TUTELA ANTECIPADA EM FACE DE
PEDIDO INCONTROVERSO
ALESSANDRO SALES NERI
ADVOGADO DO CONTENCIOSO CIVIL
PÓS GRADUADO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL E
PÓS GRADUANDO EM DIREITO DESPORTIVO
Palavras chave: Tutela antecipada; requisitos para antecipação de tutela; incontroverso;
cognição exauriente; diferença entre antecipação de tutela e tutela antecipada.
Sumário: 1. Introdução; 2. O Instituto da antecipação de tutela; 3. Distinção entre
antecipação de tutela e tutela antecipada; 4. Requisitos da antecipação de tutela; 5. O
pedido incontroverso; 6. A tutela antecipada em face de pedido incontroverso e seus
requisitos; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.
1. Introdução
Como é sabido, nosso ordenamento pátrio tem procurado se estruturar
com procedimentos capazes de fornecer aos cidadãos tutela jurisdicional adequada, isto
é, com procedimentos que possibilitem resultado igual ou o mais próximo ao que seria
obtido se espontaneamente observados os preceitos legais, o que sempre foi levantado
por LUIZ GUILHERME MARINONI.
Diante dessa procura, foi que, com a Lei n.º 8.952, de 13.12.94, o
legislador, com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos litígios, instituiu em
nosso ordenamento jurídico o Instituto da Antecipação de Tutela, que visa harmonizar
os direitos dos cidadãos, sem, contudo, dirimir garantias constitucionais e
infraconstitucionais e sem tolher o direito substancial da parte que tem razão. Referido
instituto teve importante modificação em 07.05.02, com o advento da Lei 10.444, pois
autorizou a concessão da tutela antecipada também quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parte deles, mostrar-se incontroverso, o que é diferente da antecipação de
tutela, o que vejamos, será objeto principal de nosso estudo.
Decidimos por este tema por acreditar que a antecipação de tutela por si
só já era de suma importância para o dia a dia do operador do direito, e esta última
modificação acabou por melhorar ainda mais este instituto, uma vez que permite a
distribuição eqüitativa do ônus do processo, de forma rápida, através de uma cognição
exauriente, já que o único requisito necessário é a incontrovérsia, diferente das demais
hipóteses que autorizam a antecipação de tutela.
Assim, o presente estudo compreenderá a disciplina estabelecida no § 6º
do artigo 273 do Código de Processo Civil, já que este dispositivo a nosso ver
possibilitou a cisão da sentença de mérito, com requisitos próprios, ou seja, decisão
definitiva com procedimentos de execução provisória, conforme será demonstrado
abaixo.
2. O Instituto da Antecipação de Tutela
O Instituto da Antecipação de Tutela tem suas origens nos interdicta do
direito romano clássico, quando tais medidas provisórias eram concedidas com base no
pressuposto de serem verdadeiras as alegações de quem as pedia e no real perigo da
demora, conforme afirmado por ELIANE SILVA DE SOUZA1.
1
Artigos Jurídicos. Conceito de Antecipação de Tutela. Eliane Silvana de Souza. www.advogados.adv.br
2
Para ISMAEL MARINHO FALCÃO2 a antecipação de tutela foi
inspirada na necessidade de suprir deficiências que o sistema preventivo apresentava. Já
para JEFERSON GONZAGA3 a antecipação de tutela foi criada pelo legislador com o
objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio.
É claro que a criação desse instituto visava salvaguardar o direito à
inafastabilidade da Jurisdição, para apreciar a lesão ou a ameaça a direito, previsto no
artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, protegendo assim os bens jurídicos,
com observança do devido processo legal, do princípio da proporcionalidade ou
razoabilidade, solucionando o conflito entre a segurança jurídica e a economia
processual, com entrega de uma solução célere e efetiva.
No Brasil a possibilidade de forma geral para concessão de antecipação
de tutelas ocorreu com o advento da Lei n.º 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273
do Código de Processo Civil. Com essa nova redação possibilitou-se de forma
generalizada, desde que preenchidos certos requisitos, a concessão de antecipação de
tutelas em todos os processos de conhecimento.
Isto porque, como ensina MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES 4,
“se antes as situações em que havia tal possibilidade dependiam de expressa previsão
de lei (numerus clausus) e do preenchimento de requisitos específicos (v.g., nas
possessórias, esbulho, turbação ou ameaça há menos de ano e dia; nos alimentos
provisórios, prova pré-constituída do dever alimentar), hoje a tutela antecipada pode
ser concedida em qualquer processo de conhecimento (numerus apertus), desde que
preenchidos os requisitos gerais enumerados no CPC, art. 273.”
Portanto, de forma clara e objetiva, antecipação de tutela nada mais é do
que uma decisão interlocutória, concedida como adiantamento provisório do pedido do
2
Jus Navigandi. Distinção entre os casos de tutela cautelar e os de antecipação de tutela.
http://jus2.uol.com.br/texto.asp?id=872
3
WebArtigos.com. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. Jéferson Gonzaga. www.webartigos.com
4
Novo curso de direito processual civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento (1ª parte)? Marcus
Vinicius Rios Gonçalves. 5ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 296.
3
autor, desde que presente à verossimilhança, o perigo de dano irreparável e a aparência
do direito.
Se diz, que se trata de decisão interlocutória concedida como
adiantamento provisório do pedido do autor, pois, pode ser revogada a qualquer tempo,
porque compreende análise cognitiva sumária do pedido.
MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES5 corrobora com este
entendimento quando afirma que antecipação de tutela “consiste na possibilidade de
antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença. Com isso, satisfaz-se
provisoriamente a pretensão posta em juízo. Por seu intermédio, o juiz concede,
antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório.
Ao antecipar os efeitos da sentença, ela permite que o favorecido obtenha os mesmos
benefícios que só adviriam com a sua prolação.”
Não é diferente o entendimento de LUIZ RODRIGUES WAMBIER6
quando diz que “segundo esse dispositivo, o juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação
formulada pelo autor. Além disso, cumulativamente ao requisito da presença de prova
que permita convicção de verossimilhança, deverá haver ou (inciso I) fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação, ou (inciso II) a caracterização do abuso do
direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR7 reafirma tal posição quando
informa que “dentro do quadro de reformas do Código de Processo Civil, a inovação
mais importante instituída pela Lei n.º 8.952, de 13.12.1994, foi sem dúvida a que
5
Novo curso de direito processual civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento (1ª parte)? Marcus
Vinicius Rios Gonçalves. 5ª ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p.297.
6
Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento/Luiz Rodrigues Wambier,
Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 9ª ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.322.
7
Curso de direito processual civil. Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.338.
4
autoriza o juiz, em caráter geral, a conceder liminar satisfativa em qualquer ação de
conhecimento, desde que preenchidos os requisitos que o novo texto do art. 273
arrola.”
Esse instituto foi, portanto, um dos mais importantes introduzidos em
nosso sistema processual.
Visando dar mais amplitude ao referido artigo e procurando dar
celeridade aos processos, em 07 de maio de 2002, foi introduzido pela Lei n.º 10.444 o
§ 6º ao artigo 273, que estabelece que a tutela antecipada também possa ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Veja que aqui estamos diante de tutela antecipada e não de antecipação de tutela,
conforme será melhor demonstrado abaixo.
Com a entrada em vigor da referida Lei, passou-se então a existir três
hipóteses para concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC): a conjugação da prova
inequívoca e a verossimilhança da alegação (caput) com o receio de dano irreparável ou
de difícil reparação (inciso I) ou com o abuso do direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório do réu (inciso II); e quando um ou mais pedidos cumulados, ou
parcela deles, mostrar-se incontroverso (§ 6º).
Com isso nas palavras de LUIZ GUILHERME MARINONI8 “a tutela
antecipatória, agora expressamente prevista no Código de Processo Civil (art. 273), é
fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o
equívoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do
tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta
importância para a efetividade do processo, não porque abre oportunidade para a
realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação, como também, porque permite a antecipação da realização dos
8
A antecipação da tutela na reforma do processo civil. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo. Malheiros editora
Ltda. 1995. p 19.
5
direitos no caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do
réu”.
Portanto, a função da antecipação da tutela de forma geral é a de permitir
que a proteção jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva, como bem observa LUIZ
RODRIGUES WAMBIER9.
Assim, confira como ficou o artigo 273 do Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994)
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461,
§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a
qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994)
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo
até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
9
Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento/Luiz Rodrigues Wambier,
Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 9ª ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 321.
6
Apenas a título de conhecimento, o artigo 273 do Código de Processo
Civil é o carro chefe do instituto da antecipação da tutela. Contudo, referido instituto
também é encontrado nos artigos 461 e 461-A do mesmo diploma legal.
3. Distinção entre antecipação de tutela e tutela antecipada
Para que se entenda de forma clara e precisa o instituto da antecipação de
tutela e, visando justiçar o entendimento que aqui se defenderá abaixo, no que diz
respeito à possibilidade de cisão da sentença em virtude de pedido incontroverso, é
imprescindível que se tenha em mente a distinção entre tutela antecipada e antecipação
de tutela.
Muitos operadores do direito pensam que se trata da mesma coisa.
Todavia não é, e sua distinção é de suma importância quando da aplicação do instituto,
visto que, não só o define como também vincula expressamente condições para sua
concessão.
A tutela antecipada utilizada pelo legislador no § 6º do artigo 273 do
Código de Processo Civil deve ser entendida como a entrega definitiva da pretensão do
autor, isto porque, distingue-se da antecipação da tutela, pela ausência dos requisitos
necessários para a concessão da medida, previstos nos incisos e demais parágrafos do
mencionado artigo, ou seja, de prova de verossimilhança, do periculum in mora e da
aparência do direito, que dão lugar a condicionante única, a incontrovérsia, que significa
ausência de um confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor, como
bem afirma DINO BOLDRINI NETO10.
Isto quer dizer que, para o juiz deferir a tutela antecipada, basta que
exista a incontrovérsia de uma parte ou um dos pedidos. Para o deferimento da
10
Jus Navigandi. Da Tutela antecipada
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6234
nos
pedidos
incontroversos.
Dino
Boldrini
Neto.
7
antecipação de tutela por sua vez, é necessário a presença dos requisitos do perigo de
dano, da aparência e da verossimilhança do direito.
Note, que na tutela antecipada, o juiz dá antecipadamente a tutela
definitiva pretendida pelo autor, ou seja, antes da decisão final, enquanto que na
antecipação de tutela, ele apenas antecipa os efeitos da tutela final em virtude de certos
requisitos.
4. Requisitos da Antecipação de Tutela
Conforme vimos acima, os dispositivos em nosso ordenamento jurídico
que tratam de antecipação de tutela de forma geral são: o artigo 273 e os artigos 461 e
461-A, todos do Código de Processo Civil. É certo que estes dois últimos são
específicos para as ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer e
não fazer, mas não são tema de nosso trabalho, razão pela qual não nos aprofundaremos
neles. Contudo, discorreremos neste tópico apenas sobre os requisitos da antecipação de
tutela prevista no artigo 273.
A tutela prevista no artigo 273 pode ter seus requisitos divididos a nosso
ver em dois tópicos: (a) próprios; e (b) comuns. Os próprios são divididos em três
grupos (i) os que são concedidos como tutelas de urgência, para afastar uma situação de
perigo; (ii) as deferidas quando houver abuso de direito defesa ou manifesto intuito
protelatório do réu; e (iii) as que tenham por objeto parte incontroversa do pedido ou
pedido incontroverso, já os comuns, são divididos em dois (i) a existência de
requerimento do autor; e (ii) prova inequívoca e verossimilhança do direito alegado,
conforme
ensinamentos
de
MARCUS
VINICIUS
RIOS
GONÇALVES 11
e
12
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR .
Novo curso de direito processual civil, 11 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, volume 1: teoria geral e processo de
conhecimento (1º parte) – 5º ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.300.
12
Curso de direito processual civil. Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.338.
8
Importante se ter em mente também que não se concede a tutela
antecipada de ofício, pois, nos termos do mencionado artigo “o juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida
no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação”.
A prova inequívoca e a verossimilhança então afirmada e que faz parte
dos requisitos comuns, ou seja, necessários para todos os pedidos de tutela antecipada,
diz respeito à plausibilidade da existência do direito e não dá certeza do direito, como
bem afirma MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES ao dizer que “a lei estabelece
que o juiz faça um exame não da certeza do direito, mas da plausibilidade de sua
existência, trazida pelos elementos que constam dos autos. A prova inequívoca não é do
direito, pois, se tal já existisse, o caso seria de julgamento antecipado da lide. Esse
requisito assemelha-se ao fumus boni júris, necessário para a concessão das tutelas
cautelares, em que também a cognição do juiz é feita com base em mera
probabilidade”.
Se faz esta observação, uma vez que a prova inequívoca e a
verossimilhança chegou a ser bem discutida pela doutrina, pois entendiam os
doutrinadores que eram contraditórias, visto que uma requeria a certeza enquanto que a
outra necessitava de mera probabilidade, quando na verdade a Lei pretendia que o juiz
analisasse se o pedido era ao menos provável.
Assim resta claro que a verossimilhança tem clara correlação com a
cognição sumária, onde o juiz tem uma razoável impressão de que o autor tem razão,
mas não certeza absoluta, como ocorre na cognição exauriente.
9
LUIZ RODRIGUES WAMBIER13 ensina que além dos requisitos, a
antecipação da tutela tem algumas características próprias, quais sejam: pedido;
contexto procedimental; veículo para a concessão da medida; reversibilidade;
revogabilidade e impugnabilidade.
Para referido autor, o pedido é pressuposto para poderem ser antecipados
os efeitos da sentença, pois não há antecipação sem provocação da parte (encontra-se
nos requisitos comuns); no contexto procedimental por sua vez entende ser possível a
concessão da tutela em toda a espécie de processo de conhecimento: condenatório,
constitutivo, declaratório, mandamental, etc., no processo executivo, como também em
rescisória, desde que preenchidos os requisitos (forma geral); o veículo para a concessão
da medida, de acordo com o autor é a decisão interlocutória, passível de ser impugnada
por recurso de agravo de instrumento; a reversibilidade, quer dizer que seu provimento
pode ser reversível; seja para retorno ao status quo ante, o que é preferível, ou quando
puder haver indenização e que esta seja capaz de efetivamente compensar o dano
sofrido; a revogabilidade por sua vez, diz respeito à possibilidade de alteração da
decisão, contudo, esta alteração somente se dará caso à situação do fato subjacente ao
processo também se altere e faça com que desapareça os pressupostos que alicerçaram o
deferimento ou não da medida; e por fim, a impugnabilidade que nada mais é do que o
direito de recorrer da decisão positiva ou negativa do pedido.
A Professora FERNANADA TARTUCE14 adverte ainda, que se estiver
presente a irreversibilidade, não será possível a antecipação da tutela.
É inequívoco por tanto, que tudo isso se faz necessário para a concessão
da antecipação da tutela, já que o Magistrado deverá analisar todas as circunstancias que
envolvem o caso para poder formar sua convicção e decidir da melhor forma, visando
um processo célere e eficaz.
13
Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento/Luiz Rodrigues Wambier,
Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 9ª ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 327/331.
14
Manual de prática civil/ Fernanda Tartuce, Luiz Dellore, Marco Aurélio Marin. 4. ed. rev. atual. e ampliada. Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 35.
10
5. O pedido incontroverso
O nosso trabalho diz respeito à antecipação de tutela, mais precisamente
de tutela antecipada em virtude de pedido incontroverso. Assim, importante antes de
tecer comentários a respeito do tema propriamente dito, convém fazer algumas
observações sobre o que seria pedido incontroverso.
Isto porque, este é o único requisito para a concessão da tutela em
estudo, ou seja, prevista no § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil. Veja que
para se antecipar a tutela nos demais casos (inciso I e II) há a necessidade da conjugação
da prova inequívoca e a verossimilhança da alegação com o receio de dano irreparável
ou de difícil reparação e/ou com o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório do réu. Já para o caso em estudo (tutela antecipada) basta observar se um ou
mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso.
Note que, de acordo com o Dicionário Houauss da Língua Portuguesa15,
“incontroverso” é o “que não é controverso, que não admite controvérsia;
incontrovertido, indiscutível, indubitável”.
Portanto, incontroverso é quando a respeito de determinado pedido a
parte contraria queda-se inerte ou concorda com ele. Para este último caso não há
dúvidas, pois o réu concordou com o pedido ou parte dele. Já com relação ao primeiro,
importante entender que se a parte contraria deixar de impugnar determinado pedido, o
Juiz, que é o terceiro figurante da relação processual, deverá verificar se o pedido é
verossímil, ou seja, “que parece verdadeiro, que é possível ou provável por não
15
Dicionário Houauss da Língua Portuguesa multiuso 1.0.26
11
contrariar a verdade; plausível”16. Isso quer dizer, o autor afirma um fato, o réu não o
nega e as provas colacionadas levam a crer que o autor tem razão.
Para TEORI ALBINO ZAVASCKI17 “além da ausência de controvérsia
entre as partes, somente poderá ser tido como incontroverso o pedido que, na
convicção do juiz for verossímil. “Incontroverso”, em suma, não é o “indiscutido”, mas
sim o “indiscutível”.
ERLON LEAL MARTINS18, citando Luiz Guilherme Marinoni afirma
que incontroverso, como é evidente, não é apenas o que não foi contestado ou foi
reconhecido, mas o pedido (ou sua parte) que estiver maduro para julgamento.
É claro, portanto, que ao falar de pedido incontroverso, estamos diante
de uma cognição exauriente, já que acarreta um juízo de certeza, revelando um maior
grau de convicção no julgador, pois o requisito é muito mais rigoroso do que o da
antecipação de tutela de forma genérica.
DINO BOLDRINI NETO19 trazendo lições de L.J.C Cunha afirma que
“ao aludir a incontrovérsia, o juiz estará analisando mais do que a simples
verossimilhança; estará fundado num exame de certeza”, o que concordamos.
Por outro lado, adverte TEORI ALBINO ZAVASCKI20 que mesmo em
face de pedido que em si mesmo é incontroverso e verossímil, a antecipação pressupõe
ausência de empecilhos de ordem processual para o seu atendimento, pois, se for
alegada incompetência, ou litispendência, ou coisa julgada, ou falta de qualquer
pressuposto processual ou condição da ação, estará configurado um pressuposto
16
Dicionário Houauss da Língua Portuguesa multiuso 1.0.26
Antecipação de tutela/Teori Albino Zavaski. 5. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 110.
18
O artigo 273, § 6º, do CPC como Técnica de julgamento antecipado parcial do mérito. Erlon Leal Martins.
http://lattes.cnpq.br/9861069225671835
19
Jus Navigandi. Da Tutela antecipada nos pedidos incontroversos. Dino Boldrini Neto.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6234
20
Antecipação de tutela/Teori Albino Zavaski. 5. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 110.
17
12
negativo para o deferimento da medida antecipatória, ainda que não tenha contestação
alguma relativa ao pedido que se entende incontroverso.
Assim, estes argumentos deverão ser analisados minuciosamente pelo
Magistrado, para verificar se eles são verossímeis, evitando contestações com claro
intuito protelatório.
Para referido doutrinador pode-se afirmar que a antecipação de que trata
o § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil tem como pressuposto pedido (ou a
parcela dele) (a) não controvertido; (b) verossímil; (c) cujo atendimento não está
subordinado a qualquer questão prejudicial.
6. A tutela antecipada em face de pedido incontroverso e seus requisitos
A muito, LUIZ GUILHERME MARINONI21 já defendia a possibilidade
de antecipação da tutela com base em pedido incontroverso, tanto que afirmava antes
mesmo do advento da Lei 10.444 que “se é possível a tutela antecipatória, com base em
probabilidade, do direito postulado pelo autor (por exemplo, tutela antecipatória
fundada na técnica monitória), não há explicação razoável para não se admitir a
realização imediata de um dos direitos postulados pelo autor no caso em que ele não é
mais controvertido”.
Pensando nisso, o legislador introduziu em nosso ordenamento jurídico
através da referida Lei, o § 6º ao artigo 273 que diz “a tutela antecipada também poderá
ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso”.
21
Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença/ Luiz Guilherme Marinoni. 2º ed.
ver. atual. São Paulo: editora Revista dos Tribunais. 1998. p. 142
13
Isto se deu, pois, como bem aceito pela doutrina, não era plausível se
exigir que as partes aguardassem o final da demanda para solução total do litigo quando
o próprio réu concordava com o pedido ou parte do que era pedido. Ora, como bem
defini DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES22, nas lições de Chiovenda, o
processo não pode prejudicar o autor que tem razão.
Para MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES23 não há motivo para
que o autor aguarde o julgamento final da demanda, que pode ser demorado, se parte do
que ele pediu nem foi impugnado.
Assim, como o processo “nada mais é do que o instrumento de
realização do direito material, ou seja, sua finalidade é a de fazer atuar a norma que
corresponde à relação jurídica de direito material que deixou de ser cumprida
voluntariamente pelas partes, fazendo-a atuar no caso concreto”, como bem disse
TÉRCIO CHIAVASSA24 trazendo ensinamentos também de Chiovenda, resta claro que
tal norma prioriza a solução rápida e eficaz dos litígios, salvaguardando o direito à
inafastabilidade da Jurisdição para apreciação de lesão ou a ameaça a direito, previsto
no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, observando também o devido
processo legal (art. 5º, LIV, da CF), o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade,
sem esquecer a segurança jurídica e a economia processual.
Veja que a partir do momento em que foi introduzida tal norma, restou
para estes casos apenas uma condicionante – a incontrovérsia – já que não se exige para
deferir a tutela antecipada nem o fumus boni iuris, que se caracteriza pela prova
inequívoca a ensejar o juízo de verossimilhança, nem o periculum in mora, que se
caracteriza pelo receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
22
Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil/ Daniel Amorim Assumpção
Neves. – São Paulo: Editora Método, 2004. p. 218
23
Novo curso de direito processual civil, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, volume 1: teoria geral e processo de
conhecimento (1º parte) – 5º ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.303.
24
Tutelas de Urgências Cassadas. Tércio Chiavassa – São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 171
14
Isto porque, a incontrovérsia acarreta um juízo de certeza, de cognição
exaurinte, não sumária como ocorre nos outros casos, revelando assim um maior grau
de convicção do Magistrado quando da análise do pedido, pois dará, a nosso ver, uma
decisão definitiva, já que baseada em fato incontroverso.
LUIZ GUILHERME MARINONI25 defende referido efeito afirmando
que “a tutela de cognição exauriente garante a realização plena do princípio do
contraditório de forma antecipada, não permitindo a postecipação da busca da verdade
e da certeza; a tutela de cognição exauriente, ao contrário da tutela de cognição
sumária, tem aptidão para produzir coisa julgada material”.
Para o Magistrado deferir a tutela antecipada em virtude de existir
pedido, ou parte do pedido incontroverso, será necessário além desse requisito, que se
esteja diante de um pedido verossímil, cujo atendimento não está subordinado a
qualquer questão prejudicial.
Corrobora com esse entendimento MARCUS VINICIUS RIOS
GONÇALVES26, já que afirma “ao apreciar o pedido de antecipação o juiz terá de
examinar, após uma leitura atenta das manifestações das partes, qual ou quais os fatos
ficaram incontroversos. E, em seguida, deverá verificar qual a repercussão dessa
incontrovérsia sobre a(s) pretensão(ões) do autor, antecipando aquilo que, desde logo,
possa ser atendido”.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO27 vai mais além, pois entende que
“quando essa incontrovérsia abranger todos os fatos relevantes para julgar o meritum
causae, daí decorre a total desnecessidade de provar e o juiz estará autorizado a
antecipar o próprio julgamento da causa”. Contudo, adverte referido jurista que “o
25
Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença/ Luiz Guilherme Marinoni. 2º ed.
ver. atual. São Paulo: editora Revista dos Tribunais. 1998. p. 147.
26
Novo curso de direito processual civil, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, volume 1: teoria geral e processo de
conhecimento (1º parte) – 5º ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.303.
27
A reforma da reforma. Cândido Rangel Dinamarco. 6ª ed. São Paulo. Melheiros. 2003. p.96.
15
legislador não quis ousar mais, a ponto de autorizar nesses casos um parcial
julgamento antecipado do mérito, prevalecendo à rigidez do procedimento brasileiro,
no qual o mérito deve ser julgado em sentença e a sentença será sempre uma só no
processo”.
Por sua vez, ERLON LEAL MARTINS28 citando Flávio Cheim Jorge,
Fredie Didier Júnior e Marcelo Abelha Rodrigues, coaduna com o entendimento de
LUIZ GUILHERME MARINONI, pois sustenta que nesses casos “não é antecipação
dos efeitos da tutela, mas emissão da própria solução judicial definitiva, fundada em
cognição exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E,
por ser definitiva, desgarra-se da parte da demanda que resta a ser julgada, tornandose decisão absolutamente autônoma: o magistrado não precisa confirmá-la em decisão
futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado.”
Apesar de concordarmos com esse posicionamento, grande parte da
doutrina, entre eles LUIZ RODRIGUES WAMBIER, MARCUS VINICIUS RIOS
GONÇALVES e TEORI ALBINO ZAVASCKI, entendem que esta decisão é provisória
e que a sentença continua sendo única, e nela o juiz apreciará, em caráter definitivo,
todos os pedidos formulados, reafirmando ou não a decisão que deferiu a tutela.
A nosso ver, justamente por todos estes entendimentos, que vejamos tem
algumas variações das quais concordamos em parte, com todos, é que acreditamos que a
tutela antecipada fundada em pedido incontroverso tem efeito de decisão definitiva, mas
com processamento de provisória, evitando-se assim, problemas processuais, devido a
falta de legislação pertinente.
Como bem defini MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES29 “ao
contrário do que ocorre com as hipóteses anteriores de antecipação, nesta não há
28
O artigo 273, § 6º, do CPC como Técnica de julgamento antecipado parcial do mérito. Erlon Leal Martins.
http://lattes.cnpq.br/9861069225671835
29
Novo curso de direito processual civil, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, volume 1: teoria geral e processo de
conhecimento (1º parte) – 5º ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.303.
16
necessidade de o provimento antecipado não ser irreversível. Mesmo que ele o seja, o
juiz a concederá, porque, se o pedido é incontroverso, não há possibilidade de reversão
na sentença. Como não houve impugnação ao pedido, é mínima a probabilidade de que
aquilo que foi antecipado não seja reafirmado no julgamento”
Este entendimento nos traz que apesar do mencionado jurista entender
tratar-se referida decisão de provisória, que deve ser reafirmada na sentença, ele nas
entrelinhas coaduna com nosso entendimento de que trata de decisão com efeitos de
definitiva, pois sustenta a possibilidade de que referida decisão possa ser deferida
mesmo diante da possibilidade de irreversibilidade do pedido.
Isto se dá, uma vez que estamos diante de pedido incontroverso, que,
portanto, teve cognição exauriente, que é verossímil e que não está subordinado a
qualquer questão prejudicial, podendo, portanto, ser deferido mesmo diante da
possibilidade de irreversibilidade. Assim, não há porque acreditar que seus efeitos são
provisórios e que poderão ser alterados quando da prolação da sentença.
TEORI ALBINO ZAVASKI30 estudando o tema é outro que acredita que
em se tratando de pedido incontroverso é natural que haja uma interpretação mitigada
da proibição estabelecida no § 2º do artigo 273, ou seja, quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento, isto porque, nas palavras do doutrinador “o eventual
risco de irreversibilidade poderá ser contornado da mesma forma como o seria em caso
de execução provisória da sentença definitiva que tivesse outorgado a mesma tutela:
condicionando o seu cumprimento à outorga de “caução idônea” a ser prestada, “nos
próprios autos”.
Assim, resta claro ser plausível nosso entendimento de trata-se de
decisão com efeito de definitiva e processamento de provisória. Mas não é só, referido
doutrinador corrobora ainda mais como nosso entendimento quando afirma “no que se
refere à efetivação da medida, considerando que não se faz presente nenhuma situação
30
Antecipação de tutela/Teori Albino Zavaski. 5. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 113.
17
de urgência, não há porque adotar regime diferente do que seria adotado em caso de
execução provisória da correspondente sentença de procedência”.
É certo que o legislador foi omisso em diversas questões procedimentais,
mais é claro o intuito de dar efetividade as questões de fácil solução, principalmente
quando estamos diante de pedido incontroverso, tanto é assim, que em recentes
modificações de nosso ordenamento jurídico, o conceito de sentença também foi
modificado, não havendo mais que se falar em por fim ao processo, pois, conforme se
vê da nova redação dada ao § 1º do artigo 162 do Código de Processo Civil “sentença é
o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta
Lei”.
E não foi só, veja que se autorizou a cisão da sentença, para dar
efetividade em seu cumprimento, já que é possível executar a parte liquida e liquidar em
procedimento autônomo a parte que não é liquida, conforme disposto no artigo 475-I,
do Código de Processo Civil.
Com estas modificações em mente e todas as observações feitas pelos
doutrinadores acima colacionados, temos que é possível sustentarmos nosso
entendimento de que a tutela antecipada deferida nos termos do § 6º do artigo 273 do
Código de Processo Civil trata-se de uma cisão da sentença, só que em momento
diferente, onde temos seu efeito definitivo, desde que haja pedido (ou a parcela dele) (a)
não controvertido; (b) verossímil; e (c) cujo atendimento não está subordinado a
qualquer questão prejudicial.
Importante mencionar também, já que a redação não é das mais precisas,
que referida tutela não está condicionada apenas quando há vários pedidos cumulados,
pois é possível também quando um único pedido tenha ficado com parte dele
incontroverso, como bem define MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES31 ao
31
Novo curso de direito processual civil, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, volume 1: teoria geral e processo de
conhecimento (1º parte) – 5º ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.303.
18
afirmar que “ainda que haja um único pedido, a medida poderá ser concedida se parte
dele ficar incontroversa. Por exemplo, se o credor ajuíza uma demanda de cobrança, e
o réu impugna apenas parte do débito, tornando o restante incontroverso, o autor pode
pedir que o juiz antecipe a tutela em relação a essa parte”.
Como relação aos procedimentos, já que há diversos questionamentos,
acreditamos que se deve utilizar os procedimentos da execução provisória, previstos no
artigo 475-O do Código de Processo Civil, pois com as atuais mudanças essa execução
corre da mesma forma que a definitiva. Para o recurso cabível, principal ponto de crítica
da doutrina, entendemos que se deva adotar o recurso de agravo de instrumento, mesmo
tratando-se de decisão com efeito de sentença definitiva, pois seria o mais viável por
não haver legislação especifica, aproveitando-se do que ocorre na decisão que resolve a
impugnação prevista no artigo 475-M do Código de Processo Civil, que também tem
caráter de sentença, mais é recorrível por agravo de instrumento (com previsão legal).
Por fim, outro ponto importante, diz respeito a incontrovérsia em fase
recursal. Veja, que em alguns casos, a sentença pode condenar o réu, seja em um ou em
mais pedidos, todavia, este ao recorrer dessa decisão, impugna apenas um ou parte do
pedido. Com isso, temos que há uma parte que restou incontroversa, e que pode ser
cumprida de imediato, nos termos do que aqui foi exposto, pois as premissas são as
mesmas e neste caso com muito mais força, uma vez que já houve apreciação do mérito
pelo Magistrado, ou seja, teve uma cognição exauriente de todos os pedidos, sendo que
um ou mais, ou parte deles não foi impugnado.
TEORI ALBINO ZAVASCKI32 alicerça este entendimento, pois, diz que
“a circunstancia de esta o processo na sua fase recursal não é empecilho a tal
pretensão, eis que, como já se afirmou reiteradamente, antecipar a tutela constitui não
antecipação de uma sentença, mas um adiantamento dos atos executivos da tutela
definitiva, os quais, nas hipóteses (a) e (b) supra, ainda se encontram reprimidos. Ora,
se ficar evidenciado que a medida antecipatória, nas hipóteses em tela, é indispensável
32
Antecipação de tutela/Teori Albino Zavaski. 5. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p 144.
19
para afastar perigo de dano irreparável ao direito afirmado e tido pelo julgador como
verossímil, seria ilógico e contrário ao sistema negar a sua concessão, apenas pela
razão de já ter sido proferida sentença em primeiro grau. Negar a medida, nas
circunstâncias, importaria sacrificar a efetividade da jurisdição, direito constitucional
cuja preservação constitui a própria essência da tutela antecipada”.
Com mais razão, portanto, quando se tratar de questão incontroversa em
virtude de não impugnação na fase recursal, já que somente retorna para apreciação do
Tribunal a matéria impugnada, conforme artigo 515 do Código de Processo Civil.
É claro assim, a possibilidade tanto de antecipação de tutela como de
tutela antecipada na fase recursal, bastando para tanto, estarem presentes os requisitos
específicos para cada caso arrolados no artigo 273 do Código de Processo Civil.
7. Conclusão
Pelo que se viu acima, o Instituto da Antecipação de
Tutela foi um dos mais importantes introduzidos em nosso sistema processual, já
que proporciona aos jurisdicionados um processo célere e eficaz, sem ferir
princípios constitucionais como a inafastabilidade da jurisdição, o devido processo
legal, a segurança jurídica e a economia processual.
Com o advento da Lei 10.444/02, esse instituto ficou
ainda melhor, já que introduziu o § 6º ao artigo 273 do Código de Processo Civil,
que possibilitou não a antecipação de tutela, mais a tutela antecipada, que dá
antecipadamente a tutela definitiva pretendida pelo autor, visto que há uma única
condicionante, que é pedido incontroverso.
Contudo, mesmo sendo o pedido incontroverso a única
condicionante para a concessão da medida, o magistrado deve analisar se o pedido
(ou parcela dele) é verossímil, cujo atendimento não está subordinado a qualquer
20
questão prejudicial, visando evitar dessa forma qualquer nulidade na decisão, já que
a mesma poderá ser deferida, sem os requisitos do fumus boni iuris, do periculum in
mora e até mesmo quando a decisão for irreversível.
Em virtude desses fatos é que entendemos que se trata de
uma decisão com efeitos de definitiva, mas com processamento de provisória,
devido a falta de legislação pertinente para suprir todos os detalhes para dar
efetividade a esse Instituto.
Entretanto, referida medida deve ser vista com bons
olhos, já que dá grande efetividade as questões postas em juízo, desde que haja bom
senso ao Magistrado quando da análise do fato, seja em primeiro grau de jurisdição,
seja em fase recursal, posto que os fundamentos são os mesmos.
Mesmo diante de tantos entraves existentes em nosso
ordenamento, como vimos acima, acreditamos que há soluções para todos esses no
próprio caderno processual, visto as novas alterações introduzidas com as recentes
reformas.
Isto porque, houve mudança no conceito de sentença
(artigo 162, § 1º do Código de Processo Civil), não pondo mais fim ao processo. Foi
autorizado a cisão da sentença (artigo 475-I, do Código de Processo Civil), quando
se permitiu executar a parte liquida e liquidar em procedimento autônomo a parte
que não é liquida, sem falar ainda do recurso cabível, que podemos muito bem
utilizar o agravo de instrumento, aproveitando-se do disposto para impugnação ao
cumprimento de sentença, que também tem caráter de sentença, mais é recorrível
por agravo (artigo 475-M do Código de Processo Civil).
Assim, por tudo que se viu, a tutela antecipada em face
de pedido incontroverso é hoje um dos principais institutos do processo civil brasileiro,
já que dá ao cidadão o que ele tem direito, de forma rápida e efetiva.
21
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