UniFMU
C u r s o d e Di r e i t o
D O S C RI T É RI O S A D O T AD OS P E LAS L EIS 9 .0 99/95 E
10 .259/01 P AR A D EFI NI R I NF R A Ç ÕES D E M E N O R
P O T EN CI A L O FE NSI V O
C R I S T I A N E A P AR E C I D A D E O LI V EI R A
R . A. 4 4 4 2 0 7 / 4 – Tu r ma : 3 1 0 9 - C
Fone: 5017- 4204
E - ma i l : c a r a c a u @ ig . c o m. b r
São Paulo
2004
C R I S T I A N E A P AR E C I D A D E O LI V EI R A
D O S C R I T ÉR I O S A D O TA D OS P E L AS LE I S 9 . 0 9 9 / 95 E 1 0 . 2 5 9 / 0 1
P AR A DE F I NI R I N F R AÇ Õ ES DE M E N OR P OT E NC I A L
O F E NS I V O
Monografia
a p r e se n t a d a
à
banca
e x a mi n a d o r a d o C en t r o Un i v e r s i t á r i o
das
Faculdades
M e t r o p ol i t a n a s
U n i d a s , c o mo e x i gê n c i a p a r c i a l p a r a
obtenção do grau de bacharelado em
d i r e i t o , s o b a o r i en t a ç ã o d o P r o f e s so r
A ma u r i R e n ó d o P r a d o .
São Paulo
2004
B a n c a Ex a mi n a d o r a :
P r o f e s s o r Or i e n t a d o :
Gr a u :
A ma u r i R e n ó do P r a d o
P r o f e s s o r Ar g ü i d o r :
Gr a u :
P r o f e s s o r Ar g ü i d o r :
Gr a u :
Média Final:
(
).
A o s me u s i r mã o s S i mo n e , R i c a r d o e
R o g é r i o , q u e s ã o o s me u s mo me n t o s d e
r e s p i r a ç ã o , e s p e l ho s d a mi n h a v i d a , r a í z e s
q u e me f o r t i f i c a m e me ma n t é m e m p é ,
d o n o s d e t o d o o me u a mo r e d e v o ç ã o .
A s e c u r a d e n o s s a s v i d a s , s ó f o i p r a mi m
s u p o r t á v e l p o r q u e d e a l g u ma f o r ma
e s t á v a mo s ju n t o s . A i d e n t i d a d e q u e n o s
u n e é o s a n g u e q ue p e r c o r r e mi n h a s v e i a s .
R ES UM O
A p r o p o s t a d o p r e s e n t e t r a b a l h o é r e f o r ç a r o e n t e n d i me n t o a c e r c a
d o c o n c e i t o d e i n f r a ç ã o d e me n o r p ot e n c i a l o f e n s i v o e s u a
a b r a n g ê n c i a , d i s c o r r e n d o s o b r e o s p r i n c í p io s b a s i l a r e s e a s p e c t o s
g e r a i s d a s Le i s n . 9 . 0 9 9 / 9 5 e 1 0 . 2 5 9 / 01 , a b o r d a n d o , d e n t r e o u t r a s
c o i s a s , a d i v e r s i d ad e s d o s c r i t é r i o s a d o t a d o s p o r a mb a s p a r a
d e f i n i r o q u e s e j a d e l i t o d e me n o r o fe n s i v i d a d e e , o s a s s u n t o s
p o l ê mi c o s q u e r o d e i a m o s J u i z a d o s Es p e c i a i s a p ó s o a d v e n t o d a
nova
lei,
quais
s e ja m:
a
inconstitucionalidade
do
art.
2º,
p a r á g r a f o ú n i c o e a r t i g o 2 0 d a Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 ; s e o c on c e i t o d e
i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i vo s e r i a b i p a r t i d o o u
u n i t á r i o , e n t r e o u t r o s . Ai n d a , b a s e a d o e m p e s q u i s a b i b l i og r á f i c a e
jurisprudencial, esse trabalho busca em seu contexto enfatizar a
aplicabilidade
do
princípio
constitucional
da
i s o n o mi a ,
que
r e f l e t e u ma p r e o c u p a ç ã o h u ma n í s t i c a d e i n f i n i t a i mp o r t â n c i a e
i n t e g r a d e f o r ma c a b a l o o r d e n a me n t o ju r í d i c o b r a s i l e i r o .
Palavras-chave:
Ju i z a d o s
especiais
c r i mi n a i s ,
p r i n c í pi o
i s o n o mi a , p o t e n c i a l o f e n s i v o , ju r i s d i ç ã o , c o mp e t ê n c i a .
da
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................9
CAPÍTULO I
1. HISTÓRICO................................................................................11
CAPÍTULO II
2. DOS PRINCÍP IOS ORIENTADORES DOS J ECrins...........................14
2.1 Oralidade..............................................................................14
2.2 Simplicidade.........................................................................15
2.3 Informalidade........................................................................15
2.4 Celeridade............................................................................16
2.5 Economia processual..............................................................16
CAPÍTULO III
3. DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PELAS Leis 9.099/95 e 10.259/01 PARA
DEFINOR INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
3.1 Lei n. 9.099/95.....................................................................18
3.1.1 Das contravenções penais..............................................18
3.1.2 Dos crimes com pena máxima de um ano..........................18
3.1.3 Dos procedimentos especiais..........................................19
3.2 Lei 10.259/01.......................................................................19
3.2.1 Dos crimes com pena máxima de até dois anos.................20
3.2.2 Das infrações penais punidas com multa..........................20
3.2.3 Da não restrição ao procedimento especial.......................20
3.3 Da problemática relacionada à pena de multa............................22
3.3.1 Da imposição de multa alternativamente..........................22
3.3.2 Da imposição de multa cumulativamente..........................23
3.3.3 Dos crimes com pena privativa de liberdade acima de dois
anos ou multa ................................................................................24
CAPÍTULO IV
4. DO PRINCÍP IO DA ISONOMIA E O CONCEITO DE INFRAÇÃO
PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
4.1 Do princípio da isonomia.......................................................27
4.1.1 Do princípio da razoabilidade e proporcionalidade............29
4.2 Do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo........30
4.2.1 Teoria dualista.............................................................30
4.2.2 Teoria Unitária............................................................33
CAPÍTULO V
5. DA OFENSA AO PRINC ÍP IO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, PARÁGRAFO ÚNICO E
ARTIGO 20 DA LEI N. 10.259/01......................................................37
5.1 Da ofensa ao princípio constitucional da isonomia.....................37
5.2 Da inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo único da Lei
10.259/01...................................................................................38
5.3 Da inconstitucionalidade do artigo 20 da Lei 10.259/01..............41
CAPÍTULO VI
6. DAS REGRAS GERAIS A SEREM CONSIDERADAS PARA OS FINS DE
ENQUADRAMENTO
DO
ILÍC ITO
NO
CONCEITO
DE
MENOR
POTENCIAL OFENSIVO..................................................................43
6.1 Causas de aumento de pena.....................................................43
6.2 Causas de diminuição de pena.................................................44
6.3 Circunstâncias qualificadoras.................................................45
6.4 Circunstâncias agravantes e atenuantes....................................45
6.5 Concurso material.................................................................46
6.6 Concurso formal...................................................................47
6.7 Crime continuado..................................................................49
6.8 Tentativa.............................................................................50
6.9 Crime complexo..............................................................52
6.10 Súmula 243 do Superior Tribunal de Justiça......................52
6.11 Da competência.............................................................54
6.11.1 Competência de foro...........................................56
7. Conclusão.............................................................................57
8. Bibliografia..........................................................................60
I NT RO D UÇ ÃO
O p r e s e n t e t r a b a l h o t e v e p o r o b je t o o e s t u d o d o s c r i t é r ios
a d o t a d o p e l a L e i 9 . 0 9 9 / 9 5 , p a r a d e f i n i r i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r
potencial ofensivo, com ênfase nas alterações advindas com a
p r o mu l g a ç ã o d a Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 , q u e p a s s o u a r e g u l a me n t a r o s
J EC r i n s n o â mb i t o d a J u s t i ç a F e d e r a l .
A
nova
lei
nasce
do
d e s e jo
i n c o n t i do
de
propiciar
a
mo d e r n i z a ç ã o e a r a p i d e z n o t r a t a me n t o d e c a u s a s d e me n o r
r e l e v o s o c i a l , n o â mb i t o f e d e r a l , t e n d o e m v i s t a o s u c e s s o o b t i d o
pela lei 9.099/95.
P o r o u t r o l a d o , s e u s u r g i me n t o t r o u x e p o l ê mi c a a o mu n d o
j u r í d i c o . Ex i s t e m p o s i ç õ e s a n t a g ô n ic a s e c o n t r a d i t ó r i a s q u a n t o à
sua esfera de atuação.
A p e s q u i s a b u s c o u a mp l i a r o s c o n h e c i me n t o s a d q u i r i d o s
a n t e r i o r me n t e f o r a d o me i o u n i v e r s i t á r i o , p r o c u r a n d o n o e s c o p o
d a c i ê n c i a ju r í d i c a e s c l a r e c e r e i n t e r p r e t a r o s p o n t o s r e l e v a n t e s –
n o c o n t e x t o o r a t r a b a l h a d o – d o n ov o d i s p o s i t i v o l e g a l . P a r a
tanto,
esse
estudo
constitui-se
der
pesquisa
bibliográfica
r e a l i z a d a s o b a a t e n c i o s a o r i e n t a ç ã o d o P r o f e s s o r A ma u r i R e n ó d o
Prado,
baseando-se
em
obras
de
consagrados
autores
processualistas.
B u s c o u - s e t a mb é m, r e t r a t a r o e n t e nd i me n t o d o mi n a n t e d o s
t r i b u n a i s , a t r a v é s d e p e s q u i s a ju r i s p r u d e n c i a l .
Após
incansáveis
esforços,
conclui-se
que
os
o b je t i v o s
p r o p o s t o s f o r a m a l c a n ç a d o s , f i c a n do o f r u t o d e s t e e st u d o c o mo
u ma mo d e s t a c o n t r i b u i ç ã o p a r a a q u e l e s q u e d e s e j a r e m c o n tin u a r .
C A PÍ T U L O I
1 . H I S T Ó RI C O
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 98, inciso I,
d e t e r mi n o u a c r i a ç ã o d o s J u i z a d o s Es p e c i a i s n o â mb i t o d a Un i ã o ,
E s t a d o s , Di s t r i t o F e d e r a l e Te r r i t ó r i o s , o s q u a i s s ã o c o mp e t e n t e s
p a r a a c o n c i l i a ç ã o , o ju l g a me n t o e a e x e c u ç ã o d a s i n f r a ç õ e s
p e n a i s d e me n o r po t e n c i a l o f e n s i v o , n a s h i p ó t e s e s p r e v i s t a s e m
l e i , c a b e n d o a o l e g i s l a d o r i n f r a c o n st i t u ci o n a l a c o n c e i t u a ç ã o d e
tais infrações.
N o d i a 2 6 d e s e t e mb r o d e 1 9 9 5 s u r g e a Le i 9 . 0 9 9 , c u jo a r t i g o
6 1 , d e f o r ma e x p r e s s a , e s t a b e l e c e qu e s ã o c o n s i d e r a d a s i n f r a ç õ e s
d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o : a s c o n t r a v e n ç õ e s p e n a i s e o s c r i me s
a q u e a l e i c o mi n e p e n a má x i ma n ã o s u p e r i o r a 1 ( u m) a n o ,
e x c e t u a d o s o s c a s o s e m q u e a l e i p r e v e j a p r o c e d i me n t o e s p e c i a l .
A l e i e m q u e s t ã o é a mp l a me n t e me r i t ó r i a . F o i c r i a d a c o m o
o b je t i v o ma i o r d e d e s a f o g a r o s s i s t e ma s c a r c e r á r i o e ju d i c i á r i o , à
é p o c a , e a i n d a h o j e , s o b r e c a r r e g a d os c o m u ma d e ma n d a mu i t o
s u p e r i o r à s s u a s p o s s i b i li d a d e s d e a t e n d i me n t o . P a r a t a n t o , o p t o u s e p r i v i l e g i a r a u t i li z a ç ã o d e u m p r o c e d i me n t o s i mp l e s e c é l e r e e
a a p l i c a ç ã o d e p e n a s c o m c a r á t e r ma i s s o c i a l e me n o s p u n i t iv o
(penas alternativas).
As
vantagens
possibilidade
de
que
dela
so l u ç ã o
dos
advém
casos
i mp l i c a m i g u a l me n t e
de
me n o r
na
significância,
p e r mi t i n d o a o i n f r a t o r a r e p a r a ç ã o d o d a n o p o r e l e c a u s a d o ,
p o s s i b i l i t a n d o a e l e e à v í t i ma a r e s ol u ç ã o d o p r o b l e ma , s e m q u e
isto represente o registro em seus antecedentes.
C o mo
f o r ma
de
viabilizar
o
a c i ma
me n c i o n a d o
o
p r o c e d i me n t o a d o t a d o p e l a L e i 9 . 0 99 / 9 5 , e m r e l a ç ã o a o J EC r i m,
t e m p o r b a s e o s p r i n c í p i o s d a o r a l i d a d e , d a i n f o r ma l i d a d e , d a
e c o n o mi a p r o c e s su a l e d a c e l e r i d a d e q u e d e v e m s e r a p l i c a d o s
o b je t i v a n d o , s e mp r e q u e p o s s í v e l , a r e p a r a ç ã o d o s d a n o s s o f r i d o s
p e l a v í t i ma e a a p l i c a ç ã o d e p e n a s n ã o p r i v a t i v a s d e l i b e r d a d e .
E m o b e d i ê n c i a à E me n d a C o n s t i t u c i o n a l 2 2 , d e 1 8 . 0 3 . 1 9 9 9 ,
que acrescentou um parágrafo único ao artigo 98 da Constituição,
n a e d i ç ã o d o Di á r i o Of i c i a l d a Un i ã o d e 1 3 d e ju l h o d e 2 0 0 1 , f o i
p u b l i c a d a a L e i n º 1 0 . 2 5 9 , q u e s u c i n t a me n t e p a s s o u a d i s c i p l i n a r
a i n s t i t u i ç ã o d o s J u i z a d o s Es p e c i a i s C í v e i s e C r i mi n a i s n o â mb i t o
da Justiça Federal, tendo entrado em vigor no dia 13 de janeiro de
2002.
E s t e n o v o d i p l o ma l e g a l , n a s c e d o d e s e jo i n c o n t i d o d e
p r o p i c i a r a mo d e r n i z a ç ã o e a r a p i d e z n o t r a t a me n t o d e c a u s a s
c r i mi n a i s d e me n o r r e l e v o s o c i a l n o â mb i t o d a J u s t i ç a F e d e r a l ,
t e n d o e m v i s t a o su c e s s o o b t i d o p e l a Le i 9 . 0 9 9 / 9 5 .
E m s e u a r t i g o 1 º , a f i r ma s e r e m “i n s t i t uí d o s o s J u i z a d o s
E s p e c i a i s C í v e i s e C r i mi n a i s d a J u st i ç a F e d e r a l , a o s q u a i s s e
a p l i c a , n o q u e n ã o c o n f l i t a r c o m e s t a Le i , o d i s p o s t o n a Le i 9 . 0 9 9 ,
d e 2 6 d e s e t e mb r o d e 1 9 9 5 ” .
O c a p u t d o a r t i g o 2 º d a me s ma l e i e s t a b e l e c e a c o mp e t ê n c i a
d o s J u i z a d o s Es p e c i a i s C r i mi n a i s n o â mb i t o d a J u s t i ç a F e d e r a l ,
atribuindo
a
eles
o
processo
e
ju l g a me n t o
dos
feitos
de
c o mp e t ê n c i a d a J u s t i ç a F e d e r a l , r e l a t iv o s à s i n f r a ç õ e s d e me n o r
potencial ofensivo.
A f i r ma
ainda
o
parágrafo
único
do
artigo
2º
serem
c o n s i d e r a d a s i n f r a ç õ e s d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o , “p a r a o s
e f e i t o s d e s t a Le i , o s c r i me s a q u e a l e i c o mi n e p e n a má x i ma n ã o
s u p e r i o r a d o i s a n o s , o u mu l t a ” .
Com o advento da nova lei, a principal controvérsia que se
i n s t a l o u n a d o u t r in a e ju r i s p r u d ê n c i a , e s t á r e l a c i o n a d a à v a l i d a d e
o u n ã o d o n o v o c on c e i t o d e i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l
o f e n s i v o , t a mb é m p a r a o s ju i z a d o s e s t a d u a i s , l o g o , v á l i d o p a r a
t o d o s o s ju i z a d o s d o p a í s .
O c e r t o é q u e a mb a s a s l e i s , e mb o r a t e n h a m r e v o l u c i on a d o o
s i s t e ma
processual-penal
brasileiro
r o mp e n d o
as
estruturas
inadequadas aos anseios da sociedade atual, não podem resolver o
c o mp l e x o p r o b l e ma d a c r i mi n a l i d a d e , n o e n t a n t o , r e p r e s e n t a m
i mp o r t a n t e s
i n s t r u me n t o s
para
a
s o lu ç ã o
de
casos
me n o r e s ,
p e r mi t i n d o u m c o mb a t e ma i s e f i c a z d e c ri me s ma i s o f e n s i v o s .
C A PÍ T U L O I I
2.
P RI N CÍ PI O S
O RI E NT A DO RE S
DO S
J UI ZA D O S
E S P E CI AI S C RI MI N AI S
E s t a b e l e c e o a r t i g o 2 º d a Le i 9 . 0 9 9/ 9 5 , “O p r o c e s s o o r i e n t a r s e - á p e l o s c r i t é r i o s d a o r a l i d a d e , s i mp l i c i d a d e , i n f o r ma l i d a d e ,
e c o n o mi a p r o c e s su a l e c e l e r i d a d e , b u s c a n d o , s e mp r e q u e p o s s í v e l ,
a conciliação ou a transação”.
2 . 1 Pr i n c í p i o d a o r a l i d a d e
O p r i n c í p i o d a o r a l i d a d e é c a r a c t e r i z a d o p e l a p r e d o mi n â n c i a
d a p a l a v r a f a l a d a s o b r e a e s c r i t a . É c l a r o q u e a l g u n s a t o s , e mb o r a
ma n i f e s t a d o s o r a l me n t e , d e v e m s e r r e d u z i d o s a t e r mo . O q u e n ã o
se pode aceitar é a desnecessária escrituração de todos os atos
praticados.
Ainda sobre esse princípio A. P. Grinover e outros:
“Outro dado a ser levado em conta consiste nas
vantagens do procedimento oral, quando praticado
em sua verdadeira essência: a concentração, a
imediação, a identidade física do juiz conduzem a
melhor apreciação das provas e à formação de um
convencimento efetivamente baseado no
colhido e nas argumentações das partes”.1
material
2 . 2 Pr i n c í p i o d a s i mp l i c i d a d e
P r i n c í p i o q u e s i g n i f i c a d e s i n t e r e s s e à s f o r ma s c o mp l e x a s o u
dificultosas.
E m a t e n ç ã o a e s s e p r i n c í p i o , F . C . To u r i n h o N e t o e J . D .
F i g u e i r a J u n i o r , no s e n s i n a m q u e , “O p r o c e d i me n t o d o J u i z a d o
Especial
deve
ser
s i mp l e s ,
natural,
sem
a p a r a to ,
franco,
espontâneo, a fim de deixar os interessados à vontade para
e x p o r e m s e u s o b j e t i vo s ” . 2
2 . 3 Pr i n c í p i o d a i n f o r ma l i d a d e
I n f o r ma l i d a d e é s e g u n do F . C . To u r i n h o Ne t o e J . D .
F i g u e i r a J u n i o r , “. . . d e s a p e g o à s f o r ma s p r o c e s s u a i s r í g i d a s ,
b u r o c r á t i c a s . P r o c u r a r ã o o ju i z , o s c o n c i l i a d o r e s e o s s e r v i d o r e s
do
Juizado
evitar
desproporcional
no
ao
má x i mo
c u mp r i me n t o
o
f o r ma l i s mo ,
das
n o r ma s
a
exigência
processuais
e
cartorárias ...”3
1
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes,
Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995, p. 31.
2
Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Comentários
à Lei 10.259, de 10.07.2001, p. 68.
3
Ibid., mesma página.
É
claro
que
o
ju i z
não
está
isento
de
observar
as
f o r ma l i d a d e s e s s e n c i a i s p a r a a p r á t i c a d e d e t e r mi n a do s a t o s
p r o c e s s u a i s , d e mo d o a r e s g u a r d a r o d e v i d o p r o c e s s o l e g a l .
2 . 4 Pr i n c í p i o d a c e l e r i d a d e
A o b e d i ê n c i a a e ss e p r i n c í p i o a c a r r e t a ma i o r r a p i d e z n o
d e s l i n d e d o s f e i t o s s u b me t i d o s a o Ju i z a d o Es p e c i a l .
D e s d e a f a s e p r e l i mi n a r a t é o e n c e r r a me n t o d a c a u s a b u s c a s e q u e : e v i t a r o i n q u é r i t o ; q u e o a u t o r e a v í t i ma s e j a m l o g o
e n c a mi n h a d o s a o J u i z a d o ; p r e t e n d e - s e q u e , a t r a v é s d e a c o r d o s
c i v i s o u p e n a i s , n ã o s e ja f o r ma d o o p r o c e s s o ; p a r a a a c u s a ç ã o ,
p r e s c i n d e - s e d o e x a me d e c o r p o d e d e l i t o ; a s i n t i ma ç õ e s d e v e m
s e r f e i t a s d e s d e l o g o ; o p r o c e d i me n to s u ma r í s s i mo r e s u me - s e a
u ma s ó a u d i ê n c i a .
2 . 5 Pr i n c í p i o d a e c o n o mi a p r o c e s s u a l
Esse
princípio
é
baseado
no
a p r o v e i t a me n t o
dos
atos
p r a t i c a d o s , d e s d e q u e a l c a n ç a d o s s e u s o b je t i v o s e r e s g uar d a d a s a s
g a r a n t i a s f u n d a me n t a i s d o a g e n t e . S e u o b j e t i v o é a l c a n ç a r o
má x i mo d e r e s u l t a d o n a a t u a ç ã o d o Di r e i t o c o m o mí n i mo d e
atividades processuais.
Segundo A. R. do Prado e J. C. M. Bonilha:
“O ordenamento jurídico faz com que se opte sempre
pela forma menos onerosa às partes e ao Estado para
se produzir determinado fato ou para se prestar
determinada jurisdição.
Se houver duas formas de procedimento para o
mesmo ato, como, v.g., a realização ou não de um
exame não imprescindível, a reinquirição de
testemunhas já ouvidas etc., deve se optar – em
homenagem ao princípio da economia, pela forma
menos dispendiosa ao Estado”. 4
4
Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, M a n u a l d e p r o c e s s o P e n a l : C o n h e c i m e n t o e
Execução Penal, p. 31.
C A PÍ T U L O I I I
3 . DO S C RI T É R I O S A DO T A DO S PE L A S L E I S 9 . 09 9 / 9 5 E
10.259/01
P AR A
DE FI NI R
I N F R AÇ ÃO
PE N AL
DE
M E NO R PO T E N CI A L O F E N S I V O
3.1 Lei n. 9.099/95
A Le i 9 . 0 9 9 / 9 5 , e m s e u a r t i g o 6 1 , e s t a b e l e c e q u e s ã o
consideradas
infrações
de
me n o r
potencial
ofensivo:
“a s
c o n t r a v e n ç õ e s p e n a i s e o s c r i me s a q u e a l e i c o mi n e p e n a má x i ma
n ã o s u p e r i o r a 1 ( u m) a n o , e x c e t u a do s o s c a s o s e m q u e a l e i
p r e v e ja p r o c e d i me n t o e s p e c i a l . ”
3 . 1 . 1 Da s c o n t r a v e n ç õ e s p e n a i s
Todas
são
consideradas
de
me n o r
potencial
ofensivo,
i n d e p e n d e n t e d a q u a n t i d a d e d e p e n a c o mi n a d a e m a b s t r a t o o u d o
p r o c e d i me n t o .
3 . 1 . 2 Do s c r i me s c o m p e n a má x i ma d e u m a n o
E s t ã o a b r a n g i d o s t o d o s o s c r i me s c u ja p e n a má x i ma n ã o
exceda
um
ano
( l i mi t a ç ã o
quantitativa),
levando-se
em
c o n s i d e r a ç ã o a s c a u s a s g e n é r i c a s e e s p e c i a i s d e a u me n t o o u
d i mi n u i ç ã o d e p e n a p r e v i s t a s n o C ó d ig o P e n a l , v i s t o q u e e s s a s
i n t e g r a m o f a t o c r i mi n o s o .
As agravantes devem ser desconsideradas e as atenuantes
d e v e m s e r p e r q u i r i d a s n o mo me n t o d a p r o p o s t a d e t r a n s a ç ã o , p o i s
d e t e r mi n a m a r e d u ç ã o d o l i mi t e má x i mo d a p e n a c o mi n a d a e m
abstrato.
3 . 1 . 3 Do s p r o c e d i me n t o s e s p e c i a i s
S ã o a q u e l e s q u e a p r e s e n t a m a p r á t i c a d e a t o s i n c o mp a t í v e i s
c o m o p r o c e d i me n t o e s t a b e l e c i d o p a r a o s J u i z a d o s Es p e c i a i s e p o r
tal
estão
todos
e x c l u í do s .
Trata-se
de
u ma
l i mi t a ç ã o
p r o c e d i me n t a l i mp o s t a p e l a l e i e m e s t u d o .
3.2 Lei nº 10.259/01
A Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 , a f i r ma e m s e u a r ti g o 2 º , p a r á g r a f o ú n i c o ,
s e r e m c o n s i d e r a d a s i n f r a ç õ e s d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i vo , “p a r a
o s e f e i t o s d e s t a Le i , o s c r i me s a q u e a l e i c o mi n e p e n a má x i ma
n ã o s u p e r i o r a d o i s a n o s , o u mu l t a ” .
3 . 2 . 1 Do s c r i me s
T o d o s o s d e l i t o s pu n i d o s c o m p e n a p r i v a t i v a d e l ib e r d a d e d e
até dois anos.
3 . 2 . 2 Da s i n f r a ç õ e s p e n a i s p u n i d a s t ã o s o me n t e c o m mu l t a
A e s s e r e s p e i t o a r g u me n t a m M . C . A . F ü r e r e M . R . E. F ü r e r :
“Não há crime apenado exclusivamente com multa
(art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). Mas,
certamente, a Lei 10.259/01, do Juizado Especial
federal, ao se referir a crimes (de menor potencial
ofensivo) usou a expressão em seu sentido amplo, de
‘infração penal’, ou de ‘fato proibido sob ameaça de
pena’, para abranger os crimes em sentido estrito e
as contravenções (estas passíveis de serem apenadas
somente com multa). Daí a lei em exame dizer ‘pena
máxima não superior a dois anos’ (para crimes e
contravenções), ‘ou multa’ (para contravenções)”. 5
3 . 2 . 3 Da n ã o r e s t r i ç ã o a o p r o c e d i me n t o e s p e c i a l
S ã o d e me n o r o f e ns i v i d a d e t o d o s o s d e l i t o s a q u e a l e i
c o mi n e
5
pena
má x i ma
não
superior
a
dois
anos,
ou
mu l t a ,
Maximiliano Cláudio Américo Fürer e Maximiliano Roberto Ernesto Fürer, R e s u m o d e P r o c e s s o P e n a l .
18ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
i n d e p e n d e n t e me n t e
do
p r o c e d i me n t o
contendo um delito um baixo teor
adotado,
até
porque,
de lesividade, não é o
p r o c e d i me n t o e s p e c i a l q u e t e r á o c on d ã o d e r e t i r á - l o do â mb i t o d o
favor legis.
E m r e l a ç ã o à n ã o r e s t r i ç ã o a o p r o c e d i me n t o e s p e c i a l e e m
oposição
ao
nosso
e n t e n d i me n t o ,
a l g un s
doutrinadores
a r g u me n t a m q u e n ã o s e p o d e d e i x a r d e o b s e r v a r q u e o a r t i g o 1 º d a
L e i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 a d mi t e , d e f o r ma e x p r e s s a qu e s e a p l i q u e a o s
J u i z a d o s Es p e c i a i s C í v e i s e C r i mi n a i s F e d e r a i s a Le i n º 9 . 0 9 9 / 9 5 ,
n a q u i l o q u e n ã o h o u v e r i n c o mp a t i b i l i d a d e . E m s e n d o a s s i m,
v e r i f i c a - s e q u e a r e s s a l v a c o n s t a n t e d o a r t i g o 6 1 d e s t e ú l t i mo
d i p l o ma l e g a l , q u a n t o à s i n f r a ç õ e s p e n a i s c o m r i t o es p e c i a l d e v e
c o n t i n u a r a s e r a p l i c a d a , p o i s n ã o h á q u a l q u e r i n c o mp a t i b i l i d a d e ,
s e n d o c e r t o q u e , e n t e n d i me n t o e m c o n t r á r i o , a c a b a r i a v i o l a n d o o s
p r i n c í p i o s d a o r a li d a d e , s i mp l i c i d a d e , i n f o r ma l i d a d e , e c o n o mi a
processual
e
celeridade,
previstos
no
artigo
2º
da
Lei
nº
existe
a
9.099/95.6
A
esse
respeito
e n t e n d e mo s
que
s e mp r e
p o s s i b i l i d a d e d e r e me s s a d a s p e ç a s a o ju í z o c o mu m, n o s c a s o s d e
i n c o mp a t i b i l i d a d e c o m o p r o c e d i me n t o e s p e c i a l a d o t a d o p e l o s
j u i z a d o s ( a r t . 7 7 , p a r á g r a f o 2 º , d a Le i 9 . 0 9 9 / 9 5 ) .
3 . 3 Da Pr o b l e má t i c a r e l a c i o n a d a à Pe n a d e M u l t a
A f i r ma o p a r á g r a f o ú n i c o d o a r t i g o 2 º d a Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 ,
s e r e m c o n s i d e r a d a s i n f r a ç õ e s d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i vo , “p a r a
o s e f e i t o s d e s t a Le i , o s c r i me s a q u e a l e i c o mi n e p e n a má x i ma
n ã o s u p e r i o r a d o i s a n o s , o u mu l t a ” .
A o s e r e f e r i r à p e n a d e mu l t a o l e g i s l a d o r d e u ma r g e m a
i n t e r p r e t a ç õ e s d i v e r s a s , q u a i s s e j a m:
I - Ao f a z e r u s o d a c o n ju n ç ã o a l t e r n a t i v a “o u ” , a p ó s a
v í r g u l a , o l e g i s l a d o r e x p r i me d u a s i d é i a s i s o l a d a s , n ã o p e r mi t i n d o
q u e s e i n t e r p r e t e t a l e x p r e s s ã o c o mo s e e l a t r o u x e s s e u ma i d é i a d e
c o n ju n t o . O d e s e jo , e v i d e n t e é o d e a l t e r n â n c i a . E m o u t r a s
p a l a v r a s : p r i s ã o d e a t é d o i s a n o s c o m mu l t a “a l t e r n a t i v a ” é d a
c o mp e t ê n c i a d o s ju i z a d o s ; p r i s ã o a t é d o i s a n o s c o m p e n a d e mu l t a
c u mu l a t i v a n ã o s e r i a o c a s o . Ne s s e s e n t i d o C . R . B a r r e t t o :
“... a leitura a ser feita do mencionado dispositivo é
no sentido de que são infrações de menor potencial
ofensivo, para os efeitos da Lei 10.259/01, os crimes
a que a lei comine pena máxima não superior a dois
anos, excluídos, portanto, aqueles cujo preceito
secundário preveja pena cumulativa de multa ou
restritiva de direitos, salvo se a detentiva for
inferior a dois anos”. 7
6
7
Nesse sentido Cláudio Calo Sousa, www.direito criminal.com.br, Acesso em 21 de janeiro de 2004.
Carlos Roberto Barreto, Caderno Jurídico – outubro/02 –Ano 2 – nº 5 – ESPM. p. 53.
Ainda, nessa ordem de idéias, e em oposição ao nosso
p o s i c i o n a me n t o , e x i s t e o e n t e n d i me n t o d o u t r i n á ri o n o s e n t i d o d e
q u e a c u mu l a ç ã o d e p e n a s , p o r ó b v io , n ã o f o i l a n ç a d a n o t e x t o d e
l e i s e m p r o p ó s i t o a l g u m. Ao c o n t r á r i o , r e v e l a a i n t e n ç ã o d o
legislador em endurecer a punição, entendendo que não bastaria
a p e n a s a i mp o s i ç ã o d e p e n a p r i v a t iv a d e l i b e r d a d e , ma s s e r i a
n e c e s s á r i o u m “p l u s ” r e p r e s s i v o , r e p r e s e n t a d o p e l a p e n a d e mu l t a ,
u ma v e z q u e a mb a s i n t e g r a m o e l e n c o d e p e n a s d o C ó d i g o P e n a l
Brasileiro (art. 32 do CP).
II-
Na
interpretação
de
C.
H.
Maciel,
com
a
qual
c o n c o r d a mo s , “. . . a l o c u ç ã o “o u mu l t a ” v e m p r e c e d i d a d e u ma
v í r g u l a , q u e t r a d u z c l a r i f i c a ç ã o , n ã o u ma d i s s o c i a ç ã o e s t a n q u e 8” .
Q u a n d o o t i p o p e n a l c o mi n a p e n a d e mu l t a c u mu l a t i v a me n t e
( p r i s ã o a t é d o i s a no s “e ” mu l t a ) , c o mo é o c a s o p o r e x e mp l o , d o
p o r t e i l e g a l d e a r ma d e f o g o o u d r o g a s , é i n eg á v e l q u e é a p e n a
má x i ma c o mi n a d a p a r a o s d e l i t o s
me n c i o n a d o s q u e c o me n d a o
â mb i t o d e a d mi s s ib i l i d a d e d a t r a n s a ç ã o p e n a l . C o mo t o d o s n ó s
s a b e mo s , t u d o o q u e o l e g i s l a d o r e x p r e s s a e c r i s t a l i n a me n t e n ã o
p r o i b i u é p e r mi t i do e t u d o q u e n ã o e x c l u i u n ã o c a b e a o in t é r p r e t e
fazê-lo.
Nesse sentido, nos ensinam A. P. Grinover e outros:
“No caso do novo conceito dado pela Lei Federal n.
10. 259/2001, as barreiras máximas fixadas são de
natureza dupla: qualitativa (pena de prisão) e
8
Carlos Henrique Maciel, Caderno Jurídico – outubro/02 –Ano 2 – nº 5 – ESPM. p. 119.
quantitativa (até dois anos). A pena de multa,
justamente porque ocupa hierarquia menor e é menos
relevante que a pena de prisão (por afetar bem
jurídico de inferior importância), segue a sorte desta
(que é principal). Raciocinar de modo contrário (no
sentido de excluir todas as infrações que prevêem a
pena de multa cumulativamente com a prisão até dois
anos) pode significar a contemplação do absurdo,
porque crime com pena de seis meses ‘e’ multa,
como é o caso da desobediência (CP, art 330), por
exemplo, estaria fora da competência dos Juizados.
Crimes muito mais graves seriam dos Juizados
(desacato, por exemplo); alguns menos graves, não
(embora a ofensa se volte contra bens jurídicos
praticamente idênticos). Não pode prevalecer a
interpretação que atribui à lei algum absurdo”. 9
C o mo d e mo n s t r a d o a ma r g e m d e i n t e r p r e t a ç õ e s é t ã o l a r g a
q u e p o d e mo s c i t a r , a i n d a , o e n t e n d i me n t o d e F . C . To u r i n h o Ne t o
e J . D . F i g u e i r a J ún i o r , q u e n o s t r a z e m ma i s u ma p r o b l e má t i c a
a c e r c a d a p e n a d e mu l t a , q u a l s e ja :
“O que se discute é se o crime punido com pena
privativa de liberdade acima de dois anos ou com
multa – uma ou outra pena – é da competência do
Juizado Especial. Ora, se para o crime estão previstos
dois tipos de pena – privativa de liberdade ou multa –
e se o legislador dispôs que o crime punido com multa
é de menor potencial ofensivo, evidentemente
entendeu que, apesar de poder ser punido com pena
acima de dois anos, esse mesmo crime pode ser
punido tão-só com pena de multa, é ele de menor
p o t e n c i a l o f e n s i v o . E s s a é a m e l h o r i n t e r p r e t a ç ã o ” . 10
9
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes,
Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995, p. 377.
10
Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Comentários
à Lei 10.259, de 10.07.2001, p. 479.
P a r a i l u s t r a r o a r g u me n t o d o s d o u t r i n a d o r e s a c i ma , q u e é
a c e i t o p o r a l g u n s e s t u d i o so s d o d i r e i t o , p o d e mo s c i t a r c o mo
e x e mp l o o s c r i me s c o n t r a a r e l a ç ã o d e c o n s u mo p r e v i st o s n o s
a r t i g o s 6 º e 7 º d a Le i n . 8 . 1 3 7 / 9 0 , qu e s ã o a p e n a d o s c o m d e t e n ç ã o
d e d o i s a c i n c o a n o s , o u mu l t a .
E mb o r a n o s s o e n t e n d i me n t o s e ja o po s t o a o a c i ma a l u d i d o , a
r e s p e i t o d a a l t e r n a t iv i d a d e d a p e n a d e mu l t a n o s c r i me s p u n i d o s
com pena de prisão superior a dois anos existem duas posições
possíveis:
1 ª ) S e a p e n a d e p r i s ã o u l t r a p a s s a r o l i mi t e d e d o i s a n o s a
i n f r a ç ã o n ã o é d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o . P a r a s e s a b e r o q u e s e
e n t e n d e p o r i n f r a ç ã o d e me n o r o f e n s i vi d a d e o c r i t é r i o l e g i s l a t i v o
s e mp r e f o i o d a p e n a d e p r i s ã o má x i ma c o mi n a d a . S e a p r i s ã o
e x c e d e a d o i s a n os , a i n d a q u e h a j a c o mi n a ç ã o c o n c o mi t a n t e “o u
mu l t a ” , n ã o s e p o d e c o n s i d e r a r e s s e d e l i t o c o mo d e me n o r
potencial ofensivo.
2 ª ) C o mo a l e i me n c i o n a c r i me e c o mo i n e x i s t e q u a l qu e r
c r i me c o m p r e v i s ã o e x c l u s i v a d e p e n a d e mu l t a , p o i s é ju s t a me n t e
i s s o q u e f a z c o m q u e a i n f r a ç ã o s e ja c o ns i d e r a d a c o nt r a v e n ç ã o
(art.
1º
da
Le i
de
Introdução
ao
CP),
a d mi t i d a
estaria
a
p o s s i b i l i d a d e d e qu e o l e g i s l a d o r t e r i a a i n t e n ç ã o d e c o n s i d e r a r a
i n f r a ç ã o n a s h i p ó t e s e s e m q u e a p e n a p e c u n i á r i a f o s s e c o mi n a d a
a l t e r n a t i v a me n t e , c o mo d e me n o r o f e n s i v id a d e e d e c o mp e t ê n c i a
dos
ju i z a d o s
especiais,
i n d e p e n d e nt e
da
pena
privativa
de
liberdade.
S e mp r e r e s p e i t a n do p o s i c i o n a me n t o s c o n t r á r i o s , p e n s a mo s
q u e , a p r i me i r a p o s i ç ã o c o n t e mp l a me l h o r s o l u ç ã o p a r a o c a s o .
R e p e t i n d o ma i s u ma v e z , e m n o s s o e n t e n d i me n t o , t a n t o na
L e i 9 . 0 9 9 / 9 5 q u a n to n a Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 , o l e g i s l a d o r p r o c u r o u
c o n c e i t u a r i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o l e v a n d o e m
c o n s i d e r a ç ã o a p e n a má x i ma p r i v a t i v a d e l i b e r d a d e e n ã o a p e n a
d e mu l t a , q u e l h e é a c e s s ó r i a . P o r s e r ma i s b r a n d a e m r e l a ç ã o à
p e n a p r i v a t i v a , a p e n a d e mu l t a n ã o p o d e s e r u t i l i z a d a c o mo
critério para a verificação do grau de ofensividade da infração,
p o i s e s t e s e me d e p e l o má x i mo d a p e n a c o mi n a d a .
A b o r d a n d o a ma t é r i a e c o m a me s ma c o n c l u s ã o s o b r e o t e ma
a q u i d e s e n v o l v i d o , M . L. Ka r a m e x p r e s s a s u a s c o n s i d e r a ç õ e s :
“Desde logo, ressalte-se que a menção à pena
pecuniária veio apenas explicitar entendimento que
já se adotava, no sentido de que sua previsão, até por
se tratar de pena menos rigorosa, não afasta a
caracterização do menor potencial ofensivo da
infração penal, efetivamente contando, para a
definição considerada, o máximo de pena privativa
de liberdade cominada, venha esta cominação
isolada, venha prevista alternada ou cumulativamente
c o m a p e n a p e c u n i á r i a ” . 11
11
Maria Lúcia Karam, Revista Brasileira de Ciências Criminais: Anotações Sobre Aspectos Penais e Processuais
Penais das Leis 9.099/95 e 10.259/01 – Lei dos Juizados Especiais, p. 149.
C A PÍ T U L O I V
4 . O P RI N CÍ PI O D A I S O NO MI A E A C O N C E I T U AÇ ÃO
DA
I N FR A Ç ÃO
PE N A L
DE
ME N O R
PO T E N CI A L
O FE N S I VO
4 . 1 Pr i n c í p i o Co n s t i t u c i o n a l d a I s o n o mi a
P r i n c í p i o d a I g u a l d a d e o u I s o n o mi a : e s t á c o n t i d o d e f o r ma
e x p r e s s a e m v á r i o s d i s p o s it i v o s d a C o n s t i t u i ç ã o d a R e p u b l i c a
d e n t r e o s q u a i s o a r t i g o 5 º , c a p u t , qu e r e f l e t e u ma p r e o c u p a ç ã o
h u ma n í s t i c a
de
extraordinária
i mp o r t â n c i a .
As s i m
reza
tal
d i s p o s i t i v o , “T o d os s ã o i g u a i s p e r a n t e a l e i , s e m d i s t i n ç ã o d e
qualquer
natureza,
garantindo-se
aos
brasileiros
e
a os
e s t r a n g e i r o s r e s i d e n t e s n o P a í s a i n v io l a b i l i d a d e d o d i r e i t o à v i d a ,
à l i b e r d a d e , à i g u a ld a d e , a s e g u r a n ç a e à p r o p r i e d a d e . . . ” .
T a l p r i n c í p i o e x p r e s s a a i g u a l d a d e d e t r a t a me n t o p e r a n t e a
l e i a q u e t o d o s t ê m d i r e i t o . U ma i g u a l d a d e ju r í d i c a , p o r t a n t o ,
p o r q u e n a t u r a l me n t e , o s h o me n s s ã o d e s i g u a i s . O c e r t o , é q u e à
l e i é p e r mi t i d o d i f e r e n c i a r , d e s d e q u e a d i f e r e n c i a ç ã o n ã o s e
traduza em ilógico abuso ou livre arbítrio. A interpretação do
d i s p o s i t i v o a c i ma , p o r s u a a mp l i t u d e , n ã o p o d e s e r e s t r e i t a , e x i g e
q u e s e l e v e e m c o n t a a s d i s t i n ç õ e s d e o r d e m s o c i a l , e c o n ô mi c a
etc.
E n t r e n ó s , Al e x a n d r e d e M o r a e s t r a b a l h ou o a s s u n t o à l u z d e
e x c e l e n t e t é c n i c a ju r í d i c a . E m s e u e n t e n d i me n t o , o c o n c e i t o d e
i g u a l d a d e é s e mp r e r e l a t i v o e t a l p r i n c í p i o d e v e s e r a d e q u a d o a o
p r ó p r i o c o n c e i t o d e J u s t i ç a , “. . . s o me n t e s e t e m p o r l e s a d o o
p r i n c í p i o c o n s t i t u c i o n a l q u a n d o o e l e me n t o d i s c r i mi n a d o r n ã o s e
e n c o n t r a a s e r v i ç o d e u ma f i n a l i d a d e a c o l h i d a p e l o d i r e i t o . . . ” . 12
A i n d a s e g u n d o S . C . M o t a F i l h o e W. D . R . S a n t o s :
“... há que se distinguir a isonomia formal da
isonomia material. A formal (art. 5º, caput, CF),
pugna pela igualdade de todos perante a lei, que não
pode impedir que ocorram as desigualdades de fato,
provenientes
das
diferenças
das
aptidões
e
oportunidades que o meio social e econômico
permite a cada um. Já a igualdade material, ou seja,
aquela que postula um tratamento uniforme de todos
os homens perante a vida com dignidade, é quase
utópica, visto que nenhum Estado logrou em alcançála efetivamente. Segundo Montesquieu, a verdadeira
igualdade consiste em tratar de forma desigual os
desiguais, conferindo àqueles menos favorecidos
economicamente um patrimônio jurídico inalienável
m a i s a m p l o ” . 13
N o me s mo s e n t i d o P . J a c c q u e s :
“A igual proteção da lei não impede a diferenciação
de classes ou pessoas, quer pela profissão, quer pelas
funções públicas que exerçam, nem tão pouco, que o
mandamento legal se aplique a uma e não a outra que
não
se
encontre
nas
mesmas
condições
e
12
Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 64.
Silvio Clemente da Mota Filho e William Douglas Resinente dos Santos, D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l :
Teoria, jurisprudência e 1000º questões, p. 79.
13
circunstâncias. Qualquer distinção deve ser razoável
e n ã o a r b i t r á r i a , e t e r e m m i r a o b e m g e r a l ” . 14
4 . 1 . 2 P r i n c í p i o s d a Ra z o a b i l i d a d e e Pr o p o r c i o n a l i d a d e
A r a z o a b i l i d a d e e a p r o p o r c i o n a l i d a d e i n t e g r a m d e f o r ma
cabal
o
o r d e n a me n t o
constitucional
brasileiro
e
constituem
p r i n c í p i o s i n a r r e d á v e i s p a r a e l a b o r a ç ã o d e l e i s e a t u aç ã o d o P o d e r
Executivo.
B u s c a n d o me l h o r e s c l a r e c e r a n e c e s s i d a d e v i t a l d e ut i l i z a ç ã o
dos
princípios
a c i ma
expostos,
l a n ç a mo s
mã o
da
lição
i mp o r t a n t í s s i ma d e C . H . M a c i e l :
“As
principais
restrições,
que
interditam
a
transfiguração da igualdade em identidade ou
semelhança, decorrem do ‘princípio jurídico da
razoabilidade’, isto é, o conjunto das proposições
fundadas no raciocínio, por meio das quais se
arregimenta possível uma coerência na elaboração,
interpretação, integração e aplicação das normas de
conduta, com vistas ao alcance dos limites do justo.
Tem por mote o bom senso, implicando na
capacidade ordinária da razão para efetuar juízos
corretos perante cada caso particular da vida, a fim
de que se realize o discernimento entre o verdadeiro
e o falso, a virtude e o vício, o reto e o iníquo. A
norma irrazoável é inexeqüível. Disso deriva o
‘princípio jurídico da proporcionalidade’, também
subjacente ao arcabouço constitucional, segundo o
qual o conteúdo e o cumprimento da regra de direito
devem observar o balanceamento entre as razões
14
Paulino Jaccques, Da Igualdade Perante a Lei, p.25.
técnicas da garantia e
s u b j e t i v o s ” . 15
4.2
Co n c e i t o
de
Infração
da restrição
Pe n a l
de
dos direitos
Me n o r
Po t e n c i a l
Ofensivo
C o m o a d v e n t o d a Le i F e d e r a l 1 0 . 2 59 / 0 1 , a d o u t r i n a e a l g u n s
o p e r a d o r e s d o d i r e i t o p a s s a r a m a a d ot a r v á r i o s e n t e nd i me n t o s
q u a n t o a o c o n c e i t o d e i n f r a ç ã o d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o .
S o b r e o t e ma p o d e mo s c i t a r p e l o me n o s d u a s p o s i ç õ e s a n t a g ô n i c a s
e c o n t r a d i t ó r i a s , qu a i s s e j a m:
4 . 2 . 1 T e o r i a D u a l is t a
E x i s t e m d o i s c o n c e i t o s d e i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r po t e n c i a l
o f e n s i v o , o u s e ja , u m p a r a o J u i z a d o Es p e c i a l C r i mi n a l Es t a d u a l ,
c o m p r e v i s ã o n o a r t i g o 6 1 d a Le i nº 9 . 0 9 9 / 9 5 , e o u t r o p a r a a
esfera Federal, previsto na lei nº 10.259/01. A Constituição quis
instituir
dois
Juizados
distintos,
sendo
certo
que,
os
bens
j u r í d i c o s p r o t e g i d o s n o â mb i t o f e d e r a l s ã o d i s t i n t o s d o e s t a d u a l .
N e s s e s e n t i d o , C a r l o s F . C o e l h o N o g u e i r a , J o r g e As s a f M a l u l y e
P e d r o He n r i q u e De me r c i a n .
15
Carlos Henrique Maciel, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 127.
B a s e A r g u me n t a t i v a
A . F . C . No g u e i r a :
“Na verdade, segundo entendemos, o parágrafo único
do art. 2º da Lei 10.259/01 não derrogou o art. 61 da
Lei 9.099/1995: aplica-se a presente situação, não o
parágrafo 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao
Código Civil, mas seu parágrafo 2º, segundo o qual,
‘a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem
modifica a lei anterior’. Assim sendo, entendemos
perfeitamente possível a coexistência dos dois
regime legais de definição de infração penal de
menor potencial ofensivo, um de nível federal e
o u t r o d e â m b i t o e s t a d u a l ” . 16
J . A . M a l u l y e P . H. De me r c i a n :
“... o próprio legislador, preocupado com os reflexos
da lei 10.259/01, deixou claro que o conceito das
infrações penais de menor potencial ofensivo,
previsto no parágrafo único do art. 2º, aplicar-se-ia,
tão-somente, no âmbito da Justiça Federal, ao utilizar
a expressão ‘para os efeitos desta Lei’ e, mais a
frente, ao vedar expressamente a aplicação da nova lei
à Justiça Estadual (cf. art. 20, parte final) e, como se
sabe, a lei não contém termos ou expressões
i n ú t e i s ” . 17
16
17
Carlos Frederico Coelho Nogueira, Comentários ao Código de Processo Penal, p. 931.
Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 22.
T a mb é m e s s e o e n t e n d i me n t o d a E g r é g i a P r o c u r a d o r i a - G e r a l
d e J u s t i ç a d o Es t a d o d e S ã o P a u l o . Do d e s p a c h o , d e st a c a - s e o
seguinte trecho:
“... a Constituição Federal sempre considerou que os
Juizados deveriam ser tratados nos âmbitos Estadual
e Federal distintamente, com regras que atendessem
as respectivas peculiaridades. Além disso, o próprio
legislador, preocupado com os reflexos da Lei nº
10.259/01, deixou claro que o conceito de infração
penal de menor potencial ofensivo, previsto no
parágrafo único do art. 2º, aplicar-se-ia, tãosomente, no âmbito da Justiça Federal, ao utilizar a
expressão ‘para os efeitos desta Lei’ e, mais a
frente, ao vedar expressamente a aplicação da nova
lei à Justiça Estadual (cf. art.20, parte final) e, como
se sabe, a lei não contém termos ou expressões
inúteis... De fato, o Supremo tribunal Federal, em
casos semelhantes, tem considerado inadmissível que
‘mediante subtração artificiosa’ de um dispositivo
(ou de sua parte), se produza ‘inversão clara do
s e n t i d o d a l e i ” . 18
No
me s mo
sentido
a
a f i r ma ç ã o
do
e x c e l e n t í s s i mo
Juiz
R i c a r d o Di p d o E g r é g i o T r i b u n a l d e Al ç a d a C r i mi n a l d e S ã o
Paulo, em voto proferido no HC nº 398.760-7, acolhido por
u n a n i mi d a d e p e l a Tu r ma J u l g a d o r a d a 1 1 ª C â ma r a , e m 2 5 . 0 2 . 2 0 0 2 ,
d a q u a l d e s t a c a mo s o s e g u i n t e t r e c ho :
“Na espécie em exame, se o legislador penal, às
expressas, diz que o ilícito de menor potencial ofensivo,
para os efeitos de uma dada lei (no caso, a Lei
10.259/01), é aquele para a qual se estatui pena máxima
cominada não-superior a dois anos (ou multa), não se
pode, simpliciter, estender essa previsão para derrogar,
18
Pt. Protocolado nº 17.471/02 – Artigo 28 do CPP, Processo nº 450-6/01 – 3ª Vara Criminal do Foro Regional de
Santana.
com apoio em preceito específico, situações de outra lei
que não se acham indicadas pela nova normativa.
Se o legislador da Lei 10.259/01 quisesse modificar
integralmente o conceito de ‘infração penal de menor
potencial ofensivo, teria omitido a singular nota
exceptiva que se acha nos termos ‘para os efeitos desta
Lei’, palavras inseridas na regra do par. ún. do art. 2º
do mesmo Diploma normativo. Mas, ao exprimir-se
dessa forma, indicou o legislador penal o caráter
exceptivo da nova regulativa. E o que excepciona, como
visto, não modifica o que consta do direito comum”.
P o r f i m, f o r t i f i c a n d o a t e o r i a a c i ma a l u d i d a , v a l e c i t a r a i n d a
o s a r g u me n t o s d e J . A . M a l u l y e P . H. De me r c i a n :
“ Muito
embora
seja
possível
vislumbrar,
casuisticamente, alguma falta de coerência no
tratamento dispensado aos acusados perante as
Justiças Federal e Estadual, é certo que a missão
normativa não foi confiada ao Poder Judiciário. Élhe defeso, portanto, substituir-se ao legislador:
cabe-lhe aplicar a lei como ela é e não como
d e s e j a r i a q u e f o s s e ” . 19
4.2.2 Teoria Unitária
O c o n c e i t o d e i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i vo é
um só, o previsto no artigo 2º, parágrafo único da Lei nº
1 0 . 2 5 9 / 0 1 , t e n d o e s t a , r e v o g a d o o d i s p os t o n o a r t i g o 6 1 d a Le i n º
9 . 0 9 9 / 9 5 e a mp l i a d o p a r a a e s f e r a e s t a d u a l o c o n c e i to e m q u e s t ã o .
19
Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 23.
N e s s e s e n t i d o , D a má s i o E . d e J e s u s , Lu i z F l á v i o Go me s , Al b e r t o
S i l v a F r a n c o , d e n t r e o u t r o s c o me n t a d o r e s d a n o v a l e i . 20
B a s e A r g u me n t a t i v a
D. E. de Jesus:
“ Cuidando as duas normas do mesmo tema, qual seja,
conceituação legal de crime de menor potencial
ofensivo, e adotando o critério de classificação de
conformidade com a quantidade de pena, observamos
que empregam valorações diferentes. Em face disso,
de prevalecer a posterior, de direito penal material,
que, mais benéfica, derroga a anterior (CF, art. 5º,
XL; CP, art. 2º, parágrafo único), ampliando o rol dos
c r i m e s d e m e n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o ” . 21
Essa
orientação,
adotada
por
quase
a
u n a n i mi d a d e
da
d o u t r i n a , a c a b a d e s e r a c a t a d a p e l a 5 ª Tu r ma d o S u p e r i o r Tr i b u n a l
de Justiça no RHC 12.033, MS, rel. o Ministro Félix Fischer,
v o t a ç ã o u n â n i me , ju l g a d o e m 1 3 . 0 8 . 2 0 0 2 . C o n s t a d o a c ó r d ã o :
“A Lei nº 10.259/2001, ao definir as infrações de menor
potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos
p a r a a p e n a m í n i m a 22 c o m i n a d a . D a í q u e o a r t . 6 1 d a L e i
nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite de um ano
alterado para dois”.
S e g u n d o o e n t e n d i me n t o d e A . C . J o p p e r t :
20
21
http://w w w . d i r e i t o c r i m i n a l . c o m . b r > A c e s s o e m 2 1 d e j a n e i r o d e 2 0 0 4 .
Damásio Evangelista de Jesus, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 58.
“É absolutamente claro que a tipicidade, a ilicitude e
o juízo de reprovação social não se modificam diante
da espécie de jurisdição. A natureza da menor
ofensividade da infração, estribada na quantidade da
pena, é única, e deve ser adotada nas duas estruturas
de jurisdição, Federal e Estadual. Seria subversão ao
princípio da isonomia admitir-se que fatos típicos da
mesma capitulação penal, apenas por serem da
competência de uma ou de outra espécie de jurisdição
penal, tivessem distintas conceituações de menor
ofensividade e recebessem tratamento processual
d i f e r e n t e ” . 23
N e s s a e s t e i r a L . F . Go me s :
“Não se pode admitir que o desacato contra policial
federal seja considerado infração de menor potencial
ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras
respectivas) e a mesma conduta praticada contra um
policial militar não o seja. Não existem diferenças
valorativas dos bens jurídicos envolvidos. O valor do
bem e a intensidade do ataque é a mesma. Fatos
i g u a i s , t r a t a m e n t o i s o n ô m i c o ” . 24
R e a l me n t e , f i c a d i f í c i l c o mp r e e n d e r p o r q u e u m c r i me d e
desacato
praticado
contra
servidor
público
federal
s e ja
c o n s i d e r a d o i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s iv o a d mi t i n d o
a transação penal e dispensando a prisão em flagrante, enquanto
22
Há evidente engano no texto da ementa, que desejou mencionar “pena máxima” e
não “mínima”.
23
Alexandre Couto Joppert, Ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo e Lei nº 10.259/01,
disponível em w w w . a m p e r j . o r g . b r / j o p p e r t . h t m . Acessado em 15 de dezembro de 2003.
24
Luiz Flávio Gomes, Lei dos Juizados Federais aplica-se para os Juizados Estaduais, Disponível em
www.direitocriminal.com.br. Acesso em 16 de dezembro de 2003.
q u e s e o me s mo c r i me f o r c o me t i d o e m f a c e d e s e r v i d o r p ú b l i c o
e s t a d u a l o u mu n i c i p a l , s u j e i t o , p o r t a n t o , a c o mp e t ê n c i a d a J u s t i ç a
C o mu m E s t a d u a l , n ã o p o s s a o me s mo s e r c o n s i d e r a d o d a me s ma
f o r ma ,
ficando
a s si m,
i mp o s s i b i l i t a d o
o
seu
autor
de
ser
b e n e f i c i a d o c o m a t r a n s a ç ã o p e n a l , s u j e i t a n d o - s e, s e f o r o c a s o , à
prisão em flagrante.
A l e g i s l a ç ã o n ã o p o d e c r i a r t r a t a me n t o s d i f e r e n c i a d o s a
p e s s o a s q u e s e e n c o n t r e m e m s i t u a ç õ e s i d ê n t i c a s , d a me s ma f o r ma
s e o s f a t o s s ã o i d ê n t i c o s o t r a t a me n t o n ã o p o d e s e r d i f e r e n t e . Nã o
se
trata
apenas
de
t r a t a me n t o i g u a l i t á r i o .
um
p r o b l e ma
de
c o mp e t ê n c i a ,
ma s
de
C A PÍ T U L O V
D a O f e n s a a o Pr i n c í p i o Co n s t i t u c i o n a l d a I s o n o mi a e a
I n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d o Ar t i g o 2 º , Pa r á g r a f o Ún i c o e A r t i g o
20, da Lei 10.259/01
5 . 1 Da O f e n s a a o Pr i n c í p i o Co n s t i t u c i o n a l d a I s o n o mi a
J . A . M a l u l y e P . H. De me r c i a n , t a mb é m a n a l i s a r a m e s s a
q u e s t ã o e c i t a r a m o p r e c e d e n t e d o S u p r e mo Tr i b u n a l F e d e r a l ( H C
n º 7 6 . 5 4 3 , DJ U d e 1 7 . 0 4 . 9 8 , R e l . M i n . S i d n e y S a n c h e s ) , d o q u a l
s e d e s t a c a o t r e c ho :
“Ora, se a lei mais benigna tivesse ofendido o
princípio da isonomia, seria inconstitucional. E não
pode o juiz estender o benefício decorrente da
inconstitucionalidade a outros delitos e a outras
penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua
como legislador negativo, declarando a invalidade da
lei. E não como legislador positivo, ampliando-lhe
os efeitos a outras hipóteses não contempladas”,
concluem: “As ponderações feitas pelo Ministro
S yd n e y S a n c h e s s u g e r e m q u e , s e g u n d o e n t e n d i m e n t o
vitorioso no Supremo Tribunal Federal, a eventual
incoerência
do
legislador,
sendo
mais
condescendente com os possíveis autores de crimes
federais, não autoriza o Poder Judiciário, a pretexto
de restauração da isonomia, a substituir-se aos
poderes políticos para a construção de uma regra que
não foi editada: a ampliação dos rígidos limites que
f i g u r a m n o a r t . 6 1 d a L e i n º 9 . 0 9 9 / 9 5 ” . 25
A p r e c i a n d o e s s e t e ma , o M i n i s t r o M O R E I R A A L VE S , n o
j u l g a me n t o d o R e c u r s o Ex t r a o r d i n á r i o n º 1 7 3 . 2 5 2 / S P S u p r e mo
T r i b u n a l F e d e r a l ( DJ U d e 1 8 / 0 5 / 0 1 . p . 8 7 ) , d e i x o u d e s ig n a d o q u e :
“... Contra lei que viola o princípio da isonomia é
cabível, no âmbito do controle concentrado, ação
direta de inconstitucionalidade por omissão, que, se
precedente, dará margem a que dessa declaração seja
dada ciência ao Poder Legislativo para que aplique,
por lei, o referido princípio constitucional; já na
esfera do controle difuso, vício dessa natureza só
pode conduzir à declaração de inconstitucionalidade
da norma que infringiu esse princípio ...”.
5 . 2 Da I n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d o Ar t i g o 2 º , Pa r á g r a f o
Ú n i c o d a L e i 1 0 . 2 5 9 / 01
C o m o a d v e n t o d a Le i n º 1 0 . 2 5 9 / 0 1 , q u e d i s p õ e s o b r e a
i n s t i t u i ç ã o d o s J u i z a d o s Es p e c i a i s C í v e i s e C r i mi n a i s n o â mb i t o
d a J u s t i ç a F e d e r a l , s u r g i u o e n t e n d i me n t o n o s e n t i d o d e q u e o
a r t i g o 6 1 d a Le i 9 . 0 9 9 /9 5 , e s t i v e s s e r e v o g a d o .
O c o r r e q u e , a e x p r e s s ã o “p a r a o s e f e i t o s d e s t a Le i ” , co n t i d a
no parágrafo único do artigo 2º, da Lei 10.259/01, que restringe a
a p l i c a ç ã o d o n o v o c o n c e i t o d e i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l
25
Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – nº 5 – ESMP, p. 26.
o f e n s i v o à J u s t i ç a F e d e r a l , é i n c o n st i t u c i o n a l p o r f e r i r o p r i n c í p i o
d a i s o n o mi a .
E m d e c o r r ê n c i a d e s s a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , q u e i mp o r t a r i a
n a e x t i r p a ç ã o d a me n c i o n a d a e x p r e s s ã o d o t e x t o l e g a l , e s t a r i a
r e v o g a d o o a r t i g o 6 1 d a Le i 9 . 0 9 9 / 9 5 , r e ma n e s c e n d o a r e g r a
g e n é r i c a q u e c o n s i d e r a c o mo i n f r a ç ã o d e me n o r l e s i v i d a d e , t o d o
c r i me a q u e n ã o s e ja c o mi n a d a p e l a l e i p e n a má x i ma p r i v a t i v a d e
l i b e r d a d e s u p e r i o r a d o i s a n o s . E i s s o q u e r s e t r a t e d e c r i me s d a
c o mp e t ê n c i a d a J u s t i ç a F e d e r a l , q u e r s e c u i d e d e c r i me s d a
c o mp e t ê n c i a d a J u s t i ç a Es t a d u a l C o mu m. E m s e n t i do c o n t r á r i o C .
R. Barreto:
“Tivesse o legislador a intenção de alterar a redação
do art. 61 da Lei 9.099/95, deveria tê-lo feito
expressamente, como determina a Lei Complementar
nº 95/98 em seu art. 12. não o tendo feito, de se
entender que, efetivamente, não teve a vontade
direcionada para a alteração do conceito de infração
penal de menor potencial ofensivo para os Juizados
Estaduais, senão, apenas de firmá-lo com maior
a m p l i t u d e p a r a o s J u i z a d o s F e d e r a i s ” . 26
T a mb é m e m d i s c o r d â n c i a E. C . P a c i e l l o e L . R . P e r e i r a :
“Não pode o aplicador do direito, sob o pretexto de
sanar a inconstitucionalidade de uma norma legal,
estender sua aplicação a casos originalmente não
previstos.
Evidencia-se que, se o operador do direito
reconhecer a inconstitucionalidade apenas parcial da
26
Carlos Roberto Barreto, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 43.
norma em testilha, estará ampliando seus efeitos,
pois é claro que, neste caso, estar-se-ia aplicando a
aludida
lei
a
casos
em
que
o
legislador
expressamente não desejou, ou seja, aos delitos da
competência da Justiça Estadual, revogando-se o
artigo 61 da Lei 9.099/95.
Assim, em face à afronta ao princípio constitucional
da
isonomia,
deverá
ser
reconhecida
a
inconstitucionalidade de todo o parágrafo único do
artigo 2º, da Lei nº 10.259/01, negando, portanto
vigência ao novo conceito dado aos delitos de menor
potencial ofensivo e, por conseguinte, em face da
lacuna criada, aplicar-se ao Juizado Especial Federal
o a r t i g o 6 1 d a L e i n º 9 . 0 9 9 / 9 5 , p o r a n a l o g i a ” . 27
J . A . M a l u l y e P . H. De me r c i a n :
“A solução para o dilema está não na ampliação da
definição legal de infrações penais de menor
potencial ofensivo no âmbito da Justiça Estadual,
mas na supressão de uma das legislações ou mesmo
na edição de uma nova lei, corrigindo o desequilíbrio
d e t r a t a m e n t o d a d o a o s a u t o r e s d e f a t o s d e l i t u o s o s ” . 28
D a n d o f o r ç a s à p ol ê mi c a , a P r o c u r a d o r i a - G e r a l d a J us t i ç a d o
R i o d e J a n e i r o , v i s l u mb r a n d o v í c i o d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e n a
Lei 10.259/01, representou ao Procurador-Geral da República.
E s t e , Ge r a l d o B r i nd e i r o ( p a r e c e r P R G N . 8 0 1 / 2 0 0 2 - 9 0 ), s u b li n h o u
q u e n a d a d e i n c o n s t i t u c i on a l h á n a L e i e m c o me n t o e , a d e ma i s ,
q u e o c o n c e i t o d e i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o é
único em todo país.
27
28
Carlos Eduardo Paciello e Leonardo Rezek Pereira, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 37.
Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 21.
5 . 3 Do Ar t i g o 2 0 , d a L e i 1 0 . 2 5 9 / 0 1
A s s i m d i s p õ e o a r t i go 2 0 d a Le i 1 0 . 2 5 9 /0 1 : “O n d e n ã o
h o u v e r V a r a F e d e r a l , a c a u s a p o d e r á s e r p r o p o s t a n o J u i zad o
E s p e c i a l F e d e r a l ma i s p r ó x i mo d o f o r o d e f i n i d o n o a r t . 4 º d a l e i
n º 9 . 0 9 9 , d e 2 6 d e s e t e mb r o d e 1 9 9 5 , v e d a d a a a p l i c a ç ã o d e s t a Le i
n o ju í z o e s t a d u a l ” .
Segundo interpretação de alguns operadores do direito, por
o f e n s a a o p r i n c í p i o d a i s o n o mi a , e xi s t e i n c o n s t i tu c i on a l i d a d e
n e s s e d i s p o s i t i v o , p o i s e l e i mp e d e a a p l i c a ç ã o d a r e f e r i d a l e i n o
â mb i t o d o J u i z a d o Es p e c i a l Es t a d u a l .
A n a l i s a n d o o c a s o e m e s t u d o e e m s e n t i d o o p o s t o a o a c i ma
a d u z i d o , C . C . S o us a , s a b i a me n t e , a r g u me n t a q u e :
“Em que pese posicionamento em contrário, não há
vício, pois na realidade a parte final do dispositivo
em análise, que veda a incidência da lei no juízo
estadual, não pode ser interpretada isoladamente, ou
seja, não se pode destacá-la da parte final do
referido dispositivo legal que preceitua que, ‘onde
não houver Vara Federal’, a causa poderá ser
proposta no Juizado Especial Federal mais próximo
do foro definido no art. 4º da Lei nº 9.099/95,
‘vedada a aplicação desta lei no juízo estadual’. Em
sendo assim, s.m.j., preconizamos que a preocupação
deste dispositivo legal como um todo não foi a de
vedar a aplicação da Lei nº 10.259/2001 ao âmbito
estadual, per si, mas sim de impedir que o Juizado
Especial Criminal Estadual de localidade onde não
tenha Vara Federal passe a ser investido de
jurisdição federal e venha a aplicar os institutos
‘ d e s p e n a l i z a d o r e s ’ d a L e i n º 9 . 0 9 9 / 9 5 ” . 29
P o r f i m, v a l e d i z e r a i n d a q u e , o a r t ig o 2 0 t r a t a d e s i t u a ç ã o
e s p e c í f i c a , d e s t i n a d a a o J u í z o C í v e l , t a n t o q u e me n c i o n a o a r t i g o
4 º d a Le i n º 9 . 0 9 9 / 95 q u e c u i d a d e s s a ma t é r i a , o q u e n ã o ju s t i f i c a
d e l o n g a r mo s n a qu e s t ã o .
29
Cláudio Calo Sousa, A Incidência da Lei nº10.259/2001 no Juizado Especial Estadual, Disponível em
www.direitocriminal.com.br. Acesso em 16 de dezembro de 2003.
C A PÍ T U L O VI
6 . Da s Re g r a s G e r a i s a S e r e m Co n s i d e r a d a s p a r a os Fi n s
de
E n q u a d r a me n t o
do
Ilícito
no
Co n c e i t o
de
Menor
Potencial Ofensivo
6 . 1 Ca u s a s d e A u me n t o d e Pe n a
D e v e m s e r c o n s i d e r a d a s . Ne s s e s e n t i d o D . E . d e J e s u s ,
“D e v e m
ser
consideradas
na
c o mp r e e n s ã o
da
‘p e n a
mí n i ma
c o mi n a d a ’ , d e s p r e z a n d o - s e , e n t r e t a n t o , o a u me n t o d e c o r r e n t e d o
c o n c u r s o f o r ma l e d o c r i me c o n t i n u a d o 30” .
A. P. Grinover e outros:
“Qualquer alteração no conteúdo do injusto (para
mais ou para menos) obrigatoriamente acaba
refletindo-se na culpabilidade (grau de censura) do
agente. E pode também refletir nos limites abstratos
eleitos pelo legislador para ter incidência sua nova
política criminal transacional. Não considerar as
causas de aumento ou de diminuição de pena
cominada em abstrato implica em ignorar o princípio
30
Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados especiais Anotada: atualizada de acordo com a Lei 10.259, de 127-2001, p. 134.
da proporcionalidade, é dizer, a medida do justo, que
é guiada pela culpabilidade do agente (cada um,
como se sabe, deve ser punido de acordo com sua
culpabilidade). A culpabilidade é norteada pelo fato
concreto. A qualquer alteração no injusto devem
seguir, portanto, as pertinentes modificações na
r e s p o s t a e s t a t a l ” . 31
E s s a s c a u s a s i n t e g r a m o f a t o c r i mi n o s o , i n t e n s i f i c a nd o s u a
g r a v i d a d e , s e m l h e mo d i f i c a r a e s s ê n c i a , a s s i m s e n d o , d e v e m s e r
c o n s i d e r a d a s n a p e n a a b s t r a t a c o mi n a d a , i mp o n d o - s e a a d o ç ã o d o
mí n i mo d e a u me n t o , p o i s a s s i m, s a b e r e mo s q u a l a p e n a mí n i ma
c o mi n a d a e m a b s t r a t o .
6 . 2 Ca u s a s d e Di mi n u i ç ã o d e P e n a
D . E . d e J e s u s , “D e v e m s e r l e v a d a s e m c o n t a . N e s s e s e n t i d o ,
c o n s i d e r a n d o a r e d u ç ã o má x i ma : T AC r i mS P , AC r i m 1 . 0 1 9 . 1 1 3 , 6 ª
C â m. , 1 9 . 6 . 1 9 9 6 , r e l . J u i z M a t h i a s C o l t r o , S ED D G , r o l o - f l ash
1 . 0 4 3 / 3 00 ” . 32 N e s s e s e n t i do n a d o u t r i n a : A . P . Gr i n o v e r e t a l ,
“N a s c a u s a s d e d i mi nu i ç ã o d e v e - s e c o n s i d e r a r o má x i mo d a
d i mi n u i ç ã o e m a b s t r a t o ( p o i s é d e s s e mo d o q u e s e d e s c o b r e a p e n a
mí n i ma ) ” . 33
31
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes,
Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995, p. 258.
32
Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Anotada: atualizada de acordo com a Lei 10.259, de 127-2001, p. 134.
33
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.
cit., p. 259.
6 . 3 Ci r c u n s t â n c i as Q u a l i f i c a d o r a s
D e v e m s e r c o n s i d e r a d a s . Ne s s e s e n t i d o : Da má s i o E . d e
J e s u s , A ma u r i R e n ó d o P r a d o , J o s é C a r l o s M a s c a r i B o nil h a e
outros.
6 . 4 Ci r c u n s t â n c i as Ag r a v a n t e s e At e n u a n t e s
P.
H.
De me r c i a n
e
J.
A.
Maluly
entendem
que,
“A s
agravantes devem ser desconsideradas, pois não têm o poder de
e l e v a r a p e n a a c i ma d o má x i mo . J á a s a t e n u a n t e s d e v e m s e r
perquiridas
no
mo me n t o
da
proposta
de
transação,
p oi s
d e t e r mi n a m a r e d u ç ã o d o l i mi t e má x i mo d a p e n a c o mi n a d a e m
a b s t r a t o ” . 34
O P r o c u r a d o r - Ge r a l d e J u s t i ç a d o Es t a d o d e S ã o P a u l o D O E
d e 0 3 . 0 4 . 1 9 9 6 , p . 4 8 , P r o t o c o l a d o 1 4 . 6 0 0 / 9 6 , “A s c i r c u n s t â n c i a s
a g r a v a n t e s d e v e m s e r l e v a d a s e m c o ns i d e r a ç ã o , e m a b s t r a t o , p a r a
o s e f e i t o s d e s e a d mi t i r o u n ã o a s u s p e n s ã o c o n d i c i on a l d o
p r o c e s s o ” . E m s e n ti d o o p o s t o , A . P . Gr i n o v e r e o u t r o s :
34
Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Teoria e Prática dos Juizados Especiais Criminais, p. 29
“Não concordamos que as circunstâncias agravantes
devam ser levadas em consideração, em abstrato,
para os efeitos de se admitir ou não a suspensão
condicional do processo. A incidência de uma
agravante depende da análise do caso concreto. E
muitas vezes uma circunstância atenuante elimina
sua potencialidade de incremento da pena. De outro
lado, o aumento derivado de uma agravante não é
fixo, predeterminado. Depende do que o juiz entende
cabível em cada situação concreta. A agravante,
como se vê, depende de juízos concretos. E o que
importa para o cabimento ou não da suspensão é a
p e n a f i x a d a p e l o l e g i s l a d o r e m a b s t r a t o ” . 35
6 . 5 Co n c u r s o M a t e r i a l
De acordo com o Código Penal, em se tratando de concurso
ma t e r i a l
de
c r i me s ,
“a p l i c a m- s e
c u mu l a t i v a me n t e
as
penas
privativas de liberdade em que haja incorrido”.
S e g u n d o o e n t e n d i me n t o d e D . E . d e J e s u s n e s s e s e n t i d o , “H á
d u a s p o s i ç õ e s : 1 ª ) As p e n a s mí n i ma s a b s t r a t a s n ã o p o d e m s e r
s o ma d a s p a r a o f i m d e i mp e d i me n t o d a me d i d a . As i n f r a ç õ e s
p e n a i s d e v e m s e r c o n s i d e r a d a s i s o l a d a me n t e ; 2 ª) É i n a d mi s s í v e l a
me d i d a s e a s o ma d a s p e n a s mí n i ma s u l t r a p a s s a o l i mi t e l e g a l ” .
36
F o r t e c o r r e n t e ju r i s p r u d e n c i a l f o r mo u - s e n o s e n t i d o d e q u e
no
concurso
de
c r i me s
devem
as
penas
ser
consideradas
i s o l a d a me n t e , p o r f o r ç a d a a p l i c a ç ã o a n a l ó g i c a d o a r t i g o 1 1 9 d o
35
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.
cit., p. 260.
36
Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 135-136.
C P , “N o c a s o d e c o n c u r s o d e c r i me s , a e x t i n ç ã o d a p u ni b i l i d a d e
i n c i d i r á s o b r e a p e n a d e c a d a u m, i s o l a d a me n t e ” . N e s s e s e n t i d o ,
S TJ , R H C 7 . 8 0 9 - DF , r e l . M i n . Lu i z Vi c e n t e C e r n i c c h i a r o , DJ U d e
0 9 . 1 1 . 1 1 9 8 , p . 1 7 2 ; S TJ , R HC 6 . 0 66 - S P , r e . M i n . J o s é A r n a l d o ,
D J U d e 0 6 . 1 0 . 1 9 9 7 , p . 5 0 . 0 1 6 . No me s mo s e n t i d o , T AC r i mS P ,
A p e l a ç ã o 9 8 0 . 5 2 7 - 8 , r e l . B e n t o M a s c a r e n h a s ; T AC r i mM G, AC
3 0 4 . 1 9 4 - 9 , r e l . A l e x a n d r e Vi t o r d e C a r v a l h o , j . 2 6 . 0 9 . 2 0 0 0 ;
T A C r i mS P , H C 3 7 1 07 4 - 9 , r e l . P é r i c l e s P i z a r o l o / f l a sh 1 3 5 9 / 2 8 2 ,
j. 09.10.2000.
A. R. Prado e J. C. M. Bonilha:
“No que toca aos arts. 69, 70 e 71, do CP, frisa-se
que, aplicando-se a regra do concurso material, basta
saber se, com as somas das penas, haverá, ou não, o
desatendimento ao limite máximo de 2 (dois) anos.
Se positiva a resposta, não se aplica as normas da
lei, caso contrário,
ou seja,
se mesmo com a
somatória das penas, não se ultrapassar a 2 (dois)
a n o s , a p l i c a - s e a l e i ” . 37
N o s e n t i d o d e q u e a s p e n a s d e v e m s e r s o ma d a s : TA C r i mS P ,
A p e l a ç ã o 1 . 0 0 6 . 0 85 , r e l . No g u e i r a F i l h o , r o l o / f l a s h 10 3 3 / 46 1 .
6 . 6 Co n c u r s o Fo r ma l
37
Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, Manual de Processo Penal: Conhecimento e Execução
Penal, p. 292.
C o n s t a d o a r t i g o 7 0 d o C ó d i g o P e n a l q ue n o c a s o d e
c o n c u r s o f o r ma l d e v e s e r a p l i c a d a “a ma i s g r a v e d a s p e n a s
c a b í v e i s o u , s e i gu a i s , s o me n t e u ma d e l a s , ma s a u me n t a d a , e m
q u a l q u e r c a s o , d e u m s e x t o a t é me t a d e ” .
A . R . P r a d o e J . C . M . B o n i l h a : “N o q u e p e r t i n e a o c o n c u r s o
f o r ma l ( a r t . 7 0 d o C P ) e c r i me c o n t i n u a d o ( a r t . 7 1 d o C P ) , d e v e m
ser
desprezados
os
a c r é s c i mo s ,
c o n si d e r a n d o - s e
as
penas
i s o l a d a me n t e p a r a c a d a i n f r a ç ã o , p o r f o r ç a d e a p l i c a ç ã o a n a l ó g i c a
d o q u e d i s p õ e o a r t . 1 1 9 d o C P ” . 38
A s s i m d i s p õ e o a r t i go 1 1 9 d o C P : “N o c a s o d e c o n c u r s o d e
c r i me s , a e x t i n ç ã o d a p u n i b i l i d a d e , i n c i d i r á s o b r e a p e n a d e c a d a
u m, i s o l a d a me n t e ” .
A r e s p e i t o d o c o n c u r s o d e c r i me s v a l e c i t a r t a mb é m o s
e n s i n a me n t o s d e A. P . G r i n o v e r e o u t r o s :
“Não importa qual seja a natureza do concurso:
material, formal ou crime continuado. A concessão
da suspensão, em qualquer hipótese, deve ser regida,
conforme nosso entendimento, pelo critério bifásico
individual-global. No primeiro momento, pensamos
que de modo algum podem ser somadas as penas
mínimas de cada delito para o efeito de excluir, ab
initio, a suspensão. Quanto à pena (requisito
objetivo) o critério de valoração é individual (CP,
art 119, e Súmula 497 do STF). Cada crime deve ser
considerado isoladamente, com sua sanção mínima
abstrata respectiva. Se temos, por exemplo, cinco
crimes em concurso e cada um deles, no mínimo
38
Ibidem, p. 292.
abstrato, não excede o limite de um ano, em tese,
p e l a p e n a c o m i n a d a , t o d o s a d m i t e m a s u s p e n s ã o ” . 39
No sentido de que as infrações devem ser consideradas
i s o l a d a me n t e s e m a s o ma d a s p e n a s mí n i ma s c o mi n a d a s : S TF , HC
7 6 . 7 1 7 , 2 º T . , r e l . M i n . M a u r í c i o C o r r ê a , DJ U , 3 0
de out. 1998,
p. 3 e RT 760:533.
E n t e n d e n d o q u e , n ã o s e a d mi t e a me d i d a s e c o m a c a u s a d e
a u me n t o d e p e n a ( C P a r t . 7 0 ) , a p e n a mí n i ma u l t r a p a s s a o l i mi t e
l e g a l : S TJ , R H C 8 . 3 3 1 , 5 ª T. , r e l . M i n . Gi l s o n Di p p , DJ U , 1 7 d e
ma i o d e 1 9 9 9 , p . 22 0 .
A i n d a , h á o e n t e nd i me n t o , n o s e n t i d o d e q u e , n ã o s e a d mi t e a
me d i d a s e a s o ma d a s p e n a s mí n i ma s a b s t r a t a s u l t r a p a s s a o l i mi t e
l e g a l : S ú mu l a 2 4 3 d o S TJ ; T AC r i mS P , A C r i m 1 . 1 4 2 . 9 4 9 , 1 ª C â m. ,
j . 1 5 d e ju l h o d e 1 9 9 9; R T 7 7 1 / 6 1 0 .
6 . 7 Cr i me Co n t i n u a d o
E m s e t r a t a n d o d e c r i me c o n t i n u a d o , d i s p õ e o a r t i g o 7 1 d o
C ó d i g o P e n a l q u e d e v e s e r a p l i c a d a “a p e n a d e u m s ó d o s c r i me s ,
s e i d ê n t i c a s , o u a ma i s g r a v e , s e d i v e r s a s , a u me n t a d a , e m
q u a l q u e r c a s o , d e u m s e x t o a d o i s t e r ç o s ” . As s i m, n ã o s e t r a t a r á
d e c r i me d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s iv o s e a p e n a mí n i ma d o c r i me
39
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.
cit., p. 262.
ma i s g r a v e , i n t e g r a n t e d a c o n t i n u i d a d e d e l i t i v a , a u me n t a d a d e 1 / 6
(um sexto) for superior a dois anos.
D e a c o r d o c o m o s e n s i n a me n t o s d e P . H . d e me r c i a n e J . A.
M a l u l y:
“No que se refere ao crime continuado sustentamos
que o acréscimo pela continuidade não pode ser
desprezado. Na continuidade delitiva, como sabemos,
há ficção jurídica de crime único, para o qual a lei
prevê um cogente acréscimo de pena de um sexto a
dois terços. Em outras palavras, a pena máxima
cominada é aquela prevista para o tipo fundamental,
a c r e s c i d a d e , n o m í n i m o , u m s e x t o ” . 40
P o r ú l t i mo , e m r e l a ç ã o a o c r i me c o n t i nu a d o o p r o f e s s o r D. E .
d e J e s u s , e n t e n d e h a v e r t r ê s p o s i ç õ e s , q u a i s s e ja m:
1ª)
As
infrações
devem
ser
consideradas
isoladamente (nossa orientação). Nesse sentido: STJ,
RHC 7.809, 6ª T., rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
DJU, 9 de maio de 1998, p. 172-3;
2ª) Se, com a causa de aumento (art 71, caput, do
CP) a pena mínima em abstrato ultrapassa o limite
legal, é inadmissível a medida. Nesse sentido:
Súmula 243 do STJ; RT 761/618; STF, RHC 80.143,
1ª T., rel. Min. Sidney Sanches, j. 13-6-2000; e
3ª) Não se admite a medida se a soma das penas
mínimas abstratas ultrapassa o limite legal. Nesse
s e n t i d o : R T 7 7 1 / 6 1 0 ” . 41
40
41
Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Teoria e Prática dos Juizados Especiais Criminais, p. 29.
Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Anotada, p. 137.
6.8 Tentativa
A . R . d o P r a d o e J . C . M . B o n i l h a , “N a h i p ó t e s e d e t e n t a t iv a ,
c o n s i d e r a - s e a r e d u ç ã o mí n i ma ( u m t e r ç o , à l u z d o q u e p r e v ê o
p a r á g r a f o ú n i c o , d o a r t . 1 4 , d o C P ) , p o r q u e s o me n t e a s s i m
t e r í a mo s a p e n a má x i ma c o mi n a d a a o t i p o ” . 42 Ne s s e s e n t i do : P . H .
D e me r c i a n e J . A . M a l u l y.
E m s e n t i d o c o n t r á r i o a o d o s d o u t r i n a d o r e s a c i ma , D . E . d e
J e s u s , “P a r a e f e i t o s d e c a b i me n t o d a me d i d a , l e v a - s e e m c o n t a a
r e d u ç ã o d e d o i s t e r ç o s d a p e n a ( r e f o r mu l a mo s n o s s a p o s i ç ã o
a n t e r i o r ) . N e s s e s e n t i d o : R T, 7 6 0 / 6 3 2 43” .
A. P. Grinover e outros:
“... a diminuição em abstrato deve ser regida pelo
redutor máximo (de dois terços). Esse critério, aliás,
vem
sendo
acolhido
majoritariamente
pela
jurisprudência: TACrimSP, Apelação 881.949, rel.
Haroldo Luz, rolo-flash 1039/077; TACrimSP,
Apelação, 1.019.113, rel. Mathias Coltro, rolo-flash
1043/300; Apelação 1.027.633, TACrimSP, rel.
Nicolino Del Sasso, rolo-flash 1075/085. E foi
objeto de uma importante Súmula do Ministério
Público paulista (n. 3/96), que diz: ‘A pena mínima
da tentativa, para o fim do art. 89 da Lei 9.099/95, é
aquela resultante da aplicação do redutor máximo
(dois terços) previsto no parágrafo único do art. 14
do Código Penal sobre a mínima cominada ao crime
c o n s u m a d o ’ ( D O E d e 2 4 . 0 8 . 1 9 9 6 , p . 2 6 ) ” . 44
42
Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, op. cit., p. 292.
Ibid., p. 135
44
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.
cit., p. 259.
43
6 . 9 Cr i me Co mp l e x o
S e g u n d o o e n t e n d i me n t o d e D . E . d e J e s u s , “P a r a n ó s ó h á
delito
c o mp l e x o
na
reunião
de
dois
ou
ma i s
tipos
penais
i n c r i mi n a d o r e s , a p r e s e n t a n d o - s e s o b d u a s f o r ma s : 1 ª ) d o i s o u
ma i s d e l i t o s c o n s t i t u e m o u t r o , f u n c i o n a n d o c o mo e l e me n t a r e s ; 2 ª )
u m d e l i t o i n t e g r a o u t r o c o mo c i r c u n s t â n c i a q u a l i f i c a d o r a 45” .
E s t u d a n d o a c l a s s i f i c a ç ã o a c i ma , F . C . To u r i n h o N e to e J . D .
F i g u e i r a J ú n i o r e x p l i c a m:
“... se ao crime complexo for cominada pena superior
a dois anos, mesmo que um dos delitos que o
componha tiver pena igual ou inferior a dois anos, a
competência não será do Juizado Especial. E se um
deles for de ação penal pública condicionada? A sua
apuração dependerá da vontade da vítima? Não,
evidentemente, não. O crime que compõe o crime
c o m p l e x o p e r d e s u a a u t o n o m i a 46” .
6 . 1 0 S ú mu l a 2 4 3 Do S u p e r i o r T r i b u n a l d e J u s t i ç a
45
Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal Parte Geral, p.197.
Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Comentários
à Lei 10.259, de 10.07.2001, p. 485.
46
A p ó s a c l a s s i f i c a ç ã o g e r a l e x p o s t a a c i ma , s e f a z n e c e s s á r i o ,
a i n d a q u e b r e v e me n t e , f a z e r mo s me n ç ã o à S ú mu l a 2 43 d o S TJ ,
q u e p o s s u i a s e g ui n t e r e d a ç ã o :
“O b e n e f í c i o d a su s p e n s ã o d o p r o c e s s o n ã o é a p l i c á v e l e m
r e l a ç ã o à s i n f r a ç õ e s p e n a i s c o me t i d a s e m c o n c u r s o ma t e r i a l ,
c o n c u r s o f o r ma l ou c o n t i n u i d a d e d e l i t i v a , q u a n d o a p e n a mí n i ma
c o mi n a d a , s e ja p e l o s o ma t ó r i o , s e j a p e l a i n c i d ê n c i a d a ma jo r a n t e ,
u l t r a p a s s a o l i mi t e d e u m a n o ” .
E m c o n t r a r i e d a d e a o t e x t o d a S ú mu l a D. E . d e J e s u s :
“A súmula está restringindo a aplicação do instituto
da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
nº 9.099/95). No concurso de crimes, determinada a
incidência do princípio da soma das penas mínimas
abstratas no concurso material e do acréscimo no
concurso formal e no crime continuado. Não é nossa
posição. Entendemos que, no concurso de crimes, as
penas devem ser consideradas isoladamente. A
orientação da Súmula é mais rigorosa do que a lei.
No concurso material, as penas não são somadas até
para fins de prescrição da pretensão punitiva (CP, art
119). No crime continuado, criado para beneficiar o
agente, não cremos legítima a incidência do
acréscimo, que é desprezado até na contagem do
prazo prescricional da pretensão executória (Súmula
4 9 7 d o S T F ) ” . 47
A . P . Gr i n o v e r e ou t r o s , c o me n t a n d o a S ú mu l a 2 4 3 d o S TJ ,
a f i r ma m: “. . . C u i d a - s e d e p o s i ç ã o a l i n h a d a a o s i s t e ma ju r í d i c o
47
Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Anotada, p. 136.
a b s t r a t o , f o r ma l i st a , l e g a l i s t a ( d o s é c u l o p a s s a d o ) . Na v er d a d e ,
em Direito Penal, cada caso é um caso. A resposta estatal deve
s e mp r e s e r r e g i d a p e l o p r i n c í p i o d a p r o p o r c i o n a l i d a d e ” . 48
6 . 1 1 Co mp e t ê n c i a
D a c o mb i n a ç ã o d o s a r t i g o s 1 º e 6 0 d a l e i 9 . 0 9 9 / 9 5 ,
e n t e n d e - s e q u e o s J u i z a d o s s ã o c o mp e t e n t e s p a r a c o n c i l i a ç ão ,
p r o c e s s o , ju l g a me n t o e e x e c u ç ã o d a s i n f r a ç õ e s d e me n o r p o t e n c i a l
o f e n s i v o . En t e n d id a s c o mo :
A ) To d a s a s c o n t r a v e n ç õ e s p e n a i s , i n d e p e n d e n t e me n t e d a
p e n a e d o p r o c e d i me n t o a d o t a d o , v i s t o n ã o t e r o l e g i s l a d o r f e i t o
restrições a este respeito. É claro que, por força do artigo 109,
IV,
da
Constituição,
as
contravenções
estão
excluídas
da
c o mp e t ê n c i a d a J u s t i ç a F e d e r a l . O p r o c e s s a me n t o e ju l g a me n t o d e
t o d a s a s c o n t r a v e n ç õ e s p e n a i s é d a c o mp e t ê n c i a d o s J u i z a d o s
E s p e c i a i s Es t a d u a i s .
B ) To d o s o s d e l i t os p u n i d o s c o m p r i s ã o a t é d o i s a n o s e ,
a i n d a q u e c u mu l a t i v a me n t e o u a l t e r n a t i v a me n t e s e ja p r e v i s t a
t a mb é m a p e n a d e mu l t a ( c o n s i d e r a mo s d e r r o g a d o o a r t i g o 6 1 d a
L e i 9 . 0 9 9 / 9 5 p e l o a r t i g o 2 º p a r á g r a f o ú n i c o d a Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 ) .
N e s s e s e n t i d o c i t a mo s a s e g u i n t e e me n t a :
“CF. TJRS, CC 70004092680, Amilton Bueno de
Carvalho, j. 24/04/02, v.u, onde ficou assentado:
48
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.
cit., p. 264.
“Processual Penal. Conflito de competência. Crime
contra a honra. Lei nº 10.259/01 e crime com rito
especial. Com o advento da Lei nº 10.259/01, restou
ampliado o conceito de infração penal de menor
potencial ofensivo no âmbito da Justiça estadual, por
exigência da isonomia constitucional. O comando
normativo contido no art. 2º, parágrafo único, da Lei
10.259/01 deu novo conceito à menor potência,
ficando excluída a restrição aos crimes com rito
especial contida no art. 61, in fine, da Lei nº
9.099/95. À unanimidade, negaram provimento ao
conflito, mantendo a competência do Juizado
Especial Federal”.
Além de ser fixada pela natureza da infração, ou seja, as
i n f r a ç õ e s p e n a i s d e me n o r p o t e n c i a l o f e n s i v o , e n t e n d e mo s , q u e , a
c o mp e t ê n c i a
dos
Juizados
Es p e c i a i s
é
t a mb é m
fixada
pela
inexistência de circunstância especial que desloque a causa para o
j u í z o c o mu m, c o mo p o r e x e mp l o , n a s h i p ó t e s e s d e o a c u s a d o n ã o
s e r e n c o n t r a d o p a r a s e r c i t a d o o u q u a n do a c a u s a f o r c o mp l e x a o u
apresentar
c i r c u n st â n c i a s
especiais
i n c o mp a t í v e i s
com
os
p r o c e d i me n t o s a d o t a d o s p e l o s J EC r i n s ( a r t i g o s 6 6 , § ú n i c o e 7 7 ,
§ § 2 º e 3 º , a mb o s d a Le i 9 . 0 9 9 / 9 5 ) . T r a t a - s e d e c o mp e t ê n c i a
ma t e r i a l e , s e n d o a s s i m, a b s o l u t a . S e n d o a s s i m, a n u l id a d e d a í
d e c o r r e n t e é a b s o l ut a e a c a r r e t a c o mo c o n s e q ü ê n c i a , a a n u l a ç ã o
d e t o d o s o s a t o s p r a t i c a d o s p e l o ju i z i n c o mp e t e n t e .
N a s h i p ó t e s e s a c i ma a l u d i d a s , o ju i z d o J u i z a d o d e c i d i r á
s o b r e a d e s l o c a ç ã o d e c o mp e t ê n c i a , d e o fí c i o o u e m f a c e d e
r e q u e r i me n t o d o M i n i s t é r i o P ú b l i c o o u d o o f e n d i d o . Nã o p o d e n d o
a c a u s a s e r d i r e t a me n t e d e s l o c a d a a o ju í z o c o mu m, s e m q u e s e
a p u r e p r e v i a me n t e a e x i s t ê n c i a r e a l d a s c a u s a s d e d e s l o c a me n t o .
S u r g i n d o e n t r e o J u i z a d o Es p e c i a l e a J u s t i ç a C o mu m
c o n f l i t o d e c o mp e t ê n c i a p o s i t i v o o u n e g a t i v o , q u a n d o d i s c o r d a r e m
sobre
a
existência
ocorrência
de
de
c o mp l e x i d a d e
circunstâncias
na
especiais,
causa
deve
ou
ser
sobre
a
r e s o l vi d o
segundo as regras do Código de Processo Penal.
6 . 1 1 . 1 Co mp e t ê n c i a d e Fo r o
A c o mp e t ê n c i a d e f o r o s e r á e s t a b e l e c i d a p e l o l u g a r e m q u e
for praticada a infração penal independente do lugar em que
v e n h a a o c o r r e r o r e s u l t a d o , e x c e p c i o n a n d o - s e a s s i m, a t e o r i a d a
u b i q ü i d a d e e s e g u i n do a t e o r i a d a a t i v i d a d e , e s t a b e l e c i d a n o
a r t i g o 4 º d o C P q u e a s s i m o r i e n t a , “C o n s i d e r a - s e p r a t i c a d o o
c r i me n o mo me n t o d a a ç ã o o u o mi ss ã o , a i n d a q u e o u t r o s e ja o
mo me n t o d o r e s u lt a d o ” . Ne s s e s e n t i do n a d o u t r i n a : Ad a P e l l e g r i n i
G r i n o v e r , An t o n i o M a g a l h ã e s Go me s F i l h o , An t o n i o S c a r a n c e
F e r n a n d e s , Lu i z F l á v i o Go me s , A ma u r i R e n ó d o P r a do e J o s é
C a r l o s M a s c a r i B on i l h a .
Em
oposição
ao
e n t e n d i me n t o
expresso
a c i ma ,
F.
C.
T o u r i n h o F i l h o 49, po r s u a v e z , a f i r ma q u e o l u g a r o n d e f o i
p r a t i c a d a a i n f r a ç ã o d e v e s e r i n t e r p r e t a d o c o mo s e n d o o l o c a l d e
s u a c o n s u ma ç ã o , a c o mp a n h a n d o , a ss i m, a t e o r i a d o r e s u l t a d o
adotada pelo artigo 70, caput, do Código de Processo Penal
A
ma t é r i a
c o mp e t ê n c i a
pelo
não
é
local
pacífica.
da
Há
conduta,
autores
outros
que
pelo
fixam
local
a
da
c o n s u ma ç ã o e o u t r o s , a i n d a , i n d i f e r e n t e me n t e , p o r q u a lqu e r u m
d o s l o c a i s , r e s o l v e n d o - s e e v e n t u a l c o n f l i t o d e c o mp e t ê n c i a p e l a
p r e v e n ç ã o . De q u a l qu e r f o r ma , t r a t a - s e d e c o mp e t ê n c i a t e r r i t o r i a l ,
portanto relativa, que não acarreta nulidade.
7 . CO NS I DE R A ÇÕ E S FI NAI S
C o mo
já
d i s s e mo s
a n t e r i o r me n t e ,
as
L e is
9.099/95
e
1 0 . 2 5 9 / 0 1 , r e v o l u c i o n a r a m o s i s t e ma p r o c e s s u a l - p e nal b r a s i l e i r o
r o mp e n d o a s e s t r u t u r a s i n a d e q u a d a s a o s a n s e i o s d a s o c i e d a d e
a t u a l , r e p r e s e n t a n do i mp o r t a n t e s i n s t r u me n t o s p a r a a s o l u ç ã o d e
casos
me n o r e s
de
f o r ma
ma i s
h u ma n a
e
me n o s
r e p r e s s iv a ,
p e r mi t i n d o u m c o mb a t e ma i s e f i c a z a o s c r i me s ma i s o f e n s i v o s .
A mb a s
nasceram
do
d e s e jo
i n c o n t i do
de
propiciar
a
mo d e r n i z a ç ã o e a r a p i d e z n o t r a t a me n t o d e c a u s a s c r i mi n a i s d e
me n o r r e l e v o , c o m o o b j e t i v o ma i o r d e d e s a f o g a r o s s i s t e ma s
c a r c e r á r i o e ju d i c i á r i o , à é p o c a e a i nd a h o je , s o b r e c a r r e g a d o s c o m
u ma d e ma n d a mu i t o s u p e r i o r à s s u a s p o s s i b i l i d a d e s . Ac r e d i t a mo s
q u e t a n t o u ma l e i q u a n t o a o u t r a e s t ã o c u mp r i n d o s e u t r a b a l h o
com sucesso.
C o mo f o r ma d e v i a b i l i z a r o a c i ma me n c i o n a d o , a s l e i s e m
c o me n t o u t i l i z a m- s e d o s p r i n c í p i o s d a o r a l i d a d e , s i mp l i c i d a d e ,
i n f o r ma l i d a d e ,
e c o no mi a
processual
e
celeridade,
s e mp r e q u e p o s s í v e l a c o n c i l i a ç ã o ou a t r a n s a ç ã o .
49
Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, p. 151.
buscando
D e v i d o à s i n o v a ç õ e s t r a z i d a s p e l a Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 , s u r g i r a m
i n ú me r a s c o n t r o v é r s i a s q u a n t o s u a a p l i c a ç ão . Ac r e d i t a mo s q u e a
d o u t r i n a e a ju r i s p r u d ê n c i a s a b e r ã o c o n s o l i d a r - s e d e mo d o a d a r à
n o v a l e i a me l h o r i n t e r p r e t a ç ã o .
E m q u e p e s e p o s i ç ã o e m s e n t i d o c on t r á r i o , e n t e n d e mo s q u e
a s d i s p o s i ç õ e s d a Le i 1 0 . 2 5 9 / 0 1 t ê m o c o n d ã o d e d e r r o g a r o s
p r e c e i t o s d e t e r mi n a d o s p e l a L e i 9 . 09 9 / 9 5 , i n d e p e n d e n t e me n t e d a
r e s s a l v a “p a r a o s e f e i t o s d e s t a L e i ” , co n t i d a n o a r t . 2 º p a r á g r a f o
ú n i c o d o n o v o d i pl o ma l e g a l . O c o n t r á r i o c o n s i s t i r i a e m d e s p r e z o
a o s p r i n c í p i o s d a r a z o a b i l i d a d e , p r o p o r c i o n a l i d a d e e i s o n o mi a .
A s s i m c o mo p a r a g r a n d e p a r t e d a d o ut r i n a e ju r i s p r ud ê n c i a ,
e n t e n d e mo s t a l e x p r e s s ã o c o n s t i t u i u m n a d a ju r í d i c o .
P a r a n ó s a i s o n o mi a , n o s e n t i d o d e i g u a l d a d e ju r í d i c a ,
p o r q u a n t o t o d o s n ó s s o mo s c l a r a me n t e d i f e r e n t e s u n s d o s o u t r o s ,
é u m p r i n c í p i o a mp l o e r e l a t i v o p e r mi t i n d o à l e i d i f e r e n c i a r ,
desde que a diferenciação não se traduza em abuso, devendo sua
interpretação levar em conta as distorções de ordem social,
e c o n ô mi c a e t c .
A i n d a , o a r t i g o 2 0 , d a Le i 1 0 . 2 5 9 / 01 q u e v e d a a a p l i c a ç ã o d a
Lei
dos
Juizados
Federais
nos
Es t a d o s ,
diz
respeito
e x c l u s i v a me n t e a os ju i z a d o s c í v e i s .
C a b e t a mb é m c o n s i d e r a r q u e o C ó d ig o C i v i l e m s e u a r t i g o
2 º , p a r á g r a f o 1 º , me n c i o n a q u e , “A l e i p o s t e r i o r r e v o g a a a n t e r i o r
quando
e x p r e s s a me n t e
o
declare,
quando
seja
com
ela
i n c o mp a t í v e l o u q u a n d o r e g u l e i n t e i r a me n t e a ma t é r i a d e q u e
tratava a lei anterior”.
P o r t u d o q u a n t o e x po s t o , a d o t a mo s a p o s i ç ã o s e g u n d o a q u a l
h o u v e a d e r r o g a ç ã o d o a r t i g o 6 1 d a L e i 9 . 0 9 9 / 1 9 95 p e l o a r t i g o 2 º ,
p a r á g r a f o ú n i c o d a Le i 1 0 . 2 5 9 / 2 0 0 1 , f i c a n d o a mp l i a d o p a r a a
J u s t i ç a Es t a d u a l o c o n c e i t o d e i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l
o f e n s i v o d i t a d o p e l a Le i n º 1 0 . 2 5 9 / 0 1 , d e n a t u r e z a p e n a l ma i s
benéfica, sob
pena de
a d mi t i r - s e
a
c o - e xi st ê n c i a
de
regras
c o n t r a d i t ó r i a s n o o r d e n a me n t o p e n a l p á t r i o .
Em
atenção
aos
p os t u l a d o s
da
igualdade,
da
p r o p o r c i o n a l i d a d e e d a g a r a n t i a c o n s t i t u c i on a l d a r e t r o a t i v i d a d e
d a l e i p e n a l ma i s b e n é f i c a , n ã o c o n c o r d a mo s c o m a po s i ç ã o
s e g u n d o à q u a l o c o n c e i t o d e i n f r a ç ã o d e me n o r l e s i vi d a d e é
bipartido, cuida-se de conceito único.
As s i m, c o n s i d e r a mo s i n f r a ç ã o p e n a l d e me n o r p o t e n c i a l
o f e n s i v o , s e j a q u a l f o r a J u s t i ç a q u e f o r ju l g á - l as , F e d e r a l o u
Estadual:
I ) To d a s a s c o n t r a v e n ç õ e s p e n a i s , i n d e p e n d e n t e me n t e d a
p e n a e d o p r o c e d i me n t o a d o t a d o , v i s t o n ã o t e r o l e g i s l a d o r f e i t o
restrições a este respeito. É claro que, por força do artigo 109,
IV,
da
Constituição,
as
contravenções
estão
excluídas
da
c o mp e t ê n c i a d a J u s t i ç a F e d e r a l . O p r o c e s s a me n t o e ju l g a me n t o d e
t o d a s a s c o n t r a v e n ç õ e s p e n a i s é d a c o mp e t ê n c i a d o s J u i z a d o s
E s p e c i a i s Es t a d u a i s .
I I - To d o s o s d e l i t o s p u n i do s c o m p r i s ã o a t é d o i s a n o s ,
i n d e p e n d e n t e me n t e d o p r o c e d i me n t o e a i n d a q u e c u mu l a t i v a me n t e
o u a l t e r n a t i v a me n t e s e ja p r e v i s t a t a mb é m a p e n a d e mu l t a .
M a i s u ma v e z , r e s p e i t a n d o a s o p i n i õ e s e m s e n t i d o c o n t r á r i o ,
e n t e n d e mo s s e r e s s a a c l a s s i f i c a ç ã o ma i s a d e q u a d a p a r a o s d e l i t o s
d e me n o r o f e n s i v i d a d e .
B I B L I O G R A FI A
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