No 9  Dezembro  2008
Nesta Edição
Negociação, Mediação
e Advocacia Pág. 1
Recursos repetitivos no
Superior Tribunal de Justiça Pág. 5
O termo Inicial para a aplicação
da multa do artigo 475-J,
dentro da nova sistemática
do cumprimento voluntária de
sentença Pág. 9
Negociação, Mediação
e Advocacia
Negociação
Por princípio, a individualidade das pessoas pressupõe interesses diferentes, ou seja, os interesses humanos são tão amplos, diversificados e numerosos
que o conjunto de interesses de uma pessoa, num
determinado momento, tem probabilidade mínima de
ser igual ao de outra.
Nessa esteira de raciocínio concluímos que uma
mesma combinação de interesses entre duas pessoas é quase teórica. Se, além disso, vislumbrarmos
uma coincidência de momento (pessoas com mesma
combinação de interesses num mesmo momento), a
probabilidade é praticamente nenhuma.
Assim é porque um conjunto de interesses não é estático. Pelo contrário, está em constante mutação,
vez que nesse conjunto estão confinados os sutis e
refinados aspectos dos interesses humanos.
Na medida em que os interesses humanos diferem,
as relações das pessoas de uma sociedade dependem sempre de alguma forma de transigência, acor* Maria Fernanda Pastorello é advogada associada a Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados
Associados, Pós- Graduada em Direito Processual Civil pelo Complexo Jurídico Damásio de
Jesus e Pós-graduanda em Direito Público pela Escola Paulista de Direito
Maria Fernanda Pastorello*
[email protected]
do, negociação para haver equilíbrio de interesses.
Tal “equilíbrio”, definido como uma “negociação de
sucesso”, ocorre quando as partes conseguem, de
alguma forma, conciliar seus interesses de forma satisfatória a ambas.
Podemos conceituar a negociação como um processo ou procedimento natural, originário da comunicação direta, voltado à solução de conflitos, no qual as
partes controlam o procedimento e o resultado.
Esse processo tem por escopo obter uma decisão
comum entre uma ou mais partes autônomas, de
forma a contemplar os interesses daqueles nele envolvidos. A negociação é oportuna quando envolve
uma situação que se caracteriza pela interdependência de resultados, pelos interesses mútuos e
conflitantes.
1
Mediação
A Mediação é um meio alternativo de solução de
controvérsias, litígios e impasses, onde um terceiro,
que é imparcial e de confiança das partes, por elas
livre e voluntariamente escolhido, intervém entre elas
(partes) agindo como um “facilitador” que, usando de
habilidade e arte, leva as partes a encontrarem a solução para as suas pendências.
É um método por meio do qual uma terceira pessoa,
imparcial, especialmente formada, auxilia as partes a
ampliarem a comunicação por meio de uma maior compreensão das raízes dos conflitos que se apresentam.
O processo de mediação é conduzido pelo mediador,
profissional treinado, qualificado, que conhece muito
bem o universo das negociações e dos negociadores
e domina a Arte da Mediação.
Com relação às partes, cumpre consignar que, no
processo de mediação não é o mediador quem decide mas sim, as partes. O Mediador utilizando habilidade e as técnicas da “arte de mediar”, leva as partes
a decidirem. Portanto, nesse processo, as partes têm
total controle sobre a situação. O mediador tem somente o papel de facilitador das relações e da profusão de idéias criativas e exeqüíveis.
A mediação tem características próprias, razão pela
qual é fundamental diferenciá-la de outras práticas
como a arbitragem e a conciliação, em um cenário
em que são buscadas alternativas de acesso à cidadania e de melhoria da prestação jurisdicional. Tanto
na arbitragem como na conciliação, a postura é intervencionista, e as motivações que levaram aos conflitos não são investigadas, contrariamente ao que
ocorre na mediação.
Assim, na mediação o acordo é uma conseqüência
possível e o mediador atua apenas como um facilitador da comunicação, enquanto que na conciliação o
acordo é finalidade.
O mediador diferentemente do Juiz, não dá sentença;
diferentemente do árbitro não decide; diferentemente
do conciliador não sugere soluções para o conflito. O
mediador fica no meio, não está nem de um lado e
nem de outro, não adere a nenhuma das partes. É um
terceiro mesmo. Busca soluções que podem mesmo
não estar delimitadas pelo conflito, que podem ser
criadas pelas partes, a partir de suas diferenças.
2
Entre as características da mediação destacamos
que ela é voluntária, já que os litigantes não são
obrigados a negociar, a mediar ou a fazer acordo, influenciados por alguma parte interna ou externa. As
partes aderem livremente ao processo e dele podem,
também, livremente sair. Não há nenhuma norma legal que obrigue qualquer das partes a aderir a um
processo de mediação. Nem o mediador tem autoridade para impor uma solução às partes.
Outra de suas características é a de que a mediação é
confidencial, de forma que a confidencialidade alcança a todos que se encontram no processo de mediação.
As partes e o mediador deverão guardar sigilo de tudo o
que for dito. O mediador não poderá revelar o que sucedeu nas sessões, razão pela qual está impedido de ser
citado como testemunha, caso o conflito não se resolva
pela mediação e seja ajuizada uma ação. Os envolvidos precisam ter a necessária privacidade, a segurança
do sigilo para terem a certeza de que as informações
originárias do processo de mediação não serão utilizadas para outros fins a ele estranhos.
Ainda como característica do método, deve ser registrado que a mediação não é adversarial. Como
é sabido, a natureza do sistema processual leva os
participantes (litigantes) a se tornarem adversários.
Entretanto, muitas pessoas em litígio não são adversárias e, mesmo que fossem, não estão sempre
inclinadas a sê-lo. Inclusive, muitas vezes querem resolver o problema porque entendem a importância de
manter suas relações futuras. As pessoas com esse
ânimo escolhem a mediação.
A mediação caracteriza-se, também, por ser mais
econômica. Não só é mais econômica financeiramente, como também o é quanto ao tempo despendido. Os processos judiciais, por serem lentos e
afeitos a uma infinidade de recursos, tornam-se mais
onerosos.
A última das características que merece ser citada é
a imparcialidade e a neutralidade do mediador. A
prioridade do processo de mediação é a conciliação, o
restabelecimento da harmonia, razão pela qual é imperioso que o mediador mantenha a sua imparcialidade
com relação às partes. O equilíbrio das relações entre
as partes tem de ser preservado em todo o processo.
Relativamente à sua aplicabilidade, registre-se que a
mediação abrange todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir conflitos.
De maneira informal, a mediação já vem sendo empregada em vários ramos do direito, deixando vislumbrar seu grande potencial para resolver conflitos através do trabalho de um mediador, escolhido de comum
acordo, que leva as partes a um entendimento. Os
resultados tem sido levados à Justiça para homologação e tem tornado válido como um Título Judicial.
Essas experiências de mediação, como a do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios, do Tribunal de Alçada do Paraná,
entre outros, tem destacado a importância da mediação
como forma alternativa de solução de conflitos.
Portanto, acreditamos que uma lei que regulamente
a mediação deve ocasionar impacto comparável ao
da arbitragem. Ela ganhou impulso após a publicação de uma lei especifica que foi reforçada pelo julgamento da constitucionalidade da arbitragem pelo
Supremo Tribunal Federal.
Assim sendo, é mais que provável que a promulgação da lei sobre a mediação em nosso País mudará a
cultura jurídica e que a maioria dos litígios hoje apresentados na Justiça comum, tenham solução menos
onerosa, mais célere e mais condizente com as expectativas dos litigantes, quando resolvidos através
da mediação.
Experiências realizadas em outros países, segundo
entenderam aqueles que optaram pela implantação,
permitiram inferir que a implementação de formas alternativas de resolução dos conflitos produz, em curto prazo, efeitos favoráveis sobre a carga de trabalho
dos juízes. Em longo prazo - se efetivamente se logra
uma mudança de mentalidade na sociedade, especialmente nos operadores do direito - é possível esperar um maior acesso à Justiça conjuntamente com
uma baixa no índice de litigiosidade, ou seja, redução
do ingresso de causas no sistema jurisdicional. Assim
sucede porque somente chegarão à atividade jurisdicional aqueles conflitos que não tenham sido resolvidos pelas partes por si mesmas ou com a ajuda de
um terceiro neutro, com ou sem poder de decisão.
De concreto, atualmente temos o Projeto de Lei da
Mediação, que institucionaliza e disciplina a mediação
paraprocessual, como método de prevenção e solução consensual de conflitos na esfera civil, de autoria
da deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, e o Anteprojeto de
Lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da
Escola Nacional da Magistratura – IBDFAM, sendo
que ambos vem se aperfeiçoando para o fim de propor
a construção de um novo Projeto de Lei da Mediação.
Diferença entre Negociação e Mediação
A diferença entre mediação e negociação é simples:
o negociador é uma das partes envolvida. Representa os interesses de uma das partes, o que significa
que o negociador vai procurar alcançar uma solução
que satisfaça a parte que representa.
O mediador não está envolvido com nenhuma das partes. É neutro e imparcial. Acompanha a reflexão das
partes, permitindo-lhes encontrar um acordo que melhor satisfaça os interesses de todas as partes envolvidas. Ele atua, apenas, como facilitador das partes.
O Advogado Negociador e o
Advogado Mediador
Um novo mercado pode se abrir para os advogados
brasileiros: o de mediador. Se aprovado o Projeto de
Lei em formatação, a tentativa de mediação antes do
início do processo civil será obrigatória. E o mediador,
diz a proposta, será um advogado que terá poderes
de intimar e de lavrar os termos e será remunerado
pela tarefa.
Depreende-se, portanto, a premência da formação
de profissionais qualificados a desempenharem a
função que, eventualmente, lhes será atribuída pela
lei que regulamentar a mediação.
Na mediação, é fundamental que o advogado, quando atuar como mediador, tenha consciência de que é
um terceiro neutro que conhece o processo de mediação e que, sem emitir juízo de valor, auxilia as partes a conversarem. Ele deve procurar restabelecer o
relacionamento, atuando como um catalizador, procurando potencializar o positivo do conflito.
O advogado, habituado na lide com a parte contrária,
no processo de mediação deve atuar de forma totalmente diversa da postura por ele agiotada em juízo,
ao representar seu cliente em uma lide. Enquanto
mediador não pode
Interessar-se pelos resultados, já que seus interesses devem focar-se em fazer com que as partes saibam dialogar e busquem seus interesses.
Conforme Stephen Marsh (¹), os melhores mediadores não possuem índices significantemente maiores
3
de acordos obtidos, mas possuem participantes de
mediação significantemente mais felizes.
É necessário que o advogado se convença das vantagens da solução negociada dos litígios, indo em
busca do que é a finalidade primeira de sua profissão, a busca da justiça. Assim se posiciona Soriano
(2) quanto ao advogado-mediador:
“Cresce com o tempo e ressalta o valor da
função social e de serviço público da advocacia o caráter de mediação social que
possuem os advogados. Temos, talvez, a
idéia do advogado como defensor judicial,
o advogado no “parquet”, postulando os direitos de seu cliente. Esta idéia não corresponde à realidade. Os advogados são mais
mediadores sociais que outra coisa; ‘en
su bufete’ orienta o cliente e resolve seus
problemas, formulando propostas que não
passam pelo crivo judicial. Em grande medida, o advogado é um mediador ou árbitro,
realizando uma tarefa muitas vezes silenciosa, e que não sai à superfície, mas tremendamente importante qualitativa e quantitativamente para a eficácia do Direito.”
A maior cautela a ser adotada especificamente pelo
profissional do direito, enquanto mediador, é ter sempre em mente que a mediação transcende à solução
de conflitos, dispondo-se a transformar o contexto
adversarial em colaborativo, estimulando e vitalizando a comunicação entre os indivíduos em conflito de
modo a proporcionar o que a jurisdição pública certamente não possui condições de oferecer, celeridade
e restabelecimento da relação social entre as partes.
Note-se que, nesse processo, o papel do advogado
é muito peculiar. Diferentemente do que ocorre em
um processo judicial, no qual são os advogados que
intervêm e manejam o conflito, na mediação são as
partes as principais articuladoras, os donas do conflito que mantêm, em todos os momentos, o controle
do mesmo, identificando quais são as questões envolvidas, assim como o modo de resolvê-las.
Na mediação, o advogado exerce o papel de concretizador da justiça, vez que suas funções se resumem
na cooperação, eis que ajuda a discutir com respeito;
na coordenação da discussão entre as partes; na capacidade de identificar e ressaltar as convergências
e divergências em torno do objeto do conflito de in-
4
teresses; na identificação dos pontos de atrito entre
as partes que originaram o conflito; na motivação da
criatividade na busca de alternativas para a solução
do conflito e, no auxílio das partes a descobrir seus
reais interesses, permitindo que o acordo firmado por
elas seja justo, eqüitativo e duradouro.
Conclusão
Nesta perspectiva, deve o advogado ater-se ao fato
de que a justiça acompanha a evolução do homem
dentro de suas necessidades, resultantes da evolução tecnológica, social, política, jurídica e econômica e assim, gera a necessidade de uma adaptação.
Nessa esteira de raciocínio, espera-se que o advogado se afaste do mundo do contencioso para assimilar
que o processo evolutivo, o aumento da procura por
soluções eficazes, não é obtido apenas por meios
estatais, mas pela própria participação dos litigantes
através de meios alternativos.
Ninguém mais que o profissional do direito tem instrumental para compreender que o Estado exerceu papel fundamental quando da organização do homem
em sociedade, porém, simultaneamente, assumiu o
papel de ser o principal empecilho de seu acesso à
justiça, no momento em que concede inúmeros direitos e garantias ao cidadão sem, no entanto, possuir
uma estrutura que suporte a realização material de
tais direitos e garantias, e conseqüentemente impede
o pleno exercício da cidadania.
A busca constante pela justiça e a inoperância do
Poder Judiciário em face de sua inadequação às
exigências sociais propiciou o surgimento de mecanismos alternativos que evoluem na sociedade,
oferecendo a rapidez e a eficácia almejada na composição dos conflitos.
Nesse contexto, ciente de que as garantias elencadas na Constituição Federal com o escopo de
resguardar o jurisdicionado produzem resultados
insatisfatórios em face da crise enfrentada pelo Judiciário, bem como, de que essa circunstância não
pode obstar a justiça, deve o mediador/negociador
advogado apoiar os novos meios de composição de
conflitos, numa perfeita concretização do justo, impedindo dessa forma a injustiça legalizada que caminha lado a lado com o Poder Judiciário, que por
outro lado, também busca através de reformas legislativas obter o equilíbrio entre a segurança jurídica e a efetividade processual.
Recursos repetitivos no
Superior Tribunal de Justiça
A
recente Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008, introduziu alterações significativas no Código de
Processo Civil (CPC) ao instituir o julgamento uniforme de recursos repetitivos no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça (STJ). Tal modificação configura
mais uma etapa na reforma do Processo Civil Brasileiro, voltada basicamente para a celeridade processual, na tentativa de assegurar a garantia constitucional da duração razoável do processo, prevista no art.
5º LXXVIII1, da CF/88, desestimulando o propósito
protelatório e, por conseguinte desafogando a Corte
Superior de Justiça.
Internamente, no STJ, a matéria foi regulamentada pela Resolução nº 8, de 7 de agosto de 2008,
estabelecendo que o agrupamento de recursos repetitivos levará em consideração apenas a questão
central discutida, sempre que o exame desta possa
tornar prejudicada a análise de outras questões argüidas no mesmo recurso.
1. Do Procedimento:
Foi acrescido ao CPC o art. 543-C, disciplinando procedimento particular para o Recurso Especial na hipótese de causas repetitivas ou seriadas.
Na forma do caput2 do novel artigo, ocorrendo multiplicidade de recursos, com fundamento em idêntica
questão de direito deverá o Presidente do Tribunal
de origem (ou ao órgão responsável pelo juízo de
admissibilidade do Recurso Especial, de acordo com
o Regimento Interno) admitir um ou mais recursos
representativos da controvérsia, ficando suspensos
os demais Recursos Especiais até o pronunciamento
definitivo do STJ.
*Advogada associada a Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados. Pós graduanda
em Direito Empresarial com concentração em Processo Civil pela Fundação Getúlio Vargas.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
1
“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão
de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo”.
2
Paula Roberta Lopes Rodrigues*
[email protected]
com a colaboração da estagiária de
Direito Daniela Fernandes Ribeiro
Deixando o Tribunal a quo de adotar a providência referida, o Relator do REsp, ao identificar a aplicabilidade
do procedimento especial, poderá determinar a suspensão, como se deu nos primeiros Julgamentos com base
na nova Lei. É o que afirmam os §§ 1º e 2º 3.
A suspensão pressupõe que os Recursos Especiais
tratem de uma única questão de direito, eis que não poderão ter sua marcha processual obstada recursos em
que apenas um de seus múltiplos fundamentos coincidir com o de outro recurso da mesma espécie. Para a
classificação como recursos repetitivos faz-se necessária a identidade total de fundamento e de direito.
Instaurado o incidente de multiplicidade, seja pelo Tribunal a quo, seja pelo próprio STJ, poderá o Ministro
Relator, em entendendo necessário, solicitar informações aos Tribunais Federais ou Estaduais, a serem
prestadas no prazo de 15 (quinze) dias, a respeito da
controvérsia.
Poderá ser ainda admitida a participação de amicus
cúriae e será obrigatoriamente aberta vista ao Ministério Público tão logo elaborado relatório, o que será
tratado em separado ao longo deste estudo.
A competência para julgamento do Recurso Especial
será da Seção Especializada ou da Corte Especial
do STJ, esta última na hipótese de matéria de caráter
geral.
§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos
da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. § 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal
de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a
matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda
instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.
3
5
2. Dos Efeitos:
Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça
acerca do leading case, ficarão os recursos sobrestados sujeitos aos seguintes efeitos: a) negativa de
segmento quando o acórdão recorrido coincidir com
a orientação expedida; b) reexame pelo tribunal de
origem quando o acórdão recorrido divergir da orientação expedida.
No primeiro caso, na hipótese de uniformidade entre
o acórdão e a orientação do STJ, a razão da negativa
de seguimento se mostra bastante clara, qual seja, a
existência de pronunciamento pacífico no STJ quanto ao tema. Entretanto, entendendo a parte prejudicada que não há identidade entre o acórdão padrão
e o recorrido, poderá valer-se do recurso de Agravo
por Instrumento (art. 544, do CPC), para demonstrar
esta divergência.
titucional como requisito para o Recurso Extraordinário. Trata-se, pois, de questão que diz respeito ao
cabimento do Recurso Extraordinário, possuindo a
decisão proferida pelo STF caráter absolutamente
vinculante quanto à inadmissibilidade do recurso pela
ausência de repercussão geral.
O art. 543-C é fruto de Lei Ordinária, prevendo, portanto, regra de processamento, uma vez que a criação
de novo requisito de admissibilidade apenas poderia
ser efetuada por intermédio de Emenda Constitucional, como se deu quanto à Repercussão Geral.
É o que afirmam Teresa Arruda Alvin Wambier e José
Miguel Garcia Medina4:
“Assim, por exemplo, em relação ao sobrestamento de recursos extraordinários,
o §2º, do art. 543-B estabelece, que, decidindo o STF no sentido de inexistência
de repercussão geral, os recursos cuja tramitação ficou suspensa, considerar-se-áo
automaticamente inadmitidos. Vê-se que
a decisão do STF tem caráter absolutamente vinculante, quanto à inadmissibilidade do recurso em razão da ausência de
repercussão geral. Deverá o órgão a quo,
portanto, ater-se ao que tiver deliberado
o STF a respeito. O mesmo, porém, não
ocorre em relação aos recursos especiais:
o não conhecimento dos recursos especiais selecionados não importará, necessariamente, na inadmissibilidade dos recursos especiais sobrestados.
Passando à segunda hipótese, o juízo de admissibilidade do recurso somente ocorrerá após a reanálise
obrigatória pelo Tribunal a quo. Acontecendo a retratação, terá o recurso o mesmo fim esposado no inciso
I, do §7º. Não ocorrendo esta retratação, o Recurso
Especial – salvo ausência de algum requisito de admissibilidade – será admitido, posto que comprovada
a divergência jurisprudencial, e certamente provido,
de forma monocrática, pelo D. Ministro Relator, nos
termos do art. 557, §1º, da Lei dos Ritos.
Brevemente esclarecido o procedimento instituído
pela Lei 11.672/2008, passa-se a discutir algumas
questões que podem vir a se mostrar controvertidas
com a aplicação das novas regras instituídas.
3. Questões controvertidas:
3. 1. Constitucionalidade:
A Lei dos Recursos Repetitivos no STJ foi editada
com semelhante ratio legis ao art. 543-B, que prevê
o sobrestamento de Recursos Extraordinários, com
fundamento em idêntica controvérsia, no que tange à
análise da repercussão geral. Ambos os dispositivos
buscam assegurar a garantia constitucional do art.
5º, LXXVIII, desafogando os Tribunais Superiores.
O art. 543-B foi inserido no CPC como conseqüência
à EC 45/2004, que trouxe o §3º, no art. 102, da CF/88,
estabelecendo a repercussão geral da questão cons-
6
Vê-se, assim, que o art. 543-C do CPC contém apenas regra de processamento dos recursos especiais,
que não diz respeito ao cabimento de tais recursos”
Destaque-se, ainda, conclusão de Humberto Theodoro Junior5:
“Por fim, não há motivo para entrever inconstitucionalidade na nova sistemática
do recurso especial criada sem emenda à
Constituição. É que a Lei nº 11.672/2008
não cuidou de impor condição de admissibilidade diferente daquelas previstas na
MEDINA, José Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre o novo art. 543-C do
CPC: sobrestamento de recursos especiais “com fundamento em idêntica questão de direito”.
Revista de Processo, Rio de Janeiro, ano 33, nº 159, p. 216-217, mai. 2008.
5
THEODORO JR. Humberto. O novo art. 543-C do código de processo civil. Revista Forense, Rio
de Janeiro, ano 104, vl. 397, p. 198, jun. 2008. ISSN 0102-8413
4
Constituição (art. 105, inc. III). Apenas
instituiu procedimento especial a ser observado na tramitação do recurso, quando inserido no episódio das causas repetitivas ou seriadas”.
Ocorre que se torna árdua a diferenciação, na prática, entre as conseqüências das regras de Recursos
Repetitivos no STJ e no STF. Dispõem os §§7º e 8º,
do art. 543-C, do CPC, que:
“§ 7o Publicado o acórdão do Superior
Tribunal de Justiça, os recursos especiais
sobrestados na origem:
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a
orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da
orientação do Superior Tribunal de Justiça.
§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste
artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de
origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial”.
Em qualquer das hipóteses, a conclusão é única: não
há como afastar o efeito vinculante da orientação do
STJ: no inciso I, uma vez que não subirá o recurso que
ataque acórdão que compartilhe do entendimento do
STJ; já no inciso II, inocorrendo o juízo de retratação,
com a aplicação do §8º, do referido dispositivo, será
feito o exame de admissibilidade do Especial, o qual,
mesmo admitido, tratando-se de decisão já decidida
pelo STJ, seu destino será o provimento monocrático, na forma do art. 557, §1, do CPC.
Deve-se lembrar que é o interesse processual requisito intrínseco de admissibilidade de qualquer recurso, inclusive, do Recurso Especial. Havendo orientação prévia do STJ, em análise de leading case com
fundamento na Lei 11.672/2008, poder-se-á afirmar
que o recurso que se mostrar contrário à orientação
careceria de interesse, fulminando, assim, um dos requisitos de admissibilidade do recurso
Por esse ponto de vista, ao invés de instituir apenas
nova regra procedimental, a Lei 11.672/2008 acabaria por criar verdadeiro óbice à admissibilidade do
Recurso Especial, o que pode trazer questionamento
acerca de sua constitucionalidade.
3. 2. Exceção ao art. 463, do CPC:
Dispõe o art. 463, do CPC: “Publicada a sentença, o
juiz só poderá alterá-la: I – para lhe corrigir, de ofício
ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou
lhe retificar erros de cálculo; II – por meio de embargos de declaração”.
Tal disposição é extensiva aos tribunais: publicado o acórdão, não pode ser este alterado, salvo na
ocorrência nas hipóteses dos transcritos incisos I e II
ou através do provimento de recurso cabível contra
ele6.
E a Lei 11.672/2008 trouxe uma exceção a esta vedação, com a inclusão do §7º, II, do art. 543-C, do CPC.
Isto porque questionando o Recurso Especial sobrestado acórdão divergente da orientação do STJ, fará o
órgão julgador local que o prolatou nova apreciação,
podendo retratar-se da sua decisão anterior, fazendo
com que o Recurso Especial perca objeto e tenha
seu seguimento negado.
Importante destacar que apenas o juízo de revisão é
obrigatório e não a reforma do acórdão. No entanto,
como visto anteriormente, em sendo dada à lide decisão diversa da orientação do STJ e presentes os
requisitos de admissibilidade do recurso, por óbvio
terá este provimento monocrático, pelo Ministro Relator, eis que o acórdão guerreado terá sido proferido contra decisão representativa do entendimento
dominante firmado pelo STJ, por meio de sua Corte
Especial ou Seção especializada.
3.3. Efeitos sobre Terceiros:
O §4º7, do art. 543-C, do CPC permite ao Relator,
considerando a relevância da matéria, admitir a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.
Prevê o referido artigo, no parágrafo seguinte (§5º8),
a necessária manifestação do Ministério Público, ante
NEGRÃO, Theotônio, e GOUVÊA, José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 567.
7
§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades
com interesse na controvérsia.
6
8
§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo,
terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.
7
ao interesse público ou coletivo que a tramitação do
Recurso Especial passa a apresentar.
Trata o §4º da figura do amicus curiae, eis que o julgamento pelo STJ deixa de ter contornos apenas intra partes, com uma multiplicidade de interessados
na tese a ser definida, ante as suas conseqüências
sobre os recursos de estranhos às partes do recurso
paradigma.
Já há na Doutrina9 vozes que levantam a aplicabilidade do §1º do art. 49910, do CPC, pois acabarão
impostos a terceiros efeitos de uma decisão proferida
em relação jurídica absolutamente estranha, bastando, para tal, a identidade da questão de direito discutida. Inevitavelmente, o terceiro – recorrente ou recorrido em Recurso Especial sobrestado ou mesmo
parte de causa em que se discuta a mesma matéria
- sofrerá um prejuízo jurídico que justificaria seu interesse recursal, na forma do art. 499, §1º, c/c art. 496,
VI, ambos do CPC.
3.4. Direito Intertemporal:
A Lei 11.672/2008 trouxe duas regras de efeito intertemporal a serem observadas: “Art. 2º Aplica-se
o disposto nesta Lei aos recursos já interpostos por
ocasião da sua entrada em vigor. Art. 3º Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua
publicação”.
Tem-se, assim, a aplicabilidade imediata da lei, transcorrida a vacatio legis de 90 (noventa) dias de sua
publicação, aos recursos já interpostos.
Neste sentido, assim afirma Athos Gusmão Carneiro11:
“Impende observar que a lei não institui
nem extingue recursos, e sim regulamenta o procedimento a ser adotado, em determinados casos, pelo recurso especial.
Trata-se, pois, do princípio da imediata
incidência das leis processuais, não havendo direito adquirido a formas processuais: ‘Quanto ao procedimento cabível,
inclusive para o julgamento do recurso,
9
ALVIM, Carreira J.E. Recursos especiais repetitivos: mais uma tentativa de desobstruir os tribunais. Revista de Processo, Rio de Janeiro, ano 33, nº 162, p. 181, ago. 2008.
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público: §1º. Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu
interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial; (...)
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CARNEIRO, Athos Gusmão. Primeiras observações sobre a lei dos recursos repetitivos no
STJ. Revista de Processo, Rio de Janeiro, ano 33, nº 160, p. 86, jun. 2008.
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não há dúvidas de que se subordina,
desde a respectiva entrada em vigor, às
prescrições da lei nova’ (Barbosa Moreira, Comentários ao CPC. 13. Ed. Forense, 2006, vol. 5, n. 150, p. 270; Humberto
Theodoro Jr. Curso de direito processual
civil. 44ed. Forense, 2006, vol. 1, n. 578,
p. 706)”
4. Conclusão:
Desde a entrada em vigor da novíssima legislação,
52 recursos foram afetados por seus Ministros Relatores às Seções Especializadas no STJ e 1 à Corte
Especial, e destes apenas 12 foram julgados.
Não pretende o presente artigo – e nem poderia –
lançar conclusões definitivas, buscando-se trazer
à baila tema de extrema importância, que, na linha
da reforma do Código de Processo Civil, visa imprimir maior eficácia e celeridade ao processo. Só
não se pode permitir, numa ponderação de interesses, que essa almejada celeridade se sobreponha
soberana a outras garantias constitucionais, razão
pela qual fomentar discussões como a presente é
fundamental.
O termo inicial para a aplicação
da multa do artigo 475-J,
dentro da nova sistemática do
cumprimento voluntário
de sentença
O
advento da Lei nº. 11.232, de 22 de setembro de
2005, que modificou o procedimento concernente ao cumprimento de sentença nos processos cíveis,
trouxe consigo inovações que, apesar de trazerem
maior efetividade às decisões judiciais e um avanço
significativo na solução das tutelas executivas, causaram também grandes discussões processuais, até
hoje, acirradas no mundo jurídico.
Um instituto por ela criado e que aqui será discutido é
a multa de 10%, inserida no artigo 475-J da lei adjetiva civil e aplicável ao devedor que não cumpre voluntariamente o comando do julgado de pagar quantia
certa claramente fixada em uma sentença líquida.
Ainda que seja um instituto eficaz e adequado para
a fase de cumprimento de sentença, o texto da lei
deixou uma lacuna que causa na doutrina e nos Tribunais de todo País grande discussão, qual seja, em
que momento começa a fluir o prazo de 15 (quinze)
dias para o pagamento voluntário da condenação e
posterior aplicação desta multa?
Existem hoje vários entendimentos sobre o assunto:
(i) o prazo começa a fluir a partir do momento que
foi interposto recurso sem efeito suspensivo independente se os autos estão ou não no Tribunal; (ii)
flui automaticamente com o trânsito em julgado da
decisão; (iii) o prazo flui do trânsito em julgado, mas
os autos devem ser remetidos ao juízo de origem,
para que lá o juiz profira um despacho determinando
o início da fase de cumprimento de sentença e (iv)
obrigatoriamente deve haver a intimação pessoal do
executado.
Primeiramente, quando se fala especificamente no
cumprimento VOLUNTÁRIO da sentença para pagamento de quantia certa, é certo que a imutabilidade
Carlos Nei Barreto Júnior*
[email protected]
do título judicial deve ser tida como um pressuposto
para que, num segundo momento, possa ser analisado e identificado o início do prazo legal em discussão.
Daí, de pronto, pode-se concluir pela inaplicabilidade
da primeira corrente acima descrita, pois se o executado manifestou sua vontade de recorrer do julgado,
apresentando o competente recurso, ainda que sem
efeito suspensivo, não pode ser obrigado a pagar título que ainda pretende mudar e que, principalmente,
pode ser alterado em razão de seu recurso.
E é também com este argumento acima que defendemos a tese de que a aplicação da multa do artigo
475-J do Código de Processo Civil nas execuções
provisórias deve ser limitada e relativa, até mesmo
porque a execução provisória, segundo determina
o artigo 475-O, inciso I do Código de processo Civil
somente nasce da iniciativa do credor e por conta e
risco deste.
Tomemos agora, como ponto de discussão, a decisão do Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº
954.859/RS em 16/8/2007, em que firmou posicionamento de que o prazo previsto no art. 475-J, caput, do CPC, flui automaticamente e independente de
qualquer intimação, da data em que a sentença (ou
o acórdão) se torne exeqüível, ou seja, a partir do
trânsito em julgado.
Com todo respeito ao N. Ministro, mais justo e mais
adequado seria a corrente doutrinária que defende
a necessidade do retorno dos autos ao juízo de origem e simples intimação do advogado do devedor,
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via diário oficial, da ciência do trânsito em julgado da
sentença ou do acórdão, para se iniciar o prazo para
pagamento voluntário, até porque somente se torna
exigível o título judicial, quando não mais passível de
recurso modificativo de seu teor.
Deve haver bom senso ao magistrado ao aplicar a
nova sistemática do cumprimento de sentença. Não
pode apenar o devedor com a rigidez da interpretação da norma, mas também não deve oferecer a
este, instrumento para fugir de sua obrigação. Ou
seja, contar o prazo a partir do trânsito em julgado,
independentemente de intimação, é exageradamente rigoroso com o devedor.
Nunca é demais lembrar que o percentual de demandas que são submetidas à superior instância para
análise recursal (tanto recurso de apelação aos Tribunais de Justiça Estaduais, como recursos especial
e extraordinário às Supremas Cortes) é bastante elevado em nosso país.
Em função desta realidade da vida forense, os trânsitos em julgados das decisões meritórias, de uma
forma geral, sempre ocorrerão nas instâncias recursais, inexistindo, portanto, a possibilidade dos autos
chegarem ao Juízo de primeira instância no prazo de
15 (quinze) dias, causando verdadeiro embaraço judicial à parte devedora.
E, não obstante ter o legislador a intenção de tornar a
prestação jurisdicional mais efetiva, conferindo maior
agilidade e efetividade à fase de execução de sentença, não se pode, em hipótese alguma, confundir
esta rapidez e eficácia com injustiça e supressão de
atos e momentos processuais importantes ao correto deslinde da demanda, sob pena de sempre haver
tratamento desleal ao devedor, por pura e simplesmente presumir-se que ele sempre terá a intenção de
protelar sua obrigação de cumprir a decisão judicial.
Além disso, a multa inserida no artigo 475-J tem caráter coercitivo, sancionatório, não podendo em hipótese alguma ser tratada como instrumento de enriquecimento ilícito do exeqüente, devendo ser aplicada
exatamente pelo que a motivou, ou seja, diante de
notória protelação do devedor em pagar o que deve
por força de título executivo judicial imutável.
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Por outro lado, exigir que ocorra a intimação pessoal
do devedor não parece ser o melhor caminho, pois,
além de descaracterizar a celeridade que o legislador
quis emprestar a esta fase com a reforma, não mudaria em nada o sistema atual em relação ao que já
existia.
Logo, deve-se tomar muito cuidado ao aplicar a multa inserida na nova sistemática do cumprimento de
sentença, não se preocupando somente ou demasiamente no objetivo centrado de dar maior celeridade
ao procedimento de cumprimento do dispositivo judicial, em detrimento dos mais comezinhos institutos e
princípios do direito atual.
Até porque, a simples intimação do devedor, através
de seu advogado, para cumprimento voluntário do
julgado, em nada prejudicaria a eficácia e rapidez almejada pelo legislador na referida lei. Pelo contrário,
uniria os princípios de direito processual civil a uma
correta e célere fase de satisfação do dispositivo judicial, tornando assim mais justo e eficaz cumprimento
de sentença.
Ademais, não apenas pelo bom senso, mas também
pelos dispositivos contidos no Código de Processo
Civil, a posição sustentada pelo e. Ministro Gomes
de Barros não se afigura juridicamente adequada no
voto acima transcrito, pois, se essa corrente fosse a
correta, estaríamos ignorando por completo o disposto no artigo 475-P, inciso II, acrescido ao Código
de Processo Civil pela mesma lei. Neste dispositivo,
o legislador deixa bem claro que “o cumprimento da
sentença efetuar-se-á perante o juízo que processou
a causa no primeiro grau de jurisdição.”
Ora, se na fase da autonomia a execução já era feita
pelo próprio juiz da causa (artigo 575-II), agora com
este novo dispositivo, fica reforçada a idéia que o
cumprimento do julgado deve-se processar no juízo
de primeira instância.
Ou seja, ainda que no artigo 475-J do Código de Processo Civil não esteja expresso o dies a quo para a
contagem do prazo para aplicação da multa, concluise, ao menos pelo artigo 475-P da mesma lei que
regula a matéria, que somente dá-se inicio à fase de
cumprimento de sentença após a descida dos autos
ao juízo de origem com o trânsito em julgado já ocorrido na superior instância.
Neste passo, incompatível o entendimento de que
conta-se o prazo independente de intimação e da
instância em que se encontra o processo.
Neste passo, aplicar o artigo 475-P harmonizando-o
aos artigos 184, §2º, 234 e 240 caput do Código de
Processo Civil, se mostra o mais correto e não afronta em nada o “espírito” de celeridade dado ao procedimento de cumprimento de sentença dado pelo
legislador.
Isso porque, pela nossa lei processual, salvo disposição em contrário - e o artigo 475-J é omisso nesta
parte - os prazos somente começam a correr da data
da intimação das partes. E no caso aqui discutido
não estamos falando de intimação pessoal, pois a lei
11.232/2005 suprimiu o caráter autônomo que o cumprimento de sentença tinha e o transformou em mera
fase do processo.
Logo, as partes já estão devidamente representadas
pelos seus patronos que, possuem poderes e legitimidade para serem intimados via imprensa oficial do
início da fase do cumprimento de sentença. Claramente falando, a simples publicação “Cumpra-se o
v. acórdão” serve como termo inicial para início da
fase descrita no CPC no artigo 475-I em diante, em
especial para o início da contagem para aplicação da
multa de 10% descrita no artigo 475-J.
Por fim, há ainda um dispositivo na referida lei que
reforça a idéia de que deve haver um marco inicial
para esta fase. O artigo 475-B é claro em dizer que
o cumprimento da sentença deve ser requerido pelo
credor com a apresentação de memória discriminada
e atualizada do débito, logo, também por este artigo, inviável o entendimento de que corre o prazo do
artigo 475-J logo após o trânsito e independente de
intimação, pois esta fase dependeria de provocação
inicial do credor.
Apenas para demonstrar o entendimento que nasce
na jurisprudência, contrária ao entendimento do Ministro Humberto Gomes de Barros, seguem algumas
ementas recentes:
“ARRENDAMENTO
MERCANTIL
–
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES
PAGOS- SENTENÇA - CUMPRIMENTO
- ARTIGO 475-J DO CPC - PRAZO DE
15 DIAS PARA PAGAMENTO NECESSIDADE DE PREVIA INIIMAÇÃO DA
PARTE ATRAVÉS DE SEU ADVOGADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU
- APLICABILIDADE - MULTA DE 10%
- INCIDÊNCIA SOMENTE NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO - AGRAVO
PROVIDO. Diante da omissão do termo
iniciai da muita prevista no art. 475-J, do
C. P. Civil e considerando as dificuldades
encontradas pela parte condenada para
o cumprimento da sentença, seja pela
demora na remessa do processo da instância superior para o juízo de primeiro
grau, seja pela necessidade (quase sempre) de se apurar o valor exato do “quantum” devido, mostra-se mais adequada a
adoção da interpretação que condiciona
a exigibilidade da multa de 10, à prévia
apuração do débito pelo credor e intimação da parte devedora para cumprimento
no prazo de quinze dias.” (TJ/SP – A.I. nº
1.201.429-0/6 – 26ª Câmara de Direito
Privado – Rel. Des. Norival Oliva – julg.:
03/10/2008)
“EXECUÇÃO - Multa - Previsão do caput do art 475-J do CPC, no importe de
10% (dez por cento) - Contagem do prazo de 15 dias a partir da intimação para
cumprimento da sentença - Sanção que
não incidirá caso a divida principal seja
saldada antes do prazo determinado em
lei – Recurso não provido” (TJ/SP – A.I.
nº 571.726-4/8-00 – 8ª Câmara de Direito Privado – rel. Des. Joaquim Garcia –
julg.: 15/10/2008)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PAGAMENTO DA CONDENAÇÃO. PRAZO DE 15
DIAS. PENA DE MULTA. ARTIGO 475-J
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1.
O artigo 475-B prevê a necessidade do
credor requerer o cumprimento de sentença na forma do artigo 475-J. A leitura
conjunta da mencionadas normas conduzem a uma única conclusão: que a execução iniciará com a iniciativa da parte. 2.
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Não há justificativa, assim, para se computar o início do prazo para pagamento,
para fins de fixação da multa, do trânsito em julgado da sentença. (TRF4 – A.I.
nº: 2008.04.00.008730-0 - Des. Federal
MARGA INGE BARTH TESSLER - 4ª
TURMA – publ.: 27/05/2008).
O que pode se dizer é que o tema aqui tratado ainda
é alvo de muitas discussões e de indefinições, pois,
cada magistrado possui seu entendimento. Fica claro que a tendência do Superior Tribunal de Justiça,
ainda que não defendida no presente trabalho e em
diversos Tribunais de Justiça do País, é de que o
prazo para pagamento da condenação pelo devedor
sem que lhe seja imposta a multa de 10%, começa
a fluir automaticamente do trânsito em julgado da
decisão, sem a necessidade de qualquer intimação,
motivo pelo qual, entendemos que, ad cautelam, o
devedor que não pretende mais discutir o objeto da
demanda, não interpondo qualquer recurso, deve
pagar em juízo, de imediato, o valor atualizado do
quantum fixado em sentença ou acórdão, para não
ser apenado com a multa estatuída pelo artigo 475-J
do Código de Processo Civil.
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