UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A Responsabilidade Civil no Direito do Consumidor : o caso da
oferta não cumprida
Por: Letícia Silva Cosentino
Orientador
Prof. Willian Rocha
Rio de Janeiro
2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A Responsabilidade Civil no Direito do Consumidor : o caso da
oferta não cumprida
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito do Consumidor e
Responsabilidade Civil
Por: Letícia Silva Cosentino
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RESUMO
A presente Monografia aborda o tema Direito do Consumidor e
realiza um breve estudo sobre a ação do Estado em favor do consumidor no
exercício da lei quando há casos de oferta não cumprida por parte do
fornecedor. O Trabalho é iniciado com introdução sobre o assunto. Logo após,
no tópico Revisão de Literatura, são apresentados a sociedade do consumo,
as relações de consumo, o conceito de fornecedor e consumidor e
responsabilidade civil. Além de apresentar os direitos do consumidor e suas
categorias. Por fim , entra em discussão o problema sobre a garantia dos
Direitos do Consumidor no caso de oferta não cumprida por parte do
fornecedor. Neste âmbito será tratado os conceitos de fornecedor, consumidor,
relação de consumo e conduta do autor. Tudo devidamente exposto para
esclarecer a questão da relação de consumo no intuito de discutir a garantia
desses direitos quando se está na frágil posição de consumidor lesado.
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METODOLOGIA
Para desenvolver esta pesquisa utilizarei como metodologia, em
primeiro momemento o estudo da literatura teórica sobre tema. Os autores que
servirao de base para esse estudo sao: Afranio Carlos Moreira Thomaz e
Sergio Carvalieri Filho, ambos doutrinadores do Direito Consumerista e Silvio
Venosa doutrinado do Direito Civil.
No segundo momento, será feito um estudo de caso. O fato escolhido
para explicitar a oferta nao cumprida, por parte do fornecedor, foi a pilula
anticopcional Microvlar do Labaratório Schering Brasil. O caso ocorreu no ano
de 1998 afetando um número considerável de mulheres.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
06
CAPÍTULO I - A História da sociedade de consumo
08
CAPÍTULO II - A Responsabilidade Civil
15
CAPÍTULO III – O consumidor e seus direitos
22
CAPÍTULO IV – Estudo de caso:
29
CONCLUSÃO
37
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
38
BIBLIOGRAFIA CITADA
40
ÍNDICE
41
6
INTRODUÇÃO
A presente monografia aborda o tema Direito do Consumidor no
Código de Defesa do Consumidor do ano de 1990. O assunto é de suma
importância os dias atuais. A ênfase será na aplicação do Direito Civil nas
relações privadas. Esta vertente do Direito encontra-se no Direito Civil que é
um ramo do Direito Privado, destacado por assegurar as relações entre os
particulares - presente no ramo civil e comercial ou empresarial.
Para Maria Helena Diniz,
A responsabilidade é a aplicação de medidas que
obriguem
uma pessoa a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiro, em razão do ato por ela
mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por
alguma coisa a ela pertencente de simples imposição
legal.
1
O estudo será iniciado com a história da formação da sociedade de
consumo. Esta parte pesquisa se dedica a evolução dos acontecimentos que
levaram as mudanças na relação de consumo. Ainda neste tema será
apresentado o conceito de fornecedor e consumidor, pois é importante
considerar os direitos vigentes de cada um deles.
Seguindo a linha da evolução o estudo posterior narra o surgimento do
Direito Civil no mundo e no Brasil. Não deixando de mencionar as suas
categorias que facilitam identificação e resolução dos casos.
Em seguida, apresentamos brevemente a história do Direito do
Consumidor e direitos e deveres presentes no Código de 1990.
1
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V7: Responsabilidade civil/ Maria Helena
Diniz – 18 ed. ed, rev., aum. e atual. de acordo com novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1- 2002) e
Projeto de Lei n.6960/2002 – São Paulo,Saraiva 2004, p. 40
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Logo após, entramos no campo da problemática onde será discutido o caso da
pílula anticoncepcional Microvlar, do laboratório Schering. Este caso aborda de
maneira prática a questão da oferta não cumprida. Ademais, nos faz refletir
sobre a responsabilidade civil do fornecedor, o qual por negligência pode lesar
o consumidor.
Por
fim
concluímos
o
nosso
estudo
de
maneira
satisfatória
demonstrando que o Direito do Consumidor quando devidamente aplicado
garante a segurança jurídica do consumidor.
8
CAPÍTULO I
A HISTÓRIA DA SOCIEDADE DE CONSUMO
O CONCEITO
O Consumo assim como qualquer outro termo tem inúmeras definições.
Cada qual indo de encontro com o doutrinador e a época em que foi definido.
No entanto, faremos aqui um resumo das definições lidas, assim sendo: o
consumo é uma ação de cunho econômica que satisfaz a necessidade
específica através da obtenção de um bem. O sociólogo e economista inglês
(Lord) William Henry Beveridge (1879 – 1630) interessado na condição da
sociedade moderna declarou: “O fim material de toda a atividade humana é o
consumo.”
1.1 A sociedade de consumo – do feudalismo ao dias de hoje
O ato de adquirir bens ou serviços pode ser definido como consumo.
Qualquer pessoa física ou jurídica está sucessível a se tornar um consumidor.
Pois, nós compramos quase diariamente um produto, e esse tipo de consumo
é denominado de consumo pessoal. Este desempenha um papel importante no
mercado já que os consumidores estão direcionando cada vez mais parte de
sua renda para compras de bens e serviços. Por isso podemos concluir que a
sociedade na qual estamos inseridos é uma comunidade consumerista.
A característica principal dessa sociedade é fazer parte da economia
capitalista, a qual se originou a partir do desenvolvimento industrial na
Inglaterra em meados do século XVIII. Com uma fabricação maior de produtos
tornou-se mais fácil adquirir bens e serviços, porque os produtos eram
fabricados em larga escala, ou seja, produção em massa. No entanto, nem
sempre foi assim. Antes de o comércio se estabelecer como está atualmente,
as atividades comerciais eram realizadas através de trocas dos produtos
excedentes, essa troca era conhecida como escambo.
Essa prática encontrava-se presente nos tempos mais antigos, como por
exemplo, nas comunidades feudais. A troca dos produtos fazia-se da seguinte
forma: se uma pessoa tivesse excedentes de animais ou das mercadorias
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produzidas, trocava o seu excedente por algum produto ou especiaria que o
mesmo não conseguiria obter de outra forma. As trocas eram feitas em feiras
ou mercados, facilitando a procura de mercadorias.
Naturalmente, havia a necessidade das partes envolvidas entrarem em
acordo, para que ninguém ficasse em desvantagem em relação às suas
especiarias. O escambo parecia uma atividade simples, contudo, não era. Pelo
contrário, era uma prática “delicada”. Por ser tratar de uma troca direta de
produto-produto quando não se chegava a nenhuma conclusão não se
realizava o escambo. Esses atritos cooperaram para a falência dessa prática
comercial. Mas isso foi acontecendo gradativamente.
Com o passar dos anos as transações comerciais estavam se tornando
inconveniente; primeiro porque não havia valores fixos para as mercadorias e
segundo porque aqueles que possuíam produtos perecíveis estavam mais
suscetíveis a ficar em desvantagem, justamente pelos produtos terem prazo de
validade. Além desses fatores, havia aquelas mercadorias que possuíam um
valor maior do que as outras, por serem mais difíceis de serem encontradas.
Assim, para estabelecer parâmetros de trocas entre as mercadorias
perecíveis e não perecíveis e nivelar a importância de cada produto seria
necessário um instrumento que fosse mediador. Algo que tivesse valor e
pudesse circular entre o comércio, essa ferramenta era a moeda. A primeira
moeda a ser utilizada foi a moeda-mercadoria. Os comerciantes determinavam
qual produto tinha um valor maior que pudesse ser empregado como padrão
monetário. Durante algum tempo, o gado cumpriu esse papel nas trocas. Outro
produto utilizado foi o sal. Aquele era comumente usado na Grécia Antiga e
este entre os romanos e os etíopes.
Conforme o metal foi ganhando espaço e força na cultura material de
alguns povos, este foi tomando lugar nas práticas comerciais. O metal era
utilizado como instrumento de troca em seu estado bruto. Para adquirir os
produtos oferecidos por um “comerciante”, antes de trocar a mercadoria o
metal era avaliado em peso e grau de pureza. Os primeiros metais utilizados
para trocas de mercadorias formam o ferro, o bronze e o cobre. Contudo não
por muito tempo, porque não possuíam estabilidade, tinham baixo valor de
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mercado e não serviram como reserva de valor, por serem abundantes. Assim,
o ouro e a prata naturalmente os substituíram. Com o passar dos anos e com
as dificuldades provenientes de trocas geradas pelo uso desses metais
preciosos, fez-se necessária uma padronização desses metais. Ao ganharem
forma, peso determinado e valor organizaram as transações comerciais,
surgindo então a moeda- metálica.
Não podemos afirmar ao certo onde e quando as primeiras moedas
formam utilizadas, sabemos que as civilizações antigas faziam uso desse
instrumento, mas os historiadores divergem sobre as sua procedência. Alguns
estudiosos datam essa padronização metálica ao povo lídio com seu registro
histórico no século VII a.C. Por outro lado, há aqueles que alegam que a
moeda teria surgido na China uma data muito anterior a esta, porém imprecisa.
Todavia, não é nosso objetivo discutir de onde surgiu a moeda. O que
queremos frisar é a sua importância para as práticas comercias. Sabemos que
o papel da moeda foi facilitar as trocas das mercadorias. Consequentemente,
abrir espaço para a comercialização e consumismo como conhecemos hoje.
No entanto, antes do comércio ter se transformado no carro chefe da
economia de um país, houve uma grande mudança. O crescimento
populacional e o desenvolvimento das sociedades demandavam uma
produção
mais
rápida
dos
produtos
e
das
mercadorias
a
serem
comercializadas. O comércio artesanal não sustentaria as necessidades da
época moderna, era preciso mecanizar os sistemas de produção. Assim, as
atividades artesanais formam substituídas pelas máquinas. A revolução
industrial modificou radicalmente o modo como as sociedades eram
organizadas transformando-as em sociedades capitalistas.
Proveniente da Inglaterra, a revolução industrial teve duas fases. A
primeira fase ocorreu no fim do século XVII com início em 1760 e término em
1860. Neste processo inicial, houve a presença do ferro e do carvão como
matérias primas essenciais. E no que concerne a aérea industrial a indústria
têxtil sofreu a maior alteração, pois havia máquina a vapor e o tear mecânico.
A segunda fase ocorre entre 1860 e 1900 centralizada na produção de
produtos químicos, no aço, na energia elétrica entre outros. Na questão da
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industrialização dos produtos, eles eram feitos em séries. Os operários
trabalhavam subdivididos em operações distintas para aumentar a produção.
Quanto mais produtos se produziam mais barato se tornava, facilitando a
compra dos mesmos. Esse círculo de elevada manufatura e venda de produtos
cooperou com o consumo excessivo de bens e de serviços. Definindo um novo
modelo de sociedade existente no desenvolvimento industrial capitalista, a
sociedade de consumo.
1.2 A formação da sociedade de consumo no Brasil
O escambo no Brasil está relacionado com o trabalho indígena. No início
do século XVI, o pau-brasil era a “mercadoria’’ mais procurada pelos
portugueses. E para exportarem essa árvore nativa, os índios trabalhavam
cortando-as e levando seus troncos até as embarcações. Como pagamento, os
portugueses davam para os índios utensílios de pouco valor tais como: facas,
espelhos, apitos etc. Podemos afirmar que essa transação comercial se
baseava no escambo, porque, primeiro não havia utilização de moeda e
segundo porque o serviço prestado era pago por mercadorias.
É importante frisarmos que quando os portugueses chegaram por aqui
a Europa já se encontrava desenvolvida. O comércio como, conhecemos hoje,
já estava estabelecido por lá. Com isso concluímos que a industrialização foi
chegando de modo gradativo. (E lento)
O primeiro contato com a indústria incidiu com a chegada da Família
Real portuguesa. Antes de 1608 o Brasil era apenas uma colônia de
exploração não tendo possibilidades de desenvolver atividade industrial. Por
causa da situação na qual se encontrava Portugal, foi necessário produzir
mercadorias manufaturadas na colônia. A indústria têxtil foi a primeira a ser
desenvolvida. Entretanto, não havia condições para a expansão da
comercialização, uma vez que, a sociedade ainda estava estabelecida no
regime escravocrata e os “senhores do café” não tinham interesse em investir
na indústria.
O cenário modificou em meados do século XIX e início do século XX
com a proibição do tráfico de escravos. A partir disso, a mão de obra utilizada
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na cafeicultura era de imigrantes. A chegada dessa nova classe de
trabalhadores modificou a economia do país. Em primeiro lugar, vieram novas
técnicas de produção; em seguida a mão de obra assalariada, e
consequentemente a formação do mercado consumidor. Daí para frente
ocorreu a substituição da economia agrária pela industrial. Essa substituição
foi de acordo com as mudanças mundiais, por exemplo, as duas grandes
guerras ajudaram a aquecer o setor industrial brasileiro. Todavia a mudança
mais significativa aconteceu no governo de Getúlio Vargas.
Vargas era a favor da política industrializante e, por isso, investiu na
criação da infra-estrutura industrial. Dentre as indústrias de base surgidas
durante seu governo podemos destacar Companhia Vale do Rio Doce e
Companhia Siderúrgica Nacional ambas em vigor até hoje. Na época com
intuito de acelerar a economia do país o presidente substituiu a de mão-deobra imigrante pela nacional. Com essa permuta se iniciou o êxodo rural, os
trabalhadores que vinham de outros estados se estabeleciam no Rio de
Janeiro e em São Paulo aumentando a atividade econômica, gerando a
sociedade de consumo baseada na compra de bens ou prestação de serviço.
Assim uma vez que o processo de industrialização já se encontrava bem
definido o que houve no Brasil foram modificações governamentais que
ajudaram no desenvolvimento da economia brasileira e mantendo seus frutos
até hoje.
1.3 O conceito de consumidor e de fornecedor
Com o advento da nova prática comercial baseada não mais na troca de
produtos excedentes, mas sim na compra e venda de mercadoria nos
deparamos com conceito de consumidor e fornecedor. Todavia, para
conceituarmos o consumidor e o fornecedor é preciso primeiramente delimitar
a relação de consumo, pois é dessa prática que advém os elementos sociais
da relação, ou seja, o consumidor e o fornecedor propriamente dito.
A relação de consumo é aquela que se dá na venda ou compra de um
produto, como também, nas prestações de serviços, com a participação do
consumidor e do fornecedor. Caso não haja a presença de um dos
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participantes, não haverá a relação de consumo, porque segundo o Código de
Defesa do Consumidor essas relações estão intimamente ligadas às relações
negociais. Assim podemos dizer que a relação de consumo também será uma
relação jurídica em que poderemos identificar a atividade transacional entre o
fornecedor e o consumidor.
Leite (200 apud Rachdel, 2009, pg. 38) define relação de consumo
como sendo a seguinte: “(...) uma relação de cooperação, pois um cidadão
entra com o bem ou serviço e o outro oferece em troca o pagamento comum,
que é a transferência do domínio do bem ou a execução dos serviços. ’’
Uma vez definida a relação de consumo podemos conceituar aqueles
que tornam essa pratica possível. Definamos assim:
O consumidor faz parte da relação de consumo, que é definida por
excelência como uma relação jurídica. Enfim, o consumidor é aquele que
adquiri ou utiliza um produto ou um serviço. Podendo ser pessoa física ou
jurídica. A legislação classifica o consumidor como consumidor standard e
consumidor equiparado. De acordo com artigo segundo caput do Código
Defesa do Consumidor, o consumidor standard é "toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
O conceito de consumidor standard abrange duas teorias: a teoria
finalista ou subjetiva e a teoria maximalista ou objetiva. Para teoria
maximalista, o que importa é função fática. Diferentemente, a teoria finalista
defende que o consumidor adquiri o produto ou o serviço para suprir sua
necessidade. Sendo o último em uma relação de cadeia econômica, quer
dizer, ele não desenvolve nenhuma atividade comercial em que produto seja
vendido. Sobre essa definição as autoras Almeida e Nascimento 2011 citam
Marques (2002,p.90), o qual diz:
(...) Nesse caso, exige-se que o consumidor seja o
destinatário final econômico do bem ou serviço, sem que venha
destiná-lo a revenda ou ao uso profissional. Se assim o fizer,
esse bem passa a ser um mecanismo de produção, não
atendendo à destinação final de consumo.
(Marques 2002, apud Almeida e Nascimento 2011)
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A questão sobre uso do produto ou do serviço não está diretamente
ligada ao uso final, basta apenas que a mercadoria seja retirada do mercado
não importando sua finalidade lucrativa. No que se refere ao consumidor
equiparado, há as seguintes equiparações: coletividade de pessoas (art. 2º,
parágrafo único da lei nº 8078/90), vítimas do acidente de consumo, (art. 17 da
lei nº 8078/90) e práticas de consumo (art. 29 da lei nº 8078/90).
A outra parte envolvida nas relações comercias é o fornecedor. No artigo 3° da
Lei número 8078/90 do Código de Defesa do Consumidor é encontrada a
seguinte definição sobre o mesmo:
Art. 3° “O fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem
atividade
de
produção,
montagem,
criação,
construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços”.
De acordo com os doutrinadores da área do Direito do Consumidor o
fornecedor pode ser divido nas seguintes categorias: o fornecedor pessoa
física e o fornecedor pessoa jurídica; público ou privado e também em nacional
ou estrangeiro.
O fornecedor pessoa física é aquele que presta serviço ou comercializa
diretamente com o destinatário final. Como exemplos podemos destacar
empresários individuais e profissionais liberais. O fornecedor pessoa jurídica é
aquele que comercializa em uma escala maior os produtos, como por exemplo,
supermercado e loja de eletrodomésticos.
O fornecedor público é aquele que a atividade está relacionada ao
serviço público. Diferentemente do privado, pois este está diretamente ligado
ao exercício da atividade empresarial não associada ao governo. Por fim, o
fornecedor nacional é aquele que produz e comercializa no estado brasileiro.
Já o fornecedor nacional é aquele comercializa produtos importados.
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CAPÍTULO II
A RESPONSABILIDADE CIVIL
Conceito
Embora a responsabilidade civil tenha uma definição própria cada
doutrinador usa suas palavras para melhor descrevê-la. Um desses
doutrinadores é o professor Silvio Salvo Venosa (2003, p.28) que a define da
seguinte forma:
A responsabilidade civil leva em conta, primordialmente, o
dano, o prejuízo, o desequilíbrio patrimonial, embora em
sede de dano exclusivamente moral, o que se tem em
mira é a dor psíquica ou o desconforto comportamental
da vítima. No entanto, é básico que, se houver prejuízo a
ser
ressarcido,
não
temos
porque
falar
em
responsabilidade civil: simplesmente não há porque
responder.
equilíbrio
A
responsabilidade
entre
dois
civil
patrimônios
pressupõe
que
deve
um
ser
restabelecido
2.1 A história da responsabilidade civil
A palavra responsabilidade é oriunda do verbo latino respondere, e a
mesma está definida no dicionário como a obrigação de responder pelas
próprias ações, pelas dos outros ou pelas coisas confiadas. Também de
origem latina é a palavra civil. Civis estava relacionado com aquele que vivia
na cidade, ou seja, o cidadão.
No ramo jurídico encontramos as duas palavras aplicadas como o
seguinte conceito: Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil se define
como uma reparação obrigatória (imposta por lei) de um dano causado por um
ofensor a outrem. Tendo a vítima a garantida da lei do direito à reparação
Cavalierieri Filho (2012 pg.2) defende a idéia de que responsabilidade é
um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação da obrigação, sendo esta
dever jurídico originário.
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Antes de conhecermos a Responsabilidade Civil como está estabelecida
atualmente, houve, na história, tentativas primárias de proteção à vítima. É
evidente que não havia um sistema complexo de leis no início da formação das
sociedades, porém isso não invalidava a intenção de resguardar e
regulamentar o convívio social. O que se observa é uma evolução de princípios
que norteiam a formulação de códigos de conduta.
A primeira tentativa formal de garantias contra os danos causados
surgiu com Código de Hamurabi. Elaborado pelo rei Hamurabi da primeira
dinastia babilônica, em torno do século XVIII a.C, o Código era um conjunto de
leis no qual foram abordados alguns direitos fundamentais como: vida,
propriedade, honra, dignidade e família.
O código era composto de 281 leis as quais dispunham sobre regras e
punições da vida cotidiana. Hamurabi foi primeiro código a apresentar uma
punição mais rígida, devido ao fato, de ter sido baseado na antiga Lei de
Talião: “olho por olho, dente por dente” (cada ato fora da lei haveria uma
punição proporcional ao crime cometido) e por também apresentar a pena de
morte como a punição mais comum. Dentre os artigos lá descritos podemos
destacar o seguinte artigo:
Artigo 6: Se alguém roubar a propriedade de um templo ou corte, ele deve ser
condenado à morte, e também aquele que receber o produto do roubo do
ladrão deve ser igualmente condenado à morte.
As punições ocorriam de acordo com a posição que a pessoa criminosa
ocupava na hierarquia social.
Com o objetivo principal de unificar o reino
através de um código de leis comuns, o rei Hamurabi mandou espalhar cópias
deste documento em várias regiões.
Outro fato histórico de suma importância que podemos mencionar foi o
advento da Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum), do direito
romano. Pela primeira vez, os plebeus eram incluídos como cidadãos e se
registravam leis por escrito. Escritas em doze tabletes de madeira, as leis
ficavam expostas no Fórum romano à vista de todo aquele que tivesse
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interesse. Esse conjunto de leis intentava apenas aplicar uma pena ao ofensor
e estavam divididas da seguinte maneira: I: chamamento a juízo; II:
julgamentos e furtos; III: direitos de crédito e devedores relapsos; IV:
casamento e pátrio poder; V: herança e tutela; VI: propriedade e posse; VII:
delitos; VIII: direitos prediais; IX: dispositivos de Direito Público; X: direito
sacro; XI e XII: complementam as matérias das Tábuas precedentes.
Infelizmente com o ataque sofrido em Roma no ano de 390 a.C. pelos
gauleses, essas tábuas se perderam no incêndio. Os textos oficiais não foram
salvos, apenas os não - oficias foram recuperados. Contudo, esse período foi
um marco na história do direito primeiramente porque os plebeus conquistaram
seus diretos e houve a transição da composição voluntária pela composição
legal.
Uma segunda tentativa se originou durante a República Romana no
início do século II a.C. chamada de responsabilidade contratual Lex Aquilia de
Damno, ou Lei de Áquila. Essa lei surgiu através da proposta de Lúcio Aquílio
que consistia em regulamentar a reparação do dano. Desse modo, assegurava
uma punição ao causador do dano, obrigando-o a compensar os prejuízos.
Neste sentido Maria Helena Diniz (2033 apud Ângelo 2008, pg. 3) declara:
A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação
pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante
suportasse o ônus da reparação, em razão do valor da res,
esboçando-se a noção de culpa como fundamento da
responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de
qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.
Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.
A partir da Lex Aquilia formaram-se as bases para a responsabilidade
civil aquiliana em que a responsabilidade é subjetiva ou seja, é preciso haver a
culpa para que o agente causador seja punido e repare o dano causado.
Dando um salto na história e nos dirigindo ao século XIX, na França, nos
depararemos com a figura de Napoleão Bonaparte. Coroado em 1804 o
imperador trazia para o país o regime absolutista. Napoleão presidia a maioria
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da sessão de votação do projeto do código civil francês no Conselho de
Estado. O código francês era composto por três livros e possuíam 228 artigos.
A obra buscou aplicar o direito romano, aprimorando a Lex aquilia no sentido
de que deslocar a culpa para noção de dano. A partir disso a responsabilidade
civil se fundou na culpa tornando-se um modelo para a teoria atual.
O Direito Francês influenciou a legislação brasileira podemos averiguar
essa influência ao que se refere à teoria da culpa que esta vinculada à
responsabilidade civil no Código Civil de 1916 Artigo 159 que diz: “Aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”
2.2 Categorias da responsabilidade civil
Contratual (também denominada de ilícito contratual ou relativo) –
Quando há descumprimento do que fora previamente acordado causando
prejuízo a outrem.
Extracontratual (também denominada de ilícito aquiliano ou absoluto) –
Quando há dano causado a outra pessoa não previsto pelo contrato, ou seja,
não havendo contrato. Neste caso a pessoa lesada é protegida pela lei.
Cavalieri Filho expõe:
Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico
violado estiver previsto no contrato. A norma convencional já
define o comportamento dos contratantes e o dever específico
a
cuja
observância
ficam
adstritos.
E
como
contrato
estabelecem um vinculo jurídico entre os contrates, costuma-se
também dizer que na responsabilidade contratual já há uma
relação jurídica preexistente entre as partes. (...) Haverá, por
seu turno, responsabilidade extra contratual se dever jurídico
violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na
ordem jurídica.
(FILHO, 2012 pg.17)
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Subjetiva – Quando agente causador responde pelo ato praticado.
Vejamos o artigo 186 do Código de Civil de 2002. “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Objetiva – É aquela que se manifesta independente de uma ação
totalmente culposa. O agente causador nem sempre prejudica a pessoa lesada
por culpa. O que ocorre é uma responsabilidade assumida devido à atividade
exercida.
Nas relações de consumo – Vinculada à responsabilidade objetiva, esta
responsabilidade provém das necessidades de assegurar o consumidor. Visto
que há dois campos da responsabilidade civil. Um se encontra no Código Civil
(mais abrangente) e o outro no Código do Consumidor. Este embasado nos
interesses sociais e princípios da ordem pública definindo os direitos do
consumidor em virtude da origem constitucional do mesmo.
Sergio Cavalierieri Filho (2012 pg.18) explica: “A responsabilidade
estabelecida no Código Defesa do Consumidor é objetiva, fundada no dever de
segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no
mercado de consumo (..)”
2.3. Conduta do autor
No Direito a pessoa causadora do dano é constantemente referida como
autor. A conduta que ele desempenha é uma exteriorização da sua atividade.
Essa atividade relacionada à responsabilidade civil gera conseqüência no
exercício do Direito. Podemos citar três casos: culpa, dano e nexo causal.
Ao que se caracteriza como culpa Sergio Cavalierieri Filho (2012 pg.33)
afirma: “Culpa é a violação do dever objetivo de cuidado, que o agente podia
conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligências
exigível’’. Enfim esse erro de conduta ocorre quando a conduta o autor for
antagônica ao comportamento considerado normal na sociedade, causando
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prejuízo a outro indivíduo devido a sua imperícia, imprudência ou negligência.
Os três tipos de culpa são: grave, leve e levíssima.
•Grave - É a ação negligente do autor. Ou seja, quando há um dano provocado
pela “má” conduta não sendo passível de justificativas. Por exemplo: Permitir
que um menor fique em casa sozinho.
•Leve – É a ação que pode ser evitada pelo autor. Ou seja, quando a ação está
passível de ser impedida. Por exemplo: Erro médico, caso o médico tivesse
prestado atenção ao seu trabalho não causaria lesão ao indivíduo.
•Levíssima - É a ação proveniente de um descuido. Por exemplo: incêndio
provocado por uma ponta de cigarro acesa.
Ao que tange o conceito de dano, é imprescindível relatarmos que ele é
a condição primária da responsabilidade civil. O dever de reparação só pode
existir caso haja dano em, estado concreto, sem hipóteses ou especulações e
não importando o grau da lesão.
Cavalierieri Filho define como lesão de um bem jurídico, ou seja, uma
subtração ou diminuição, podendo causar prejuízo de ordem patrimonial ou
extrapatrimonial ou moral. A primeira se refere à lesão mensurável de um
patrimônio, como por exemplo, deteriorização, depredação ou perda de bens
materiais. O segundo tipo de dano compreende no não material, ou seja, a
personalidade.
Segundo o Código Civil, o dano constitui ato ilícito como previsto nos
artigos 186 e 475.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
21
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos.
Por último citemos o nexo causal. Este é caracterizado como elemento
de conexão da causa de uma ação e efeito dessa ação entre a conduta do
autor e resultado dela. Vale lembrar que o conceito de causalidade é de cunho
natural e não jurídico, visto que toda ação implica em uma conseqüência.
Logo, a má conduta do autor procede em um resultado – o dano. Enfim,
somente pelo nexo causal é que se determina quem foi o responsável pelo
dano. Isso porque além de ser o primeiro item avaliado é também o elemento
de referência entre a conduta do autor e o resultado obtido por ação.
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CAPÍTULO III
O consumidor e seus direitos
O CONCEITO
No dicionário Aurélio o vocábulo Direito tem as seguintes acepções:
forma direta, sem desvios; de maneira considerada correta; O que pode ser
exigido em conformidade com as leis ou a justiça; faculdade, prerrogativa,
poder legítimo; complexo de leis sociais e Lado principal. Embora no dicionário
seja possível encontrar definições agregadas à teoria jurídica, o direito no ramo
jurídico pode ser aplicado a uma norma estabelecida por lei ou a competência
que nós é dada para agirmos em nossa defesa.
3.1 Direito do Consumidor
Na atualidade, ante dos novos modelos de relações de consumo com
monopólios e oligopólios, disputa pelo domínio de crédito, e acima de tudo,
uma grande quantidade de produtos inseridos no mercado, o consumidor é
pólo mais fraco da relação de consumo. Diante dessa hipossuficiencia do
mesmo, o Estado nas suas três esferas atua para protege-lo da seguinte
forma:
i – Legislativo: responsável por criar as normas jurídicas de consumo;
ii-
Executivo: responsável por implementá-las;
iii – Judiciário: responsável por resolver os conflitos provenientes dos
esforços da implementação e formulação das leis de proteção do consumidor.
O Direito do Consumidor teve seu início há muitos anos. Sabe-se que os
direitos dos consumidores já eram salientes na Mesopotâmia, no Egito Antigo
e na Índia do Século XVIII a.C. Todavia, todos esses anos de resguarde do
direito do consumidor não foram relevantes para o Brasil. O primeiro Código de
Defesa de Consumidor surgiu apenas em 1990 e entrou em vigor no ano
seguinte. Estando em vigor até os dias atuais com poucas alterações. Dentre
23
os princípios que vigoram na Lei brasileira sobre o consumidor destacamos os
principais, os quais são:
•Princípio da Vulnerabilidade – Artigo 5.º, inc. XXXII, da Constituição Federal:
“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”
•Princípio Geral da Atividade Econômica – Artigo 170, inc. V, da Constituição
Federal: “Um dos princípios gerais da atividade é a defesa do consumidor.”
•Proteção versus a Propaganda e a Publicidade - Artigo 37, § 1.º, da
Constituição Federal: “A publicidade dos atos, programas, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não poderão constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de atualidades ou de servidores públicos.”
Artigo 220, § 4.º, - “A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcóolicas,
agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos
termos do inciso II do parágrafo anterior, conterá sempre que necessário,
advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”
•Princípio da Informação - Artigo 5.º, inc. XXXIII, da Constituição Federal:
“Todos tem direito a receber dos órgãos públicos de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que são prestados no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível a
segurança da sociedade e do estado.”
•Princípio da Educação e da Informação - Artigo 31, da Lei nº 8.078/90, do
Código de Defesa do Consumidor: “A oferta e apresentação de produtos ou
serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e
em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados,
bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos
consumidores.”
24
•Artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor:
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia
ou disposição de direitos. Nas relações de consumo, entre o fornecedor e o
consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis
com a boa-fé ou a eqüidade;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua
obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
3.2 Órgão de defesa
Diante de tantas publicidades que possam prejudicar o consumidor
existem dois órgãos de defesa o CONAR e o PROCON. O CONAR é uma
organização não-governamental composta por publicitários e profissionais de
outras áreas. Uma das suas funções é atender as denuncias de consumidores
e sua responsabilidade e sugerir quando necessário à alteração ou suspensão
da veiculação do anúncio. Podemos considerá-lo como um órgão indireto
porque ele não atua diretamente com consumidor. Suas ações são voltadas
para as agencias publicitárias. O CONAR tem sua legislação específica para
regulamentar à publicidade no país. Esta prevista na Lei nº 4.680, de 18 de
junho de 1965, e no Decreto Lei nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966:
25
SEÇÃO 1 - Preâmbulo
Artigo 1º - Todo anúncio deve ser respeitador e conformar-se às leis do país;
deve, ainda, ser honesto e verdadeiro.
Artigo 2º - Todo anúncio deve ser preparado com o devido senso de
responsabilidade
social,
evitando
acentuar,
de
forma
depreciativa,
diferenciações sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos
grupos a que se destina ou que possa eventualmente atingir.
Artigo 3º - Todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante,
da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor.
Artigo 4º - Todo anúncio deve respeitar os princípios de leal concorrência
geralmente aceitos no mundo dos negócios.
Este órgão é exerce uma função distinta do PROCON. Podemos dizer
que o PROCON age diretamente em defesa do consumidor. Pois este é um
órgão governamental oriundo do Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor, que pertence ao Ministério da Justiça. Sua função é a proteção
dos interesses e dos direitos dos consumidores. Para tal registra reclamações,
recebe denuncias e toma iniciativas em defesa dos consumidores. As questões
apresentadas pelos consumidores são resolvidas nas conciliações, mediadas
pelo PROCON, entre a empresa (réu) e consumidor (autor). Em casos mais
relevantes o órgão tem autorização de multar/ interditar empresas e apreender
produtos impróprios. Os direitos básicos do consumidor assegurados pelo
PROCON são:
• Proteção da vida, saúde e segurança
• Educação para o consumo e liberdade de escolha de produtos e serviços
• Direito a informação
• Direito a Indenização.
• Proteção contra propaganda enganosa e abusiva
26
• Facilitação da defesa de seus direitos.
Os órgãos de defesa foram feitos para garantir o amparo ao
consumidor. Contudo, antes de se tornarem consumidores em si os indivíduos
são expostos à propaganda ou publicidade do produto ou do serviço a serem
adquiridos. Diante desse fato, podemos perceber que do mesmo modo que os
consumidores são amparados pela lei os órgãos publicitários são obrigados a
cumprirem certas regras que não prejudiquem o consumidor, sendo essas
determinadas pelo Conar. Além de conter advertências sobre publicidade no
Código Defesa do Consumidor.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1°. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omissão, capaz de Induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e
quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”
3.3 Da indenização
A indenização é um tipo de reparação civil que objetiva reduzir ou anular
o dano. Campos (2004 apud Andrade pag.13) declara que a indenização,
“nasceu para compensar um prejuízo, podendo dizer-se que, se não o reparou
efetivamente, o poderia ter feito.” Enfim, a indenização é uma tentativa de
compensar a lesão causada. Existem dois tipos de indenização: a
compensatória e a punitiva. A primeira considera-se a má conduta do autor,
objetivando a imposição de pena. Já a segunda considera-se o dano e a
posição da vítima.
Para que se aplique a indenização é importante identificar a prova e o
tipo de dano sofrido, podendo ser patrimonial ou extrapatrimonial. O que se
refere ao primeiro, é necessária a presença de uma prova cabal, visto que, o
dano material pode se mensurado. Por outro lado, o segundo tipo, o
extrapatrimonial ou moral, não necessita de uma prova concreta para
27
configurar a responsabilização do autor. No Código Civil Brasileiro de 2002 no
artigo 944 encontramos o seguinte: "A indenização mede-se pela extensão do
dano." Ou seja, a gravidade da lesão determina a indenização. Por exemplo,
quando o dano é patrimonial a restituição faz-se in natura ou pelo equivalente
pecuniário. O valor da indenização pode ser determinado com precisão, ou
seja, embora o bem material não possa ser totalmente reparado, a quantia de
valor de mercado pode ser recuperada. O que não ocorre com danos morais,
pois por ser de caráter extrapatrimonial fixar o valor da compensação é uma
tarefa complicada. Não há ressarcimento para apagar um prejuízo moral.
Neste caso, a indenização é compensatória. Sobre a delicadeza de se definir
uma indenização de dano moral Fernanda Bonatto diz:
Umas das dificuldades na reparabilidade do dano moral é o
seu arbitramento. Em razão do seu caráter extrapatrimonial, a
fixação do valor apto à compensação dos danos morais tem se
mostrado, e continuará se revelando, uma das mais complexas
tarefas a cargo do Poder Judiciário. (....) Inexistindo critérios
determinados e fixos para a quantificação do dano moral,
recomendável que o arbitramento seja feito com moderação,
atendendo às peculiaridades do Não é razoável o arbitramento
que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado
para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame
demasiado ao ofensor. Por esse motivo, o Superior Tribunal de
Justiça exerce controle sobre o valor das indenizações por
dano moral, de modo a garantir que seja fixado com
razoabilidade. O controle das indenizações também evita a
chamada
jurisprudência
lotérica,
ou
seja,
a
falta
de
uniformidade dos valores fixados a título de danos morais.
(BONATTO, 2011, pag. 140)
É sabido que cada caso apresenta suas dificuldades e definir uma pena
dependendo do dano pode gerar controvérsias. Mesmo assim, a lei brasileira
sempre zelará pela proteção da parte mais vunerável, quer dizer, a mais fraca.
28
Buscando sentenciar uma indenização justa que vise penalizar o autor
desencorajando-o a repetir a ação e compensar a vítima, quando possível.
29
CAPÍTULO IV
Estudo de caso: a oferta não cumprida pelo fornecedor
O CONCEITO
De acordo com dicionário jurídico a palavra oferta significa ato ou efeito
de oferecer. Que por sua vez, dentre as acepções encontradas no Dicionário
Aurélio está definida como por à disposição e apresentar ou propor para que
seja aceito. Seguindo esta linha de definições, também encontramos nos dois
dicionários os seguintes significados para o verbo cumprir: executar
pontualmente, tornar efetivas as prescrições de obedecer e tornar efetivo (o
que foi determinado, ou a que nos obrigamos ser da obrigação). Diante disso
podemos dizer que a oferta não cumprida está relacionada a algo que foi
oferecido, contudo não foi alçando.
4.1 As responsabilidades do fornecedor
Na atual atividade de comercialização o fornecedor tem deveres a
cumprir, sendo estes as responsabilidades pré-contratual e pós-contratual. No
entanto, antigamente era inexistente essas obrigações contratuais, visto que,
os contratos eram verbais e os acordos bilaterais. Além disso, valia o dito
popular "o que é acertado, não é caro!". Cabe ressaltar que devido o
surgimento da escrita houve a possibilidade de garantir os acordos comerciais
por mais tempo, pois agora tanto o fornecedor quanto o consumidor estavam
segurados pelo acordo formal.
A responsabilidade pré-contratual (culpa in contrahendo) está baseada
nos deveres do fornecedor, visto que, ainda não há um contrato escrito formal
que assegure o consumidor e nem há cláusulas que definem a obrigação do
fornecedor. No entanto, no Brasil essa doutrina, que surgiu na Alemanha, só
foi aceita em 1959 com as publicações do jurista Antônio Chaves.
A definição dada por Cavalieri Filho à fase pré-contratual é:
De acordo com, essa visão moderna do contrato como
processo identifica-se nele uma primeira fase que tem sido
30
chamada de pré-contratual,em que as partes iniciam os
contatos, fazem propostas e contra propostas – enfim as
tradicionais tratativas destinadas a reflexões e ponderações.
Embora nessa fase ainda não tenha ocorrido o encontro de
vontades, essas trativas podem gerar certa vinculação,
momente quando desperta confiança legitima expectativa, em
uma das partes(...)
(FILHO, 2011 pg.130)
Por isso, nesta fase inicial, o fornecedor tem como dever a colaboração
que significa informar e esclarecer dúvidas sobre produto, a proteção e a boa
fé objetiva. Cabendo esta garantir a lealdade para que não haja uma ruptura
abusiva das negociações e nem uma postura de mais benéfica.
Lopes (2006, pag. 47) Conceitua que a responsabilidade pós-contratual
(culpa post pactum) é uma projeção da responsabilidade pré-contratual,
guardando as devidas particularidades. Podemos dizer que a particularidade
está vinculada a proteção do consumidor. Porque a responsabilidade póscontratual é aquela em que há uma responsabilização pelos danos surgidos
depois da extinção do contrato. Resumindo ela dá conta dos danos que podem
ocorrer no término da ação comercial. É importante salientar que se houver
algum vício ou defeito o consumidor pode entrar com uma reclamação no
Procon e caso não seja atendido ele pode recorrer com uma ação judicial.
4.2 Estudo de caso
O Direito Civil no Código do Consumidor garante a todos o direito de
recorrer à justiça pelos danos causados por outrem. Havendo cláusulas que
protegem o consumidor dos danos causados pelo fornecedor do produto. A
partir dessa garantia dada pelo Estado, nos cabe questionar qual seria a
responsabilidade civil do fornecedor nas situações do consumo referente à
oferta não cumprida por ele.
Como apresentado anteriormente, é sabido que o fornecedor deve
cumprir com o seu dever sendo estes a responsabilidades pré-contratual e
pós-contratual. Assim para que se assegure o cumprimento desse dever a
31
Carta Magna assegura o consumidor tanto no sentido da oferta quanto contra
abusos
cometidos
pelo
fornecedor.
Essas
garantias
encontram-se
respectivamente no Código Defesa do Consumidor nos artigos 35 e 39.
Artigo 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à
oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e
à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se
normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)
Por estar assegurado perante Código de Consumidor, o consumidor
lesado deve recorrer à lei para que se faça justiça nos casos em que o
fornecedor não cumpra com o seu dever, causando danos tanto de natureza
grave quanto leve. Para demonstrar a eficácia do judiciário podemos observar
através da análise do episódio da pílula anticoncepcional Microvilar do
Laboratório Schering Brasil. Este caso, ocorrido no ano de 1998 afetando um
32
número considerável de mulheres, se enquadra perfeitamente na explicitação
da oferta não cumprida por parte do fornecedor.
A pílula
A pílula anticoncepcional é conhecida como um dos métodos
contraceptivos utilizados para controle da natalidade. Porém ela também é
recomenda para normalizar o ciclo menstrual, prevenir algumas doenças
ovarianas e no tratamento de acne (espinhas).
O primeiro registro de sua produção e comercialização é de 1960 nos
Estados Unidos. O segundo oriunda da Alemanha, posteriormente na Europa e
na Austrália até alcançar outros lugares. Por aqui a pílula teve seu registro
datado no ano de 1962. Na época o número de mulheres em idade reprodutiva
que faziam uso dessa medicação era de 21%.
Embora essa descoberta fosse um avanço, a utilização da pílula foi
bastante criticada, visto que, a possibilidade de evitar uma gravidez indesejada
trazia mudança no comportamento sexual das mulheres. Mas por outro lado,
também permitiu um planejamento familiar mais seguro.
Sua função é inibir a ovulação não permitindo o processo natural da
fecundação, ou seja, o encontro do espermatozóide com o óvulo. Na sua
composição há hormônios femininos que são produzidos pelo ovário como o
estrogênio e Progestogênio. No entanto há possibilidade de uma dosagem
mais forte e outra mais fraca desses hormônios, atendendo a uma
determinada clientela. Pois quanto menos dosagem hormonal mais custoso se
torna o medicamento.
A ingestão deve ser diária e sempre no mesmo horário. As cartelas são
comercializadas com 21 ou 28 comprimidos. Como qualquer medicamento,
pode haver efeitos colaterais, variando de mulher para mulher. Dentre eles os
mais comuns são: retenção de líquido, alteração de humor e seios doloridos.
O laboratório
A empresa farmacêutica Schering foi criada no ano de 1851 na
Alemanha. Por aqui chegou ao ano de 1923 se instalando na cidade do Rio de
33
Janeiro. Após Trinta e oito de Brasil a empresa abriu uma nova sede no Estado
de São Paulo, local onde lançou seu primeiro contraceptivo oral no País.
Com mais de 130 anos em pesquisa e desenvolvimento em
medicamentos para saúde feminina o laboratório Schering se destaca pela
variedade de seus produtos, tais como: polivitamínico, contraceptivos e
hormonais terapêuticos.
Atualmente a Shering é líder em produtos contraceptivos. Só no Brasil a
estimativa de mulheres que consomem seus medicamentos é de quatro
milhões de brasileiras. Os contraceptivos orais mais utilizados são: Microvlar,
Diane, Neovlar, Triquilar e Yasmin.
Dentre os medicamentos supracitados o Microvlar é o mais acessível.
Seu custo é em média de cinco reais por cartela. Tornando o contraceptivo
mais utilizado pelas mulheres das classes mais baixas da sociedade.
No final dos anos 1990 o laboratório Schering colocava em teste uma
máquina embaladora. Para verificar o funcionamento do equipamento, foram
fabricados cerca de 600 mil comprimidos do anticoncepcional Microvilar,
contendo em sua composição farinha, e não hormônios que evitassem a
gravidez.
Por algum descuido ou negligência, as pílulas sem principio ativo
chegaram até o mercado consumidor alterando a vida das mulheres que
tomavam o medicamento para prevenir a gravidez.
De acordo com a lei do Estado brasileiro o fornecedor ao colocar algo a
venda está se responsabilizando pelos danos que podem surgir posteriormente
e também pela oferta não cumprida. Ambas as demandas presentes no
Código de Defesa do Consumidor, como veremos no artigo 12:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e
o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto,
fabricação,
construção,
montagem,
fórmulas,
manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
34
Asseguradas pela justiça as vítimas entraram com uma ação contra o
laboratório Shering. O doutrinador Cavalieri Filho defende a idéia de que há
vasto número de direitos básicos do consumidor, vejamos:
Poder-se-ia pensar, então, estar-se diante de um número
reduzido de situações assim enquadráveis e, por conseguinte,
seriam “básicos” apenas os direitos expressamente previstos
em lei. Grave equivoco.Muito ao contrário do que se poderia
supor, é vastíssimo o elenco de direitos e interesses dos
consumidores
espalhados
por
todo
o
ordenamento
jurídico,que, desse modo,reveste-se de caráter interdisciplinar
afetando praticamente todos os ramos do direito.
(FILHO, 2011 pg.90)
Inicialmente o caso foi julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em
primeira e segunda estância. Porém, como fora comercializado em grande
número, houve mais de 200 ações. As ações movidas foram de danos morais,
danos estéticos e danos materiais. Não concordando com a decisão dos
desembargadores, o caso também foi julgado no Supremo Tribunal de Justiça.
A acorda do Superior Tribunal de Justiça tentou supriu com a necessidade de
cada demandante. Pois, mesmo que todas as mulheres tenham entrado com
o mesmo pedido, o Judiciário é obrigado a julgar e sentenciar de modo distinto
cada caso.
As famílias afetadas entraram com uma ação individual recorrendo à
indenização. Uma das assessoras do PROCON relatou que para a indenização
fosse efetiva, as vítimas deviam apresentar provas do uso do medicamento
com composto de farinha. Essas provas seriam notas fiscais, cartela e
prontuários médicos.
A batalha na justiça se estendeu por quase uma década, pois para cada
ação o laboratório buscou a sua defesa. No entanto as algumas vítimas
ganharam ação. Como por exemplo, o caso da consumidora Maria das Graças
Souza e seu filho M.H.L.A. por determinação do juiz Airton Pinheiro de Castro,
da 3ª Vara Cível Central da Capital, (SP) a sentença favoreceu a consumidora.
35
O laboratório foi obrigado a pagar a quantia de R$ 350 mil, acrescida do dano
material, que equivale ao pagamento do plano de saúde da criança até que a
mesma complete 21 anos. Além de pagar uma pensão mensal no valor de dois
salários mínimos (R$ 700).
Além das indenizações pagas para cada família, a empresa foi multada
em R$ 2,7 milhões. O ministério da saúde também adotou outras medidas, em
22 de junho de 1998 determinou a retirada do anticoncepcional Microvlar do
mercado e, posteriormente, proibiu a produção do medicamento e interditou a
fábrica.
A Lei do Estado Brasileiro assegura o consumidor tanto no sentido da
oferta quanto contra abusos cometidos pelo fornecedor. Essas garantias
encontram-se respectivamente no Código Defesa do Consumidor nos artigos
35 e 39. (como já mencionado anteriormente)
No que concerne o artigo 35 quando não há cumprimento da oferta, o
consumidor deve aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente
(artigo35 §1 alínea 2). No caso da pílula, como não havia possibilidade de
troca, o consumidor não teria a prestação do serviço equivalente. Sendo o
fornecedor totalmente responsabilizado pelo dano causado ao cliente.
Se observamos o do artigo 39 Das Práticas Abusivas parágrafo primeiro
alínea oito que diz:
“colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se
normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)”
Podemos argumentar que houve uma falta de responsabilidade na fase
pré-contratual, pois o laboratório colocou no mercado, por descuido, uma
medicação em fase de teste e com sua composição alterada. Com isso não
respeitando o principio da proteção e da boa fé objetiva dos contratos.
Embora o Laboratório não possa ser acusado por dolo, ele foi acusado
de negligência, pois sua conduta foi contra os princípios éticos, uma vez que,
36
ele como fornecedor, deveria averiguar a composição dos seus produtos. Além
disso, o caso poderia ter sido mais grave se alteração fosse em um
medicamento que colocasse o indivíduo em risco de morte.
Portanto, ao refletirmos sobre que fora discutido neste trabalho,
considerando desde a fase pré-contratual até as práticas abusivas cometidas
pelo fornecedor, devemos, como juristas, analisar cabalmente as intenções
dos fornecedores no ato da comercialização na fase pré-contratual para que
nenhum consumidor seja lesado e que sempre seja assegurado pela nossa lei.
37
CONCLUSÃO
Após a leitura de todos os doutrinadores citados, do Código Civil, do
Código do Consumidor e da sentença sobre o tema. Observou-se que o
assunto referido da oferta não cumprida apresenta uma carga teórica muito
grande que se aplica nos casos práticos. Pois o Direito do Consumidor é
levado com seriedade, devido à carga de produtos e serviços expostos que
nem sempre fornecem o que está previsto em lei.
Reconhecemos, portanto que além de haver uma punição maior para
fornecedores que lesam de forma agressiva o consumidor, também deveria
haver uma vigilância maior nos produtos e no cumprimento dos propósitos
apresentados por eles.
Por fim, o fato de o consumidor se lesado e o caso ser, muitas das
vezes, bem resolvido não torna o dever do fornecedor inexistente. O processo
ideal em uma sociedade de consumo seria uma averiguação efetiva nas
indústrias e comércios. Para que quando o produto chegasse ao seu destino
final não gerasse danos ou lesões, apenas satisfação pelo bem ou serviço
adquirido.
38
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Revista Eletrônica do Curso de Direito Da UFSM Novembro de 2006– Vol. 1,
N. 3, p 44-54ISSN – 1981-3694 Disponível em: <
http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v1n3/a4.pdf>
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
02
RESUMO
03
METODOLOGIA
04
SUMÁRIO
05
INTRODUÇÃO
06
CAPÍTULO I
A história da sociedade de consumo
08
1.1 A sociedade de consumo
08
1.2 A formação da sociedade de consumo no Brasil
11
1.1.3 O conceito de consumidor e de fornecedor
12
CAPÍTULO I
A responsabilidade civil
15
2.2.1 A história da responsabilidade civil
15
2.2 Categorias da responsabilidade civil
18
2.3. Conduta do autor
19
CAPÍTULO III
O consumidor e seus direitos
22
3.1 Direito do Consumidor
22
3.2 Órgão de defesa
24
3.3 Da indenização
26
CAPÍTULO IV
Estudo de caso
29
4.1 As responsabilidades do fornecedor
29
4.2 Estudo de caso
30
CONCLUSÃO
37
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
38
BIBLIOGRAFIA CITADA
40
ÍNDICE
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