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A ILUSÃO DO NORMATIVISMO E A MEDIAÇÃO
PUBLICADO NA REV. DO ADVOGADO;AASP/set.2006N.87
Ademir Buitoni
Doutor em Direito Econômico FDUSP-MEDIADOR
A ILUSÃO DO NORMATIVISMO E A MEDIAÇÃO
Sumário: 1. O esgotamento de função regulamentar do Estado ; 2. Mediação: Novo
paradigma de solução de conflitos; 3. Considerações finais: superando a ilusão do
Normativismo;4-Bibliografia.
ADEMIR BUITONI
(Doutor em Direito Econômico -FDUSP)
1- O ESGOTAMENTO DA FUNÇÃO REGULAMENTAR DO ESTADO
Durante muito tempo, em especial do século XIX em diante, após o triunfo do Direito
Positivo, os Estados acreditaram na regulamentação jurídica da atividade social, econômica
política, ambiental e afins, como fator indispensável e quase auto-suficiente para atingir o
bem-estar da população.
No caso específico do Brasil, a implantação do regime republicano, em 1889, em
substituição à monarquia, fato histórico ocorrido sem grande participação popular, foi feita
sob a inspiração da ideologia positivista. Adotou-se na bandeira nacional o lema: “Ordem
e Progresso”, agasalhando, justamente, o pensamento predominante da época: quanto mais
ordem mais progresso, mais prosperidade, mais riqueza. Ordem nacional implica
,basicamente,na existência de uma ordem jurídica, cuja expressão maior seria a ordem
constitucional. Sem um mínimo de regulamentação jurídica não se pode falar em ordem
nacional no Estado moderno.
Até hoje, no Brasil,e no direito ocidental ,de um modo geral, cultivamos a ilusão do
normativismo. Continuamos a achar que tudo precisa ser regulado, que as leis devem,
permanentemente, ser reformadas, que os códigos devem ser atualizados e que a ordem
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jurídica deve ser modernizada, sem o que não seria possível chegar ao desejado nível de
justiça social, de equilíbrio econômico e de bem estar para o povo.
No entanto, com a edição de normas e mais normas, o resultado tem sido uma verdadeira
inflação legislativa, que vem complicando e burocratizando o funcionamento do Estado. Os
próprios operadores do direito acabam tendo dificuldades para lidar com tanta
complexidade legislativa,o que não raro, é motivo de profunda angústia para
advogados,juízes,promotores...e todos aqueles que buscam ser justos no exercício da
profissão jurídica.Na verdade, apesar de tanta produção legislativa,parece que o direito
positivo foi esgotando, neste começo de século, sua função regulamentar, sem ter
produzido a paz e o bem-estar entre os homens. O positivismo jurídico não vem resolvendo
as grandes questões do nosso tempo,pois os problemas são complexos e globais , exigindo
seja ultrapassada a mera racionalidade lógico-formal,que vem caracterizando o direito
posto objetivamente. Com certeza, o ser humano também tem um inconsciente, desejos
subjetivos e emoções que não se reduzem à pura racionalidade.
Como sintetizou um eminente sociólogo do direito contemporâneo, a respeito da influência
do positivismo :
“O positivismo é a consciência filosófica do conhecimento-regulação. É uma filosofia da
ordem sobre o caos tanto na natureza como na sociedade. A ordem é a regularidade, lógica
e empiricamente estabelecida através de um conhecimento sistemático. O conhecimento
sistemático e a regulação sistemática são as duas faces da ordem. O conhecimento
sistemático é o conhecimento das regularidades observadas. A regulação sistemática é o
controle efetivo sobre a produção e reprodução das regularidades observadas. Formam , em
conjunto, a ordem positivista eficaz, uma ordem baseada na certeza, na previsibilidade e no
controle... Graças à ordem positivista, a natureza pode tornar-se previsível e certa, de forma
a poder ser controlada, enquanto a sociedade será controlada para que possa tornar-se
previsível e certa. Isto explica a diferença, mas também a simbiose, entre as leis científicas
e positivas. A ciência moderna e o direito moderno são as duas faces do “conhecimentoregulação”(Boaventura; 141).
Ora, esse conhecimento-regulação não pode substituir todos os outros tipos de
conhecimento. No campo do direito a questão da Justiça, por exemplo, pertence ao campo
da ética, irredutível à lógica objetiva . As normas jurídicas são incapazes de resolver,
isoladamente, por exemplo,questões éticas ou questões relacionadas com a violência social
ou outras que deitam raízes também na consciência humana,na subjetividade das pessoas.
Assim, se a lei, de um lado, reduz a complexidade, através da regulamentação ,de outro se
torna simplista, mutilando a realidade, sempre mais ampla do que a lei.
A simplificação legal leva o cidadão a se contentar com a verdade processual, com a
verdade possível de ser provada, ainda que a realidade seja diametralmente oposta. A
segurança jurídica estabiliza as relações sociais, freqüentemente, de modo artificial,
contrafático, provocando a insatisfação dos cidadãos contra a lei.
O sistema jurídico baseado no normativismo se dirige para neutralizar o dissenso e não para
formar o consenso. Os dissidentes devem se submeter ao princípio da maioria. Supõe-se
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que a maioria possui a verdade e, portanto a maioria deve ser respeitada. A democracia
respeita a vontade da maioria, que governa e faz as leis, e assim vamos vivendo da ilusão
do normativismo.
Até que acontece uma crise econômica, uma crise social, uma crise política, uma guerra,
atentados terroristas e eventos análogos que mostram a fragilidade do sistema jurídico e a
necessidade do recurso á meios violentos de solução dos conflitos. Nesse momento ,a
norma jurídica ,frequentemente,é relegada a segundo plano. As razões de Estado se
colocam acima da lei, a demonstrar que o normativismo tem suas exceções. Nem sempre
se pode obedecer, literalmente,a lei. A obediência à norma é relativizada em certas
circunstâncias. Nesse ponto a norma volta a mostrar sua insuficiência como forma de
reduzir a complexidade e de resolver os conflitos.
De fato, o sistema jurídico é baseado,essencialmente, no princípio binário, enquanto a
realidade da existência humana é no mínimo ternária, é multifacetada.Como já foi
bem observado ,na teoria e na prática, pelos adeptos da mediação: “Nossa cultura
privilegiou o paradigma ganhar-perder, que funciona como uma lógica determinista binária,
na qual a disjunção e a simplificação limitou as opções possíveis. A discussão e o litígio
como métodos para resolver diferenças dão origem a disputas nas quais usualmente uma
parte termine “ganhadora”, e outra, perdedora. Essa forma de colocar as diferenças
empobrece o espectro de soluções possíveis; dificulta a relação entre as pessoas envolvidas
e gera custos econômicos, afetivos e relacionais” (Schnitman; 17). Reduzir tudo ao
dualismo do lícito, ilícito, permitido/proibido, inocente/culpado... é mutilar as infinitas
possibilidades do comportamento humano. A mente humana tem inúmeras possibilidades
de argumentar e avaliar as situações comportamentais, muito além do raciocínio binário do
direito.
É necessário arejar o sistema jurídico, urgentemente, neste começo de século, fazer o
sistema dialogar com as demais disciplinas sociais visando abrir o sistema para a
complexidade e para a interdisciplinariedade.
Abrir o sistema jurídico significa, entre outras coisas, fazê-lo encarar a realidade social
como um todo onde os componentes psicológicos, sociológicos, econômicos e afins, estão
todos juntos. Significa diminuir,até o ponto de retirar, a hegemonia do caráter
intervencionista da norma e da decisão jurídica, e restabelecer o poder da sociedade e das
pessoas, para que decidam seus conflitos como acharem melhor.
Menos soluções impostas e mais soluções consensuais, esse parece ser o caminho de um
novo paradigma de solução controvérsias.
Nesse sentido, uma das alternativas desenvolvidas, atualmente, em vários países ocidentais,
é a Mediação.
2- A MEDIAÇÃO: NOVO PARADIGMA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A mediação é uma forma de autocomposição dos conflitos, com o auxílio de um terceiro
imparcial, que nada decide, mas apenas auxilia as partes na busca de uma solução.
Trata-se de um verdadeiro não-poder. O mediador diferentemente do Juiz, não dá sentença;
diferentemente do árbitro não decide; diferentemente do conciliador não sugere soluções
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para o conflito. O mediador fica no meio, não está nem de um lado e nem de outro, não
adere a nenhuma das partes. É um terceiro mesmo, uma terceira parte, quebrando o sistema
binário do conflito jurídico tradicional. Busca soluções ,que podem mesmo não estar
delimitadas pelo conflito, que podem ser criadas pelas partes, a partir de suas diferenças.
Não é apenas o lado objetivo do conflito que é analisado na mediação, mas também, e
sobretudo , o lado subjetivo.
Essa é uma das bases da mediação: trabalhar a subjetividade do conflito, o lado oculto que
todo conflito apresenta, o não dito, o que se esconde no conteúdo latente do conflito, que
muitas vezes é diferente do conteúdo manifesto do conflito. Ir além da lógica formal, pois”
não é possível abordar um processo de mediação por meio de conceitos empíricos,
empregando a linguagem da racionalidade lógica. A mediação é um processo do coração; o
conflito precisamos senti-lo ao invés de pensar nele; precisamos, em termos de conflito sêlo para conhecê-lo... Os conflitos reais, profundos, vitais, encontram-se no coração, no
interior das pessoas. Por isto é preciso procurar acordos interiorizados.”(Warat; 35)
Nesse contexto, na mediação, a lei posta é uma referência, mas não é a referência
hegemônica. O principal, na mediação, é a percepção do conflito como um todo,
inclusive os pressupostos implícitos do conflito. Muitas vezes, pode ser o aspecto legal o
mais relevante fator a ser trabalhado, mas nem sempre isso acontece. O sistema de
mediação é aberto a qualquer aspecto que possa estar causando o conflito. A busca do
mediador é direcionada para o restabelecimento do sistema de contato entre as partes,
perdido com o conflito. A busca da mediação é produzir e respeitar as diferenças entre as
partes, para que elas se complementem nas suas diferenças. A mediação trabalha com os
opostos complementares e a complementação exige respeito às diferenças. O sistema
jurídico positivo procura estabelecer mais a uniformidade, procura eliminar os desvios,
penalizar os culpados,obter a normalidade comportamental. O sistema jurídico trabalha
muito com a rejeição do desvio para eliminá-lo mas a mediação trabalha também com o
potencial transformador dos desvios.
A mediação encara o poder emancipatório ,que existe em todo sistema jurídico ,como
fator mais importante do que o poder normativo. Uma sociedade para ser justa precisa ,sem
dúvida ,de um mínimo de leis ,porém precisa da indispensável internalização subjetiva dos
valores éticos e morais. Os romanos já haviam percebido, como observou Paulus, “non
omne, quod licet, honestum est”, ou seja, nem tudo que é lícito é também honesto. O
positivismo acabou com essa preocupação secular, separando o direito, da moral e da ética.
No entanto, justamente, essa separação é um dos fatores que tornou dramática a vida atual e
recolocou a necessidade de trazer o direito de volta para o campo ético. Num recente
estudo patrocinado pela UNESCO, Edgar Morin,pensador francês contemporâneo, afirmou
sobre a necessidade da ética:
“A Humanidade deixou de constituir uma noção abstrata: é realidade vital, pois está,
doravante, pela primeira vez ameaçada de morte, a Humanidade deixou de constituir uma
noção somente ideal, tornou-se uma comunidade de vida; a Humanidade é, daqui em
diante, sobretudo uma noção ética: é o que deve ser realizado por todos em cada um”
(Morim 114).
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Além disso, não há mais como ignorar as implicações ecológicas da atividade humana, não
só ambientais, mas também mentais e sociais, tratando-se na verdade de três ecologias: a
ambiental, a ecologia mental e a ecologia social. “Mais do que nunca a natureza não pode
ser separada da cultura e precisamos aprender a pensar “transversalmente” as interações
entre ecossistemas, mecanosfera e Universos de referências sociais e individuais” (Guattari
25).
O saber da especialização vem fragmentando a vida humana e isso acontece,
especialmente, na área jurídica onde ,cada vez,temos mais especialistas nos diversos
campos do
Direito. Precisamos voltar a ter uma visão cosmológica e holística do fenômeno
humano.
Se, subjetivamente, o ser humano adotasse, espontaneamente, princípios e valores éticos
as leis positivas,coativas, seriam menos necessárias.
O direito positivo é objetivo por natureza, necessariamente objetivo, como a ciência
procura ser.Mas o subjetivo escorrega por entre os dedos, o inconsciente coletivo jurídico
não se conforma em ser reduzido a questões simplistas,como se fossem testes com
respostas do tipo sim ou não, proibido ou permitido. A liberdade de expressão e
movimento são inerentes ao ser humano.
A mente humana, hoje se sabe com prova científica, possui seu funcionamento regulado
por estímulos nervosos, que não podem ser controlados, racionalmente, sobretudo durante o
sono, quando o inconsciente predomina.A mente é, ainda, um centro de mistérios para os
cientistas.
Os programas de saúde mental deveriam fazer parte do sistema social como um meio de
educação dos cidadãos.A mediação deveria ser uma atividade estimulada, como
instrumento de reconstrução da subjetividade, porque pode ajudar na implantação de uma
sociedade mais saudável.
No Canadá, por exemplo, o Governo paga sessões de Mediação para casais em vias de
separação, tentando assim solucionar o problema fora do litígio judicial.Na Argentina,na
Espanha,na França e em outros países já existe uma legislação e uma prática de mediação
há muitos anos.O Brasil está ainda se iniciando nessa matéria,tardiamente.
É difícil aceitar que após tanto tempo de normativismo os Estados continuem
alimentando a pretensão de resolver os problemas sociais, ambientais, econômicos e
afins, só pela regulamentação jurídica.
É chegada à hora de implementar a mediação, uma forma mais eficiente de resolver e
transformar a sociedade, com mais amplitude e com maior potencial de produção de
felicidade para todos. A mediação é um novo paradigma para se resolver conflitos
considerando que “o conflito é também uma
oportunidade de crescimento e
desenvolvimento. Superando lógicas binárias, essas práticas se interessam pelas
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possibilidades criativas que brindam as diferenças, a diversidade e a complexidade”
(Schnitman 20).
Às vezes, pode ser muito mais difícil mediar um conflito do que obter uma decisão
judicial. Mas os resultados serão ,certamente, mais duradouros e mais profundos
quando as partes resolverem seus conflitos,livremente,através da mediação. As
transformações subjetivas permanecem, enquanto as decisões objetivas, não raro, são
ineficazes para corrigir os problemas que tentam resolver.É preciso tentar fazer a
experiência da Mediação.
3- CONSIDERAÇÕES FINAIS: SUPERANDO A ILUSÃO DO NORMATIVISMO
Continuamos vivendo uma profunda crise do sistema judiciário brasileiro, cuja origem não
é só o imenso volume de processos que precisam ser decididos, nem a celeridade que se
exige do sistema judiciário. A questão não é apenas quantitativa mas é ,também, necessário
rever o paradigma jurídico usado resolver os conflitos.È uma questão de repensar os
instrumentos que o aparelho judiciário estão usando diante do aumento inusitado de
litigiosidade no nosso país. Há uma crise ,evidente,no modo de enfrentar e resolver
conflitos.
Como já foi observado com precisão:
“O descompasso das estruturas de direito com as expectativas sociais leva o sistema
judicial a uma profunda crise. Uma crise cujos contornos transcendem o problema da
velocidade processual ou da quantidade reduzida das decisões, ou mesmo da ampliação da
cognição horizontal e vertical dos conflitos. Há, em verdade, uma crise dos paradigmas de
direito com reflexos na estrutura do sistema e conseqüências por toda a sociedade. A
dinâmica desse processo escapa ao controle direto do sistema judicial precisamente porque
deita raízes no plano externo envolvendo o sistema social como um todo”(Ribeiro; 116)
O velho axioma jurídico “quod non est in auto non est in mundo”, ou seja, o que não está
no processo não está no mundo, como se houvesse uma verdade jurídica separada da
realidade de fato, nunca foi tão pernicioso para a desestruturação social como agora. A
idéia de que a sentença, que resolve o conflito processual, é suficiente para pacificar a
sociedade, está definitivamente desmentida.
A mediação entra no âmago do conflito, disseca-o, examina todos os seus aspectos. É um
modo não-estatal de solução de conflitos. Pode ser feita livremente pelas partes que, se
desejarem, podem optar, ao fim dos entendimentos, em celebrar um termo de transação ou
outro instrumento jurídico que reflita seus acordos.
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A mediação é um novo paradigma de solução dos conflitos, amplo, flexível, abrangente,
informal. De certa forma ,é o oposto do sistema judiciário vigente. Por isso assusta um
pouco os operadores do direito que buscam a segurança, acima de tudo. A mediação deixa
fluir a espontaneidade das pessoas, estimula a criatividade das partes e da sociedade. A
mediação não tem uma resposta única para os conflitos, não tem a decisão correta, porque
não decide. A mediação transfere a decisão para as partes, substituindo a coatividade da
decisão judicial pela liberdade da decisão dos cidadãos..
No lugar da ilusão do normativismo que vem levando o sistema jurídico à exaustão, a
mediação propõe o desvelamento dessa ilusão aproximando-se dos desejos das
pessoas, de modo verdadeiramente harmonioso, e porque não dizer, amoroso.
Como o bambu que se dobra, mas não quebra tão facilmente, a mediação é poderosa
justamente por não usar força, por não usar coação. A força da mediação não vem do
exterior, mas do interior da mente humana, onde residem grandes energias curadoras dos
males da civilização atual.
O mediador é o “psicoterapeuta dos vínculos conflitivos”.(Warat; 50).
Não há caminho pré-estabelecido no processo de mediação, e isso assusta muito o sistema
jurídico,embora existam etapas e técnicas de mediação.Na mediação, costumamos dizer,
repetindo o poeta, “que o caminho se faz ao caminhar...”
Basta dar a mão e começar a andar .Os resultados da mediação podem ser surpreendentes.
Se não podemos prescindir do sistema jurídico positivo,podemos afirmar com
convicção,após alguns anos de prática como mediador,que a mediação ,também ,é
imprescindível para alcançarmos a desejada relação de Justiça na sociedade atual.
Precisamos rever nossa cultura jurídica que tem levado à ilusão do normativismo e
começar a cultivar mais a beleza da mediação.
(Ademir Buitoni, doutor em Direito Econômico pela FDUSP, Mediador do
Experimental de Conciliação do Fórum João Mendes Jr.da Capital-SP.)
Núcleo
4-BIBLIOGRAFIA:
Boaventura, Sousa Santos - A crítica da razão indolente, São Paulo, Cortez, 2000.
Guattari, Félix – As três ecologias, 12ª ed. Campinas, São Paulo, Papirus, 2001.
Morin, Edgar – Os sete saberes necessários à educação do futuro, 2ª Ed. São Paulo, Cortez,
Brasília, DF, Unesco, 2000.
Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos - Direito e Processo-Razão burocrática e acesso à justiçaSão Paulo, Max Limonad, 2002.
Schnitman, Dora e LittleJohn, Stephen – Novos Paradigmas em Mediação, Porto Alegre,
Artmed, 1999;
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Warat,Luis Alberto- O ofício do mediador - Florianópolis, Habitus, 2001.
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