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Prisão do desertor: da ilegitimidade da prisão preventiva obrigatória do militar desertor
O crime de deserção encontra previsão legal no arts. 187 e 188 do Código Penal Militar[1] bem como, em sua modalidade especial, no art. 190[2]e
trata-se de crime propriamente militar.
Deserção é, segundo Chrysolito de Gusmão , “o acto do militar que rompe o laço que o liga à milícia, affastando-se, dentro de certas circunstâncias
de tempo, da bandeira.”[3], é, segundo o mesmo autor “uma lesão visceral”[4] às instituições militares, pois representa um rompimento com os
deveres de obediência do militar para com o serviço militar.
Não por outra razão, topologicamente, se encontra o crime de deserção à frente de outros que, para os civis, são mais relevantes, como o homicídio(
CPM art. 205), lesões corporais( CPM art. 209) ou furto ( CPM art. 240).
Por ser crime propriamente militar, a princípio, dispensa a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária para que se proceda a captura do
desertor, bastando para tanto a existência de termo de deserção lavrado nos moldes do art. 451 do CPPM[5].
Ressalte-se ainda, o reforço na necessidade de rápida resposta ao crime de deserção, a regra do art. 243 de reza que “qualquer pessoa poderá e os
militares deverão prender quem fôr insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.”
Aliás, o art. 452 do CPPM, deixa claro que o termo de deserção “tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos
necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor à prisão”, ou seja, consumado o crime de deserção encontra-se o
desertor sujeito à prisão.
Assim, dispensa-se a ordem escrita de autoridade judiciária para que se proceda a captura do desertor, mas não as formalidades previstas nos arts.
243 e 451 do CPPM.
A grande questão surge da redação do art. 453 do CPPM que assim dispõe : Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a
contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.
Tal dispositivo aliado à regra do art. 270, “b” do CPPM[6] que veda à concessão de liberdade provisória gera a interpretação equivocada, que já dura
38 anos , que o prazo previsto no art. 453 do CPPM, diante da vedação da liberdade provisória equivale à prisão preventiva obrigatória.
Aqui entra em cena no âmbito do direito processual penal militar a urgência de adaptar-se o senso comum teórico dos juristas(Warat)[7] da área
penal e processual penal militar , à óptica garantista, fugindo-se do lugar comum, daquilo que Schmidt, chama de “uma realidade indiscutível
porque indiscutida”[8] devendo sempre ter em mente que “Antes, los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes
sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales"[9]
E mais, ousam fundamentar tal argumento no art. 5º, LXVI,[10]no sentido de que não haveria sequer necessidade de fundamentar tal prisão.
Cláudio Amim Miguel, expressamente consigna não visualizar inconstitucionalidade na custódia penal obrigatória, argumentando que na realidade: “
o objetivo da custódia é evitar que o militar se ausente novamente antes de encerrado o processo, pois nova deserção no curso da instrução impede
o prosseguimento do processo à revelia.”[11]
O novo paradigma do Estado Democrático de Direito impõe uma nova leitura em todo o tratamento oferecido pelo sistema processual penal militar à
figura do desertor, pois princípios como o não-culpabilidade, necessidade , motivação e jurisdicionalidade assumiram o papel principal no debate
jurídico.
Diante desse quadro os princípios, dentro do ideário garantista, que deve ser o novo paradigma para o direito, assumem um novo papel na dogmática
jurídica, saindo da margem, de meros auxiliares do intérprete na concretização da lei, para o centro do debate, para a posição de legitimadores da
própria aplicação do direito, como diz Ferrajoli,:“La función específica de los principios generales es precisamente, en efecto, la de orientar
políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible. Se puede incluso
decir que un sistema penal es tanto más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar
principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o de repulsión de las decisiones en las que se expresa el poder
judicial, en particular de disposición.”[12]
Com base nesses princípios não se pode mais admitir como válidas( ainda que formalmente vigentes) normas processuais penal que impliquem
desrespeito ao Estado Democrático de Direito.
Dentro desta percepção, Ferrajoli divide a legalidade em legalidade estrita, queconsistiria em uma técnica legislativa apta a disciplinar e limitar de
forma rígida a chamada violência legal, condicionando a validade dos atos ao respeito às garantias fundamentais do direito penal e processual penal
[13]; e mera legalidade,que seria a técnica legislativa de autorizar legalmente o uso da dita violência legal sem que, contudo, tal autorização
encontre guarida nas garantias fundamentais. Nesses casos, entende Ferrajoli que tais disposições são legitimantes da conduta do Estado no
sentido de que lhe facultam a ação, mas não legitimadas sob o ponto de vista do Estado Democrático de Direito.[14]
O principal fundamento que se oferece para legitimar a prisão preventiva obrigatória do desertor na verdade viola frontalmente o princípio da
não-culpabilidade pois como admitir-se , melhor, como presumir-se que o acusado fugirá sem que sequer o mesmo tenha sido ouvida( pois no
procedimento de lavratura do termo de deserção não há a previsão de interrogatório do desertor capturado).
E mais, esse risco inexiste nas hipóteses em que o desertor se apresenta voluntariamente, ou seja, como presumir a fuga de quem espontaneamente
se apresenta, sem presumir-se culpado. Na verdade não se presume que fugirá do processo, mas sim, que fugirá da pena definitiva, é, em verdade
tal presunção um juízo prévio condenatório.
Além do mais, como diz Ferrajoli, o perigo de fuga decorre muito mais de medo da própria prisão preventiva do que da pena definitiva[15], posto que,
se cumpridos os sessenta dias, como se já se referiu, o acusado já sai da cárcere preventivo com 1/3 de sua pena definitiva cumprida.
Além do mais, como assevera Ferrajoli: “Es claro que el automatismo producto de la obligatoriedad resuelve ex lege el problema de los criterios y, por
ello, de la función de la prisión preventiva, puesto que implica una presunción legal absoluta de peligrosidad, poco importa si de tipo procesal (peligro
de fuga o de obstaculización de las pruebas) o penal (peligro de nuevos delitos futuros por parte del imputado en libertad). Y sobre todo es claro que
tal presunción absoluta de peligrosidad -al derivarse (no de la prueba, sino) de .suficientes indicios de culpabilidad., es decir, del mismo tipo de
indicios requeridos para formular la imputación equivale por completo a una presunción de culpabilidad del imputado.”[16]
O risco de fuga decorre muito mais da desproporcionalidade da resposta processual do que propriamente da vontade do acusado, pois presumir-se
um risco de fuga pé ofender o princípio da não-culpabilidade.
Como refere Ferrajoli:“La culpa y no la inocencia debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa -y no la de la inocencia, que se presume
desde el principio- la que forma el objeto del juicio.”[17] Não se permite a formação de juízos de probabilidade acerca do acusado, sem que
existam nos autos provas que confiram certeza à tal ilação.
Nas palavras de Machado Cruz, a presunção de não culpabilidade “disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade
preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade(...)”[18]
Devemos ainda considerar que o princípio da presunção de não-culpabilidade é tanto uma garantia de liberdade quando de verdade processual, bem
como de segurança, pois como assevera Ferrajoli é: “una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantia de seguridad o si se quiere de
defensa social: de esa .seguridad. específica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de
esa específica .defensa. que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo.”[19]
Essa presunção de fuga mostra-se totalmente dissociada do sistema de garantias ofertado pela Constituição de 1988, não permitindo a legitimação
da prática pelo aplicadores do direito, pois como já dizia Voltaire “Oh jueces!., queréis que el inocente acusado no se escape, pues facilitadle los
medios de defenderse.”[20]
Portanto, fica claro que, pelo risco de fuga do desertor, não se legitima a prisão preventiva obrigatória, cabendo ainda analisar se a previsão do art.
453, pode decorrer da vedação da liberdade provisória proveniente do art. 270, “b” do CPPM.
A primeira colocação a ser feita é a do total descaso do legislador ordinária para com o processo penal militar, pois, ao passo que analisando o
Código de Processo Penal Comum, se percebe a existência de dezenas de alterações no período de 1969( data da vigência do CPPM) para cá, no
processo penal militar se observa apenas 4(quatro) alterações legislativas:
- Lei 6.544/78 : que alterou o sistema do sursis e conferiu o direito de apelar em liberdade ao acusado primário e de bons antecedentes
- Lei 7.040/83 : que extinguiu a auditoria de correição e que posteriormente foi declarada inconstitucional pelo STF
- Lei 8.236/91, que extingue os conselho de tropa e altera o processo de julgamento do crime de deserção
- Lei 9.299/96 que determina que os crimes militares dolosos contra a vida, quando cometidos contra civis são de competência do Tribunal do Júri.
Não passou o processo penal militar pela “revolução copérnica”[21] que representou a Lei 6.416/77 que deu nova redação ao parágrafo único do art.
310 do CPP[22] condicionando a validade da prisão em flagrante como de título de cautela penal à presença dos requisitos da prisão preventiva.
Consagrou-se, então, o principio da necessidade como vetor da manutenção cautelar decorrente de flagrante.
Nas palavras de Canotilho: “A exigência da necessidade pretende evitar a adopção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que,
embora adequadas, não são necessárias para se obterem os fins de protecção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou
necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos «coactivo», relativamente aos direitos restringidos.”[23]
Ou ainda como refere Pacceli de Oliveira: “ assim, do mesmo modo que ao Estado impõe-se a demonstração das presença das causas e
circunstâncias justificadoras da preventiva, é a ele também que deverá ser atribuído o ônus processual da prova da necessidade da manutenção da
prisão”[24]
No âmbito do processo penal militar Ronaldo João Roth deixa claro que “haverá impossibilidade de manutenção da prisão se não justificada a sua
necessidade”[25]
A mesma regra deveria aplicar-se aos demais casos de prisão sem ordem escrita e fundamentada como é o caso dos crimes propriamente militares
constitucionalmente excepcionados da jurisdicionalidade, pelo menos no momento da captura.
Contudo, olvidou-se o legislador de 1978 em incluir a mesma disposição no CPPM, que, a princípio, ficou sem qualquer referência de necessidade
para o caso das prisões em flagrante ou nos crimes propriamente militares.
Permaneceu, portanto, vigente[26] a norma proibitiva da concessão de liberdade provisória, acreditando-se que o seu fundamento de validade seria o
art. 5º, LXVI(ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança) o qual teria, em tese ,
recepcionado as vedações à liberdade provisória.
Contudo, a regra do art. 5º, LXVI, não pode jamais ser interpretada em sentido absoluto, oferecendo ao legislador poder discricionário absoluto de
decidir , sem maiores critérios, os casos de vedação da liberdade provisória. Pensar assim seria oferecer carta branca ao legislador até mesmo para
negar, em absoluto, o direito à liberdade provisória.
A norma do art. 270, “b” do CPPM, como diria Paulo Rangel “ cria o frágil e falso paradigma de que a lei pode tudo e que suas palavras têm força
suficiente para dar segurança jurídica à sociedade, como em um passe de mágica.”[27]
Paradigma esse referido também por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Edward Rocha de Carvalho: “A quimera da “lei que dá conta” diz
respeito ao problema – de impossível solução – da segurança jurídica. Não é preciso saber muito sobre a “viragem lingüística” para se ter
presente que a palavra não segura nada (não permitindo “o” sentido mas tão-só “um” sentido entre tantos possíveis; tampouco “a”
verdade – Toda! –, sempre demais para um humano), justo porque desliza em giros produzidos pelas freudianas condensações e
deslocamentos (ou metáforas e metonímias, como queria Lacan), motivo bastante para ser levada mais a sério no Direito, o que, de fato,
não ocorre. Eis aí a fonte de boa parte do sofrimento de alguns juristas ao se defrontarem com ceguinhos, nefelibatas e catedráulicos,
como conceituou Lyra Filho, mormente em períodos como o atual, onde se manipula discursivamente tudo o que for possível. Os lúcidos,
sem embargo, sempre souberam ler nas entrelinhas, de modo a não se iludirem. Bom exemplo são os europeus que viveram sob o jugo de
Hitler e têm muito a ensinar sobre o assunto: “Le leggi contano fino a un dato punto: anche perfette, restano sulla carta quando nelle
midolla pubbliche esplodano appetiti, deliri, fobìe; ma dove siano sbagliate, disseminano effetti nefasti.” (CORDERO, Franco. Criminalia:
nascita dei sistemi penali. Roma-Bari: Laterza, 1986, p. 97). Tradução livre: “As leis contam até um determinado ponto: ainda que perfeitas,
restam sobre o papel quando nos miolos que compõem o espaço público esplodem apetites, delírios, fobias; mas onde são equivocadas,
disseminam efeitos nefastos.”[28]
A regra a ser observada para as vedações da liberdade provisória é a proporcionalidade da medida, muito mais do que as proibições expressas
constantes dos textos legais., pois mesmo as proibições haverão de ser analisadas à luz da proprorcionalidade já que o texto do art. 5º. LXVI , por sis
só não traz a proibição.
Como diz Streck: “Assim, concordo com Friedrich Muller quando diz que a norma é sempre o produto da interpretação de um texto e que a norma
não está contida no texto (17). Mas isto não pode significar que haja uma separação (ou “independência”) entre ambos (texto e norma). Com efeito —
e permito-me insistir neste ponto —, do mesmo como não há equivalência entre texto e norma (e entre vigência e validade), estes não subsistem
separados um do outro, em face do que se denomina na fenomenologia hermenêutica de diferença ontológica. Na verdade, o texto não subsiste
como texto; não há texto isolado da norma! O texto já aparece na “sua” norma, porque não interpretamos por partes; interpretar é aplicar (applicatio).
O sentido do texto (que é a sua norma) ex-surge do processo de atribuição de sentido do intérprete, sendo que, para isto, como será demonstrado
em seguida, não existe um processo de discricionariedade do intérprete, uma vez que a atribuição de sentido ex-surgirá de sua situação
hermenêutica, da tradição em que está inserido, enfim, a partir de seus pré-juízos.”[29]
Não se pode considerar como proporcional, e portanto, como válida a regra do art. 270, “b” que veda a concessão de liberdade provisória ao crime de
deserção, ou mesmo aos demais crimes, ainda mais, quando se compararmos o sistema de liberdade provisória do CPPM com o processo penal
comum.
Ainda que seja forçoso reconhecer a especialidade do direito processual penal militar frente ao processo penal comum, não se pode negar que o
paradigma do Estado Democrático de Direito, aplica-se a ambos, de modo que a especialização não pode ser jamais fundamento para a existência
de regras tão díspares para hipóteses tão aparentes.
Lembremos que pela lei 11.464/2007 nos chamados crimes hediondos( Lei 8.072/90[30]) não mais vigora a vedação da liberdade provisória, ao
argumento de que , a proibir-se genericamente a liberdade provisória se inverte a ordem de valores obrigando o juiz a fundamentar a liberdade e não
a prisão.
Como refere Pacceli de Oliveira: “ a vedação da concessão de liberdade provisória , feita abstratamente , ou seja, por força de lei, sem qualquer
consideração aos elementos concretos levados aos autos, implica transferência da tutela dos direitos e garantias individuais ( ou das liberdades
públicas) exclusivamente para ”
Aliás, outro ponto de vista a deslegitimar a prisão preventiva obrigatória do desertor é justamente o dever de motivação dos atos judiciais.
Como refere Canotilho: “A exigência da «motivação de sentenças» exclui o carácter voluntarístico e subjectivo do exercício da actividade jurisdicional,
possibilita o conhecimento da racionalidade e coerência da argumentação do juiz e permite às partes interessadas invocar perante as instâncias
competentes os eventuais vícios e desvios das decisões dos juizes.”[31]
O desertor tem o direito de conhecer as razões de sua manutenção no cárcere pelo prazo de 60 dias. Aliás, até mesmo a questão do prazo de 60 há
de ser revista, pois esse é o prazo máximo para manter-se o desertor, e não o prazo mínimo, como muito bem asseverou o STF no julgamento do HC
89.645/PA[32], julgado em 11/09/2007.
O princípio da motivação implica no controle da racionalidade das decisões, sendo como assevera Ferrajoli, elemento “de minimización del poder y
de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de
sus motivaciones.”[33]assim, “com esse entrelaçamento quanto maior é o poder, menor é o saber, e vice-versa”[34]
Referindo-se à vedação da liberdade provisória trazida pela lei 8072/90, Pacceli de Oliveira aduz que tais vedações são inconstitucionais pois a
“manutenção obrigatória da prisão( em flagrante) dispensa fundamentação e, o que é pior, dispensa fundamentação judicial.”[35]
Além disso o STF, no julgamento da ADI-3112[36], declarou inconstitucional as disposições do Estatuto do Desarmamento que vedavam a
concessão de liberdade provisória justamente diante da ausência de motivação que há de ser a regra de controle de toda a atividade jurisdicional.
Desta feita, mostra-se como ilegal a prisão preventiva obrigatória do desertor prevista no art. 453 do CPPM, de tal modo que , capturado o desertor,
ou, tendo se apresentado voluntáriamente, deve o termo de deserção ser remetido ao Juízo competente para que decida fundamentadamente, se
estão presentes os requisitos da tutela cautelar penal (fumus commissi delicti e periculum libertatis) e, em ausentes, conceda ao desertor liberdade
provisória ante a ausência de validade constitucional da vedação abstrata de concessão do benefício do art. 270, “b”.
Bibliografia BECCARIA, Cesare Bonesana, Dos Delitos e da Penas, versão digital da obra Traduzida por Garcia, Nélson Jahr , e disponível em
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de Miranda e Carvalho , Edward Rocha de, O absurdo das denúncias genéricas (ou, o Mágico de Oz e o Estado-Leviatã, uma simbiose sinistra),
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Warat , Luiz Alberto , O senso comum teórico dos juristas, in O direito achado na rua. Brasília: UNB, 1987 Notas:
[1] Deserção Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. Casos assimilados Art. 188. Na mesma pena incorre o militar que: I - não
se apresenta no lugar designado, dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito ou férias; II - deixa de se apresentar a autoridade competente, dentro
do prazo de oito dias, contados daquele em que termina ou é cassada a licença ou agregação ou em que é declarado o estado de sítio ou de guerra;
III - tendo cumprido a pena, deixa de se apresentar, dentro do prazo de oito dias; IV - consegue exclusão do serviço ativo ou situação de inatividade,
criando ou simulando incapacidade. [2] Art. 190. Deixar o militar de apresentar-se no momento da partida do navio ou aeronave, de que é tripulante,
ou do deslocamento da unidade ou força em que serve: (Redação dada pela Lei nº 9.764, de 18.12.1998) Pena - detenção, até três meses, se após
a partida ou deslocamento se apresentar, dentro de vinte e quatro horas, à autoridade militar do lugar, ou, na falta desta, à autoridade policial, para
ser comunicada a apresentação ao comando militar competente.(Redação dada pela Lei nº 9.764, de 18.12.1998) § 1º Se a apresentação se der
dentro de prazo superior a vinte e quatro horas e não excedente a cinco dias: Pena - detenção, de dois a oito meses. § 2o Se superior a cinco dias e
não excedente a oito dias: (Redação dada pela Lei nº 9.764, de 18.12.1998) Pena - detenção, de três meses a um ano. § 2o-A. Se superior a oito
dias: (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.764, de 18.12.1998) Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Aumento de pena § 3º Se se tratar de oficial,
a pena é agravada. § 3o A pena é aumentada de um terço, se se tratar de sargento, subtenente ou suboficial, e de metade, se oficial. (Redação dada
pela Lei nº 9.764, de 18.12.1998) [3] GUSMÃO, Chrysólito de, Direito Penal Militar , Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1915, p. 97
[4] Op. Cit. p. 100 [5] Art. 451. Consumado o crime de deserção, nos casos previsto na lei penal militar, o comandante da unidade, ou autoridade
correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o respectivo termo, imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado, sendo por ele
assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar incumbido da lavratura. [6] Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se-á sôlto no caso de
infração a que não fôr cominada pena privativa de liberdade. Parágrafo único. Poderá livrar-se sôlto: a) no caso de infração culposa, salvo se
compreendida entre as previstas no Livro I, Título I, da Parte Especial, do Código Penal Militar; b) no caso de infração punida com pena de detenção
não superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Código
Penal Militar. [7] Segundo Warat , Luiz Alberto , O senso comum teórico dos juristas, in O direito achado na rua. Brasillia: UNB, 1987, p. 106, esse
"senso comum teórico dos juristas”, constitui-se em um “ discurso que oferece respostas que apenas aludem ao real, e comandadas por interesses
que tornam a forma de princípios ou diretrizes. Assim, não é difícil ver que o senso comum teórico apresenta um conjunto de questões onde as
respostas já estão sobredeterminadas”. No mesmo sentido, é importante a posição de Lênio Luiz Streck: “a significação dada ou construída via senso
comum teórico, contém, um conhecimento axiológico que reproduz os valores, sem, porém, explicá-los. Consequentemente , essa reprodução dos
valores conduz a uma espécie de conformismo dos operados jurídicos” op. Cit. , p. 47 [8] SCHIMIDT, Andrei Zenkner, Violência simólica e
precedentes jurisprudenciais, publicado no Boletim do IBCCRIM, n.º 146, janeiro de 2005 [9] Bachof Otto, Tueces y Constitución. España, Editorial
Civitas S.A., 1985,pág.41. [10] Nesse sentido a súmula 10 do STM "Não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de decorrido o
prazo previsto no art. 453 do CPPM". (DJ1 Nº 249, de 24.12.96) [11] MIGUEL, Cláudio Amin, COLDIBELLI, Nelson, Elementos de processo penal
militar, ed.Lumen Júris, 2004, p. 163 [12] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razon, op. Cit. p. 174 [13] “demás, la legalidad (no sólo penal) exigida por el
paradigma del Estado de derecho se caracteriza, en términos generales, como una legalidad no sólo condicionante de la legitimidad, sino
condicionada, ella misma, por vínculos constitucionales de tipo sustancial -como el principio de igualdad y la salvaguarda de los derechos
fundamentales-, y legitimada, a su vez, sólo en la medida de su conformidad con los mismo” FERRAJOLI, El garantismo, p. 93 [14] “lamairé "mera
legalidad” a la técncica legislativaque -en derogación de las normas de la estricta legalidad propias del Estado de derecho y prescritas con alguna
proximación en nuestra Constitución consiste en la autorización legal de poderes violentos no vinculados rígidamente por la ley misma. Diremos, en
tales casos, que la ley (ordinaria) es sólo legitimante pero no en cambio legitimada, por lo que la violencia consentida por dicha ley aunque sea
legitima con respecto a ella no lo es respecto del modelo constitucional del Estado de derecho.” FERRAJOLI, El garantismo, p. 95 [15] FERRAJOLI,
Luigi, Derecho y razon p. 558 [16] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razon p. 554 [17] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razon p. 549 [18] MACHADO
CRUZ, Rogério Scihiettim, op. Cit. p. 69 [19] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razon p. 549 [20] Apud, FERRAJOLI, Derecho y razon , p. 558 [21]
OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de , Curso de Processo Penal, Ed. Del Rey, 2007, p. 434 [22] Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em
flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao
réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual
procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva (arts. 311 e 312). ( [23] Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional , 6ª Ed. Livraria Almeidina, Lisboa, 1993, p. 617 [24]
OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de , Curso de Processo Penal, Ed. Del Rey, 2007, p. 462 [25] ROTH, Ronaldo João, op. Cit. 135 [26] pelo menos no
campo da mera legalidade [27] RAGEL, Paulo, Processo Penal, Ed. Lumem Júris, 2006, 11ª Ed. P. 647 [28] Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda e
Carvalho , Edward Rocha de, O absurdo das denúncias genéricas (ou, o Mágico de Oz e o Estado-Leviatã, uma simbiose sinistra), disponível em
www.direitodeliberdade.com.br , capturado em 25/09/2007 [29] STRECK , Lenio Luiz, Diferença (ontológica) entre texto e norma: afastando o
fantasma do relativismo, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. XLVI, 2006, p. 61 [30] Art. 1o São considerados hediondos
os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada
pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só
agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
(Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) IV extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art.
213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) VI - atentado violento ao pudor (art.
214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) VII - epidemia com resultado morte
(art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994) VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998) VII-B - falsificação,
corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação
dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998) Ressalte-se , ainda, que a Lei 8.072/90 é outra
mostra de esquecimento do legislador em relação ao ramo especializado do direito penal militar., pois, ressalvadas as corretas posições crítica à lei,
não há fundamento lógico para que crimes com a mesma gravidade sejam tratados de forma mais branda pelo regime do direito penal militar, sendo
o que se observa, p. ex., no crime de estupro, apenado, após a lei 8072/90 com pena de 06(seis) a 10( dez) anos no direito penal comum e com pena
de 03(três) a 08(oito) anos no direito penal militar. [31] Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional , 6ª Ed. Livraria Almeidina, Lisboa,
1993, p. 759 [32] EMENTA: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentação de acórdão do Superior Tribunal Militar (STM)
que revogou a liberdade provisória do paciente por ausência de indicação de elementos concretos aptos a lastrear a custódia cautelar. 2. Crime
militar de deserção (CPM, art. 187). 3. Interpretação do STM quanto ao art. 453 do CPPM (“Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de
sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do
processo”). O acórdão impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabelece o prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatório para a
custódia cautelar nos crimes de deserção. 4. Segundo o Ministério Público Federal (MPF), a concessão da liberdade provisória, antes de ultimados
os 60 (sessenta) dias, previstos no art. 453 do CPPM, não implica qualquer violação legal. O Parquet ressalta, também, que o decreto condenatório
superveniente, proferido pela Auditoria da 8ª CJM, concedeu ao paciente o direito de apelar em liberdade, por ser primário e de bons antecedentes,
não havendo qualquer razão para que o mesmo seja submetido a nova prisão. 5. Para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é
necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudência deste STF, com relação às
prisões preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar desse direito fundamental (CF, art. 5º, XV - HC
nº 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC nº 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006;
HC nº 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, maioria, DJ 24.11.2006; e HC nº 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma,
unânime, DJ 17.8.2007). 6. O acórdão impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a prisão preventiva, nos casos em que se apure suposta
prática do crime de deserção (CPM, art. 187), deve ter duração automática de 60 (sessenta) dias. A decretação judicial da custódia cautelar deve
atender, mesmo na Justiça castrense, aos requisitos previstos para a prisão preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Precedente citado: HC nº
84.983/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 11.3.2005. Ao reformar a decisão do Conselho Permanente de Justiça do Exército, o
STM não indicou quaisquer elementos fático-jurídicos. Isto é, o acórdão impugnado limitou-se a fixar, in abstracto, a tese de que “é incabível a
concessão de liberdade ao réu, em processo de deserção, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM”. É dizer, o acórdão impugnado
não conferiu base empírica idônea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrição provisória da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX).
Precedente citado: HC nº 65.111/RJ, julgado em 29.5.1987, Rel. Min. Célio Borja, Segunda Turma, unânime, DJ 21.8.1987). 7. Ordem deferida para
que seja expedido alvará de soltura em favor do ora paciente. [33] op. Cit. p. 22 [34] LOPES JÚNIOR , Aury, Introdução Crítica, p. 264 [35] Op. Cit.
p. 472 [36] Informativo 465