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VIOLÊNCIA FICTA NOS CRIMES SEXUAIS: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS,
NATUREZA DA PRESUNÇÃO E POSSIBILIDADE DO COMPORTAMENTO
PROVOCADOR DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS.
HEMETÉRIO DO ESPÍRITO SANTO SODRÉ JÚNIOR1
TAISUKE NOGUCHI2
Resumo: O presente estudo teve como objetivo analisar a violência ficta no direito penal pátrio,
estabelecendo uma abordagem sobre a natureza das presunções presente nas alíneas do art.
224 do Código Penal o comportamento provocador da vítima menor de quatorze anos e a análise
constitucional, sobre tal dispositivo. Para tal foi realizada uma pesquisa documental sobre a
doutrina disponível do assunto e também da jurisprudência dos tribunais nacionais. Assim,
observou-se que há uma grande controvérsia acerca da natureza da presunção de violência nos
crimes sexuais. Do que se retira do comportamento provocador da vítima menor de 14 anos,
observa-se que há uma grande evolução trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o
que influencia na teoria do crime precipitado pela vítima menor de 14 anos. Na análise
constitucional, após uma breve crítica sobre a presunção estabelecida pelo legislador, evidenciase que essa presunção viola o princípio constitucional da presunção de inocência com regra
probatória, o Direito penal do fato, o Direito penal da culpa e o princípio nullum crimen sine iniuria.
Conclui-se pela impossibilidade de se atribuir presunção de violência de natureza absoluta em
qualquer das alíneas do art. 224 do C.P sendo o consentimento da menor de 14 anos,
plenamente válido, de acordo com o E.C.A., havendo, portanto, impossibilidade de crime
precipitado por tal vítima. Com o expurgo da presunção de violência, não recepcionada pela
Constituição Federal de 1988, nas hipóteses do art. 224 do CP o crime deixa de ser violento,
porque a violência não pode ser presumida, e deixa de ser agressão sexual passando a ser
abuso sexual.
Palavra-chave: violência ficta, crimes sexuais, inconstitucionalidade.
FICTA CRIMES IN SEXUAL VIOLENCE:
CONSTITUTIONAL ISSUES, PRESUMPTION OF NATURE AND THE
POSSIBILITY OF
CAUSED BEHAVIOR VICTIM LESS THAN 14 YEARS.
Abstract: This study is aimed in analyzing the fiction violence in Brazilian Penal Law, making a
study on the nature of the present assumptions of the art. 224 of the Código Penal, the
provocative behavior of the victim of less than 14 years of age, and its constitutional analysis. In
order to accomplish this, a documental research was made on the available doctrine of the
subject, and also on the jurisprudence of the national courts. It was noticed that there was a great
controversy on the nature of the assumption of violence on the sexual crimes. About the
provocative behavior of the younger than 14 years, it is noticed that there is a great evolution
brought by the Estatuto da Criança e do Adolescente, that influenced on the theory of the crime
practiced by the victim younger than 14 years. On the constitutional analysis, after a brief critic on
the assumption established by the legislator, it is evidence that this assumption violates the
constitutional principle of innocence with proving rule, the Penal Law of the fact, the Penal Law of
guilty and the principle nullum crimen sine iniuria. It is a conclusion that it’s impossible to assume
the absolute nature of violence inwhichever part of the art. 224 of the Código Penal, being the
allowance of the girl younger than 14 years totally valid, in according with the E.C.A.There is, as a
consequence, the impossibility of precipitated crime by the victim. The assumption of he victim,
with no reception on the Constituição Federal of 1988, on the hypothesis of the art. 224 of the
C.P., the crime becomes non violent, because the violence cannot be assumed, and it turns not to
be sexual aggression, to become sexual abuse.
Key-words:
1
2
fictional
violence,
sexual
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Pará – CESUPA.
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Pará – CESUPA.
crimes,
inconstitucionality.
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1 INTRODUÇÃO
A violência nos crimes sexuais apresenta-se como caráter necessário à
tipicidade. Assim, a violência é elemento do crime, caracterizando-se pelo ato de
força praticado na intenção de neutralizar a resistência eventual ou real da vítima
de modo efetivo, vis absoluta ou vis compulsiva, ou de maneira ficta ou
presumida, na busca de um objetivo que, no caso, seria a satisfação sexual.
A violência aparece de encontro à resistência e ao dissenso. Este
necessita estar presente durante todo o ato, não se exigindo, entretanto, que a
resistência esteja presente quando da violência, isso quando há violência real.
A presunção de violência (ou violência ficta) deriva da preocupação dos
legisladores com os casos em que a vítima tem menores possibilidades de
defesa assegurando a tutela penal às vítimas de abuso sexual, ou seja, abuso da
impossibilidade de resistência da vítima. Nesses casos, segundo o art. 224 do
Código Penal de 1940, prescinde-se da ocorrência ou não de violência real, ou
seja, mesmo não havendo a resistência ou o dissenso da vítima, o seu
consentimento é considerado como inválido ou inexistente, configurando-se o
delito.
A fixação de determinado limite de idade para a presunção de violência
não tem sido aceita unanimemente pelos juristas. Tal fixação, argumenta-se, nem
sempre estará de acordo com o desenvolvimento do indivíduo, que varia de
pessoa para pessoa, consoante fatores étnicos, mesológicos, dentre outros.
Por outro lado, pugna-se pela inconstitucionalidade das presunções de
fato no ordenamento constitucional vigente. Argumenta-se que a Constituição
Federal
de
1988
prevê
a
responsabilidade
penal
subjetiva,
nunca
a
responsabilidade penal objetiva ou a responsabilidade pelo fato de terceiro.
Vendo na presunção de violência uma presunção de fato, aqueles que defendem
a inconstitucionalidade da violência presumida sustentam não se poder punir
alguém por delito que se presume haver cometido.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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Com relação à presunção de violência baseada na menoridade da vítima,
tem-se defendido a possibilidade de relativização da presunção com base no seu
comportamento sexual ou no erro quanto à sua idade.
Assim, diversas decisões têm apontado a “vida dissoluta da vítima” ou o
fato de ela “não ser mais virgem” como causas de absolvição de réus
processados por estupro. Do mesmo modo, há a possibilidade de absolvição do
réu que, acreditando manter relações sexuais com vítima maior de catorze anos,
em virtude de sua compleição física e maturidade sexual, acaba por cometer
estupro presumido por ter a parceira idade inferior àquela estabelecida em lei
para a validade do seu consentimento.
Ao aplicar a lei, o julgador sem dúvida alguma deve considerar as
possíveis mudanças e transformações da realidade social. No que diz respeito à
liberdade sexual, muito mais importante se faz tal análise, pois desde o Código
Penal de 1940 até os dias atuais, mundo e sociedade sem dúvida mudaram.
Por outro lado, não se pode perder de vista o fato de que o Brasil
apresenta graves problemas de exploração sexual de crianças e adolescentes,
sendo necessário, sem dúvida, coibir os abusos através de um melhor
entendimento e aplicação das normas de proteção à sexualidade do menor.
Não há um entendimento pacífico nem na doutrina e nem na
jurisprudência a respeito da natureza da presunção de violência pela menoridade
da vítima (art. 224, “a” do CP), de forma que não resta clara a conceituação da
presunção como absoluta ou relativa.
A distorção da jurisprudência nessa área tem sido a fundamentação de
certas decisões absolutórias que nem sempre recaem na inconstitucionalidade da
presunção de crime, mas no comportamento sexual da vítima. O que se deve
verificar é quando o consentimento da vítima pode ser dado como válido em
razão do caso concreto (possibilidade de comportamento provocador), sem
qualificá-la de “degenerada” ou “prostituta”.
A violência é elementar em alguns crimes sexuais que a exigem como
meio necessário de obtenção da satisfação da libido ou da restrição da liberdade
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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sexual de outrem. Sendo assim, nesses crimes, ausente a violência, estará
excluído o crime.
Desta feita, percebe-se que a violência – em face dos crimes em estudo –
é conditio sine qua non à sua consumação, sendo certo afirmar que, na sua
ausência, a conduta torna-se atípica. Quando presentes a resistência e o
dissenso, que importa a violência (violência real ou efetiva), não existe problema
na caracterização e configuração dos delitos em estudo. Entretanto, problemas
há quando esta não se impõe, tornando – como citado – a conduta atípica.
Questiona-se, assim, como tutelar os crimes em que a violência torna-se
desnecessária porquanto a vítima não pode sequer resistir. Criou o legislador,
diante de tal lacuna, a chamada presunção de violência, assegurando a tutela
penal às vítimas de "abuso sexual".
O critério jurídico-penal da presunção de violência remonta aos práticos.
Como bem salientam Hungria, Lacerda e Fragoso:
Fiel a um tradicional critério jurídico-penal, que remonta a
CARPSOVIO, o Código presume ou finge a violência, nos crimes
sexuais, quando a vítima, por sua tenra idade ou morbidez mental, é
incapaz de consentimento ou, pelo menos, de consentimento válido
(HUNGRIA; LACERDA ; FRAGOSO, 1983, p. 225).
A Carta Penal vigente, em seu artigo 224, elenca três hipótese de
violência presumida, nos casos em que a vítima: a)não é maior de catorze anos;
b)é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c)não pode,
por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Aqui, a violência empregada reveste-se de caráter ficto ou presumido, eis
que inexistente a violência (real), por falta, inclusive, de resistência a combatê-la.
Segundo refere Gomes (2001), é para assegurar a tipicidade penal da
conduta daquele que abusa da impossibilidade de resistência da vítima que foi
imaginado o art. 224 do CP.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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Teoricamente, para se promover a tutela penal nos casos de abuso e,
conseqüentemente, evitar o vácuo de tipicidade [e, por conseguinte, de tutela do
bem jurídico liberdade sexual], existem dois sistemas: o primeiro vale-se para
tanto da presunção de violência [esse foi acolhido pelo ius positum]; o segundo
[aceito na Alemanha, Itália, etc.] equipara ou assimila à violência a falta de
consentimento válido [ou impossibilidade de resistência] (GOMES, 2001, p. 19).
2 NATUREZA DAS PRESUNÇÕES DO ART. 224 DO CP
Afinal, a presunção é absoluta (iuris et de iure) relativa (iuris tantum)?
Quanto a primeira corrente de pensamento, os seus defensores descartam
quaisquer situações fáticas como capazes de afastar a violência – aparência da
vítima, meio social em que vive, sua profissão, seus conhecimentos sexuais e até
mesmo seu consentimento –, isto é, estes não possuem o condão de afastar a
violência, ocasião em que a presunção sempre se impõe. Contudo, aqueles que
se unem à segunda corrente acentuam que as características pessoais da
ofendida, sobretudo sua aparência e, com mais razão, seu consentimento, são
critérios bastantes a excluir a presunção de violência.
Analisando cada alínea do art. 224 do Código Penal, observa-se que,
quanto aos alienados e débeis mentais (art. 224, alínea “b”) mostra-se mais
concisa a posição de que a presunção do presente dispositivo deve ser relativa,
só se tendo cabida quando o ofendido apresentar a condição psíquica dos
inimputáveis de modo a torná-lo inteiramente incapaz de entender ou de querer o
ato sexual. Em suma, deve-se analisar a situação in casu, para decidir sobre a
condenação ou absolvição do autor que venha a cometer tal ato.
Não se está discutindo aqui, a necessidade ou não de se presumir a
violência nestes casos, porquanto indiscutível o fato de que uma pessoa que
possui debilidade mental ou é alienada, não poder discernir o quantum de sua
conduta ser-lhe ou não prejudicial, carecendo seu consentimento – ainda que
existente de fato – de validade jurídica. Em tais casos, não é a impossibilidade de
consentir ou dissentir que se questiona, eis que, não obstante a vítima possua a
citada característica, pode, sem restrição, discernir e decidir o que lhe é
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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conveniente ou não (sem validade); discute-se o quão débil ou alienada deve ser
a vítima para se caracterizar a violência ficta.
Deve-se afirmar, portanto, que a presunção é relativa (iuris tantum), eis
que admite, prova contrária ao conhecimento da debilidade por parte do agressor
que deve conhecer a debilidade, ou seja,
Relativamente à alínea b, pelo próprio enunciado, verifica-se ser a
presunção relativa, pois se ressalva ao réu a faculdade de demonstrar a
ignorância da enfermidade mental do ofendido. Não se trata
conseqüentemente de presunção absoluta, por isso que não basta a
prova de se tratar de sujeito passivo alienado ou débil mental, mister se
fazendo a demonstração de que o agente conhecia o estado
psicopatológico do ofendido. A ressalva era de rigor, pois ninguém
ignora a existência de enfermos mentais que aparentemente parecem
gozar plena sanidade psíquica, injusto sendo se condenasse alguém
que com ele praticasse um ato libidinoso ou a conjunção carnal,
supondo, ante seu consentimento aparentemente livre e pleno, praticar
ato ilícito (NORONHA, 1998, p. 188).
No que tange à alínea "c" do artigo 224 do Código Penal vigente,
presume-se a violência quando a vítima de crimes contra os costumes não pode,
por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Assim, quer-se referir o legislador à incapacidade de defesa da vítima
que deve ser total, isto é,
É necessário [...] que seja provada a impossibilidade completa de
resistência. Exs.: enfermidade, paralisia dos membros, idade avançada,
excepcional esgotamento, sono mórbido, síncope, desmaios, estado de
embriaguez alcoólica, delírios, estado de embriaguez ou inconsciência
decorrente de ingestão ou ministração de entorpecentes, suporíferos,
etc. (JESUS, 2002, p. 153).
Nos casos sobreditos, ocorre a incapacidade de resistir, ou seja, a vítima,
enquadrada em qualquer das causas acima não possui capacidade para impedir
que seu algoz mantenha a conjunção carnal, v.g., uma pessoa que, apesar de
possuir perfeitas condições físicas, está presa em cadeiras de rodas. Ela não
consegue reagir ao estuprador que se mostra indubitavelmente superior frente à
condição pessoal da vítima. Não se trata da impossibilidade de consentir ou de
consentimento válido; possui a vítima condições psíquicas e mentais de
consciência do ato que está por sofrer; não pode, todavia, resistir fisicamente a
ele.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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Assim, a vítima nestes casos possui plena capacidade de entender o
caráter sexual – e, em casos específicos, o caráter criminoso – da relação a que
está se submetendo (mútuo gozo), com ou sem consentimento. Pode-se impor,
desta feita, que se trata de presunção relativa – a exemplo da alínea "b",
conquanto mesmo possuindo limitações físicas, sua capacidade de entendimento
permanece imaculada e, por conseqüência, sua capacidade de consentir o ato
sexual.
Assim, a alínea em discussão “trata-se, também, de presunção relativa a
exigir prova da situação que causou a impossibilidade de defesa. Quando a
vítima estiver durante o ato em uma das situações mencionadas, mas se
comprova que não se opunha ao ato, desaparece, evidentemente, a presunção
(RT 683/308)” (MIRABETE, 2001, p. 446).
Enfim, analisando a situação descrita na alínea “a”, do art. 224, do Código
Penal Brasileiro, segundo o qual “Presume-se a violência, se a vítima: não é
maior de 14 (catorze) anos”.
Note-se que o legislador busca, na realidade, tutelar a vítima menor de
catorze anos devido a sua innocentia consilii, ou seja, por faltar-lhe capacidade
de
discernimento
sobre
o
sexo,
presume-se
que
esta
não
possui
desenvolvimento mental suficiente para consentir o ato sexual.
É imperioso afirmar que a aferição de critérios subjetivos (v.g.,
capacidade de consentir), baseados em simples presunções etárias, além de
contrariar a responsabilidade subjetiva, mostra-se descabida, visto que, os
menores de catorze anos de 1940, quando da publicação do Código Penal, não
guardam relação com os "menores" de catorze anos de hoje, tão esclarecidos no
que se refere a conceitos relacionados à sexualidade, tratados inclusive como
disciplina escolar.
O imperativo legal da idade de catorze anos, portanto, quando se discute a
capacidade de consentir do adolescente, torna-se tão vago quanto dizer que aos
treze anos e onze meses e vinte e nove dias, o mesmo adolescente não possuía
tal capacidade.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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Da incoerência e da falta de fundamentos a garantir a eficiência de tais
critérios teóricos, a prática reflete e se converge na certeza de sua ineficiência.
No que tange à discussão da natureza jurídica da presunção de violência
do dispositivo, há que a assimile como presunção absoluta (iuris et iure) ou
presunção relativa (iuris tantum).
A favor da primeira opinião há os argumentos de que o consentimento
da menor é sempre inválido, embora possa ter desenvolvimento fisico e
psíquico superior à sua idade, e de que a idade da vítima (menor de 14
anos) faz parte do tipo. Além disso, a lei indica que as outras duas
situações mencionadas no dispositivo configuram casos de presunção
relativa, o que não ocorre na letra a. Alinham-se a favor da tese de que
a presunção é relativa os seguintes fundamentos: as outras duas
alíneas (b e c) tratam de presunções relativas, e não seria de se excluir
a alínea a; a prevalecer a opinião oposta, a menor seria mais protegida
até que o insano mental, que não tem nenhuma possibilidade de
consciência [...] (MIRABETE, 2001, p. 446).
É inegável que grande parte da doutrina, como também da jurisprudência,
inclinam-se para a aceitação da presunção do art. 224, alínea “a”, do Código
Penal, como sendo de natureza relativa. Tal entendimento é mais plausível,
afinal, se nas próprias alíneas “b” e “c” a presunção é considerada relativa, como
admitir a presunção absoluta no caso de um menor de catorze anos? O
legislador adotou neste último caso somente critério biológico para caracterizar a
imaturidade da vítima, o que é, no mínimo, esdrúxulo. Afinal, sem qualquer
sombra de dúvidas, a menor de catorze anos é mais mentalmente desenvolvida
que um alienado ou débil mental, tendo, portanto, mais discernimento que este, e
assim, mais capacidade para consentir ou não a um ato sexual. Desse modo,
havendo uma tutela maior do menor de catorze anos, em relação ao alienado ou
débil mental, é uma aporia que não poderia existir, sem uma distorção
sistemática de nosso ordenamento jurídico.
Quanto à jurisprudência pátria, clara é a posição do STF, no julgado, cuja
relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio, do Habeas Corpus n.º 73.662 - MG,
D.J.U. 20.09.96, ora transcrito:
EMENTA: ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o
constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta
última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou
demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos
autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade
superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de
configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a",
do Código Penal. (grifos ora assinalados)
Não obstante, há decisões em contrário como o do Tribunal de Justiça
de Goiás, no julgamento da Apelação Criminal n.º 14194.0.213, D.J.E. 11.04.95,
cuja relatoria do Desembargador Juarez Távora de Azeredo Coutinho optou pela
presunção absoluta:
EMENTA: Recurso de apelação. Estupro. Violência presumida. Se a
pessoa ofendida, nos crimes sexuais, não for maior de catorze anos,
presume-se por avaliação feita pelo legislador, que o autor do crime
atuou com violência, ainda que na realidade tal não tenha ocorrido. A
presunção legal absoluta da violência deve prevalecer, afastada
qualquer dúvida sobre a maturidade da ofendida em se tratando de
menor sem auto determinação no campo sexual, incapaz de decidir, com
liberdade dada sua pouca idade e sem condições pessoais para repelir
propostas feitas pelo namorado. Recurso improvido. (grifos
acrescentados).
A tornar a questão tão ambígua, melhor seria ao legislador se este já
houvesse tipificado o ato como crime, sem expressar a presunção de violência.
Isto, aliás, é o que se está propondo no anteprojeto do Código Penal, em seu art.
167, tipificado como abuso sexual de menor ou incapaz, com a seguinte redação:
“Praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal com menor de catorze anos,
ou pessoa alienada, portadora de deficiência mental ou impossibilitada por
qualquer outra causa de oferecer resistência: Pena – reclusão, de quatro a doze
anos”.
3 A POSSIBILIDADE DO COMPORTAMENTO PROVOCADOR DA VÍTIMA
MENOR DE CATORZE ANOS.
3.1 A EVOLUÇÃO TRAZIDA PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE, NA COMPREENSÃO DA NATUREZA DA PRESUNÇÃO
CONTRA MENORES DE 14 ANOS
O argumento dos que defendem a tese da presunção de natureza
absoluta, para os quais o legislador estabeleceu a idade de 14 anos como um
marco a ser seguido e contra o qual o juiz não se poderia opor, sob pena de estar
ultrapassando a sua competência (de somente dizer a lei e não de criá-la), é
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
254
perfeitamente derrubado quando se faz uma análise do Estatuto da Criança e do
Adolescente - E.C.A (Lei n. 8.069 de 1990).
Segundo este diploma legal, somente se considera como criança os
menores de doze anos. Os indivíduos com idade entre doze anos e dezoito são
considerados adolescentes. Tanto a criança como o adolescente estão passíveis
de praticar crime ou contravenção a que, na lei em apreço dá-se o nome de ato
infracional.
A diferença de tratamento entre a criança e o adolescente é patente, pois
enquanto a criança está sujeita às chamadas medidas de proteção, o
adolescente está sujeito às chamadas medidas sócio-educativas. Estas últimas
são tão rigorosas quanto a sanção penal aplicável ao maior de idade, pois, no
caso da internação, prevista no art. 121 do Estatuto em estudo, o adolescente
poderá ter sua liberdade privada por até três anos. Em comparação a um réu
adulto, primário e de bons antecedentes, para que o mesmo permanecesse três
anos recluso em estabelecimento prisional fechado, teria que ter sido condenado
à pena de dezoito anos, cumprindo somente a sexta parte, segundo a progressão
da pena.
Esclarecendo melhor, pode-se dizer que, para o legislador mais atual
(visto que o E.C.A. é de 1990, enquanto que o Código penal é de 1940), o menor
de doze anos não tem capacidade de decisão, diferente do menor entre doze e
dezoito anos, que a possui. Assim,
Se o adolescente conta então com capacidade de decisão e,
sobretudo, de sujeitar-se a medidas socioeducativas por ato infracional,
emerge inconciliavelmente aporética, nos dias atuais, a presunção legal
do art. 224, “a”, do Código Penal, no sentido de que o menor de catorze
anos não tem capacidade ética de entender o ato sexual ou não tem
capacidade de manifestar validamente a sua vontade (GOMES, 2001, p.
40)
Afinal, não há como admitir-se que o menor entre doze e catorze anos
está apto para discernir sobre o que é certo e errado, mas não tem capacidade
de consentir ao sexo. Ora, é óbvio que é muito mais difícil assimilar a noção do
correto, de agir de acordo com os ditames legais, do que entregar-se a algo
instintivo como o ato sexual.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
255
Além disso, o art. 190 do E.C.A ainda possibilita ao adolescente a sua
intimação pessoal da sentença, estando claro, portanto, que o adolescente tem
legitimidade passiva ad causam para procedimento infracional e capacidade para
a intimação da sentença. Por que negar-lhe então a capacidade de compreender
o caráter sexual?
Não se quer, aqui, buscar a total despenalização do sexo praticado contra
menores de idade. Pelo contrário, quer-se apenas estabelecer critérios claros e
demonstrar a atual realidade do ordenamento jurídico pátrio, para se poder ter
uma aplicação do Direito mais concisa e objetiva, baseando-se em cada caso e
evitando aporias como a expressada pelo professor Luiz Flávio Gomes:
Se um adolescente de treze anos pratica uma relação sexual com um
adolescente da mesma idade, aquele é punido porque [consoante o
E.C.A.] entende [ainda que relativamente] o caráter ilícito do fato, é
dizer, o sentido ético da atividade sexual; ao mesmo tempo,
absurdamente, é punido justamente porque a vítima, da mesma idade,
[em razão de uma presunção do legislador de 1940], não entende o
sentido ético do ato. São dois adolescentes da mesma idade: há
punição de um deles porque tem consciência [embora restritivamente]
do que faz; a punição, ademais, tem por fundamento a presunção de
que o outro não sabe o que faz. Que paradoxo gritante!
[...]
Outro argumento que nos parece importante: considere-se uma vítima
de treze anos de idade: como vítima, não tem capacidade de
compreender o ato sexual [e, portanto, consentir], nos termos da
valoração do Código Penal, que é fruto de uma valoração do legislador
de 1940. Se a mesma adolescente praticar atos libidinosos diversos da
conjunção carnal com outra pessoa, será sancionada nos termos do
E.C.A., já agora porque conta com [relativa] capacidade de entender o
que faz. Afinal, essa adolescente de treze anos de idade tem ou não
tem capacidade de compreender o sentido ético dos atos sexuais? [...]
(GOMES, 2001, p. 40 - 41).
Tais contradições não podem subsistir, sob pena de comprometer a
segurança jurídica do ordenamento pátrio.
Deve-se considerar o critério da capacidade de discernimento dos
menores entre doze e catorze anos de idade para que se possa concatenar o
Direito com a posição mais atual, baseada no Estatuto da Criança e do
Adolescente, que é de 1990 e, assim, entender a presunção de violência,
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
256
estabelecida no art. 224, alínea “a” do Código Penal (que é de 1940), como
sendo de natureza relativa. Desse modo, se evitarão penalizações injustas,
baseadas em meras presunções de natureza absoluta.
Considerando a presunção como de natureza relativa, em suma, o juiz
não estaria ultrapassando a sua competência de dizer o direito, visto que estaria
realizando-o de modo mais conciso possível, adequando a lei ao fato de modo a
conectá-la com a realidade atual e com cada caso concreto.
Ressalte-se que, caso a vítima seja menor de doze anos (criança,
segundo o E.C.A.), é perfeitamente cabível admitir-se a presunção de natureza
absoluta, para o ato sexual praticado contra ela, pois que o próprio E.C.A, em seu
art. 101, como já ressaltado, demonstra a falta de capacidade de discernimento
destes sujeitos, e, portanto, a sua tutela especial e proteção.
3.2 O “CRIME” PRECIPITADO PELA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS
A vítima, para poder ter um comportamento provocador a ponto de tornar
o crime precipitado, deverá ter suficiente maturidade sexual. Note-se que tal
maturidade não está necessariamente ligada à idade da vítima (ressalvados
casos extremos como vítimas com menos de 12 anos), mas sim à aquisição da
sua autodeterminação sexual.
Tendo, portanto, essa maturidade, pode-se afirmar ser possível
demonstrar a capacidade do adolescente menor de catorze anos em consentir
com uma relação sexual e, até mesmo, precipitá-la. Tal atitude decorre quando,
de algum modo, a vítima, de acordo com a sua vontade própria e conduta,
contribui para a realização do crime, através de uma provocação do agente para
que o pratique.
A vítima, assim, deve buscar o crime como um fim a ser alcançado,
podendo mesmo, tal atitude, ser inconsciente, como no caso em que a vítima
provoca o agente a praticar um ato sexual, em circunstâncias altamente
propícias, sem, contudo, querer tal resultado, ou não acreditar que o mesmo
venha a ocorrer. Nesse caso, pode-se afirmar que a vítima precipitou o crime,
haja vista que qualquer pessoa comum, em sua plena consciência, poderia
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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prever o resultado (crime), diante de tal provocação. Ressalte-se que tal
provocação, contudo, deverá ser forte o suficiente para levar o agente a praticar o
crime. Em suma, a vítima deve ser provocadora e não meramente facilitadora,
como no caso em que a vítima simplesmente mostra-se altamente atraente e
exibicionista, atraindo o agente com sua beleza, sem, contudo, cogitar em
praticar o ato sexual.
Note-se, portanto, que é requisito essencial o pleno discernimento sobre
a conseqüência de seus atos. Assim sendo, não há como enquadrar os alienados
e débeis mentais (art. 224, alínea “b”) como vítimas provocadoras, visto que,
ainda que infimamente, a sua vontade estará viciada pela sua enfermidade. Do
mesmo modo, os que têm a sua capacidade de resistência reduzida (art. 224,
alínea “c”) também não poderão ser enquadrados como vítimas provocadoras
devido ao seu discernimento estar reduzido no momento do ato sexual.
Já com relação aos menores de catorze anos (art. 224, alínea “a”), não
há como negar o seu pleno discernimento, inclusive para a responsabilização por
atos infracionais, ponto, aliás, já abordado anteriormente na análise do E.C.A.
Tendo tal consciência reconhecida por lei, portanto, o jovem adolescente, entre
doze e catorze anos poderá ter um comportamento provocador.
Ocorre, que, se o consentimento é válido, não houve violência ficta e,
portanto, inaplicável o art. 224 pela falta de discernimento. Não há crime, nem
vítima, não tendo que se falar, desse modo, em comportamento provocador da
vítima.
De que serviria então a abordagem de crime precipitado pela vítima
menor de 14 anos? Entende-se que há sua aplicação quando ocorre a violência
real, seja física (vis absoluta ou vis corporalis), seja moral (vis compulsiva), dando
margem à diminuição da pena do agente baseado no art. 59, “caput” do Código
Penal Brasileiro.
Conclui-se, portanto, que o crime precipitado pela vítima menor de 14
anos, conforme baseado no E.C.A. e nos argumentos descritos no presente
capítulo, é, tão somente, um comportamento válido da vítima em que desaparece
o crime baseado na presunção legal do art. 224, alínea ”a”, do Código Penal.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
258
4 ANÁLISE CONSTITUCIONAL
4.1 CRÍTICA À PRESUNÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 224, DO CÓDIGO
PENAL.
O legislador preferiu estabelecer uma ficção jurídica para tutelar
situações em que a vítima de um delito de natureza sexual não tem capacidade
de discernimento para oferecer resistência, isto é, esta, nas situações prescritas
no dispositivo legal em apreço, não tem capacidade nem para anuir ao ato, nem
para barrá-lo. Sendo assim, considera-se juridicamente a situação como tendo
sido praticado mediante violência.
Tal situação constitui-se no mínimo estranha. Afinal, a violência real,
para poder ser caracterizada, necessita de resistência, seja da forma física, seja
da forma moral, muito mais no que tange à pratica de um ato sexual. Ora, se uma
pessoa, seja ela alienada ou débil mental, menor de 14 anos, ou em situação que
a torne incapaz de ter discernimento, é considerada juridicamente como incapaz
de decidir sobre a querência de uma conjunção carnal, ou de um ato libidinoso
diverso, é certo que ela não está resistindo ao ato. Ou seja,
De se observar que nas hipóteses que estamos enfocando [...], não existe
concretamente violência real, natural, seja na forma de vis corpori illata
[violência física], seja na modalidade vis animo illata [violência moral ou grave
ameaça]. Só se pode falar em violência efetiva, mesmo que enfocada nesse
duplo sentido — violência física ou grave ameaça —, quando há resistência da
vítima [dissentimento real, ainda que seja totalmente prescindível ato heróico],
que deve ser vencida ou quebrada. A resistência [concreta, indiscutível],
destarte, para além de configurar a expressão notória do dissenso ou a
dinamização da vontade contrária da vítima, é requisito típico de todos os
crimes sexuais violentos que atentam contra o bem jurídico liberdade sexual.
Sem ele, não há que se falar em fato típico. (GOMES, 2001, p. 17).
Assim sendo, o legislador pátrio baseou-se no tradicional critério jurídicopenal de Carpsovio, segundo o qual “quem não podia consentir, dissentiu”, para
tutelar a situação em que vítimas não sofrem violência, mas ao mesmo tempo
não tem capacidade para discernir sobre o sexo (HUNGRIA, 1983, p. 225).
Buscou, portanto, criar a presunção de violência já citada, para coibir a agressão
sexual daquela pessoa que é impossibilitada de oferecer resistência por falta de
maturidade, por que é alienada ou débil mental, ou por qualquer outra causa3,
3
Posição contrária: Leyser Hommel, para o qual “o incapaz de querer é também incapaz de não querer. É
um indiferente: nec nolle nec velle3” (HOMMEL apud HUNGRIA, 1983, p. 226).
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
259
enfim, chega-se à conclusão, portanto, que o legislador visa a punir o agente por
uma ação não praticada, o que seria uma inaceitável afronta ao princípio da
reserva legal (legalidade) e da tipicidade, corolários básicos do Direito Penal
contemporâneo.
Nesse sentido, observe-se a seguinte decisão:
O princípio da legalidade fornece a forma e o princípio da
personalidade [sentido atual da doutrina], a substância da conduta
delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a
4
responsabilidade penal subjetiva
O decisum acima exposto trata da inconstitucionalidade de qualquer
decisão que não leve em conta a responsabilidade penal subjetiva do agente. Em
todo e qualquer fato típico o agente deve estar imbuído de dolo ou, no mínimo, de
culpa, quando assim estiver previsto no tipo legal, para poder ser penalizado.
Note-se, portanto, que o ordenamento jurídico pátrio, no Direito Penal, é
totalmente avesso à responsabilidade penal objetiva, não podendo haver
responsabilização penal sem culpa e, por conseguinte, responsabilização penal
presumindo-se a prática de um crime.
Desse modo, para que o agente possa ser punido pela realização de um
fato típico, este deve ter consciência da realização do tipo penal e da sua
antijuridicidade, bem como possuir discernimento para comportar-se de acordo
com esse entendimento.
Assim sendo, não há como se conceber que a presunção de violência seja
entendida como de natureza absoluta. Afinal, é evidente a existência do princípio
nulla poena sine culpa5 no Direito Penal.
Do mesmo modo, não está inteiramente correta a posição de que a
presunção de violência seja de natureza relativa, pois, como bem observa Luiz
Flávio Gomes,
Os relativistas, em suma, procuram assentar a doutrina de que é
possível prova em sentido contrário ao da presunção legal. Assim
procedendo, entretanto, não só continuam vinculados à presunção do
4
STJ – Resp. 46.424-2 RO, 6ª. Turma, relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro.
Não há pena sem culpa
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
5
260
legislador [...], como, em última instância, acabam por defender a
inversão do ônus da prova (GOMES, 2001, p. 75).
Não está se questionando, no presente trabalho, a necessidade ou não de
tutela daqueles incapazes de consentir a um ato sexual. Não resta dúvidas de
que os sujeitos elencados no art. 224 do Código Penal merecem a tutela legal
aqui mencionada. No entanto, tal tutela não pode ser feita de forma esdrúxula e,
por que não dizer, inconstitucional, considerando os sujeitos simplesmente
culpados ou não baseados na presunção legal de violência, que se constitui,
afinal, em uma presunção de fato.
Ora, imagine-se um caso em que não houve qualquer resistência da
6
vítima , em que o autor realizou o ato (sexual) de modo até carinhoso e
cuidadoso. Juridicamente, presume-se a violência, pois a mesma não terá
discernimento para consentir ao ato, mas necessário se faz questionar essa
presunção. Afinal, não se está diante de um Estado de Direito, em que o
ordenamento jurídico prescreve a presunção de inocência? Será que, neste caso,
pode-se desconsiderar o ditame máximo presente no art. 5º, inciso LVII, da Carta
Magna Pátria7?
Quando o legislador estabeleceu a presente ficção jurídica, relacionou-a
com a incapacidade de os sujeitos do art. 224 consentirem ao ato sexual. Notese, entretanto, que em todos os casos do referido dispositivo legal, a “vítima”
poderá vir a anuir ao ato sexual, de acordo com a situação. No caso da menor de
14 anos (alínea “a”), esta pode ter pleno discernimento do que é o sexo,
afastando a innocentia consilii. Para os alienados e débeis mentais (alínea “b”),
pode ser que os mesmos não tenham seu discernimento afetado a ponto de
afastar-lhe a noção da realidade, e, conseqüentemente, do ato sexual, como no
caso dos “fronteiriços”. Por fim, nas outras causas que afastam o discernimento
(alínea “c”), o estado da “vítima” dependerá do caso concreto para se dizer se a
mesma estava ou não capacitada para anuir ao ato sexual8.
6
Note-se que aqui estamos tratando de todos os casos presente nas alíneas “a”, “b”, e “c”
do art. 224, do CP.
7
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”.
8
Note-se que tais pontos já foram abordados em capítulo anterior.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
261
Aceitar simplesmente a presunção legal é concordar que a legislação
infraconstitucional (Código Penal) se sobrepõe à Constituição Federal, base de
toda nossa legislação nacional, o que seria um absurdo. Tal questão será mais
bem abordada.
4.2 O CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS
LIMITES CONSTITUCIONAIS DAS PRESUNÇÕES EM DIREITO PENAL
As presunções legais em Direito Penal contam com limites. A intervenção
punitiva estatal está sujeita a regras procedimentais bem como a limites materiais
(GOMES, 2001). Embora seja possível estabelecer presunções em Direito Penal,
existem barreiras ou “limites” instransponíveis para o estabelecimento de
presunções em matéria criminal. Uma dessas barreiras é a presunção de
inocência.
O princípio da presunção de inocência foi constitucionalizado em 1988,
estando previsto no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal de 1988 assim
redigido: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória”.
O texto legal citado acima não faz menção explícita ao princípio da
presunção de inocência. Segundo Gomes (2001), tal dispositivo foi inspirado no
texto italiano de mesmo teor9 e refere:
[...] nosso Constituinte evitou a utilização da locução “presunção de
inocência”. Quis adotar uma postura “neutra”, asséptica, no que
concerne à posição do acusado diante do processo penal. Essa sua
pretensão, no entanto, longe está do verdadeiro [e atualmente tríplice]
significado que o princípio da presunção de inocência possui. A mens
legislatoris não corresponde, sabemos, muitas vezes, ao texto escrito
(GOMES, 2001, p. 111).
O autor, quando se refere à “neutralidade” adotada pelo legislador
nacional, quer na verdade enfocar que não se utilizou expressamente uma
postura liberal e nem antiliberal na redação dada ao art. 5º, LVII, da nossa Magna
9
No eixo da discussão sobre o conteúdo da presunção de inocência está uma clássica e histórica polêmica
travada entre correntes liberais e antiliberais nas Escolas Penais Italianas. Sobre tal polêmica v., TORRES,
Jaime Vegas. Presunción de inocencia y prueba en el processo penal. Madrid: La Ley, 1993, p. 20.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
262
Carta, tal qual foi feito com a Constituição italiana depois de superado o regime
fascista.
Essa neutralidade, contudo, é apenas aparente. O art. 1º da Constituição
Federal do Brasil deixa claro que há um Estado Constitucional e democrático de
Direito, ao mesmo tempo em que garante “a dignidade da pessoa humana” (inc.
III), afirma a inviolabilidade da liberdade (art. 5º), exige prisão fundamentada, etc.
Por tudo isso, é evidente que, na Constituição, a liberdade individual vem em
primeiro lugar, devendo-se considerar que o princípio da presunção de
inocência10 está inscrito no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal
brasileira.
Desta feita, o princípio da presunção de inocência conta com a rica
substância que lhe conferem os tratados e textos internacionais que tratam sobre
direitos do homem e direitos humanos em geral, inclusive material limitadora,
como se verá adiante.
Gomes (2001), ao tratar da natureza jurídica da presunção de inocência,
aponta dois pontos de vista através dos quais se pode delimitar o conteúdo de tal
presunção. O primeiro deles seria o ponto de vista extrínseco (formal) e o
segundo seria o ponto de vista intrínseco (substancial), vejamos o que diz o
mestre:
No que concerne à natureza jurídica da presunção de inocência urge
destacar o seguinte: do ponto de vista extrínseco [formal], destarte, no
Brasil, o princípio da presunção de inocência configura um direito
constitucional fundamental, é dizer, está inserido no rol dos direitos e
garantias fundamentais da pessoa [art. 5.º]. Do ponto de vista intrínseco
[substancial] é um direito de natureza predominantemente processual,
com repercussões claras e inequívocas no campo probatório, das
garantias [garantista] e de tratamento do acusado. Cuida-se, por último,
como não poderia ser diferente, de uma presunção iuris tantum, é dizer,
admite prova em sentido contrário (GOMES, 2001, p. 114).
O que o autor, em síntese, quer explicar, é que do princípio em tela
derivam regras a serem seguidas e que impõem limites à atividade legisferante.
Assim, a presunção de inocência pode ser estudada como regra probatória, como
10
De acordo com o pensamento de Manzini, tal norma não estabelece presunção alguma de inocência, mas
apenas declara que “o imputado não é considerado culpado até condenação a definitiva”. Além de
Manzini, seguem a mesma linha de pensamento Guarnieri, Frosali, Vannini, Leone etc. (apud TORRES,
op. cit., p. 31)
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
263
regra de tratamento ou como regra de garantia. Aqui, abordar-se-á apenas a
primeira, por ser a que mais interessa ao presente trabalho.
Antes, porém, convém salientar que do processo de constitucionalização
da presunção de inocência, tal como afirmado no início do presente capítulo,
deve-se extrair algumas conseqüências jurídicas inafastáveis, atreladas que são
às garantias dos direitos e garantias fundamentais, conforme divisão prevista na
atual Constituição Federal.Segundo Gomes (2001), essas garantias11 são “não
jurisdicionais” ou “jurisdicionais”.
Assim, dentre as primeiras destacam-se: a) a aplicação imediata do
preceito, tal como previsto no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988; b) a
vinculação de todos (poderes públicos e particulares), que lhe devem estrita
obediência. No que concerne às garantias jurisdicionais, pode-se assinalar: a) o
acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88); b) o controle da constitucionalidade
das leis que exige o reconhecimento da primazia das normas constitucionais (a
presunção
de
inocência
não
pode
sucumbir
a
uma
presunção
legal
infraconstitucional em sentido contrário). Como refere Luiz Flávio Gomes, “A
presunção de inocência, porque dotada de supergarantias, em síntese, é de
imperativa observância e aplicação, inclusive no que concerne ao âmbito das
infrações e procedimentos administrativos” (GOMES, 2001, p. 115).
4.2.1 A Presunção de Inocência como Regra Probatória
Como visto anteriormente, no sistema jurídico brasileiro todo acusado é
presumido inocente até que se comprove legalmente sua culpa. A culpa que aqui
se faz referência é a “culpabilidade” e não a culpa stricto sensu ou culpa do
direito (negligência, imprudência ou imperícia). “É a atribuição culpável de um
injusto típico ao seu autor” (GOMES, 2001, p. 117).
Veja-se a valiosa lição de Jaime Vegas Torres sobre o assunto:
Certamente, a “culpabilidade” do acusado não é, a rigor, objeto de
prova; objeto de prova são os fatos e a culpabilidade não é um fato,
senão um conceito jurídico. Mas quando se atribui a um sujeito a
culpabilidade em relação com uma determinada infração criminal não se
faz outra coisa que afirmar a existência de uns fatos que se ajustam a
11
O autor utiliza o termo supergarantias dos direitos.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
264
uma descrição típica penal e a participação nos mesmos do sujeito em
questão. Neste sentido, a expressão “declarar a culpabilidade” não é
senão uma forma abreviada de referir-se à afirmação da certeza de uns
fatos que se ajustam em um tipo penal e da participação nos mesmo do
acusado; e a utilização do conceito de prova em relação à culpabilidade
deve entender-se, igualmente, como uma forma abreviada de se referir
à prova de todos e cada um dos fatos que integram o tipo penal e à
participação nos mesmos do acusado (TORRES, 1993, p. 43).
De acordo com o art. 156 do CPP, o ônus de comprovar os fatos e a
atribuição culpável cabe a quem formula a acusação. De acordo com Jesus
(2003), o fato típico constitui expressão provisória da ilicitude e o injusto penal
(fato típico e ilícito) é indício da culpabilidade respectiva. Segundo Gomes (2001),
neste âmbito ocorre um conjunto de presunções não refutadas (ou não
refutáveis) que favorecem a acusação. Deste modo, a ilicitude e a culpabilidade
não são objeto da prova acusatória12. Em conclusão, o que compete à acusação
é a demonstração inequívoca dos fatos e da participação do acusado nesses
fatos.
Acompanhando o pensamento desse autor, pode-se deduzir que o
princípio da presunção de inocência, instituto de direito preponderantemente
processual, enquanto regra probatória possui íntima conexão com três princípios
(limitadores) pertencentes ao Direito Penal que são: a) princípio do fato (Direito
penal do fato); b) princípio do nullum crimen sine iniuria (Direito penal da lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico); e c) princípio da imputação pessoal ou subjetiva
(Direito penal da culpa).
4.3 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 224 DO CP DIANTE DO PRINCÍPIO
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
A violência é fato e fato não se presume. O Min. Luiz Vicente Cernicchiaro
assim já se manifestou, ao proclamar que “fato não se presume [...]. Existe ou
não existe. O Direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato”
(Resp. 46.424-2-RO, STJ, 6ª Turma, relator Min. Luiz V. Cernicchiaro, j.
14.06.1994, DJU 08.08.1994, p. 19.576.).
De acordo com Luiza Nagib Eluf, o voto do Min. Cernicchiaro, transcrito
parcialmente na obra da autora citada, nos dá a seguinte lição:
12
A culpabilidade deve ser aqui entendida segundo o finalismo de Wezel, ou seja, como juízo de
reprovação, tal como visto anteriormente no capítulo que trata da violência real.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
265
A responsabilidade penal, consoante princípios constitucionais, é
subjetiva. Não se transige com a responsabilidade objetiva e, muito
menos, a responsabilidade pelo fato de terceiro. Além do mais,
conseqüência lógica, impõe-se a culpabilidade (sentido moderno do
termo), ou seja, reprovabilidade ao agente da conduta delituosa. Em
conseqüência, não há, pois, que sustentar-se em Direito Penal,
presunção de fato. Este é fenômeno que ocorre no âmbito da
experiência. Existe, ou não existe. Não se pode punir alguém por delito,
ao fundamento de que se presume que o cometeu. Tal como o fato, o
crime existe ou não existe. Assim, evidente a inconstitucionalidade do
art. 224 do CP. (ELUF, 1999, p. 66).
Trata-se de verberar contra a inconstitucionalidade da presunção
estabelecida no dispositivo em tela, e não dele por inteiro. Isso porque a
presunção legal de violência desobriga o acusador de comprová-la. Assim, a
preocupação do órgão acusador, nos casos legais de violência ficta, seria apenas
comprovar a situação fática embasadora da presunção (que a vítima seja menor
de 14 anos, débil mental, etc.), ou seja, apenas uma parte dos fatos, a outra (a
violência) é dada pelo legislador (GOMES, 2001).
Essa desobrigação de provar a culpabilidade (que aqui significa fatos e
participação nos fatos pelo acusado), confronta claramente com o princípio
constitucional da presunção de inocência, como regra probatória, que exige do
acusador a prova dos fatos (em sua integralidade), como visto no tópico anterior.
4.3.1. A presunção legal de violência como violação ao “princípio do fato”
(Direito penal do fato).
O princípio do nullum crimem sine actio dá a diretriz do Direito penal do
fato. Assim, a responsabilidade do agente deve atrelar-se sempre a um fato
(existente no plano realístico e comprovado no plano processual) (GOMES,
2001). Tal princípio (princípio do fato) aparece no atual direito penal como limite
material do ius puniendi.
Como refere Luiz Flávio Gomes, “A culpabilidade no Direito penal, em
suma, é culpabilidade do fato isolado, não culpabilidade de caráter. O juízo de
culpabilidade só pode recair sobre o fato do agente, não sobre seu caráter ou
maneira de pensar” (GOMES, 2001, p. 123).
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
266
No art. 224 do Código Penal, ao presumir a violência, o legislador na
verdade presume um fato. Assim, não importa se essa presunção constitui ou
não elemento do tipo, até porque só se considera a violência real em suas
modalidades vis absoluta e vis cumpulsiva, como elemento do tipo, nos crimes
sexuais. Se esta não ocorreu, presume-se um fato e viola-se, assim, o princípio
do direito penal do fato, pelo que deve ser tida como inconstitucional a presunção
de violência.
4.3.2. A presunção legal de violência como violação ao princípio do nullum
crimen sine iniuria.
De acordo com o art. 13 do Código Penal, não pode haver crime sem
resultado. Esse resultado, de acordo com Gomes (2001), só pode ser o jurídico,
no sentido de lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado e a
ofensividade deve derivar da conduta do agente.
Ainda para Gomes (2001), o nullum crimen sine iniuria integra
efetivamente o conceito de fato típico. É o mesmo que dizer que integra também
a antijuridicidade penal que não existe sem o resultado.
Se do ponto de vista formal a ilicitude (antijuridicidade) é a contradição
da conduta com o ordenamento jurídico (JESUS, 2003), do ponto de vista
material a ilicitude é a contradição do fato típico com todo o ordenamento jurídico,
como ressalta Juan Bustos Ramirez, citado por Luiz Flávio Gomes:
A ilicitude é, pois, a contradição do fato típico com todo o ordenamento
jurídico em virtude de uma afetação efetiva do bem jurídico ... não basta
só a determinação ou determinabilidade do âmbito situacional e com
isso do comportamento, senão também há de reger o princípio do
nullum crimen sine iniuria, isto é, não há delito sem uma determinada
lesividade ou afetação do bem jurídico ... deste modo se exclui toda
classe de presunções do Direito penal (RAMIREZ apud GOMES, 2001,
p. 125).
Se o bem jurídico tutelado nos crimes sexuais é a liberdade sexual, que
importa na liberdade de não se envolver em atos sexuais sem a livre
manifestação da vontade e se o legislador presume a ofensa a esse bem, uma
vez que violência real não houve, não houve também ofensa ao bem jurídico
liberdade sexual, fica claro que a presunção estabelecida no art. 224 do CP
também viola o princípio do nullum crimen sine iniuria.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
267
4.3.3. A presunção legal de violência como violação do princípio do Direito
penal da culpa.
De acordo com Gomes (2001), o Direito Penal da culpa possui duplo
siginificado: um deriva do causalismo (responsabilidade subjetiva); o outro
decorre do finalismo (a culpabilidade como reprovabilidade) e refere:
E como pressuposto básico de um ou de outro sentido temos o
seguinte: só pode haver responsabilidade penal se o fato punível
pertence ao seu autor do ponto de vista material. Isso implica que
ninguém pode ser punido por fato praticado por outra pessoa [ou
presumido por outras pessoas] (GOMES, 2001, p.126).
No voto do Min. Cernicchiaro visualiza-se o mesmo entendimento:
A conjugação dos princípios da reserva legal e da responsabilidade
pessoal fornece subsídio para demonstrar que a Constituição repele a
responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade objetiva [...] o
tipo descreve conduta. Invariavelmente encerra o verbo vocábulo
indicativo de comportamento que, por sua vez, traduz vinculação de
vontade [...] Se a infração penal é indissolúvel da conduta, se a conduta
reflete a vontade, não há como pensar o crime sem o elemento
subjetivo. O princípio da legalidade fornece a forma, e o princípio da
personalidade, a substância da conduta delituosa. Pune-se alguém
porque praticou ação descrita na lei penal. Ação, vale respisar, no
sentido material. Conseqüência incontornável: é inconstitucional
qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva (Resp.
46.424-2-RO, STJ, 6ª Turma, relator Min. Luiz V. Cernicchiaro, j.
14.06.1994, DJU 08.08.1994)
Falta, assim, na presunção de violência o vínculo material do agente com
o fato. Nos casos de violência ficta, a violência não é fato do autor, senão do
legislador, e por isso ofende ao princípio da culpabilidade (Direito penal da culpa),
pelo que a presunção deve ser tida como inconstitucional.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo o que foi exposto na presente pesquisa, pode-se concluir que,
dentro das naturezas da presunção de violência legal estabelecida nas alíneas do
art. 224 do Código Penal, todas são de natureza relativa, visto que não há como
negar que tanto os alienados e débeis mentais, como aqueles que estão
imbuídos de outras causas que lhe reduzem a capacidade de consentimento e os
menores de 14 anos, são, em determinados casos, perfeitamente capazes de
entender o ato sexual e de consentir com ele.
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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Quanto ao comportamento provocador da vítima menor de 14 anos,
observou-se, que, a partir do E.C.A., não há mais como se tratar esta, baseandose somente no Código Penal (que é de 1940), posto que, na visão do legislador
mais atual, criador daquela lei (de 1990), o menor entre doze e catorze anos têm
discernimento para distinguir o certo e o errado e para sofrer uma medida sócioeducativa por seus atos ilícitos (atos infracionais). Assim, é claro que se o
legislador assim o estabeleceu, entendeu também que este indivíduo pode ter
discernimento para consentir ao ato sexual (consentimento válido).
Quanto ao crime precipitado pela vítima, este se observa inócuo, visto que,
sendo o consentimento da vítima menor, entre doze e catorze anos, válido, não
há crime, e, portanto, não há vítima e, muito menos, precipitação por parte desta.
Da análise constitucional do art. 224 do Código Penal, pode-se observar
que a primeira parte do referido dispositivo é flagrantemente inconstitucional. O
legislador ordinário não pode presumir fatos contra o acusado. Essa presunção
de violência viola o princípio da presunção de inocência, o direito penal do fato, o
Direito penal da culpa e o princípio do nullum crimen sine iniuria. Dessa assertiva,
verifica-se que a presunção de violência caracteriza-se como presunção de fato e
não pode, portanto, integrar o tipo violento, ou seja, não pode ser considerada
elemento do tipo nos crimes sexuais que exigem a violência como pressuposto
para a obtenção do prazer sexual.
Trata-se de inconstitucionalidade parcial, referente somente à presunção
estabelecida pelo legislador. Do contrário, todo abuso contra menor, alienado
mental ou congênere não encontraria respaldo em figura típica e, assim, passaria
por algo não proibido.
No entanto, com o expurgo da presunção de violência, não recepcionada
pela Constituição Federal de 1988, sobrevive a parte legítima do referido
dispositivo. Nesse sentido, verificou-se que existe abuso sexual nas três
hipóteses elencadas no art. 224. O crime deixa de ser violento (agressão sexual)
porque a violência não pode ser presumida. Se o ato for violento, ou seja, se
houver emprego efetivo de violência ou grave ameaça contra a vítima, o que
resulta configurado é um crime de agressão sexual (estupro – art. 213 –,
Saber. Ciências Sociais Aplicadas, Belém, v.7, n. 1, p.245-270, jan./jun. 2008.
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atentado violento ao pudor – art. 214 –, ou rapto violento – art. 219). Do contrário,
se nesses crimes a vítima estiver em uma das situações previstas no art. 224 do
CP, o que se configurará é o abuso sexual.
Por tudo que foi exposto no presente trabalho, pode-se estabelecer, em
relação aos crimes sexuais em geral, algumas premissas importantes: 1ª) quando
a vítima dissente e sua resistência é vencida, seja pela violência real ou grave
ameaça, o que se configura é o crime violento; 2ª) quando a vítima não resiste
nem consente, porque incapacitada de oferecer resistência (em virtude da idade,
da debilidade mental, ou por qualquer outra causa), surge o crime sexual
abusivo, que não é nem violento nem voluntário (crimen nec voluntarium nec
violentum); 3ª) quando a vítima consente invalidamente, também se está diante
do crimen nec volutarium nec violentum; 4ª) por fim, quando a vítima consente
validamente, não há nenhum crime sexual, por falta de tipicidade (uma vez que
se trata de um ato voluntário).
Espera-se, por fim, que o presente trabalho possa contribuir para o melhor
entendimento do art. 224 do Código Penal Brasileiro. Embora não se tenha
pretendido esgotar as discussões sobre o tema, espera-se também, que o
mencionado dispositivo seja substituído por outro que melhor proteja as crianças,
os adolescentes, os débeis mentais etc., do abuso sexual.
REFERÊNCIAS
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jurisprudência. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999.
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