ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL - CADE
PARECER ProCADE Nº 456/2005
PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO Nº 08700.002610/2005-85
REQUERENTES: NOVARTIS AG
HEXAL AG
RELATOR: CONSELHEIRO LUIZ FERNANDO RIGATO VASCONCELLOS
EMENTA:
PEDIDO
DE
REAPRECIAÇÃO
–
SUBMISSÃO TEMPESTIVA. NÃO SUBSUNÇÃO
DA HIPÓTESE AO QUE PRECEITUA O ART. 10
DA RESOLUÇÃO 15/98 DO CADE – PARECER
PELO
NÃO
CONHECIMENTO
E
IMPROVIMENTO.
RELATÓRIO
Trata-se de PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO oposto pela Novartis AG ao
acórdão proferido por este CADE na Sessão Ordinária nº 348, realizada em 18
de maio de 20051, com fulcro nos artigos 10 e 11 da Resolução 15/98 do
CADE.
Sustenta a recorrente que em referida decisão o Plenário deste CADE
decidiu aprovar, por unanimidade, a operação envolvendo a recorrente e a
Hexal, apresentada nos autos do AC 08012.002243/05-78, exigindo, no
entanto, a adequação dos prazos de vigência descritos nos itens 2 e 3 do
contrato de Compra e Venda e de Transferência de Ações, que contemplam,
respectivamente, cláusula de não aliciamento de empregados e cláusula de
não concorrência.
1
DOU, seção 1, de 04.07.2005, p. 45.
1
Admite que, de fato, por ocasião da celebração do instrumento
contratual as partes teriam acordado como termo inicial a data do fechamento
da transação, o que até a ocasião do julgamento da operação não teria
ocorrido.
Destaca trecho da decisão em que o douto Relator indicou a alteração
do instrumento de cláusula (item 2, capítulo XI do Contrato), sugerindo que o
não aliciamento de empregados se restringisse àqueles que detivessem
informações sigilosas ou segredos comerciais, no que restou vencido.
Acresce que em 06 de julho de 2005, dando cumprimento parcial à
decisão desta Autarquia, protocolizou aditamento ao referido instrumento
contratual, comprovando que a cláusula de não concorrência terá a duração de
três anos a contar da data da assinatura do contrato, ou seja, a partir de 17 de
fevereiro de 2005.
Considerando cumprida a decisão no que se refere ao não aliciamento
de empregados, dirige o pedido de reapreciação apenas à restrição
relacionada ao termo de vigência da cláusula de não aliciamento de
empregados, colacionando excerto de voto proferido no julgamento do AC
08012.000777/2005-60, no intuito de comprovar que o CADE tem preferido não
intervir acerca de disposições que atinjam relações trabalhistas.
Por fim, requer seja o pedido de reapreciação conhecido e julgado, sob o
argumento de ocorrência de fato novo, assim considerado o fechamento da
operação, solicitando, ainda seja desconsiderada a condição referente ao
termo inicial da cláusula de não aliciamento de empregados e caso tal condição
seja mantida, não seja a Recorrente obrigada a realizar nova alteração nos
termos do Contrato para alterar o termo inicial de não aliciamento, haja vista
que o fechamento ocorreu em 06.06.2005.
2
DA TEMPESTIVIDADE
Considerando que o prazo fixado no julgamento do Ato de Concentração
08012.005104/99-51 para a realização de alterações na cláusula XI foi de 30
dias e a protocolização do Pedido de Reapreciação se deu em 03.08.05, é
tempestiva a apresentação do presente pedido nos termos do art. 12, II da
Resolução 15/98 do CADE, in verbis:
Art. 12. O direito de requerer a reapreciação será exercido:
(...)
II – no prazo fixado para a desconstituição do ato, ou no prazo para a manifestação
das requerentes sobre as condições da aprovação.
DA ADMISSIBILIDADE
Com base no art. 50 da Lei 8.884/94, segundo o qual “as decisões do
CADE não comportam revisão no âmbito do poder executivo...”, esta
Procuradoria vem entendendo que a lei acabou por determinar, como regra, a
irrecorribilidade das decisões do Plenário deste Conselho, ou seja, a vedação
de
interposição
de
Recurso
Administrativo,
o
que
só
poderá
ser
desconsiderado em situações excepcionalíssimas, e desde que previstas em
norma própria.
Ressalte-se ainda que a inexistência do duplo grau de jurisdição nos
processos administrativos, por vezes atacada como inconstitucional, não
encontra qualquer vedação seja no âmbito da Constituição Federal, seja em
sede de legislação infra-constitucional. Nesse sentido, tece interessante
comentário o ilustre ex-Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Júnior, na decisão
do Pedido de Reapreciação na Impugnação ao Auto de Infração 0080/2000:
“Preliminarmente é importante deixar claro, desde logo, que não creio existir um
princípio constitucional ao duplo grau de jurisdição que pudesse ser admitido de
forma absoluta na esfera administrativa.
Saliente-se que muitos doutrinadores questionam tal idéia até mesmo na esfera
judicial. Para tanto bastaria pensar na inexistência do duplo grau de jurisdição nos
feitos de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Para as decisões de
tal natureza simplesmente não cabem recursos na esfera judicial. Frise-se que não
3
caberá recurso nem mesmo se a matéria julgada originalmente for de natureza
penal.”
Assim, valendo-se do exemplo dado pelo ilustre Conselheiro e
estabelecendo uma comparação entre os casos de competência originária do
STF e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, teremos casos
bastante semelhantes, diferenciando-se tão somente quanto ao âmbito: um
judicial, outro administrativo.
Isto porque este Conselho, como órgão judicante do SBDC, tal como o
STF no caso citado, representa não só a autoridade competente, mas também
a única e última instância - em sede administrativa, de matéria concorrencial.
Admite-se, no entanto, em caráter excepcional, o conhecimento e
eventual provimento do pedido de reapreciação, caso o mesmo se justifique (i)
mediante apresentação de circunstância fática nova, (ii) que se tenha tido
conhecimento após o julgamento e, ainda, que (iii) traga elementos suficientes
para modificar o entendimento antes firmado, nos termos do art. 10 da
Resolução 15/98 do CADE, fatos não verificados, no caso concreto, como se
abordará a seguir.
DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA DOS VENDEDORES
Da análise dos autos, a solicitação feita pelo CADE no julgamento do
Ato de Concentração de nº 08012.002243/05-78, de adequação do capítulo XI
do contrato, decorreu de da intenção de se verificar, como restou sobejamente
demonstrado na diligência e no voto condutor, se o sentido atribuído ao referido
capítulo se coadunava com o restante do contrato e com as peculiaridades da
operação. Nesse intuito, o douto Relato formulou diligência às requerentes2,
solicitando às requerentes que esclarecesse significado da expressão “Data de
fechamento”, eis que estava sendo considerada para efeito de contagem de
tempo para os acordos ali estabelecidos; que afirmassem ou não sua
existência, e, nesta última hipótese, que indicassem a previsão para o
fechamento da operação.
2
Ofício Gab.LFRV nº 1281/05, de 12 de maio de 2005, fls. 428 dos autos.
4
Em resposta encaminhada a este CADE em 17 de maio de 20053 as
requerentes assim se posicionaram:
“As requerentes informam que a Data de Fechamento da operação está prevista pra
ocorrer no final de maio/2005. O fechamento (conclusão) da operação se dará no
momento em que todas as condições previstas no Contrato de Venda e Transferência
de Ações e Participação Acionária para a transferência das ações da Hexal para a
Novartis forem satisfeitas pelas partes”.
O pronto atendimento da diligência pelas então requerentes não trouxe
aos autos elementos que pudessem alterar a convicção do julgador. O CADE,
enquanto autoridade julgadora, deve proferir suas decisões com base em
dados
que
garantam
o
alcance
dos
fins
pretendidos
pela
lei
e
conseqüentemente, à coletividade, de forma que cause menos gravames aos
envolvidos no processo, seja em sede de conduta ou de estruturas. No entanto,
isso não significa que o Conselheiro-Relator deva abdicar da segurança
jurídica, elemento necessário à sua manifestação em todos os feitos no
processo, inclusive quando há provocação para que sejam fornecidos pela
requerente elementos que lhe viabilizem manifestação mais favorável, em
prestígio ao contraditório e a ampla defesa. Ficando a parte inerte, o julgador
não pode esperar pela conclusão sine die dos fins privados para decidir os
processos que lhe são distribuídos, até porque a Lei 8.884/94, em seu artigo
54, §§ 6º e 7º, estabelece prazo para a manifestação deste Conselho e
hipótese de preclusão consumativa, na inobservância do prazo por parte da
Autarquia, máxime em hipótese, como se afigura a presente, em que os
elementos contratuais e a estrutura do mercado são mais que suficientes para
formar sua convicção.
Como restou demonstrado pelo ilustre Conselheiro Celso Fernandes
Campilongo, em voto vista proferido no julgamento do Pedido de Reapreciação
formulado nos autos do AC 08012.007405/98-47, onde figuravam como
3
Fls. 445.
5
interessadas TVV Terminal Vila Velha e Companhia Docas do Estado do
Espírito Santo:
“Na oportunidade, o ilustre Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Júnior exarou voto vista
em que enumerou uma série de razões para a inadmissibilidade de qualquer recurso
das decisões de mérito do CADE, destacando-se (i) a necessidade de observância do
princípio da segurança jurídica, que teria como pressuposto a permanência das
decisões; (ii) a necessidade de se afastar – novamente em nome da segurança jurídica
– o risco de que a cada mudança de composição do Plenário do CADE, proceda-se à
reapreciação das decisões tomadas pela composição anterior; (iii) a necessidade de se
considerar que as decisões do CADE, especialmente aquelas relativas a atos de
concentração, afetam interesses transindividuais, de maneira que as incertezas quanto
ás mesmas podem afetar um sem número de interessados e a própria estabilidade e
segurança do mercado...”
A observância do que estabelecem os mencionados dispositivos da Lei
antitruste são decorrentes da necessidade do CADE, como ente da
Administração Pública Federal, ficar adstrito à legalidade, como princípio
constitucional a ser observado,
com toda plenitude na prática de atos
administrativos. As decisões, assim como o prazo de suas manifestações são
na verdade, decorrentes do poder o poder – dever do CADE, enquanto
administrador, em cumprir as disposições legais, sem que haja possibilidade de
renunciar ou deixar de exercê-lo, conforme preleciona Hely Lopes Meirelles4:
" ... A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o
administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar,
civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está
condicionada ao atendimento da lei.
(...) O poder administrativo, portanto, é atribuído à autoridade para remover os
interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o
poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no Direito Privado o poder de
agir é uma faculdade, no direito Público é uma imposição, um dever para o agente
que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que
exigem sua atuação.”
4
Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, Ed. Malheiros, 1993.
6
Cumprida a atividade instrutória, com a ampla participação da parte para
apresentar dados e informações que lhe garantissem resultado mais favorável,
sua resposta pouco esclarecedora não impede ao Conselheiro-Relator, como
destinatário dos elementos de conviccção produzidos no processo, colher nos
autos os elementos necessários para que profira, no caso concreto, decisão
que harmonize os interesses privativos das requerentes com os interesses de
toda a coletividade. Como nos lembra Theodoro Júnior5, “o juiz não pode
eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e negar a
justiça postulada pelas partes”.
Some-se à isso que a decisão, bem motivada, restou do livre
convencimento do julgador dos elementos que lhe foram apresentados. Não
há, s.m.j., necessidade de reforma da decisão, eis que a fixação do prazo da
cláusula de não concorrência foi feita com base em posições reiteradas deste
Conselho e das características da própria operação, como se observa da
leitura de fls. 464/465.
Nesse sentido, como bem destacou o voto relator, apesar da cláusula ter
sido vinculada ao fechamento, em outro ponto do contrato (capítulo III, item 1,
letra “a”) a Compradora, Novartis AG, adquire capacidade de tomar decisões
mercadologicamente relevantes na empresa vendida a partir da assinatura do
contrato. Como ainda destacado no voto, tanto assim acreditaram as
requerentes que consideraram tal data para a protocolização da operação
perante às autoridades nacionais de defesa da concorrência. Some-se a isso,
ainda, o fato de ter resultado da operação sobreposição horizontal em diversos
produtos, o que torna de difícil contestação a possibilidade da manutenção da
concorrência entre a adquirente e a adquirida.
Não vejo, portanto, como se caracterizar, diante dos fundamentos da
própria decisão a presença de fato novo que enseje a reapreciação do
5
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Forense, 41ª ed., RJ, 2004, p.
384.
7
processo pelo CADE, não merecendo o Pedido de Reapreciação sequer ser
conhecido pelo Plenário do CADE.
DA CLÁUSULA DE NÃO ALICIAMENTO DE EMPREGADOS
No que se refere à cláusula de não aliciamento de empregados, a
Recorrente aduz considerá-lo razoável, mas ao mesmo tempo ressalta que a
maioria dos membros do Plenário entende que tal limitação somente pode ser
feita quando houver algum reflexo antitruste.
Por oportuno, traz-se à baila o entendimento do douto relator no que se
refere a esse ponto:
“7. Da cláusula de não concorrência dos empregados
No que diz respeito à cláusula de não concorrência de empregados estabelecida no
item 2 do capítulo XI do “Contrato de Compra e Venda e Transferência de Ações e
Participação Acionária”, pode-se observar, conforme apontado pela Procuradoria do
CADE, que as expressões “qualquer funcionário” e “futuros empregados” possuem
amplitude superior aquela estritamente necessária a proteger segredos de negócios
das empresas envolvidas. Em seus expressos temos:
“Os Vendedores comprometem-se a partir da data deste instrumento até um período
de cinco anos a contar da Data do Fechamento, sem o consentimento prévio por
escrito da Compradora, não causar nem influenciar ativamente qualquer funcionário,
agente ou consultor (exceto advogados, banqueiros de investimentos, contadores
públicos certificados e consultores fiscais) na data deste instrumento ou no futuro
empregados ou contratados pó qualquer das Empresas Hexal, a trabalhar de
qualquer forma para qualquer dos Vendedores para um empreendimento em que
qualquer dos Vendedores possuam uma participação ou para um concorrente ou
rescindir uma relação existente com qualquer das Empresas Hexal. Isso não se
aplicará a nenhuma atividade de qualquer dos Vendedores para a Empresa Hexal.”
Conforme mencionado acima, tais cláusulas destinam-se à proteção de informações
de negócios e são consideravelmente mais importantes naquelas indústrias
intensivas em capital humano nas quais parte significativa de seus ativos são
intangíveis e, portanto, carecem de proteção adequada. Entretanto, os termos gerais
com os quais tal cláusula é redigida transborda tal finalidade, estendendo o critério
de não concorrência a todos os funcionários ou empregados da compradora.
8
As cláusulas de não concorrência de empregados devem estar restritas aqueles que
detêm informações sigilosas ou segredos comerciais dos negócios da empresa
objeto da operação.
Ainda no que diz respeito à cláusula de não concorrência de empregados, ao prazo
de vigência ali estabelecido ficou assim estipulado: “... a partir da data deste
instrumento até o vencimento de um período de cinco anos a contar da data de
fechamento...”. Vale aqui a mesma análise feita para a concorrência dos
vendedores. Considera-se a data da assinatura do contrato a data em que a
Compradora torna-se capaz de tomar decisões mercadologicamente relevantes na
empresa vendida.”
Para garantir que a livre concorrência seja mantida nas operações que
se enquadram nos dispositivos que contemplam o controle de estrutura na Lei
8.884/84, inclusive no que se refere ao ativo “humano”, deve o CADE orientar,
quando necessário, sejam eliminados os excessos das cláusulas que
envolvam empregados, por representarem, em muitas hipóteses, como restou
demonstrado pelo i. Conselheiro-Relator no caso concreto, em imposição
excessiva que inibe, quando não impede as relações concorrenciais.
Desnecessário lembrar ainda que o texto constitucional, em seu artigo
1º, IV indica
como fundamento da República Federativa do Brasil o valor
social do trabalho e a livre iniciativa, e no artigo 170, caput, afirma dever a
ordem econômica estar fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa,
o que reforça o seu status de norma-princípio.
Sem dúvida, as normas constitucionais que orientam ordem econômica
imprimem na análise das limitações impostas em cláusulas de trabalho e
emprego por autoridades de concorrência nacionais pode muitas vezes fazer
com que as decisões tomadas por autoridades antitruste de outros países
tenha reflexos menos evidentes sobre o que dispõem os concorrentes a esse
respeito nas transações analisadas por essas autoridades antitruste6.
6
Essa idéia de certa forma é expressada no voto de vista proferido pelo Conselheiro Roberto Pfeiffer no
julgamento do Ato de Concentração nº: 08012.005540/2004-94 ; Requerentes: E. I. Du Pont de Nemours
and Company, Du Pont do Brasil S.A. e BioSentry, Inc.; Advogados: Cristina Rezende da Silva, Gustavo
Emílio Contrucci Alexandrino de Souza, Fabiana Klajner Leschziner e outros.
Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado
9
No sistema pátrio, segundo o Ministro Eros Grau7, “o princípio da
liberdade de concorrência ou da livre concorrência assume, no quadro da
Constituição de 1988, sentido conformado pelo conjunto dos demais princípios
por ela contemplados; seu conteúdo é determinado pela sua inserção em um
contexto de princípios, no qual e com os quais subsiste em harmonia”.
Ainda segundo o festejado jurista8, o conteúdo da livre iniciativa é bem
mais amplo que a mera liberdade de iniciativa econômica, alcançando também
a liberdade de trabalho:
“São fundamentos da República, isto é, do Brasil, entre outros, o valor social do
trabalho e o valor social da livre iniciativa. A ordem econômica (mundo do ser) deve
estar fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa – a Constituição
consagra, aí, note-se, valorização do trabalho humano e livre iniciativa, simplesmente.
A livre iniciativa, ademais, é tomada no quanto expressa de socialmente valioso; por
isso não pode ser reduzida, meramente, à feição que assume como liberdade
econômica, empresarial (isto é, da empresa, expressão do dinamismo dos bens de
produção); pela mesma razão não se pode nela, livre iniciativa, visualizar tãosomente, apenas, uma afirmação do capitalismo. Assim, livre iniciativa é expressão
de liberdade titulada não apenas pelo capital, mas também pelo trabalho (grifos no
original)”.
Por todo o exposto, opina esta Procuradoria pelo não conhecimento do
presente Pedido de Reapreciação. Caso o mesmo venha ser conhecido,
sugere esta Procuradoria seu não provimento, mantendo-se as exigências
estabelecida no julgamento do Ato de Concentração de nº 08012.002243/0578.
É o parecer, s.m.j.
Brasília, 26 de agosto de 2005.
Karla Margarida M. Santos
Procuradora federal/CADE
7
8
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3ª ed. Malheiros: SP, 1997, p. 234.
Op. cit., p. 235.
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