A LEI 12.403/11 E SUA APLICAÇÃO EM FAVOR DA
SOCIEDADE
Juliano Augusto Dessimoni Vicente
Promotor de Justiça Substituto (Guarulhos)
Desde o advento da Lei nº 12.403/11, percebemos que a preocupação
maior da doutrina se dá em torno da substituição da prisão pelas medidas
cautelares trazidas pela novel legislação. O enfoque é extremamente garantista:
como colocar o réu em liberdade, aplicando-lhe as medidas alternativas em
detrimento da custódia cautelar.
Pouco se debate, entretanto, sobre como a nova lei pode ser aplicada em
favor da sociedade. O princípio da proporcionalidade, que possui como uma das
facetas a vedação da proteção insuficiente, vem sendo encarado apenas em sua
vertente protecionista dos direitos do acusado: a da proibição do excesso.
Prova do que se afirma é a informação veiculada na rede mundial de
computadores de que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou
aos juízes do Estado que revisassem os 60 mil processos envolvendo presos
provisórios visando averiguar a possibilidade de aplicação de algumas das
medidas cautelares da nova lei.
Vê-se, portanto, que a preocupação da doutrina e, já externada pelo TJSP,
éa de substituição da prisão por outra restrição mais tênue.Em comunicado de 27
de junho, o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça “determina
aos Magistrados de 1ª instância que, no prazo de 30 (trinta) dias, reexaminem,
por despacho nos autos, a necessidade ou não da conversão das prisões,
atendendo à nova legislação”. (grifo nosso)
Não bastando, a própria lei tem como premissa a substituição da prisão
por medidas cautelares, silenciando, ao menos expressamente, sob a
possibilidade da aplicação de medidas cautelares em processos em andamento
envolvendo réu solto. Vejamos a redação do art. 321 e do art. 282, §4º, ambos do
Código de Processo Penal:
Art. 321.
Ausentes os requisitos que autorizam a
decretação da prisão preventiva, o juiz deveráconceder
liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas
cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados
os critérios constantes do art. 282 deste Código.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título
deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 4o
No caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante
requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão
preventiva (art. 312, parágrafo único). (grifos nossos)
O enfoque do texto legal é sempre voltado à atenuação da situação
processual do preso. Percebe-se, claramente, que o legislador, ao elaborar a lei,
pensou prioritariamente no acusado e na falência do sistema prisional, em
detrimento da paz social e da escorreita aplicação da lei penal.
Assim, diante do panorama apresentado indaga-se: em defesa da
população ordeira, não seria adequado, também, verificar nos processos
criminais em que os réus se encontram soltos, principalmente naqueles em que
houve o indeferimento do pedido de prisão preventiva (pois neles o Ministério
Público e/ou a autoridade policial entenderam que a restrição da liberdade do réu
era necessária, seja para assegurar a ordem pública, seja por conveniência da
instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal), a possibilidade de
aplicação de alguma das medidas cautelares previstas na nova lei ao caso
concreto?
Há casos, certamente, em que o pedido de prisão preventiva foi indeferido,
mas que comportariam a aplicação de outra medida cautelar prevista em lei. E,
tratando-se de lei puramente processual, sua aplicação é imediata, atingindo os
feitos criminais em andamento. O que se coloca em pauta, portanto, é que a lei
deva ser utilizada também em prol da sociedade, não somente em favor do
acusado, em um nítido processo político de desprisionalização do sistema penal.
É bem verdade que o direito penal e o direito processual penal não devem
constituir a prima ratio, mas também é verdade que devemresponder de forma
mais rígida e gravosa tendo em vista a proporcional gravidade dos crimes.
Ademais, é essa proporcionalidade e razoabilidade que propiciará a efetiva
prevenção quanto ao cometimento de crimes. Assim, é imperioso aliar a idéia de
prevenção à de repressão proporcional.
Dessa forma, embora presentes os requisitos inerentes a toda e qualquer
medida cautelar, se incabível a prisão preventiva, porque desproporcional ao caso
penal objeto de um processo criminal, ao menos, em tese, indispensável avaliar a
possibilidade de aplicação das outras medidas cautelares, dando-se, assim,
eficácia concreta ao princípio da proporcionalidade sob o aspecto da proibição da
proteção insuficiente.
Sobre o tema, ao dissertar sobre as finalidades do direito penal, trazemos a
baila a lição de LenioStreck, cujo fundamento entendemos perfeitamente
aplicável ao direito processual penal:
Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin,
comentando as finalidades correspondentes ao Estado de
Direito e ao Estado Social de Liszt, o direito penal serve
simultaneamente para limitar o poder de intervenção do
Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o
indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas
protege igualmente a sociedade e os seus membros dos
abusos do indivíduo. Estes são os dois componentes do
direito penal: o correspondente ao Estado de Direito e
protetor da liberdade individual, e o correspondente ao
Estado Social e preservador do interesse social mesmo à
custa da liberdade do indivíduo. (grifos nossos)STRECK,
Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de
excesso (ÜBERMASSVERBOT) à proibição de proteção
deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como não há
blindagem
contra
normas
Disponível
penais
inconstitucionais.
em:
<http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_05/dou
trina/doutrina_boletim_5_2007_proporcionalidade.pdf>.
Acesso em: 07.07.2011.
O que se deve ter em mente é que as medidas cautelares, nelas incluída a
prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não possuem
por objetivo a punição antecipada do acusado, mas, sim, resguardar o processo,
garantindo a que a instrução criminal ocorra de forma livre, sem interferências do
acusado, ou garantir a aplicação da lei penal ou, finalmente, visando proteger a
sociedade de novos delitos. Nos dois primeiros casos citados, a cautelaridade tem
caráter processual, pois visa resguardar o provimento jurisdicional e, no último,
ostenta caráter social.
Ao discorrer sobre a cautelaridade no processo penal, ainda antes da
publicação da reforma do código, Antonio Scarance Fernandes assim se
manifestou:
No intervalo entre o nascimento da relação jurídica
processual e a obtenção do provimento final, existe sempre
o risco de sucederem eventos que comprometam a atuação
jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia a e
utilidade do julgado. Há, então, a necessidade de medidas
cautelares, que eliminem ou amenizem esse perigo.
(Processo Penal Constitucional, p. 281)
Certo também é que, no direito processual brasileiro, tem se adotado,
genericamente, a regra de que, se o réu responde ao processo-crime em liberdade,
em liberdade aguardará o julgamento do recurso. Se preso estava por ocasião da
sentença, suprimida a sua liberdade ambulatória continuará em caso de sentença
condenatória na eventualidade de recurso de apelação.
Quando da sentença penal condenatória recorrível em se tratando de réu
solto, a presunção de inocência antes existente, convola-se em presunção de
culpa e por tal razão, na decisão, caso não cabível a prisão preventiva, deverá
avaliar o juiz, de forma criteriosa, a possibilidade de aplicar ao caso concreto
uma das medidas cautelares inseridas na nova lei.
Sobre a presunção de culpa por ocasião da sentença condenatória
recorrível, valemo-nos da lição de Paulo Rangel:
...não adotamos a terminologia presunção de inocência,
pois, se o réu não pode ser considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória,
também não pode ser presumidamente inocente...A
Constituição não presume a inocência, mas declara que
ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória...O juiz, ao
apreciar um processo e verificar, pelas provas dos autos,
que a condenação é a aplicação correta e justa da lei, faz
uma operação mental, concluindo pela culpa do réu e, por
isso, condena-o...O magistrado, ao condenar, presume a
culpa...O que a Constituição veda é considerar culpado e
não presumir...(Direito Processual Penal, p. 25/26)
Até mesmo porque, partindo-se da premissa acima aventada, a medida
cautelar a ser eventualmente adotada guardará estreita relação com o resultado
favorável do pedido do Ministério Público formulado na denúncia, sendo que,
por força de tal conexão, impõe-se ao juiz avaliar no caso concreto,
principalmente visando resguardar a aplicação da lei penal diante de uma
sentença condenatória, na eventualidade de não ser cabível a decretação da prisão
preventiva, se alguma outra cautela processual deve ser adotada.
E, por força do princípio da motivação, consagrado constitucionalmente,
deverá o magistrado fundamentar a manutenção ou não da prisão e a imposição
ou não das medidas cautelares elencadas pela lei.
Nessa esteira, imperioso destacar a redação do art. 387, parágrafo único,
do CPP, que impõe ao juiz, na sentença, o dever de se manifestar de forma
fundamentada sobre a manutenção da prisão ou se necessária a imposição de
alguma outra medida cautelar.
Inegável que a manifestação do juiz sobre a prisão ou a imposição de
medida cautelar caso incabível a primeira é matéria obrigatória do comando
estatal a ser proferido. Valendo-se da terminologia empregada por Cândido
Rangel Dinamarco, a manifestação do magistrado sobre a prisão ou aplicação de
medidas cautelares perfaz um dos capítulos da sentença. No caso, um capítulo da
sentença que deverá constar da decisão por força de lei.
O estudo dos capítulos da sentença é de suma importância em matéria
processual, notadamente em matéria recursal. Vejamos a explicação do mestre
Dinamarco sobre o tema:
“Cada capítulo do decisório, quer todos de mérito, quer
heterogêneos, é uma unidade elementar autônoma, no
sentido de que cada um deles expressa uma deliberação
específica; cada uma dessas deliberações é distinta das
contidas nos demais capítulos e resulta da verificação de
pressupostos próprios, que não que não se confundem com
os pressupostos das outras. Nesse plano, a autonomia dos
diversos capítulos de sentença revela apenas uma distinção
funcional entre eles, sem que necessariamente todos sejam
portadores de aptidão a constituir objeto de julgamentos
separados, em processos distintos e mediante mais de uma
sentença: a autonomia absoluta só se dá entre os capítulos
de mérito, não porém em relação ao que contém
julgamento da pretensão ao julgamento deste.” (Cândido
Rangel DINAMARCO. Capítulos de sentença, p.34)
Assim, imaginemos um caso em que o Promotor de Justiça, ao tomar
ciência da sentença condenatória, concorda com a pena aplicada, com o regime
imposto, com a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e com a não concessão do sursis pelo magistrado. Entretanto, verifica
que não foi decretada a preventiva nem qualquer outra medida cautelar.
Se indeferida a medida cautelar no curso do processo, pensamos como os
ilustres Procuradores de Justiça Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf
Maluly, no sentido de ser cabível a interposição o recurso em sentido estrito:
A legislação processual não dispõe sobre qual recurso é
cabível na hipótese de aplicação, substituição ou
cumulação de outra medida cautelar não prisional ou
mesmo decretação da prisão preventiva, em caso de
descumprimento de anterior medida cautelar. Cuidando-se
de fiança, prevista como medida cautelar, o art. 581, V, do
CPP prevê a interposição de recurso em sentido estrito da
decisão que a conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar
inidônea. Por analogia, não havendo outra hipótese
possível, a melhor solução é adotar a mesma previsão
recursal. (As medidas cautelares na reforma da Lei nº
12.403/11)
No caso formulado, por força do art. 593,§4º, do Código de Processo
Penal, deverá o Promotor de Justiça interpor recurso de apelação e,
concomitantemente, impetrar mandado de segurança visando atribuir efeito
suspensivo à decisão. Perfeitamente cabível a utilização da referida ação
constitucional para a obtenção da suspensão dos efeitos da sentença no que tange
a este capítulo. Vejamos:
'Habeas corpus'. Mandado de segurança impetrado pelo
Ministério Público para a obtenção de efeito suspensivo
para apelação. Esta corte tem admitido mandado de
segurança contra ato judicial no âmbito criminal (RE
85278, RTJ 83/255 e segs.). Por outro lado, sendo o
ministério publico parte na relação jurídica processual,
pode ele utilizar-se do mandado de segurança. E a
impetração compete ao promotor de justiça quando o ato
atacado
emana
de
juiz
de
primeiro
grau
de
jurisdição.Ausência de ilegalidade na concessão de
mandado de segurança que deu efeito suspensivo a
apelação do Ministério Público contra a concessão da
sentença, para o cumprimento de pena de reclusão, do
regime de prisão albergue domiciliar.'Habeas corpus'
indeferido.(STF – HC 66794 – SP, 1ª Turma, Rel. Min.
Moreira Alves, j. 16/12/1988, D.J.U. de 07/04/1989, p.
04909). (grifo nosso).
Indispensável, entretanto, para a aplicação de toda e qualquer medida
cautelar, seja ela a prisão, seja ela quaisquer daquelas inseridas pela reforma
processual, independentemente da fase processual e do grau de jurisdição,da
existência do periculum libertatis e do fumus boni juris. O primeiro traduz-se na
ideia de que restringir algum direito do réu é essencial para a integral prestação
jurisdicional ou para conservar a paz social, enquanto que o segundo consiste na
prova da existência do crime e da presença de indícios suficientes de autoria.
Devem ser avaliados, ainda, os requisitos trazidos pelo art. 282 do CPP:
adequação e necessidade. Neste ponto, a lei nada mais fez do que corporificar
sub-princípios do princípio da proporcionalidade.
Nos processos em andamento, estando o réu solto, deverá o magistrado
verificar a possibilidade de aplicar alguma das medidas cautelares trazidas pela
reforma processual penal (de ofício – art. 282, § 2º, CPP), caso incabível a prisão
preventiva, ou analisar pedido do Ministério Público para tal fim, uma vez
presentes os requisitos legais.
Vejamos um exemplo concreto da aplicação da nova lei a tudo que até
agora dissemos: oConselho de Sentença do Tribunal do Júri de Guarulhos, que
contou a participação do valoroso colega Tomás Ramadã, que inclusive em
muito contribuiu na elaboração deste artigo, condenou, no dia 5 de julho,Marcos
Antonio José da Silva a 14 anos de reclusão pela prática de homicídio
duplamente qualificado. Marcos matou um vizinho de sua mãe com tiros nas
costas, em 2006. Ele respondia ao processo em liberdade, mas o juiz Leandro
Jorge Bittencourt Cano, diante da condenação pelo Júri, resolveu aplicar-lhe a
medida de monitoramento eletrônico, com base na Lei 12.403, a fim de garantir a
aplicação da lei penal, enquanto a sentença condenatória não transitar em
julgado.
O caso espelha com clareza o que queremos expor: réu solto, condenado,
em relação ao qual se mostra ser incabível a prisão preventiva (por qualquer
motivo), mas que, no entanto, foi pertinente e adequada a imposição de uma das
novas medidas cautelares. Antes da lei, provavelmente esse réu aguardaria em
liberdade o julgamento da apelação. No entanto, o magistrado, atento à
reforma, e concretizando o princípio da proporcionalidade em sua vertente
consistente da proibição da proteção insuficiente, aplicou ao sentenciado o
monitoramento eletrônico.
A imposição de medida cautelar como no exemplo citado é de extrema
importância para a garantia da utilidade prática do processo, de sua eficácia e
também da ordem social. Isto porque, a medida cautelar eventualmente imposta
vinculará o acusado de forma mais rígida ao processo, pois o descumprimento
das condições impostas na medida poderá ensejar a decretação da prisão
preventiva. Vejamos a redação do art. 312, parágrafo único:
A prisão preventiva também poderá ser decretada em
caso de descumprimento de qualquer das obrigações
impostas por força de outras medidas cautelares (art.
282, § 4o).
Deverá o Promotor de Justiça, portanto, ficar atento à escorreita aplicação
das medidas cautelares. Se entender cabível a sua aplicação e a mesma for
indeferida no curso do processo, deverá interpor RESE e, em concomitância,
impetrar mandado de segurança. No caso de sentença, se essa silenciar com
relação à aplicação das medidas cautelares, deverá opor embargos de declaração
para suprir a omissão, pois se trata de capítulo de sentença ex lege. No caso de
indeferimento da medida na decisão final, como já dissemos, cabível a apelação
acompanhada do mandado de segurança.
Não se pode negar, também, o caráter pedagógico das medidas cautelares.
Pois, uma vez imposta a medida alternativa, o réu certamente será advertido pelo
juiz, pelo promotor e/ou pelo seu defensor, que o descumprimento injustificado
das condições nela imposta poderá ensejar a sua prisão, vinculando-o, assim, de
forma mais efetiva e concreta ao processo.
Sob o ponto de vista doutrinário e técnico-jurídico, imaginamos que o
presente artigo em nada acrescenta a tudo que já foi mencionado pela doutrina. O
que entendemos ser novo é o enfoque: deve o operador do direito, notadamente o
Promotor de Justiça, extrair da nova legislação processual penal os seus
elementos benéficos para proteção da sociedade.
Na prática, diante da enorme quantidade de processos criminais existentes
no Brasil, será muito difícil que os magistrados, de ofício,determinem a abertura
de vista aos Promotores de Justiça de todos os processos envolvendo réu solto
para que o mesmo se manifestem sobre a possibilidade de aplicação de algumas
das medidas cautelares previstas na nova lei, assim como determinou o TJ em
relação aos presos provisórios.
Entretanto, deverá o Promotor, nos processos em que oficiar em razão do
expediente forense, verificar a viabilidade de, no caso concreto, aplicar algumas
das alternativas à prisão previstas na novel legislação, notadamente naqueles
casos em que há réu solto e houve pedido de prisão preventiva indeferido.
Isso porque, a nova lei supre uma lacuna existente em nosso ordenamento.
Antes dela, ou o réu ficava solto, às vezes possuindo o compromisso de
compromisso de comparecer a todos os termos do processo, ou respondia o
processo preso, em razão de prisão cautelar.
Com a reforma, tanto a prisão pode ser substituída por medidas cautelares,
como estas últimas podem ser aplicadas aos processos envolvendo réu solto,
caso presentes os requisitos genéricos de todas as medidas cautelares e não sendo
proporcional a aplicação da prisão preventiva.
Há previsão legal para o referido procedimento:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título
deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituíla quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.
Art. 321.
Ausentes os requisitos que autorizam a
decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder
liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas
cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados
os critérios constantes do art. 282 deste Código.
Assim, considerando que a nova lei também possui instrumentos que, a
depender do caso concreto, podem ser utilizados para a defesa da sociedade,
entendemos adequado e pertinente não só a verificação dos feitos envolvendo
presos provisórios visando averiguar a possibilidade de substituição da prisão por
outra medida cautelar, mas também a imposição desta nos casos envolvendo réu
solto, presentes os requisitos legais, notadamente naqueles em que se considerou
incabível a prisão preventiva.