente, poderiam se achar isentos de qualquer responsabilidade
profissional.
É cristalino e unânime o convencimento dos Tribunais brasileiros de que a
responsabilidade do cirurgião plástico estético é de resultado e o médico deve, além das
obrigações normais à profissão, alertar demasiadamente o candidato à operação dos riscos que
corre. Mais importante ainda deve se recusar à intervenção cirúrgica, caso se convença de que
os riscos não compensam para chegar ao resultado pretendido.
68
Ao decorrer da presente pesquisa foram abordados a fim de melhor concluir, de
maneira indutiva, a responsabilidade civil do médico em seu aspecto geral. Viu-se, portanto,
que a imperícia, a imprudência ou a negligência, estando presentes em um ato médico que
cause dano a um paciente, caracterizam a presença de culpa. Mas essa culpa tem que ser
provada pelo paciente, é seu o ônus da prova. Como diz Miguel Kfouri Neto, aqui de forma
parafraseada que, segundo a teoria subjetiva, esposada pelo nosso Código Civil, à vítima
incumbe provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano.
Quanto a isso, é conveniente acrescentar o que para a caracterização da culpa
médica, basta a simples voluntariedade de conduta, sendo, portanto a intenção desnecessária,
pois, a culpa ainda que levíssima obriga a se indenizar. Mesmo que, em se tratando de vida
humana, não se admita culpa ―pequena ou levíssima‖, sem a prova desse elemento subjetivo
da responsabilidade civil, a culpa, tudo há de ser debitado ao infortúnio.
No contexto da presente conclusão é por certo que a consideração da natureza da
responsabilidade médica como contratual não tem como efeito tornar presumível a culpa. É ao
paciente, ou, se for o caso, a seus familiares que incumbe demonstrar a inexecução da
obrigação, por parte do profissional. Provada a culpa do profissional com relação aos
cuidados dispensados ao doente, será aquele constrangido à reparação do dano causado.
Partindo-se do princípio da natureza contratual, classificam-se as obrigações do profissional
em duas categorias: obrigação de meios e obrigação de resultado, ora tais conceitos já terem
sidos abordados em momentos anteriores na presente pesquisa e aqui se encontram
meramente para elucidar as seguintes conclusões indutivas. Na primeira, o contratado se
obriga a utilizar os meios adequados para alcançar um resultado – o comportamento do
profissional, tecnicamente falando, o agir propriamente dito, é que é englobado na relação
jurídica -. Na segunda, o compromisso é de realizar um determinado ato médico para obter
um resultado preciso. Assim, se for obrigação de meios, o ônus pertence ao paciente. Caso
seja obrigação de resultado, vai ocorrer a inversão do ônus da prova, cabendo o mesmo ao
médico.
Exemplo prático verifica-se no caso do paciente que contrata o serviço médico
para tratar de uma determinada enfermidade. Neste caso o contratado assume uma obrigação
de meios e não obrigação de resultado, ou seja, o médico não se obriga a curar, mas a atuar
em conformidade com as regras e os métodos da profissão. Deve, por conseguinte, envidar
todos os esforços para alcançar a cura, mesmo que não a consiga. Uma prova de erro
diagnóstico não pressupõe culpa no agir do médico ao atender o paciente. É a sua própria
atuação o objeto do contrato, observa-se, portanto que a não obtenção do diagnóstico correto
69
apenas demonstra que o resultado esperado não foi alcançado. Mas se o profissional, na busca
do diagnóstico utilizou-se corretamente de todos os meios que o estado da técnica e as
condições de trabalho lhe proporcionam, não há que se falar em culpa profissional. O objeto
da obrigação, que é a prestação de serviços médicos, não se confunde com a sua finalidade. O
fim é a obtenção de um resultado correto. A não obtenção do resultado esperado não se
confunde com a violação da obrigação.
Já na obrigação de resultado, o profissional médico fica obrigado a alcançar o
objetivo certo – fim específico – a que se propôs e, aí, o que importa é o resultado de sua
atuação, pois não o alcançando não terá admitido a sua obrigação. No caso do médico
cirurgião plástico, é predominante, na doutrina e jurisprudência, o entendimento de que esse
ao executar cirurgias plásticas estéticas - embelezadoras, está assumindo uma obrigação de
resultado.
Não é propriamente o erro de diagnóstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim
se o médico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnóstico, se recorreu ou não, a
todos os meios a seu alcance para a investigação do mal, desde as preliminares consultas até
os exames radiológicos e laboratoriais – tão desenvolvidos em dias atuais, mas nem sempre ao
alcance de todos os profissionais – bem como se à doença diagnosticada foram aplicados os
remédios e tratamentos indicados pela ciência e pela prática.
A responsabilidade jurídica vai emergir quando se der um prejuízo. A reação a
esse prejuízo se dá na área penal ou na área civil, conforme o ofendido, titular do direito
violado, seja a sociedade ou um indivíduo.
No que tange a responsabilidade civil dos médicos a reparação civil serve, e deve
servir para reintegrar o prejudicado na sua situação patrimonial anterior, em razão do prejuízo
experimentado. A reparação penal restitui a ordem social ao estado anterior do ilícito
praticado. A responsabilidade civil tende à reparação, a responsabilidade penal tende à
punição.
Excluem a responsabilidade do médico o caso fortuito e a força maior, a
interferência de terceiros, agindo com dolo ou culpa e não estando subordinados ao médico e
a conduta com culpa do paciente, alterando assim, essas situações citadas, a relação de
causalidade. Se houver culpa exclusiva do paciente a relação de responsabilidade, envolvendo
o médico, desaparece.
Em caso de culpa concorrente – médico e paciente – não vai haver exclusão da
responsabilidade, mas cada uma das partes, envolvidas no atendimento médico, vai responder
por uma parcela da culpa que lhe couber. A responsabilidade vai ser bipartida entre o
70
profissional médico e seu cliente. Nesse caso, o dever de indenizar, por parte do médico, pode
diminuir, se o paciente contribuiu para a produção do evento danoso. Isso pode acontecer, por
exemplo, no caso de o paciente não seguir as orientações médicas ou omitir ao médico
informações importantes.
Além disso, pode haver casos de responsabilidade civil no erro médico com
origem extracontratual ou aquiliana, como citado em capitulações anteriores, ora é claro que
poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no contrato: o médico que
atende alguém desmaiado na rua, como por exemple.
A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro
do contrato ou fora dele.
71
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