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Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE CONVERTE
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E AS
MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS
Autor: Leonardo Silva Nascimento
Orientadora: Carolina Louzada Petrarca
Brasília - DF
2010
LEONARDO SILVA NASCIMENTO
A IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AGRAVO RETIDO E AS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS
Monografia apresentada ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília, como
requisito parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Carolina Louzada Petrarca
Brasília
2010
Monografia de autoria de Leonardo Silva Nascimento, intitulada “A
IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE CONVERTE AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E AS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS”,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em / /2010, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinalada:
__________________________________________________
Orientadora: Carolina Louzada Petrarca
Curso de Direito – UCB
__________________________________________________
(Professor)
Membro
__________________________________________________
(Professor)
Membro
Brasília
2010
A Deus, por seu amor incondicional.
AGRADECIMENTO
Agradeço, inicialmente, a Deus, pela concretização de um sonho, pois sei que cada
capítulo, frases e palavras somente foram aqui escritas com a sua permissão.
À minha querida mãe, por ser meu porto-seguro, a grande entusiasta de todas minhas
aspirações. Muito obrigado pelo carinho, atenção, paciência, apoio financeiro e,
principalmente, por seu tão necessário amor de mãe.
Ao meu pai, irmão e tia, por serem pessoas de extrema importância e porque sei que
torcem pelo meu êxito pessoal e profissional.
Aos meus grandes amigos de longa data Horácio, Jaqueline e Pamela, por estarem
presentes em boa parte dos melhores momentos de minha vida, nesta última década; e pela
certeza de que esta amizade será eterna!
Aos meus amigos e colegas que fiz na universidade, pelos momentos de estudo e
descontração.
À ilustre professora Carolina Petrarca, pela orientação.
Ao Angelin e à Juliana, pela importante contribuição técnica.
Aos amigos da Portelinha.
Aos demais parentes, amigos e colegas que torcem pelo meu sucesso.
A todos, minha eterna gratidão.
"O juiz aprecia o contexto. E apreciando esse
contexto, então, decide. Um juiz não deve
partir da lei para o caso, mas do caso para a
lei. Porque a lei é para os homens e não os
homens para a lei".
Marco Aurélio Mello.
RESUMO
Referência: NASCIMENTO, Leonardo Silva. A irrecorribilidade da decisão que converte
agravo de instrumento em agravo retido e as medidas judiciais cabíveis. Defesa em 2010.
81 folhas. Monografia de curso de graduação em Direito - Universidade Católica de Brasília,
Brasília, 2010.
A atual redação do art. 522 do Código de Processo Civil, atribuída pela Lei 11.187/05,
instituiu como regra para a recorribilidade das interlocutórias, o agravo na modalidade retida,
e conferiu, ao desembargador relator, o dever de converter o agravo de instrumento em agravo
retido quando não estiver presente o periculum in mora, nos casos de inadmissão da apelação
ou nos relativos aos efeitos em que ela é recebida. Já o atual artigo art. 527, com a finalidade
de proporcionar uma prestação jurisdicional célere, vedou a interposição de recurso para
impugnar as decisões que determinam a conversão do agravo, restando, ao agravante,
formular pedido de reconsideração. Em que pese esta irrecorribilidade da decisão, a parte
prejudicada poderá, nos casos em que houver obscuridade, contradição ou omissão, interpor
embargos de declaração, ou impetrar mandado de segurança, desde que presentes os
requisitos necessários. Com essa possibilidade de impetração do mandamus, o processo não
se torna mais célere, sendo preferível que se tivesse mantido o agravo interno.
Palavras-chave: Processo civil; artigos 522 e 527 do CPC; agravo de instrumento; conversão;
agravo retido; irrecorribilidade; reforma; Lei nº 11.187/05; mandado de segurança.
ABSTRACT
Reference: NASCIMENTO, Leonardo Silva.The state of unappealability of a decision
which converts interlocutory appeal into agravate restrained and its appropriate
judiciary measures. Defense in 2010. 81 pages. Monograph of graduation in Course of Law
– Universidade Católica de Brasília – UCB, Brasília, 2010.
The current body of the art 522 found in the Civil Suit Code, attributed to Law 11.187/05,
established as a rule to appeal interlocutories, the aggravation of the condition restrained, and
bestowed, to the Chief Judge, the duty to convert interlocutory appeal into aggravate
restrained when the periculum in mora is not present, in cases of appeal rejection or in cases
related to effects when it is received. Meanwhile the current art 527, intending to provide a
quicker jurisdictional service, hindered any appeal intervention to withstand decisions that
determine the aggravate alteration, remaining, to the aggravator, rights to manifest a demand
of reconsideration. As if in fact decision unappealability occurs, the injured part would, in
cases when obscurity, contradiction or omission is found, intervene with requests for
clarification, or plead a writ of mandamus, whereas all necessary requirements are present.
With the possibility to solicit a mandamus, the process becomes slow, being rather preferable
the maintainance of the intern aggravation.
Key-words: Civil Suit; articles 522 and 527; interlocutory appeal; alteration; aggravate
restrained; unappealability; reform; Law 11.187/05; writ of mandamus.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ---------------------------------------------------------------------------------------------- 11
1.
HISTÓRICO DO AGRAVO -------------------------------------------------------------------- 13
1.1. RAÍZES DOS RECURSOS CÍVEIS NO DIREITO ROMANO ---------------------- 13
1.2. O DIREITO PORTUGUÊS E A ORIGEM DO AGRAVO ----------------------------- 14
1.3. O RECURSO DE AGRAVO NO DIREITO BRASILEIRO ---------------------------- 16
2.
O AGRAVO DE INSTRUMENTO ----------------------------------------------------------- 20
2.1. HIPÓTESES DE CABIMENTO --------------------------------------------------------------- 20
2.1.1. Do receio de grave lesão e de difícil reparo ------------------------------------ 20
2.1.2. Da inadmissão de apelação e dos efeitos em que apelação é recebida
------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22
2.1.3. Demais hipóteses de cabimento ---------------------------------------------------- 25
2.2. EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 29
2.3. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE ---------------------------------------------------------- 31
2.3.1. Dos requisitos extrínsecos ------------------------------------------------------------ 32
2.3.2. Dos requisitos intrínsecos ------------------------------------------------------------ 35
3.
AGRAVO RETIDO ------------------------------------------------------------------------------- 39
3.1. DO AGRAVO RETIDO NA FORMA ESCRITA. ----------------------------------------- 41
3.2. AGRAVO RETIDO NA FORMA ORAL----------------------------------------------------- 42
3.3. DA CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA A MODALIDADE
RETIDA ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 45
4.
MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS CONTRA A DECISÃO DE CONVERSÃO
PARA A MODALIDADE RETIDA -------------------------------------------------------------------- 52
4.1. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO---------------------------------------------------------- 54
4.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ------------------------------------------------------------ 57
4.3. MANDADO DE SEGURANÇA ---------------------------------------------------------------- 60
CONCLUSÃO ----------------------------------------------------------------------------------------------- 72
REFERÊNCIAS--------------------------------------------------------------------------------------------- 75
11
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como proposta a análise das alterações introduzidas
pela Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, ao Código de Processo Civil, quais
sejam, a irrecorribilidade das decisões proferidas pelo desembargador-relator que
converte o agravo de instrumento em agravo retido, bem como as implicações dessa
irrecorribilidade no mundo jurídico.
O estudo do tema, por tratar-se de inovação jurídica no processo civil, será de
suma importância, tendo em vista que inúmeras são suas implicações na vida dos
operadores do direito e dos jurisdicionados que buscam no Poder Judiciário uma
tutela efetiva dos seus direitos, já que o agravo de instrumento, embora de vital
importância, é um dos principais meios processuais utilizados como meio
protelatório. Ademais, a matéria, pessoalmente, é de grande importância, tendo em
vista que oportuniza um aprofundado estudo a respeito de um dos mais importantes
e controversos instrumentos do processo civil brasileiro que é o recurso de agravo.
Assim, diante da vedação de interposição de recurso contra a decisão
proferida pelo relator, nos casos do art. 527, inciso II, do CPP, busca-se com este
trabalho, analisar, inicialmente, as características do recurso de agravo, bem como
vislumbrar as discussões doutrinárias e jurisprudências que envolvem a referida Lei
11.187/05.
A metodologia empregada consiste em uma análise jurídico-dogmática acerca
do tema, mediante um método de pesquisa basicamente bibliográfico e
jurisprudencial, tendo como base o marco teórico jus positivismo, posto que a
matéria a ser estudada abrange, sobretudo, elementos inerentes ao ordenamento
jurídico.
Para discutir tais questões, no primeiro capítulo serão estudadas as raízes
históricas do agravo; a influência do direito romano e português na atual sistemática
recursal brasileira, bem como as diversas alterações feitas ao longo da vigência do
Código de Processo Civil de 1973 – desde 1995 até a última, implementada pela já
citada Lei 11.187/2005 –, na tentativa de se atribuir maior efetividade e celeridade,
principalmente ao recurso de agravo.
Já no segundo capítulo, tem-se a difícil missão de estudar o agravo de
instrumento; suas excepcionais hipóteses de cabimento, o ato processual que pode
12
ser questionado por este recurso, os efeitos de sua interposição, bem como os
pressupostos de admissibilidade que devem estar, obrigatoriamente, presentes para
que possa ocorrer seu conhecimento e processamento perante o tribunal ad quem.
No terceiro capítulo, analisar-se-á a figura do agravo retido, as modalidades
de interposição escrita e oral, a regra de interposição da forma retida em audiência
e, principalmente, uma análise acerca da conversão do agravo de instrumento em
agravo retido, bem como as discussões doutrinárias e jurisprudenciais no que tange
à controvérsia existente a respeito de sua constitucionalidade.
Por fim, avaliando os posicionamentos junto à doutrina e à jurisprudência, o
quarto capítulo analisará, em razão da irrecorribilidade estabelecida pelo parágrafo
único, do art.527, as medidas judiciais cabíveis à referida decisão de conversão,
quais sejam: formular pedido de reconsideração, opor embargos de declaração e
impetrar mandado de segurança.
13
1.
HISTÓRICO DO AGRAVO
1.1. RAÍZES DOS RECURSOS CÍVEIS NO DIREITO ROMANO
Nos tempos em que a religião determinava os rumos a serem seguidos pela
humanidade, o Juiz era considerado um escolhido dos deuses e, portanto, suas
decisões revestiam-se de um caráter de infalibilidade.
Os recursos cíveis têm como berço o Direito Romano, que, com a laicização
do processo, embora não tenha havido recursos da forma como são conhecidos
atualmente, criou-se a possibilidade de o litigante, inconformado com uma
determinada decisão, requerer a suspensão de sua eficácia.
O processo romano desenvolveu-se, basicamente, em três fases. As duas
primeiras eram caracterizadas por um processo de índole privada: Período do legis
actiones (de 754 a.C. até cerca de 149 a.C.) e período do processo formulário (de
149 a.C. até cerca de 209 d.C.). Já a terceira fase, destacou-se por sua natureza
pública, sendo chamada de extraordinaria cognitio (de 209 d.C. até 568 d.C)1.
As fases do legis actiones e do processo formulário foram marcadas pela
oralidade, por serem de uso exclusivo dos cidadãos romanos, pelo excesso de
formalismo, bem como por haver forte interferência religiosa.
Em ambas as fases, destacou-se a existência de um procedimento que era
dividido em duas instâncias de mesmo grau2. Na primeira, chamada in iure, as
partes compareciam junto ao magistrado responsável por examinar se o direito
estava previsto em lei expressa e faziam um acordo pré-processual chamado de litis
contestatio3, em que delimitavam a atuação jurisdicional deste magistrado, se
comprometiam a manter o litígio até o fim, e se submetiam ao resultado da decisão a
ser proferida. O magistrado, então, decidia sobre a remessa, ou não, da lide ao
iudex, sendo irrecorrível tal decisão, tendo em vista que entendiam não se tratar
propriamente de um julgamento. Já na segunda fase, conhecida como in iudicio, o
iudex era responsável por se pronunciar sobre a pretensão, não sendo suas
1
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2ª. ed. rev. atual. Editora Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2006. p. 18.
2
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. O Recurso de Agravo como meio de impugnação das decisões
interlocutórias de primeiro grau. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008. p. 18.
3
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem, ibidem.
14
decisões – consideradas revestidas de justiça e sabedoria – passíveis de qualquer
recurso.
Já no período da extraordinaria cognitio, a função e a responsabilidade de
julgar ficaram a cargo do Estado, deixando, dessa forma, o processo de ser um
acordo entre particulares para se tornar função de caráter público.
O povo romano, com seu elevado senso de justiça, foi criando meios para
abrandar as decisões proferidas pelas autoridades. É neste cenário que surge a
figura do supplicatio4, no qual a parte vencida não colocava em dúvida o julgamento,
mas requeria ao governante que abrandasse os efeitos da decisão.
Posteriormente, tendo em vista a existência de juízes de diferentes
hierarquias, passou-se, então, a se admitir a figura do apellatio5, recurso a ser
examinado por juiz hierarquicamente superior, com poderes para reparar as
decisões consideradas injustas pela parte vencida 6, havendo, entretanto, segundo
Eduardo Chemale Peña, controvérsia “acerca do cabimento ou não da apellatio para
impugnar também, além da sentença definitiva – ato pelo qual o juiz decidia a
questão de fundo – as resoluções judiciais incidentes, chamadas interlocutiones” 7.
1.2. O DIREITO PORTUGUÊS E A ORIGEM DO AGRAVO
A península ibérica, após a invasão dos romanos, absorveu de forma notória
a cultura romana em diversos aspectos8, recebendo, assim, grande influência
jurídica tanto Portugal quanto a Espanha.
No direito português, inicialmente, seguia-se basicamente o direito romano,
tendo, por consequência, um processo essencialmente formalista e oral, trazendo
poucas inovações para a evolução do processo civil como atualmente se conhece 9.
Segundo afirma Carlos Silveira Noronha, somente a partir do reinado de D.
Afonso III – período compreendido entre 1248 a 1279 – “passaram a receber algum
4
NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. Editora Forense, Rio de Janeiro, 1995. p. 12
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 19.
6
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 20.
7
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. Ibidem.
8
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. p. 24.
9
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 21.
5
15
destaque vários institutos do processo civil lusitano, em especial, outras formas de
impugnação das decisões judiciais, até então reduzidas ao recurso de apelação” 10.
Conheciam-se, à época, dois tipos de sentenças: as definitivas, capazes de
finalizar a demanda, apreciando o mérito; e as interlocutórias, que analisavam as
questões que surgissem no curso do feito, sendo cabível em ambos os tipos de
sentença somente a apelação11.
Ainda sob forte influência do direito romano, algumas sentenças proferidas
por determinadas autoridades das mais altas hierarquias revestiam-se de
irrecorribilidade, não podendo apelar a parte que se considerava prejudicada.
Seguindo precedentes romanos, passou-se a utilizar a figura do supplicatio – ou
sopricação – como meio de suavizar o rigorismo e eventuais prejuízos que viessem
a surgir em razão da falta de possibilidade de recorrer, sem, entretanto, colocar em
dúvida seu julgamento e afrontar sua autoridade.
A sopricação, que posteriormente passou a ser conhecida por agravo
ordinário, era julgada pela Casa da Suplicação que, segundo Carlos Silveira
Noronha, “compunha-se de dois colégios. Um constituído por Sobre-Juízes, para
conhecerem das apelações interpostas do distrito da Corte; outro constituído por
Desembargadores agravistas que se encarregavam de conhecer das suplicações” 12.
A partir do reinado de D. Afonso IV – período compreendido entre 1325 e 1357 –
porém, proibiu-se a interposição de recurso contra as sentenças interlocutórias.
Já no período das Ordenações Manuelinas, a partir de 1514, alterou-se o
sistema recursal, incluindo o agravo como recurso específico para recorrer das
sentenças interlocutórias simples, sendo dividido em agravo de “petição”, de
“instrumento” e “nos autos”. Segundo Eduardo Penã 13, o agravo seria de petição se
o magistrado superior estivesse no mesmo lugar em que o juiz inferior, e de
instrumento caso a distância entre os juízes fosse maior do que cinco léguas. Já o
agravo “nos autos”, segundo Carlos Silveira Noronha 14, era utilizado contra decisão
que indeferisse o recebimento da apelação.
10
NORONHA, Carlos Silveira, Idem. p. 11.
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 22.
12
NORONHA, Carlos Silveira. Idem. p. 11.
13
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 24.
14
NORONHA, Carlos Silveira. Idem. p. 20.
11
16
Nas ordenações Filipinas, em vigor a partir de 1603 15, foram mantidos,
praticamente em toda a vigência da Ordenação, os agravos de petição e de
instrumento como meios cabíveis para impugnar as decisões interlocutórias,
utilizando-se, também, a distância como critério de hipótese de cabimento do
recurso.
Em 1876 foi publicado o primeiro Código de Processo Civil português, tendo o
sido abolido o agravo de instrumento e mantido os agravos de “petição” e “nos autos
do processo”.
O atual Código de Processo Civil Português, publicado em 1967, prevê o
recurso de agravo, mas, segundo Teresa Arruda Alvim, limita seu cabimento “a
valores superiores à alçada do tribunal de cuja decisão se recorre, salvo algumas
exceções expressas (art. 6.780)16”. Entretanto, salvo em casos taxativamente
enumerados no código, o agravo não sobe diretamente à instância revisora, subindo
junto com a apelação, sendo, portanto, o agravo retido utilizado como regra.
1.3. O RECURSO DE AGRAVO NO DIREITO BRASILEIRO
No período anterior à Independência do Brasil, ainda vigiam em Portugal as
Ordenações
Filipinas.
Após
a
Proclamação,
instalou-se
uma
Assembleia
Constituinte, em maio de 1823, com a finalidade de se elaborar um sistema de
direito positivo pátrio. Inicialmente, contudo, cientes de que a elaboração de leis
demandaria muito tempo, a Assembleia promulgou lei determinando que as
Ordenações as demais leis portuguesas fossem aplicadas, salvo o que estivesse
expressamente revogado17.
Em novembro de 1832, foi promulgado o Código de Processo Criminal do
Império, que, em título à parte, traz à baila a “Disposição Provisória Acerca da
Administração da Justiça Civil”, que deu início, segundo Moacy Lobo, ao “primeiro
período do direito processual brasileiro” 18. Com estas mudanças, reduziram-se, nos
15
Wikipédia. Ordenações Filipinas. Disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Ordena%C3%A7%C3%B5es_Filipinas>. Acesso em: 15 de mar. de 2010.
16
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 25.
17
VICENTINO, Cláudio. História geral e do Brasil: volume único. Editora Scipione, São Paulo, 2001. p. 315.
18
COSTA, Moacyr Lobo da. Breve notícia histórica do direito processual civil brasileiro e de sua literatura.
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1970. p. 5.
17
termos do artigo 14 da disposição provisória19, os agravos de instrumento e de
petição ao agravo no auto do processo.
Tal mudança, entretanto, foi passageira, posto que a Lei nº. 261, de 15 de
março de 1842, reformulou a sistemática recursal, revogando o artigo 14 das
disposições provisórias, sendo, assim, restabelecidos os agravos de instrumento e
de petição, que continuaram a ser distinguidos apenas pelo critério territorial.
Já no século XX, com a promulgação da Constituição de 1934, restou
determinada, em seu art. 5º, inciso XIX20, a competência privativa da União para
legislar sobre matéria processual. Com o advento do Código de Processo Civil de
1939, no tocante ao sistema recursal, leciona Eduardo Chemale Penã que:
A sistemática recursal, neste período, grosso modo, era a seguinte: a)
cabível era apelação de todas as sentenças que definissem o mérito da
causa, ou seja, das sentenças definitivas; b) admissível o recurso de agravo
de petição das sentenças que não resolvessem a lide (terminativas na
terminologia da época); c) contra determinadas decisões interlocutórias (e
excepcionalmente definitivas), arroladas expressamente no Código ou em
leis extravagantes, interponível o agravo de instrumento, e, em alguns
casos, o agravo no auto do processo; e d) irrecorríveis eram as demais
decisões e despachos21.
Em 11 de janeiro de 1973, entrou em vigor, através da Lei nº. 5.869, o atual
Código de Processo Civil. Como principais características da nova sistemática têmse a escolha do legislador em permitir a recorribilidade de todas as decisões de
primeiro grau, optando, também, pela ampla adoção do princípio do duplo grau de
jurisdição.
Ademais, segundo Teresa Arruda22, foram extintos o agravo de petição, o
agravo nos autos do processo e os embargos infringentes em primeira instância,
sendo criados, por sua vez, o recurso adesivo e o agravo retido.
O recurso de apelação tornou-se meio idôneo para atacar, além das
sentenças com resolução do mérito, também as sentenças que extinguem o feito
sem julgamento de mérito. No tocante ao agravo de instrumento, ficou reservado
19
Art. 14. Os agravos de petição e de instrumento ficam reduzidos a agravos no auto do processo: deles conhece
o juiz de direito, sendo interposto do juiz municipal; e a Relação, sendo do juiz de direito.
20
Art. 5°. Compete privativamente à União: [...] XIX - Legislar sobre: a) direito penal, comercial, civil, aéreo e
processual.
21
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 24.
22
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 27.
18
como recurso contra todas as decisões interlocutórias em geral, contendo ou não
dano irreparável, restando irrecorríveis apenas os despachos de mero expediente 23.
No sistema original do Código de Processo Civil, o agravo de instrumento era
interposto inicialmente perante o juízo a quo e ficava sob a responsabilidade do
escrivão a formação do instrumento24.
Posteriormente, em razão da demora exacerbada, o recurso passou ser
interposto diretamente no tribunal, sob plena responsabilidade do agravante. Com o
advento da Lei 9.139/95, em um período chamado por Fredie Didier Jr, Marcelo
Rodrigues e Flávio Cheim Jorge de “primeira onda de reformas” 25, ficou a critério da
parte optar por interpor o agravo na forma retida ou sob a forma de instrumento.
Segundo Athos Gusmão26, a mais marcante alteração feita à época foi a
oportunidade de atribuir, de forma excepcional, efeito suspensivo ao agravo aos
casos que pudessem causar lesão grave e de difícil reparação. Esta possibilidade
garantiu, segundo Leonardo Carneiro Cunha 27, maior efetividade e celeridade ao
agravo de instrumento, tornando-o uma medida judicial cada vez mais utilizada.
Já o agravo na modalidade retida, segundo o autor supracitado 28, não era
muito utilizado, tendo em vista que evitava apenas a preclusão da matéria, mas não
tinha utilidade nas situações emergências.
Segundo leciona Luiz Rodrigues Wambier “progressivamente, leis de
alterações do Código foram ampliando os casos em que o agravo deveria
necessariamente ser interpostos sob a forma retida” 29.
Com o advento da Lei 10.352/01, na chamada “segunda onda de reformas” 30,
entre outras diversas alterações, mudou-se a redação do art. 52731, criando a
23
Art. 504. Dos despachos de mero expediente não cabe recurso. (Redação original, revogada pela Lei nº
11.276/06).
24
Art. 525. Será de quinze (15) dias o prazo para a extração, a conferência e o concerto do traslado, prorrogável
por mais dez (10) dias, mediante solicitação do escrivão. (Redação original, revogada pela Lei nº 9.139/95).
25
DIDIER Jr, Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha e JORGE, Flávio Cheim. A Terceira Etapa da Reforma
Processual Civil. Editora Saraiva, São Paulo, 2006. p. 224.
26
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 5ª ed. Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2008. p.206-207.
27
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Recentes “Modificações” no Agravo. Revista Dialética de Direito
Processual. Editora Dialética, São Paulo, dezembro de 2005. p.65.
28
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. Ibidem.
29
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1:teoria geral e processo de
conhecimento. 8ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.
30
DIDIER Jr, Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha e JORGE, Flávio Cheim. Idem. p. 224.
31
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...)II - poderá
converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência
ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da
19
possibilidade de conversão do agravo de instrumento em agravo retido, sendo
cabível, desta decisão, agravo regimental ao órgão colegiado competente.
A Lei 11.187/2005 marcou a chamada “terceira onda de reformas” 32,
disciplinando o cabimento dos agravos interpostos contra decisões em primeira
instância. A opção pelo regime de agravo – se retido ou de instrumento – que antes
era do agravante, não é mais possível, tendo em vista que o art. 522 dispôs como
regra geral a interposição do agravo retido, devendo a forma por instrumento ser
interposta apenas em casos excepcionais, sendo irrecorrível, porém, a decisão que
convertê-la para a modalidade retida.
Atualmente, o art. 522, com redação dada pela Lei nº 11.187/2005, dispõe
como regra geral a interposição do agravo retido, devendo o agravo de instrumento
ser interposto apenas em casos excepcionais, sendo irrecorrível, porém, a decisão
que convertê-lo para a forma retida.
causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;
(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001).
32
DIDIER Jr, Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha e JORGE, Flávio Cheim. Idem. p. 224.
20
2.
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
Como já visto anteriormente, o Código de Processo Civil brasileiro prevê para
as decisões proferidas em primeira instância, basicamente, a apelação33, contra as
sentenças, e o agravo, contra as decisões interlocutórias; restando irrecorríveis os
despachos, por serem incapazes de provocar prejuízos às partes e destinados
apenas à impulsionar o processo.
O atual art. 522, caput34 do CPC dispõe que, regra geral, qualquer decisão
interlocutória deverá ser impugnada pela modalidade retida. Sendo o agravo, em
sua forma retida, incompatível para impugnar determinado ato judicial, faltará,
segundo lecionam Marioni e Arenhart, “interesse recursal em seu uso, de modo que
a única via que se divisa será a via por instrumento”
35
. Assim, o caput do artigo
excetua da modalidade retida os casos em que a decisão puder causar à parte lesão
grave ou de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e
nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua
interposição por instrumento, como se verá a seguir:
2.1. HIPÓTESES DE CABIMENTO
2.1.1. Do receio de grave lesão e de difícil reparo
Ao analisar a expressão “lesão grave e de difícil reparação”, Paulo Henrique
dos Santos Lucon, afirma que:
Trata-se de uma expressão jurídica indeterminada que deve ser analisada a
partir das circunstâncias de fato e de direito que permeiam o caso concreto.
Portanto, além de apresentar a decisão agravada e seu inconformismo,
bem como formular o pedido de reforma ou anulação da decisão, compete
33
Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando
se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de
inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua
interposição por instrumento.
35
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2. Processo de
conhecimento. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo. p. 543.
34
21
ao agravante contrastar as circunstâncias de fato e de direito que
evidenciam a lesão grave ou de difícil reparação 36.
Além das condições genéricas inerentes aos recursos (legitimidade, interesse
de recorrer, tempestividade, etc) e dos pressupostos específicos do agravo de
instrumento (arts. 52437 e 52538, do CPC) – que serão estudados em tópico
específico –, o artigo 522 exige, como requisito exclusivo, que o agravante
demonstre que a decisão é suscetível de causar, no caso concreto, a lesão grave e
de difícil reparação.
Assim, tal disposição legal pode ser considerada pressuposto processual,
devendo ser operada em juízo prévio de admissibilidade. Sua ausência, porém –
diferentemente do que ocorre nas condições de admissão dos recursos – não
importa, conforme leciona Eduardo Chemale Peña 39, no não conhecimento do
agravo, mas, sim, em sua conversão para a forma retida.
Sobre o tema, leciona Daniel Baggio Maciel Araçatuba:
É bastante intrincada a interpretação dessa expressão inserida em vários
dispositivos do CPC (...). Para compreendê-la melhor, é importante observar
que nela o legislador empregou a conjunção aditiva “e”. Assim, deixou claro
que não basta ser “grave” a lesão ao direito; é essencial que reparação dela
seja “difícil”.
A palavra “lesão” significa dano, violação a direito da qual decorra alguma
repercussão negativa para o seu titular. O adjetivo “grave” enuncia a
intensidade da lesão que justifica a outorga da medida jurisdicional, o que
não deve ser confundido com uma antiga classificação civilista sobre a
intensidade da culpa, afinal, pode ocorrer dano grave mesmo que o agente
labore com culpa levíssima.
“Lesão grave” é lesão importante, penosa, trágica, de dimensão tal que
atinja intensamente o direito a ponto de sacrificá-lo ou de dificultar-lhe
sobremodo o exercício. Sob a perspectiva processual, pode-se dizer que é
todo dano capaz de frustrar a efetividade do provimento definitivo, de influir
na utilidade do processo para comprometê-lo ou simplesmente tornar
problemática a satisfação do direito40.
36
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Recurso de agravo. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2007. p. 311.
37
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os
seguintes requisitos: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; III - o
nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
38
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da decisão
agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do
agravado; II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
39
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 88.
40
ARAÇATUBA, Daniel Baggio Maciel. A expressão "lesão grave e de difícil reparação”. Disponível em <
http://istoedireito.blogspot.com/2008/05/expresso-leso-grave-e-de-difcil-reparao.html > Acesso em: 15 mar. de
2010.
22
Embora a doutrina busque conceituar esse instituto, a exigência da grave
lesão e de difícil reparação é um conceito jurídico indeterminado que permite
diversas e abrangentes interpretações, cabendo, portanto, ao relator, fazer a análise
de cada caso, para verificar o real enquadramento do conceito.
2.1.2. Da inadmissão de apelação e dos efeitos em que apelação é
recebida
A interposição de recursos, na esfera cível, tem como importante efeito,
segundo leciona Vicente Greco Filho, “impedir a preclusão ou o trânsito em julgado
da decisão”
41
. Diante disto, enquanto pendente prazo para a interposição de
recurso, não se operam os efeitos da coisa julgada.
Com a prolação da sentença, o juiz extingue o processo com ou sem
resolução de mérito, nos termos do disposto no art. 162, §1º, do CPC 42, e cumpre,
em princípio, a função jurisdicional do juízo a quo. Compete-lhe, entretanto,
possibilitar a subida do recurso ao órgão ad quem, e, como leciona Humberto
Teodoro Júnior43, decidir embargos de declaração eventualmente interpostos, dar
cumprimento à sentença condenatória ou, ainda, decidir questões incidentais
diversas. Desta maneira, sendo o apelo interposto, as decisões posteriores à
sentença, via de regra, são impugnáveis por agravo retido, posto que não haveria
razão de se interpor agravo de instrumento, tendo em vista que os autos já estão na
iminência de subir ao órgão ad quem, podendo o agravo retido ser analisado
juntamente com o apelo pelo tribunal.
O art. 522 dispõe, entretanto, que se deve impugnar por agravo na
modalidade instrumento a decisão que inadmite a apelação ou se refere aos efeitos
em que a apelação é recebida, não sendo necessário demonstrar o perigo de lesão
grave e de difícil reparação, tendo em vista que a finalidade do dispositivo, conforme
41
GRECO Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 2: atos processuais a recursos e
processos nos tribunais, 20ª ed. rev. e atual. São Paulo. Editora Saraiva, 2009. p. 312.
42
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. (...) § 1º Sentença é o
ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
43
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro.
Editora Forense, 2006 p. 71.
23
lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha 44, é preservar a
eficácia da apelação.
No tocante à inadmissão da apelação, sem o agravo na modalidade
instrumento, o agravo na forma retida restaria inútil, posto que sua finalidade é
enfrentar a decisão que inadmitiu a apelação e, conseqüentemente, a subida dos
autos.
Sobre o tema, Humberto Theodor Júnior afirma que:
Sem a forma de instrumento, o agravo se tornaria inútil, se seu fim é
enfrentar a decisão que não admitiu a apelação. Como esta trancou o
processo e não chegará ao exame do tribunal, o agravo que fosse
processado sob a forma retida também jamais chegaria à instância superior.
Tornar-se-ia uma completa inutilidade, já que não se prestaria para servir ao
interesse recursal da parte a ser tutelado pelo remédio impugnativo
franqueado pela lei45.
Já no tocante a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra
a decisão que declara os efeitos da apelação, faz-se necessário um breve estudo
acerca dos efeitos devolutivo e suspensivo.
Sendo interposto determinado recurso, tem-se o chamado efeito devolutivo
que, segundo Ricardo Aprigliano46 externa o princípio do duplo grau de jurisdição,
uma vez que submete novamente ao Poder Judiciário a análise da matéria
questionada, sem, entretanto, obstar o prosseguimento do cumprimento ou
execução de determinada decisão; devendo ter-se em mente que o direito de ação
prolonga-se com o direito de recorrer e, portanto, assim como não é permitido, em
primeiro grau, conceder à parte diferentemente do que foi demandado, não se pode,
em instância superior, decidir além do que foi objeto de recurso. Sobre esse efeito,
Marinoni e Arenhart afirmam que:
Efeito dos mais característicos do sistema recursal – embora ausente nos
embargos de declaração –, o efeito devolutivo é o que atribui ao juízo
recursal o exame da matéria analisada pelo órgão jurisdicional recorrido
(juízo ad quem).
Recorde-se que o direito processual pátrio adota, como princípio essencial,
o do juiz natural, razão pela qual, uma vez determinado o juiz competente
para apreciar certa controvérsia, não é possível que dele se retire essa
atribuição, sob pena de ofensa ao princípio constitucional. Portanto, para
que o tribunal possa ter acesso a aspectos ligados à controvérsia que é da
competência do juiz de primeiro grau, não basta que ele entenda que a
decisão é incorreta. O tribunal somente pode reapreciar a decisão do juiz de
primeiro grau porque o efeito devolutivo, típico da maioria das espécies
44
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. p. 130.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Idem. p. 71.
46
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. A apelação e seus efeitos. Editora Atlas. São Paulo, 2007. p. 91-92.
45
24
recursais, a ele atribui o poder de reexaminar as decisões anteriormente
exaradas. Não fosse esse efeito, qualquer intromissão do tribunal sobre a
decisão do magistrado inicialmente competente para apreciar a causa – de
acordo com as regras de competência – seria indevida, violando a
independência da atuação jurisdicional do juiz (princípio do juiz natural)47.
Já o efeito suspensivo é uma qualidade atribuída ao recurso que impede a
imediata produção dos efeitos de uma determinada decisão, atribuindo-lhe
executoriedade ou efetivo poder de cumprimento somente após o julgamento do
recurso. Assim, tal efeito evita, como ensinam Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim,
“que se modifique o estado de direito e de fato entre as partes, enquanto pende de
julgamento o recurso interposto” 48. Além disso, Cássio Scarpinella assim entende:
O efeito suspensivo guarda relação direta (e única) com a aptidão de a
decisão recorrida surtir, desde logo, seus efeitos ou, diversamente, ter a
produção de seus efeitos diferida para um momento futuro: o do
esgotamento in albis do prazo recursal ou, julgado o recurso com efeito
suspensivo interposto, dado início a um segmento recursal que não tenha
efeito suspensivo.
(...)
Relacionando o efeito suspensivo ao impedimento de produção imediata
dos efeitos da decisão recorrida importa destacar que este estado de
ineficácia se prolonga até a publicação da decisão sujeita ao recurso, isto é,
até o momento em que as partes sejam regularmente intimadas de seu
proferimento, mantendo-se até o julgamento do recurso e publicação da
decisão que julgá-lo, observando-se, a partir daí, o que o sistema reserva
para os eventuais novos recursos porventura cabíveis. Quando o recurso
cabível não tem, por força de lei, “efeito suspensivo”, os efeitos da decisão
são imediatos49.
Superada superficialmente esta questão, interposta a apelação, o juiz
declarará os efeitos em que esta será recebida. As apelações, nos termos do art.
52050, caput, via de regra são recebidas no chamado “duplo efeito”, sendo recebidas
apenas no efeito devolutivo as situações previstas nos incisos do artigo acima citado
e, como ensina Greco Filho:
(...) além desses casos, enumerados no art. 520, leis especiais que
prevêem casos de recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo,
entre os quais: o despejo, o mandado de segurança quando a sentença for
47
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Idem. p. 543.
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de
impugnação. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008. p. 107.
49
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, 5: recursos, processos e
incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnica de controle das decisões jurisdicionais. Editora
Saraiva, São Paulo, 2008. p. 74-5.
50
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no
efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à
prestação de alimentos; III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005); IV - decidir o processo cautelar; V rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de
instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
48
25
concessiva, alguns casos da Lei de Falências, alguns da Lei de
estrangeiros, etc51.
Ainda ressalta, porém, o referido autor que “se o Código ou lei especial não
determinam expressamente o contrário, a apelação será recebida em seus dois
efeitos, que são seus efeitos naturais e ordinários”52.
Declarados os efeitos da apelação, dispõe o art. 522 ser cabível contra esta
decisão o agravo na modalidade instrumento, tendo em vista que se o agravo fosse
interposto na modalidade retida, o tribunal o apreciaria somente no momento do
julgamento da apelação, não havendo mais sentido reconhecer que a deveria se ter
atribuído efeito diverso do declarado pelo juízo ad quem.
Eventual entendimento em sentido contrário, segundo Araken de Assis 53,
chancelaria grosseira injustiça, pois o autor impedido de executar provisoriamente,
ou o réu injustamente executado, arcaria com os ônus do engano sem possuir meios
legais para impedi-lo, tendo em vista que se julgado somente no órgão ad quem, no
momento do julgamento da apelação, restaria tardia a correção do erro.
2.1.3. Demais hipóteses de cabimento
O agravo de instrumento é admitido apenas excepcionalmente, porém
importante notar que as hipóteses de cabimento não se resumem às previstas no art
522. Há outras situações em que, embora não se trate de decisão suscetível de
causar lesão grave e de difícil reparação, por decorrência lógica, somente caberá o
agravo na forma de instrumento.
O próprio codex processual civil pátrio já dispõe expressamente sobre
situações não enquadradas no art. 522, mas que se deve utilizar o agravo na forma
retida. A norma já define com antecedência, por exemplo, em seu art. 558, caput54,
que os casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens e levantamento de
dinheiro sem caução idônea ensejam a atribuição de efeito suspensivo ao agravo,
devendo, por decorrência lógica, ser observado o regime de instrumento.
51
GRECO Filho, Vicente. Idem. p. 330.
GRECO Filho, Vicente. Idem.Ibidem.
53
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 2ª edição, rev. atual. e ampl. Editora Revista dos Tribunais. p. 545.
54
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de
bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de
difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento
definitivo da turma ou câmara.
52
26
Ademais, Garcia Medina e Teresa Arruda Wambier 55 demonstram a
existência de outras situações em que resta incabível o agravo retido, como o
contido no art. 475-H56, que determina a utilização do agravo na forma de
instrumento, tendo em vista que: a liquidação de sentença é fase continuativa de um
único feito; que o magistrado ao julgar a liquidação emite decisão interlocutória; e
que o fato de não haver nova sentença a ser proferida, gera consequentemente a
impossibilidade de haver apelação para se oportunizar o julgamento do agravo
retido. Sobre essa hipótese de cabimento, a lição de Fredie Didier Jr. e Leonardo
José Carneiro da Cunha é bastante elucidativa:
Também cabe agravo de instrumento contra a decisão que julgar a
liquidação de sentença (475-H, CPC). Como a liquidação é incidente, a
decisão de liquidação não encerrará nenhum processo, sendo, pois, uma
decisão interlocutória. Contra essa decisão interlocutória, cabe agravo (art.
522, CPC); no caso, agravo de instrumento. É importante notar que o
recurso cabível é o agravo de instrumento, e não o agravo retido, a despeito
da redação do art. 522 do CPC. Trata-se de situação especial, em que a lei
determina expressamente o cabimento do agravo de instrumento (...) 57.
Entendimento similar também deve ser aplicado à decisão que julga a
impugnação ao cumprimento de sentença, tendo em vista que o art. 475-M, § 3º58,
determina que "a decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo
de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá
apelação". Isto ocorre porque intimado para cumprir a sentença, cabe ao devedor
cumprir a obrigação reconhecida no título ou impugnar a execução.
Assim, contra a decisão que julga procedente a impugnação e extingue a
execução, cabe apelação. Não sendo, porém, acolhida a impugnação, a decisão que
não extingue a execução é passível de reforma por meio do agravo de instrumento.
De forma breve e clara lecionam Fredie Didier, Rafael Oliveira e Paula Braga que:
A decisão que julgar a impugnação é recorrível por agravo de instrumento,
salvo se extinguir a execução, quando será apelável (art. 475-M, § 3º,
CPC). A opção legislativa é clara: não acolhida a impugnação, a execução
deverá prosseguir; assim, a previsão do agravo de instrumento é correta e
adequada, exatamente para permitir o prosseguimento da fase executiva
nos autos principais, que continuarão no juízo a quo, enquanto pendente o
processamento do recurso59.
55
MEDINA, José Miguel Garcia, Teresa Arruda Alvim Wambier. Idem. p. 159.
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
57
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. p. 130.
58
Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005.
59
DIDIER JR., Fredie, OLIVEIRA, Rafael Oliveira e BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual
Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada, volume
2. Editora JusPODIVM, Salvador, 2007. p. 475.
56
27
Outra hipótese de cabimento que antigamente foi motivo de discussão
doutrinária e jurisprudencial, dizia respeito à possibilidade de interposição de agravo
de instrumento contra as decisões liminares em mandado de segurança, tendo em
vista que os que não admitiam o agravo argumentavam que a atualmente revogada
Lei 1.533/91 possuía um regime recursal independente, que não contemplava o
agravo de instrumento. Em razão de essa matéria ser recorrentemente levada a
juízo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça selecionou o Recurso
Especial nº 1.101.740/SP como “recurso representativo de controvérsia”60, sendo
ressaltado no voto do Ilustre Ministro relator Luiz Fux, em suma, que:
Com o passar dos anos, passou-se a aplicar o entendimento segundo o
qual, negar a possibilidade de se interpor agravo de instrumento neste caso
seria incompatível com os princípios da ampla defesa e do devido processo
legal Com efeito, a supressão de recurso tendente a modificar o provimento
liminar, em sede de writ, viola os princípios constitucionais processuais da
ampla defesa e do dwe process of law.
É que, subtrair a possibilidade de interpor agravo de instrumento contra a
decisão, que concede ou denega a liminar em mandado de segurança,
ressoa incompatível com os cânones da ampla defesa e do devido processo
legal de previsão jusconstitucional.
Assim, considerando que o agravo é instrumento recursal que desafia
qualquer decisão interlocutória, independentemente do rito inerente à ação,
correta se mostra a sua utilização contra a decisão concessiva ou
denegatória de liminar em mandado de segurança61.
Com a promulgação da nova Lei do mandado de segurança 62, percebeu-se
que o legislador acatou o que já era praticado pelos tribunais ao dispor,
expressamente, no art. 7º, §1º 63, ser cabível o agravo de instrumento contra decisão
em liminar de mandado de segurança.
Sobre as diversas possibilidades de cabimento de agravo de instrumento,
importante se faz compreender, conforme afirmam Garcia Medina e Teresa Arruda
Wambier64, que em determinadas hipóteses, caso fosse imposto o agravo na forma
retida, estaria se subtraindo da parte o direito de reiterar posteriormente o agravo
retido; seja por não haver mais sentença nos autos, seja pela possibilidade de que
não haja, posteriormente, interesse do agravante em apelar. Confirmando o exposto,
Marinoni e Arenhart afirmam que:
60
CPC, art. 543-C.
STJ – Recurso Especial nº 1.101.740/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJE, data 04/12/2009.
62
Lei nº. 12.016, de 07 de agosto de 2009.
63
Art. 7º (...) § 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de
instrumento, observado o disposto na Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
64
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 158.
61
28
O raciocínio, enfim, deve presidir todos os casos de análise de cabimento
do agravo retido ou por instrumento. Embora a lei tenha sido expressa em
indicar os casos de cabimento do agravo por instrumento, não se pode
tomar como exaustivo o rol posto no art. 52265.
Ratificando esse entendimento, Luiz Rodrigues Wambier afirma que:
(...) Assim, o agravo de instrumento, agora é admitido apenas
excepcionalmente. Mas convém notar que o art. 522 (na redação dada pela
Lei 11.187/2005) disse menos do que deveria, no que tange às exceções ao
agravo retido. Por exemplo, também não há como caber agravo retido – e,
portanto, tem de ser admitido o agravo de instrumento – nos procedimentos
em que não há necessariamente a perspectiva de uma sentença final
apelável (...). Portanto, a parte final do dispositivo em questão deve receber
adequada interpretação: cabe agravo de instrumento em todos os casos
para os quais o agravo retido demonstra-se ineficaz – seja porque não é
possível aguardar até eventual julgamento da apelação (em vista do risco
de danos), seja porque não há sequer a perspectiva de apelação 66.
Ocorre que há uma evidente dificuldade em se conseguir que determinada lei
consiga abarcar todas as situações fáticas sobre determinado assunto. Assim,
fundamental ter-se em mente que poderá haver decisão apta a causar prejuízo à
parte, sendo possível a interposição na forma de instrumento, embora a lei não
autorize expressamente.
Para ilustrar essa situação, não obstante o art. 523, §3º determinar que
deverá ser utilizado o agravo retido contra as decisões proferidas em audiência de
instrução e julgamento, Garcia Medina e Teresa Arruda Wambier 67 lecionam que
pode ocorrer, por exemplo, de o juiz indeferir prova testemunhal ou pericial que deva
ser realizada com urgência e, nesse caso, segundo os autores, impor de forma
irrestrita o regime de retenção seria violar o princípio constitucional de que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” 68. Nesse
mesmo sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior:
“Quid iuris se a questão decidida em audiência envolver lesão grave e de
difícil reparação para a parte? Penso que em situação como aquela em que
o juiz decreta a prisão na audiência ou determina o levantamento
incontinenti do dinheiro em depósito, sem caução, e outras equivalentes,
não ficará a parte jungida à via do agravo retido oral. A situação sairá da
área de incidência do § 3º do art. 523 e passará para a tutela especial da
ressalva contida no art. 522. Vale dizer: configurada a “decisão suscetível
de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”, é direito seu a
impugnação fora do regime comum do agravo retido e com a celeridade
própria do agravo de instrumento. Para se precaver do risco de se supor
atingido por preclusão, pode a parte requerer que conste do termo de
audiência seu propósito de atacar o decisório por agravo de instrumento nos
65
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Idem. p. 544.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem. p. 557.
67
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 159-160.
68
Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXV.
66
29
termos e no prazo do art. 522. Advirta-se, porém, que a medida é de
simples cautela, porque, de fato, a natureza da decisão, por si só, a afasta
da regra do § 3º do art. 523 (agravo retido oral), tornando-a agravável por
instrumento (art. 522)” 69.
2.2.
EFEITOS
DEVOLUTIVO
E
SUSPENSIVO
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
Especificamente quanto ao agravo de instrumento, dispõe o art. 497, do
Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a
execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o
andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei 70.
Assim, o agravo de instrumento, via de regra, é recebido apenas no efeito
devolutivo, posto que submete a decisão impugnada ao juízo ad quem para
reexame, sem, contudo, obstar o regular andamento do processo originário, não
impedindo que a “decisão interlocutória agravada continue plenamente eficaz,
exigindo imediato cumprimento de suas estipulações” 71.
Segundo Eduardo Chemale Peña 72, esta opção de não se atribuir como regra
o efeito suspensivo ao agravo deve-se ao fato de o legislador ter tido interesse em
dar continuidade ao processo originário, enquanto a decisão interlocutória é
reexaminada pelo Tribunal; até porque se cada impugnação às interlocutórias
pudesse suspender a tramitação do processo, afrontar-se-ia, inclusive, os princípios
constitucionais da celeridade processual e razoável duração do processo. Sobre o
tema Marinoni e Arenhart afirmam que:
(...) admitindo-se contra certos atos judiciais o agravo de instrumento (...),
em razão de não lhe ser conferida a capacidade de suspender os efeitos do
ato judicial impugnado e, conseqüentemente, a suspensão do próprio curso
do processo (...), permite-se a imediata reapreciação da decisão pelo juízo
ad quem, sem que isso prejudique o curso natural do processo perante o
juízo originário 73.
Ocorre que excepcionalmente,
como já estudado,
pode a decisão
interlocutória gerar danos irreparáveis aos interesses do agravante. Nestes casos,
69
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento. 50ª ed. Editora Forense, Rio de janeiro, 2009. p. 602.
70
Redação dada pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990.
71
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 95.
72
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. Ibidem.
73
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Idem. p. 545.
30
antes do advento da Lei 9.139/95, utilizava-se o mandado de segurança como
remédio para atribuir efeito suspensivo ao agravo 74. Atualmente, dispõe o art. 558 do
CPC sobre a possibilidade, no próprio agravo de instrumento,
havendo
fundamentação plausível, de o relator conferir efeito suspensivo ao recurso,
determinando a suspensão do ato impugnado, até o julgamento do agravo, nos
termos do art. 527, II, do CPC, sendo, desta forma, o mandado de segurança
admitido apenas, segundo Theotonio Negrão em “casos teratológicos” 75.
Ademais, o art. 527, inciso III do CPC76 dispõe sobre a possibilidade de
antecipação dos efeitos da pretensão recursal. Como já afirmado, o efeito
suspensivo é cabível nos casos em que determinada decisão possa causar dano ao
agravante. Há, porém, casos em que havendo negativa na concessão de algo
postulado no processo originário, apenas suspender a decisão interlocutória não
acarreta, no plano concreto, nenhum efeito prático. Neste caso, o efeito suspensivo
somente tem real utilidade quando se permite a concessão, desde logo, da
providência injustamente negada pelo Juízo a quo, efeito, este, denominado pela
doutrina e jurisprudência como “efeito suspensivo ativo”77.
Note-se que, a princípio, tanto para a admissão do agravo quanto para a
concessão do efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal, se faz necessária
a demonstração do risco de lesão grave ou de difícil reparação. Esta similitude entre
os pressupostos para admissão e concessão do efeito pretendido traz à discussão
se a concessão da medida de urgência pretendida é decorrência lógica da prévia
admissibilidade do recurso na modalidade instrumento.
Mesmo havendo posicionamento doutrinário defendendo o caráter obrigatório
da atribuição do efeito suspensivo quando presentes os requisitos legais, parte da
doutrina e jurisprudência vêm firmando entendimento no sentido de que o art. 558,
do CPC, dispõe sobre a possibilidade – e não obrigatoriedade - de o relator
suspender o cumprimento de determinada decisão até o pronunciamento do
colegiado, posto que deverá analisar as possíveis variantes do caso concreto, como,
por exemplo, questões propriamente temporais, ou pelo fato de o relator não estar
devidamente convencido da plausibilidade do direito vindicado e, por este motivo,
74
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. Ibidem.
NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto F. Idem. n. 2b. p. 708.
76
Art. 527. (...) III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela,
total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
77
FUX, Luiz, Curso de direito processual civil. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2008. p. 841.
75
31
entender necessário requisitar informações ao juiz da causa ou aguardar a resposta
da parte agravada, para firmar determinado posicionamento.
Sobre esta discussão, leciona Scarpinella Bueno que:
(...) seja porque os juízos de cognição de cada hipóteses dos incisos II e III
art. 527 são, por definição, diversos, seja porque dos efeitos da tutela
recursal repousa em uma situação que envolva “urgência” (periculum in
mora),não há razão para vincular uma decisão a outra: não é porque se
nega efeito suspensivo ao recurso que, por isso, e só por isso, a forma de
instrumento do agravo ser recusada. Pode ser que não haja uma situação
de urgência imediata a ser tutelada (efeito suspensivo), mas que reclame
um julgamento para breve (manutenção do agravo nem sua forma de
instrumento). Há dano a ser debelado, mas não um dano imediato. Trata-se
de um dano que não se consumará no prazo em que o agravo, desde que
processado na sua forma de instrumento, será julgado (...). Em casos como
estes, é correto o indeferimento do efeito suspensivo ou da antecipação dos
efeitos da tutela recursal (art. 527, III) 78.
Esse, também, é o posicionamento de José Miguel Garcia Medina:
Não há necessária correlação entre a manutenção do regime do agravo de
instrumento e a imposição de efeito suspensivo ao mesmo recurso. Ou,
melhor dizendo, sempre que incidir a hipótese do art. 558 do CPC deverá o
agravo ser de instrumento, mas nem sempre se deverá atribuir efeito
suspensivo ao agravo de instrumento que não tenha sido convertido em
agravo retido (cf. art. 527, inc. II)79.
Assim, forçoso concluir que o fato de o relator autorizar o processamento do
agravo na forma de instrumento não significa, necessariamente, que concederá a
liminar; e que denegar a antecipação de tutela recursal ou deixar de imprimir o efeito
suspensivo
requerido,
ao
contrário
do
que
possa
parecer,
não
implica,
necessariamente, na conversão do agravo para a modalidade retida.
2.3. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Afirma Nelson Luiz Pinto80 que são chamados de requisitos genéricos de
admissibilidade por serem aplicados a todas as espécies recursais. Segundo o autor,
independentemente da modalidade do recurso a ser interposto, tais requisitos
devem ser preenchidos pelo recorrente e observados pelo magistrado competente
78
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 171.
MEDINA, José Miguel Garcia. Análise das principais modificações introduzidas pela Lei 10.352/2001, e
outras questões. A recentíssima reforma do Sistema Recursal brasileiro. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 357.
80
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. Editora Malheiros, São Paulo, 2001. p. 59.
79
32
para o juízo de admissibilidade, devendo sua não observância ocasionar, conforme
o caso, o não conhecimento do recurso interposto.
A doutrina, de forma majoritária, divide os requisitos de admissibilidade em
extrínsecos e intrínsecos. Tais requisitos serão estudados, em síntese, a seguir:
2.3.1. Dos requisitos extrínsecos
Os requisitos extrínsecos referem-se ao modo de exercer o recurso,
enquadrando-se neste grupo a regularidade formal, a tempestividade e o preparo 81:
Quanto à regularidade formal, cabe à parte agravante o ônus de instruir o
agravo de instrumento, devendo, nos termos do art. 524 82, expor os fatos e direitos,
as razões do pedido de reforma, e o nome e endereço dos advogados. Sobre as
razões recursais, Cássio Scarpinella assim leciona:
(a) “Exposição do fato e do direito”. (...) O agravante precisa descrever a
decisão recorrida e a circunstância em que ela foi proferida, fornecendo ao
Tribunal os elementos necessários e suficientes para compreender
adequadamente a controvérsia.
(b) “Razões do pedido de reforma da decisão”. (...) O agravo de
instrumento, como todo recurso, deve ser fundamentado. Não é suficiente
que o agravante demonstre o seu inconformismo com a decisão que lhe
causa, em alguma medida, prejuízo. É indispensável que ele justifique por
que aquele prejuízo deve ser afastado com o recolhimento de seu recurso.
(c) “O nome e o endereço completo dos advogados constantes do
processo”. (...) A exigência justifica-se para viabilizar que todas e quaisquer
intimações relativas ao agravo de instrumento sejam feitas àqueles que, na
primeira instância, estão a representar as pessoas e os interesses em
litígios83.
Analisando a questão, Araken de Assis ensina, de forma suscinta, que:
A exposição do fato e do direito (art. 524, I) e as razões do pedido de
reforma da decisão (art. 524, II), em geral, fundem-se no conjunto de
motivação. É de boa técnica, a bem da clareza, o agravante relatar,
brevemente, os acontecimentos pertinentes do processo que culminaram
com a decisão agravada; transcrever, em seguida, o inteiro teor dessa
decisão; e apresentar a motivação do recurso, explorando a questão de fato
e de direito na perspectiva mais favorável ao seu interesse84.
81
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 62.
Vide item 37.
83
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 158-159.
84
ASSIS, Araken de. Idem. p. 516.
82
33
Deve ainda o agravado, nos termos do art. 525, inciso I85, juntar cópia da
decisão agravada e sua respectiva intimação, bem como a procuração dos
advogados do agravante e agravado. A ausência de qualquer documento obrigatório
implica, conforme afirmam Garcia Medina e Teresa Arruda86, no não conhecimento
do recurso.
O agravante pode, ainda, conforme dispõe o inciso II, do art. 525,
facultativamente, juntar outros documentos que julgar úteis. Ao analisar o inciso,
Scarpinella Bueno afirma que:
O melhor entendimento para o inciso II do art. 525, portanto, é o de que a
referência a “peças úteis” compreende não só as “peças facultativas”, assim
consideradas as que podem ser apresentadas pelo agravante para
robustecer o desacerto da decisão agravada e a necessidade de sua
anulação ou reforma, mas também as “peças essenciais” à compreensão
da controvérsia, assim entendido o adequado “contexto decisório” a partir
do qual o agravante requer o provimento de seu recurso87.
O autor defende que a ausência de tais peças essenciais na formação do
instrumento - por não serem classificadas pelo CPC como obrigatórias - deve ser
suprida com a conversão do julgamento em diligência e a intimação do agravante
para juntar os documentos necessários para o exame da controvérsia 88.
Este entendimento, porém, não é o dominante. Fredie Didier Jr. e Leonardo
José Carneiro da Cunha, por exemplo, entendem da seguinte forma:
Há casos em que se afigura necessário ao tribunal, por exemplo, ter acesso
ao teor da petição inicial ou da contestação ou, ainda, de um contrato que
esteja adunado aos autos da demanda em curso no juízo de primeira
instância. Sem as cópias dessas peças o tribunal não poderá compreender
a controvérsia, não reunindo condições de destrinchar a questão posta em
liça no recurso. Positivada a hipótese, mesmo que o agravo contenha todas
as cópias obrigatórias, não será admitido pelo tribunal, caso ausente
alguma cópia tida como essencial ou necessária à compreensão da
controvérsia89.
Este posicionamento acabou prevalecendo, tendo em vista que a Egrégia
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, já pacificou o entendimento de que a
não apresentação dos documentos essenciais à compreensão da questão em
85
Vide nota 38.
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 166.
87
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 163.
88
BUENO, Cássio Scarpinella,2008. p. 164.
89
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de
impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 3ª ed. Editora JusPODIVM, Salvador, 2007. p. 3031.
86
34
debate provoca o não conhecimento do agravo, sendo descabida a realização de
diligência para regularizar a situação:
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. INTEIRO TEOR
DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 544, § 1º, DO CPC.
1. Ausente peça processual de juntada obrigatória - inteiro teor da cópia da
decisão agravada -, não há de ser conhecido o agravo de instrumento, ante
o disposto no artigo 544, § 1º, do CPC.
2. Compete ao agravante zelar pela correta formação do instrumento de
agravo.
3. A Corte Especial deste Tribunal consolidou o entendimento no sentido de
que ambos os agravos de instrumento previstos nos artigos 522 e 544 do
CPC, devem ser instruídos tanto com as peças obrigatórias quanto com
aquelas necessárias à exata compreensão da controvérsia, consoante a
dicção do artigo 525, I, do CPC, sendo certo que no caso de falta de
traslado de qualquer uma dessas peças, seja obrigatória ou necessária,
impede o conhecimento do agravo de instrumento, sem que haja
possibilidade de conversão do julgamento em diligência.
90
4. Agravo regimental não provido .
Superada esta questão sobre a formação do instrumento, estabelece o art.
524 que o agravo de instrumento deverá ser interposto mediante petição escrita,
diretamente ao tribunal competente para apreciá-lo; diferentemente do que ocorre,
via de regra, no sistema processual brasileiro, em que os recursos são endereçados
ao órgão ao quo.
Para a esse recurso, dois prazos devem ser observados: o prazo para a
interposição do agravo, que, nos termos do art. 522, é de 10 (dez) dias; e o prazo
para a devida comunicação ao juízo a quo. Determina o art. 52691 que em no
máximo 3 (três) dias após a interposição do agravo perante o tribunal, o agravante
deve juntar ao processo originário cópia da petição, os documentos que a instruíram
e o respectivo comprovante. Ao analisar o tema, Scarpinella Bueno concluiu que:
A regra tem, ao menos, três finalidades bem claras: a primeira, a de dar
conhecimento ao juízo de primeira instância da interposição do recurso
perante o Tribunal. A segunda, a de ensejar, ao prolator da decisão
agravada, oportunidade para que ela seja reexaminada – para que seja
exercitado o chamado “juízo de retratação” -, hipótese em que o agravo
será considerado prejudicado, total ou parcialmente, nos termos do art. 529
(...) A terceira, é a de viabilizar ao agravado a ciência integral do agravo de
instrumento, permitindo-lhe o conhecimento de suas razões e da inteireza
90
STJ – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1171061/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, DJE, data 19/11/2009.
91
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição
do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que
instruíram o recurso. Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado
pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
35
da formação
recurso(...)92.
do
instrumento
para,
oportunamente,
responder
ao
Outro requisito extrínseco de admissibilidade consiste, segundo Bernardo
Pimentel, na necessidade de pagamento prévio feito pelo recorrente, das custas do
processamento do recurso, bem como do pagamento dos portes de remessa e
retorno dos autos ou do instrumento93, consoante dispõe o artigo 525, §1º 94,
cumulado com o artigo 511, caput95.
Interpretando tais dispositivos, Carreira Alvim96 lembra que a comprovação do
preparo deve ser feita no mesmo momento da interposição do agravo de
instrumento. Afirma, ainda, o autor, que a norma pretendeu agilizar o recurso e, por
isso, tornou concomitante a interposição do recurso e a comprovação do seu
preparo, evitando, inclusive, a perda de tempo com a interposição de recursos
inviáveis e posteriores deserções.
2.3.2. Dos requisitos intrínsecos
Os requisitos intrínsecos de admissibilidade de um recurso são relativos à
existência do poder de recorrer 97. Entre eles estão, segundo Ovídio Baptista98, o
cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse em recorrer, e a inexistência de
algum fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.
O cabimento do recurso diz respeito, em suma, segundo Greco Filho 99, à
existência, no sistema processual brasileiro, de previsão do recurso que se pretende
utilizar, devendo, para isso, ser a decisão impugnada passível de reforma. Ensina o
autor que os princípios da unirrecorribilidade e da fungibilidade dos recursos
92
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 164-165.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3ª ed. Editora Saraiva, São
Paulo. p. 85-86.
94
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: (...) § 1º Acompanhará a petição o comprovante
do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada
pelos tribunais.
95
Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
96
ALVIM, José Eduardo Carreira, Novo agravo, 4ª ed. rev. ampl. e atual. Editora Forense, Rio de Janeiro,
2002. p. 53.
97
ASSIS, Araken de. Idem. p. 135.
98
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da, e GOMES, Fábio. Teoria geral de processo civil. Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2000, p. 315.
99
GRECO Filho, Vicente, idem. p. 303.
93
36
norteiam o problema da adequação. Sobre o princípio da unirrecorribilidade, Fredie
Didier e Leonardo Carneiro Cunha assim lecionam:
De acordo com esse princípio, não é possível que a utilização simultânea
de dois recursos contra a mesma decisão; para cada caso, há um recurso
adequado e somente um. (...) a interposição de mais de um recurso contra
uma decisão implica inadmissibilidade do recurso interposto por último 100.
Quanto ao princípio da fungibilidade dos recursos, afirmam os autores que:
É aquele pelo qual se permite a conversão de um recurso em outro, no caso
de equívoco da parte, desde que não houvesse erro grosseiro ou não tenha
precluído o prazo para interposição. Trata-se de aplicação específica do
princípio da instrumentalidade das formas 101.
Assim, no caso específico do recurso de agravo, quem quiser recorrer deve
utilizar a forma retida ou de instrumento de acordo com o apontado pela lei, não
podendo, segundo Eduardo Chemale Peña 102, substituí-la por figura diversa.
Outro requisito intrínseco de admissibilidade diz respeito à legitimidade para
recorrer, que, nos termos do art. 499103, caput: “pode ser interposto pela parte
vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”. A respeito do tema,
Araken de Assis104 observa que pode ser parte vencida, além de autor e réu,
“quaisquer litisconsortes, ativos ou passivos”. Já Fredie Didier 105 pondera que o
assistente, o denunciado, o chamado ao processo, entre outros, ao adquirirem tais
qualidade – no processo originário – recorrem na qualidade de parte, e não na
qualidade de terceiros prejudicados.
Quanto ao terceiro prejudicado, o §1º do artigo supra exige que o prejudicado
demonstre a ligação entre o seu interesse em intervir e a decisão recorrida. Garcia
Medina e Teresa Arruda Alvim afirmam, em síntese, que “o recurso de terceiro não é
mais que uma espécie de intervenção de terceiro em fase recursal (...) os terceiros
que podem recorrer são aqueles que poderiam ter intervindo no processo como
assistentes”106.
100
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. p. 45.
DIDIER Jr, Fredie, Leonardo José Carneiro da Cunha, Idem. p. 44.
102
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 56.
103
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério
Público. § 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a
relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim
no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.
104
ASSIS, Araken de. Idem. p. 146.
105
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem, Ibidem.
106
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 85.
101
37
Também tem legitimidade para recorrer, nos termos do art. 499, §2º, o
Ministério Público. Greco Filho ensina que o Parquet possui legitimidade para
recorrer “nos processos em que intervém como parte ou como fiscal da lei e também
nos processos em que deveria e não participou, com o fim de pleitear a nulidade da
sentença”. Além disso, Cássio Scarpinella Bueno leciona que:
A depender da relevância do direito material questionado, que justifica a
intervenção daquele órgão, a legitimidade do Ministério Público para
recorrer independe da circunstância de a parte estar, ou não, assistida por
advogado ou defensor público. A atuação do Ministério Público na
qualidade de fiscal da lei é verdadeiramente complementar à atuação das
partes e, assim, dela deve ser compreendida amplamente 107.
O interesse recursal é outro requisito intrínseco de admissibilidade e pode ser
entendido, conforme leciona Ricardo Aprigliano108, como uma variação do próprio
interesse de agir. Segundo o autor, a constatação do interesse recursal depende da
verificação da necessidade e adequação do provimento pretendido.
O interesse está ligado, segundo Eduardo Chemale 109, à idéia de
sucumbência, sendo esta reflexo de um prejuízo. Vicente Greco, sobre o tema,
assim observa:
A sucumbência, que se identifica com o interesse de recorrer, é a situação
de prejuízo causado pela decisão. Não, porém, prejuízo no sentido material
do dano, mesmo porque, como o direito de ação é abstrato, para demandar
e para recorrer, não se exige que alguém esteja realmente prejudicado,
porque é a própria decisão jurisdicional que vai definir que tem razão;
prejuízo, para fins de recurso, tem sentido comparativo, de relação entre a
expectativa da parte e que foi decido. Não é apenas sucumbente aquele
que pediu e não foi atendido integralmente; é também aquele que poderia
esperar algo explícita ou implicitamente da decisão e não obteve. Basta,
para que haja sucumbência e, portanto, interesse de recorrer, que a decisão
não tenha atendido a uma expectativa, explícita ou implícita, justa ou
injusta110.
Por fim, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer
também é requisito intrínseco de admissibilidade. Marinoni e Arenhart observam que
“certas circunstâncias, quando presentes no processo, tomam caráter de verdadeiro
negócio processual, alterando os direitos processuais conferidos aos sujeitos dos
processo”111. Luiz Fux aponta como tais fatos impeditivos ou extintivos “a
desistência, a renúncia, a aceitação da decisão e a transação acerca do objeto
107
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 44.
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho, Idem. p. 22.
109
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem, p. 60.
110
GRECO Filho, Vicente. Idem. p. 311.
111
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Idem. p. 518.
108
38
litigioso”112. Sobre o requisito em tela, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da
Cunha doutrinam da seguinte forma:
É impeditivo do poder de recorrer o ato de que diretamente haja resultado a
decisão desfavorável àquele que, depois, pretenda impugná-la. Por
exemplo: da sentença que homologa a desistência, não pode recorrer a
parte que desistiu. “A ninguém é dado usar vias recursais para perseguir
determinado fim, se o obstáculo ao atingimento deste fim, representado
pela decisão impugnada, se originou de ato praticado por aquele mesmo
que pretende impugná-la” (MOREIRA, José Carlos Barbosa Moreira.
Comentários ao Código de Processo Civil, 12 ed. cit., p. 340). É o caso da
preclusão lógica, que consiste na perda de um direito ou faculdade
processual por quem tenha realizado atividade incompatível com o
respectivo exercício. Trata-se de regra que diz respeito ao princípio da
confiança, que orienta a lealdade processual (proibição do venire contra
factum proprium). A desistência, a renúncia ao direito sobre o que se funda
a ação e o reconhecimento da procedência do pedido são fatos impeditivos
do direito de recorrer, salvo se o recorrente pretender discutir a validade de
tais atos, o que redundaria na rescisão da decisão judicial que os tenha por
fundamento.
São extintivos do direito de recorrer a renúncia ao direito de recorrer e a
aceitação (...)113.
112
113
FUX, Luiz. Idem. p. 745.
DIDIER Jr, Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha e JORGE, Flávio Cheim. Idem. p. 50.
39
3.
AGRAVO RETIDO
Como afirmado anteriormente, as decisões interlocutórias proferidas em
primeira instância, em razão da atual redação do art. 522, devem ser atacadas, via
de regra, pelo agravo na forma retida. Devendo ser utilizado o agravo na modalidade
de instrumento somente em casos excepcionais.
Com a interposição do agravo na forma retida, possibilita-se, conforme
leciona Eduardo Chemale Peña
114
, que a questão seja novamente apreciada por
ocasião do julgamento da apelação, evitando, assim, a preclusão da matéria. Ao
analisar o instituto da preclusão, assevera o autor que:
Preclusão é a perda ou extinção, ou consumação de uma faculdade
processual que se sofre pelo fato: a) ou de não se haver observado a ordem
prescrita em lei ao uso de seu exercício, como os prazos peremptórios, ou a
sucessão legal das atividades e das exceções; b) ou de se haver realizado
uma atividade incompatível com a intenção de impugnar uma sentença, ou
com a propositura de uma exceção incompatível com outra, ou a realização
de um ato incompatível com a intenção de impugnar uma sentença; c) ou
de já se haver validamente exercido a faculdade (consumação propriamente
dita115).
Corroborando este entendimento, Notariano Jr., justifica a utilização do
agravo retido ao afirmar que:
O processo é cercado por preclusões como forma de propiciar que chegue
ao seu desiderato final – composição da lide – sem repetições inoportunas e
observando uma sequência lógica de atos. Daí, tirante aquelas matérias
sobre as quais não incide o fenômeno da preclusão, que seja proferia
determinada interlocutória pelo juiz, e que a parte prejudicada interponha o
recurso de agravo, sob pena de não mais poder discutir a matéria versada
na decisão116.
Tal posicionamento foi acolhido pela jurisprudência, tendo, inclusive, o
Superior Tribunal de Justiça se manifestado no sentido de que “a interposição do
agravo impede a preclusão da decisão impugnada, ficando a eficácia dos demais
atos, que a ela se vinculem, condicionada ao resultado de seu julgamento (...)”117.
114
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem, p. 77.
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem, Ibidem.
116
NOTARIANO JR., Antonio, Gilberto Gomes Bruschi. Agravo contra as decisões de primeiro grau de
acordo com a Lei 11.187/2005. Editora Método, São Paulo, 2006, p. 13.
117
STJ – Recurso Especial nº 141.165/SP, Relator Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJE, data
01/08/2000.
115
40
Nelson Rodrigues Netto118 afirma, ainda, que não reiterar o agravo retido na
apelação provoca a desistência tácita do recurso, tratando-se, assim, de fato
impeditivo do direito de recorrer que conduz ao não conhecimento do recurso.
Greco Filho observa que o agravo retido é “recurso de efeito devolutivo
impróprio ou imperfeito, porque seu conhecimento depende do conhecimento de
outro recurso, no caso a apelação”119. Aduz ainda, o autor120, que o recurso em tela
está condicionado à existência de apelação; que este apelo seja conhecido; e que
haja pedido expresso para sua apreciação nas razões ou contra-razões da
apelação.
Corroborando o acima exposto, José Carlos Barbosa Moreira, afirma que o
agravo retido deve ser processado em forma de preliminar de apelação e, assim
sendo, estará condicionado à apelação:
Havendo de ser julgado o agravo retido, caberá ao tribunal apreciá-lo “por
ocasião do julgamento da apelação”, isto é, na mesma sessão, mas
“preliminarmente” ao outro recurso (art. 523, caput). Não significa isso,
convém frisar, que o julgamento do agravo retido se equipare a julgamento
de preliminar da apelação (...). Fora da hipótese de desistência tácita do
agravante (art. 523, § 1º), não é lícito ao órgão ad quem julgar a apelação
sem pronunciar-se previamente acerca do agravo retido, do qual, é
evidente, deixará de conhecer-se verificar a falta de algum requisito de
admissibilidade. Tampouco se julgará o agravo retido, porém, se a própria
apelação for inadmissível121.
Sobre o tema, e ressaltando a importância do agravo retido, José Carlos de
Morais Salles assim leciona:
Qual a razão, portanto, da existência dessas duas modalidades de agravo?
É evidente que se verificam, no curso do processo, questões incidentes que,
resolvidas por decisões interlocutórias, nem sempre geram, para a parte
interessada em impugná-las, a necessidade de pleitear sua revisão imediata
pelo órgão ad quem.
Todavia, para que não se opere a preclusão, interporá a parte o agravo que
permanecerá retido nos autos até que, se houver reiteração no momento
oportuno, venha a ser apreciado e julgado preliminarmente à apelação 122.
Ensina, ainda, o autor, ao conceituar o instituto do agravo retido, in verbis:
Agravo retido é o que se interpõe nos próprios autos da ação e ali se
processará, no momento oportuno, ou seja, por ocasião do julgamento da
118
RODRIGUES NETTO, Nelson. Recursos no processo civil. Editora Dialética, São Paulo, 2004. p. 105.
GRECO Filho, Vicente. Idem. p. 342.
120
GRECO Filho, Vicente. Idem. Ibidem.
121
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro, 22ª ed. Editora Forense, São Paulo, 2004.
p. 148.
122
SALLES, José Carlos Moraes. Recurso de Agravo. 2ª edição, atualizada de acordo com a Lei 9.756, de
17.12.1998. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999. p. 57.
119
41
apelação, preliminarmente à apreciação desta pelo órgão ad quem (art.
523).
Contrapõe-se, assim, à modalidade do agravo de instrumento, que é
apresentada diretamente ao tribunal competente, por petição que será
autuada á parte, deverá conter os requisitos mencionados nos incisos do
art. 524 e será instruída com as cópias e peças a que alude o art. 525. Tal
petição será acompanhada do comprovante do preparo (o §1º do art 525
designa como custas e porte de retorno), quando devido, ou quando exigido
pela legislação pertinente (art 511 do CPC)123.
Diferenciados os dois regimes de agravo, faz-se importante saber que
existem duas modalidades de agravo retido: escrita e oral. Cada modalidade tem
suas regras, como se verá a seguir.
3.1. DO AGRAVO RETIDO NA FORMA ESCRITA.
A interposição do agravo retido, diferentemente do agravo de instrumento –
ainda que ambos tenham a forma escrita –, deve ser feita perante o juiz em primeiro
grau que proferiu a decisão interlocutória impugnada. A petição deve conter, assim
como no agravo de instrumento, conforme leciona Theotônio Negrão 124, a exposição
dos fatos e do direito, bem como o pedido de reforma da decisão insurgida.
Como já afirmado, para que o agravo retido seja conhecido, dispõem o caput
e o § 1º, do art. 523125, sobre a necessidade de requerer ao tribunal, por ocasião do
julgamento da apelação, que conheça dele preliminarmente. Segundo Cássio
Scarpinella Bueno126, não havendo retratação do juízo, o agravo permanecerá retido
nos autos para ser julgado na ocasião de julgamento da apelação, desde que
reiterado nas razões ou contra-razões da apelação, requerendo-se que dele
conheça preliminarmente.
Esta modalidade de agravo, que independe de preparo 127, será interposta no
prazo de dez dias, devendo a parte recorrida ser ouvida, nos termos do art. 523,
§2º128, também no prazo de dez dias. Esta necessidade de oportunizar à parte
123
SALLES, José Carlos Moraes. Idem. p. 57-58.
NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 36ª. ed. Editora Saraiva,
São Paulo, 2004. p. 612.
125
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça,
preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não
requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.
126
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 140.
127
Art. 522 (...) Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.
128
Art. 523. (...) § 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar
sua decisão.
124
42
agravada prazo para resposta ao agravo respeita, como leciona Cândido Rangel
Dinamarco129, aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório130.
Cássio Scarpinella Bueno131 doutrina que estabelecido o contraditório, poderá
o juiz, consoante dispõe o art. 523, §2º, retratar-se, podendo, assim, o agravado
interpor agravo desta nova decisão. Confirmando este entendimento, Nelson
Rodrigues Netto afirma que:
Havendo retratação da decisão impugnada pelo agravo retido, o primitivo
agravado, se o quiser, deverá interpor novo agravo (art. 522) contra a
decisão que venha a ser proferida. É preciso salientar que o juízo de
retratação poderá levar, não à prolação de outra decisão interlocutória, mas
de uma sentença, caso em que o recurso cabível será o de apelação, e.g.,
agravo retido interposto contra decisão que indefere alegação de
ilegitimidade de parte – havendo retratação da decisão impugnada, proferirse-á sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo
267 VI)132.
3.2. AGRAVO RETIDO NA FORMA ORAL
Dispõe o § 3º, do art. 523133, que se deve utilizar o agravo retido na forma oral
para atacar as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e
julgamento. A respeito do tema, Gustavo Filipe Barbosa Garcia assevera que:
(...) a nova redação deste §3º certamente tem como objetivos principais:
a) manter e confirmar a obrigatoriedade da interposição do agravo na forma
retida, no caso também quanto às interlocutórias proferidas em audiência de
instrução e julgamento, o que já era previsto no antigo §4º do art. 523, tendo
em vista que este dispositivo foi revogado pelo art. 3º da Lei 11.187.
b) explicitar que, em tal situação, o referido recurso deve ser interposto “oral
e imediatamente”, fazendo constar do termo de audiência, sucintamente, as
razões do agravante134.
Comentando as alterações introduzidas pela Lei 11.187/2005, no tocante
interposição do agravo retido na forma oral, Cássio Scarpinella, assevera que:
129
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 3ª ed. Editora Malheiros, São
Paulo, 1996. p. 185.
130
Constituição Federal, art. 5º, inciso LV.
131
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 140.
132
RODRIGUES NETTO, Nelson. Idem. p. 105.
133
Art. 523. (...) § 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá
agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art.
457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.
134
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da Reforma do Código de Processo Civil. Nova
disciplina do agravo no processo civil Lei 11.187/2005. Reforma da execução civil Lei 11.232/2005. Editora
Método, São Paulo, 2006. p. 23.
43
A novidade deve ser aplaudida. É a aplicação prática do tão mencionado
“princípio da oralidade”, que, em termos do processo civil codificado, é bem
pouco aproveitado (...). A economia, a racionalidade, a concentração dos
atos processuais e a maior eficiência do agravo retido “imediato e oral” são
valores que se fazem presentes no art. 523, §3º. E, como bons princípios,
eles deverão guiar a interpretação e a aplicação da regra, de forma sempre
rente às peculiaridades de cada caso concreto e, por isto mesmo,
permeável à incidência de outros princípios constitucionais, por vezes
antagônicos, que se justifiquem justamente em face das vicissitudes de
cada situação concreta135.
Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha136 afirmam não ser
suficiente, ao interpor o agravo retido em audiência, que a parte agravante registre
seu inconformismo na ata de audiência. Deve o recorrente demonstrar as razões
recursais, bem como o pedido de nova decisão, sob pena de não se atender, assim
como na forma escrita, ao requisito da regularidade formal.
Questão importante é levantada por Cássio Scarpinella, tendo em vista que
em razão da redação conferida ao artigo 523, §3º, pela Lei 11.187/2005, surge uma
dúvida acerca da possibilidade de interposição de agravo retido oral em decisões
proferidas em outras audiências que não sejam de instrução e julgamento:
A diretriz adotada pelo legislador deve ser utilizada para as interlocutórias
proferidas em outras audiências em nome dos valores acima destacados,
forte no que dispõe o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Utilizado o
critério do art. 523, §3º como referência indicativa da forma de interposição
do agravo (retido), não há, nesta interpretação mais ampla da regra,
nenhum inconveniente. A mesma ratio de oralidade, concentração de atos
processuais, economicidade e racionalidade que justifica o prevalecimento
da palavra oral e não escrita na audiência de instrução e julgamento está
também presente em uma “audiência de justificação” e em uma “audiência
preliminar”.
Acerca de tal questionamento, afirmam Antônio Notariano Júnior e Gilberto
Bruschi que:
Destarte, é notório que a interposição de agravo, de forma oral e na própria
audiência, faz que haja otimização do procedimento. Com isso, nos parece
perfeitamente possível a interposição de agravo retido oral de decisões
interlocutórias proferidas nas outras audiências. Porém, em tais situações,
ante o silêncio do legislador, a interposição sob a forma oral será
facultativa137.
Sobre o tema, salutar é a lição de Eduardo Chemale:
A lei, neste caso, disse menos do que deveria (CARNEIRO, Athos Gusmão.
Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005. Revista Dialética de Direito
Processual, São Paulo. n. 35), porquanto não há razão para tratamento
135
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 146-147.
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. p. 119-120.
137
NOTARIANO JR., Antonio, Gilberto Gomes Bruschi. Idem. Ibidem.
136
44
diferenciado entre as decisões proferidas nas audiências preliminares e de
instrução e julgamento.
Todavia, tratando-se de norma restritiva a que determina a interposição do
agravo na forma retida e oral, descabido pretender lhe dar interpretação
extensiva ou ampliativa com o intuito de fazê-la incidir também para as
decisões proferidas na audiência preliminar.
Assim, as decisões proferidas na audiência preliminar podem tanto ser
impugnadas por meio do agravo de instrumento como do agravo retido,
sendo que ao optar o recorrente por esta última forma de interposição,
poderá fazê-lo oralmente ou por escrito138.
Superada superficialmente esta questão, importante observar que o art. 523
não menciona qual a forma a ser utilizada pelo agravado para responder ao agravo
retido oral. A respeito do tema, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade 139 afirmam
que o agravado deve apresentar resposta também de forma oral, imediatamente
após o agravo retido oral. Segundo os autores, abrir prazo de dez dias para o
agravado seria ferir o princípio da isonomia.
Confirmando esse entendimento, Luiz Guilherme Bondioli 140 ensina que ao se
fazer uma interpretação à luz da Constituição Federal, entende-se que tal prazo de
dez dias não deve ser aplicado, devendo o juiz oportunizar ao recorrido sua defesa
na forma oral, imediatamente após manifestação do agravante.
Já no tocante ao juízo de retratação em razão do agravo retido oral em
audiência, Teresa Arruda Alvim afirma que o juiz deve retratar-se na própria
audiência: “Evidentemente, o regime de retratação, tendo sido o agravo interposto
oralmente na audiência de instrução e julgamento, não será o do art. 523, §2º. O juiz
ouvirá, em seguida, a outra parte e na própria audiência deverá, se for o caso,
retratar-se” 141.
Por fim, Notariano Jr. e Gilberto Gomes Bruschi afirmam que o juiz tem a
faculdade de se retratar no momento imediatamente posterior à resposta do
agravado. Lecionam os mencionados autores:
(...) a audiência de instrução e julgamento encerra um ato complexo, ou
seja, se entendermos que a interposição do agravo retido oral deve se dar
somente ao final, ocorrerá a impossibilidade do exercício do juízo de
retratação por parte daquele que proferiu a decisão impugnada, pois, de
138
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 84.
NERY JR., Nelson, Andrade, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9ª ed. Editora
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, n. 18. p. 64.
140
BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. Primeiras impressões sobre o novo regime do agravo. In: NERY Jr.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
assuntos afins. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, v. 10, p. 249.
141
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Os Agravos no CPC Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 269.
139
45
acordo com o que sustentamos, a prática de um ato posterior impede que o
juiz exerça o juízo de retratação142.
3.3. DA CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA A
MODALIDADE RETIDA
O relator, em sede de cognição sumária, deverá, de plano, após a distribuição
do agravo, verificar se o caso concreto se enquadra nas situações delimitadas por lei
para o seu cabimento.
Inexistindo uma das hipóteses de cabimento estudadas no item 2.1 deste
estudo, deve o agravante optar pelo regime de retenção do agravo. Não sendo esta,
entretanto, a opção feita pelo recorrente, deverá o relator, conforme leciona Eduardo
Chemale, “converter o agravo de instrumento em retido, determinando a remessa
dos autos à origem para que sejam apensados aos principais” 143. Ato contínuo,
sendo convertido o agravo, deverá se aguardar pelo julgamento da apelação144.
Como já estudado, a Lei 11.187/2005 alterou o art. 527, inciso II, do código
processual. A redação anterior145 trazia a aparência de haver, para o agravante, um
poder de escolha que, atualmente, não existe mais. Segundo Carreira Alvim146, a
diferença fica por conta do poder conferido ao relator no tribunal, tendo em vista
constar, à época, a expressão “poderá converter” e, atualmente, com a mudança,
constar o verbo no imperativo “converterá”; fixando-se, assim, à imposição ao juiz de
converter o agravo de instrumento em retido.
Sobre essa alteração, Antônio Terêncio G. L. Marques assim afirma:
Quanto ao inc. II, verifica-se que há uma imposição – poder/dever – de
converter o agravo de instrumento em retido, se o desembargador relator
entender não se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou que não
147
caracterize perigo de lesão grave e de difícil reparação .
142
NOTARIANO JR., Antonio, Gilberto Gomes Bruschi. Idem. p. 62.
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 103.
144
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 176.
145
Art. 527. (...) II - poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo
os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao
órgão colegiado competente; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001, posteriormente revogada pela
Lei nº 11.187/05)
146
ALVIM, José Eduardo Carreira, Novo agravo, 6ª ed. rev. ampl. e atualizada. Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2002. p. 107.
147
MARQUES, Antônio Terêncio G. L., Breves considerações acerca do novo regramento do recurso de
agravo à luz da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
143
46
A Lei 10.352/01 dispunha que somente não haveria sobrestamento quando o
recurso tratasse de “provisão jurisdicional de urgência” ou quando houvesse “perigo
de lesão grave e de difícil ou incerta reparação”. Até então, era cabível, nos termos
do inciso II, do art. 527, o agravo interno contra a decisão que determinava a
conversão do instrumento. Este agravo interno que, conforme lição de Athos
Gusmão148, é o recurso cabível contra decisão monocrática proferida por magistrado
de Tribunal, que denega seguimento a recurso ou que julga seu mérito, devendo ser
dirigido ao colegiado competente para apreciar o referido recurso.
A nova lei, assim, segundo Athos Gusmão Carneiro 149, deixou de utilizar o
termo “provisão jurisdicional de urgência”, passando a dispor categoricamente que –
repise-se – o relator “converterá o agravo de instrumento em retido, salvo quando se
tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem
como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a
apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”.
Sobre as alterações, assim doutrina Cássio Scarpinella:
(...) a inovação da Lei n. 11.187/2005 deveu-se, em larga escala, porque
pela letra da previsão anterior, a expressão “poderá converter o agravo de
instrumento em retido” gerou sua quase nenhuma aplicabilidade prática,
porque, da conversão, cabia um novo recurso, um “agravo interno”. E já que
havia previsão de (mais) um recurso nos casos em que se decidia pelo nãoconhecimento do contraste imediato da decisão proferida na primeira
instância, melhor que se julgasse, de uma vez, o agravo na sua forma de
instrumento. Por que julgar dois recursos no lugar de um? Uma coisa é
certa: pela letra do atual inciso II do art. 527, a conversão do agravo de
instrumento em agravo retido é obrigatória nos casos lá indicados.
De maneira coerente, a Lei n. 11.187/2005, ao dar a atual redação ao inciso
II do art. 527, suprimiu a parte final do dispositivo, na forma que lhe deu a
Lei n. 10.352/2001, que expressamente previa o cabimento de novo agravo
para contrastar a decisão monocrática do relator. De acordo com as
modificações introduzidas por este por este diploma legislativo, esta decisão
“é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o
150
próprio relator a considerar”, como se lê do parágrafo único do art. 527 .
Determinada a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, essa
decisão somente será passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2007. p. 29.
148
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 4ª. ed. Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2005, p. 313.
149
CARNEIRO, Athos Gusmão. Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005. In: NERY Jr., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins.
Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006.n. 10. p. 43.
150
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 167-168.
47
consoante determinado no parágrafo único do art. 527, salvo reconsideração do
próprio relator.
Tal alteração foi alvo de críticas por parte da doutrina. Paulo Henrique dos
Santos Lucon151, por exemplo, faz censura ao afirmar que não faz sentido a norma
dispor que a decisão de conversão somente será revista quando o agravo for retido,
tendo em vista que ao apreciar o agravo retido, descabido seria desfazer a
conversão.
Este entendimento é compartilhado por Teresa Arruda Alvim:
(...) alterar a decisão sobre o efeito suspensivo ou sobre a antecipação da
tutela, ou sobre se o agravo será retido ou de instrumento, no julgamente
deste próprio agravo é, no mínimo, inteiramente inútil!!!
Ou seja, certa dose de cinismo há na redação da lei, que não diz
expressamente que não cabe recurso destas decisões, mas fiz um
momento para que se redecida o assunto, em que eventual alteração do
teor da decisão anteriormente proferida seria de integral imprestabilidade
para o recorrente152.
Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha153 também fazem
severa crítica à redação do parágrafo único em tela. Segundo os autores, tendo sido
julgado o agravo retido, não há mais como se desfazer a conversão, tornando-se
inútil a utilização do agravo na modalidade de instrumento; não havendo, assim,
sentido na dicção do texto legal. Alegam, inclusive, os doutrinadores, que o
dispositivo subtrai “do agravo a utilidade ou aptidão para combater a lesividade
sofrida pelo agravante”, sendo inconstitucional a lei, por ofender o princípio da
efetividade ao negar à parte prejudicada um processo com resultados efetivos 154.
Acerca do princípio da colegialidade e a transferência de poderes ao relator,
os referidos autores assim explicam:
(...) ao relator permite-se uma espécie de antecipação do órgão colegiado,
em pronunciamento monocrático. Daí porque essa decisão do relator pode
sempre ser revista pelo órgão do tribunal, por meio de interposição do
agravo interno ou regimental. É que a competência, para julgamento, é do
colegiado. Tal competência – não custa repetir – foi, momentaneamente,
transferida ao relator, com vistas a racionalizar a atividade interna do
tribunal. Vale dizer que o tribunal sempre terá a possibilidade de poder rever
a decisão do relator, preservando, desse modo, sua competência originária.
E é com o agravo interno ou regimental que se permite seja integrada a
competência do colegiado, obtendo-se seu posicionamento quanto ao
caso155.
151
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Idem. p. 316.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem.. p. 184.
153
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. p. 145.
154
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. Ibidem.
155
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem.p. Ibidem.
152
48
Com o advento da Lei 11.187/05, entretanto, não havendo mais a
possibilidade de análise do colegiado quanto a real existência do dano irreparável –
para fins de admissibilidade na modalidade instrumento – restou exclusivamente a
cargo do relator examinar as circunstâncias do caso concreto e avaliar se não
haverá real prejuízo na utilização do agravo na modalidade retida.
Este novo regramento é visto por parte da doutrina como inconstitucional.
Alega-se156 que a vedação ao agravo retido fere o princípio constitucional do juiz
natural de que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” 157 e que “ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”158.
Para Pedro Miranda de Oliveira159, a Constituição Federal ao estruturar os
tribunais em colegiados, pretendeu que as decisões sejam tomadas em deliberação
conjunta, evitando-se, assim, que prevaleçam decisões singulares de entendimento
isolado. Segundo o autor, as diversas alterações na sistemática do agravo
acrescentaram poderes ao relator, sempre existindo, porém, a possibilidade de
revisão através de julgamento coletivo no tribunal. Assim, com a alteração se
percebe “a tentativa de excluir hipótese de acesso à justiça, constitucional e
historicamente consagrada em nosso sistema processual, qual seja a de garantia de
julgamento colegiado nos tribunais”160.
Paulo Henrique dos Santos Lucon161, ao lecionar sobre as alterações
legislativas com intenção de prestigiar as decisões monocráticas do relator em
relação àquelas colegiadas, afirma que em razão da segurança jurídica, deveria se
fazer justamente o contrário, devendo ser prestigiado o colegiado. Segundo o autor,
possibilitar o conhecimento da lide à turma aumenta a possibilidade de acerto da
decisão.
Apesar de predominante este entendimento, há divergência na doutrina.
Eduardo Chemale Peña, por exemplo, assim defende:
(...) o relator, quando decide solitariamente, não é senão um “porta voz” do
colegiado: o que ele diz, supõe-se que diga antecipando a decisão do
colegiado; Ao interessado deve-se ressaltar, por isso, um meio de controle,
156
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido. In: NERY Jr.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
assuntos afins. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007. p. 337.
157
Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXVII.
158
Constituição Federal, art. 5º, inciso LIII.
159
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Idem. p. 338.
160
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Idem. Ibidem.
161
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Idem. p. 315.
49
apto a mostrar se aquela decisão realmente corresponde ao entendimento
do órgão “representado”.
Contudo, como já mencionado anteriormente, o relator, ao examinar
singularmente recursos, é o próprio tribunal, e não apenas delegado deste.
A lei, nestes casos, atribui competência ao próprio relator, não havendo
necessidade de sua decisão ser chancelada pelo colegiado do qual é
integrante.
Em razão disto, não há qualquer afronta ao princípio do juiz natural,
porquanto o exame da questão terá sido realizada pelo órgão previamente
definido como competente para tanto: o tribunal, presentado pelo relator162.
Marinoni e Arenhart também defendem a alteração ao afirmarem que não há
censura constitucional quanto aos novos poderes atribuídos ao relator:
(...) Houve, de fato, quem defendesse a idéia de que, diante da previsão
constitucional, não poderia a lei ordinária retirar da competência de um
colegiado a atribuição de julgar esses recursos.
O argumento, contudo, não há de proceder. É que, como tem observado a
doutrina, conquanto estabeleça a Lei Maior a competência desses tribunais
para o julgamento de tais recursos, não há determinação alguma no sentido
de que esse julgamento deva ser levado a cabo por tal ou qual órgão do
tribunal. Em vista disso, nenhuma restrição existe a que se confira ao relator
– desde que este também é um dos órgãos do tribunal – poderes para
julgar, monocraticamente, qualquer espécie de recurso. Inexiste qualquer
lesão ao princípio do juiz natural nessa prática, sendo absolutamente
incensurável do ponto de vista constitucional163.
Sem embargo das críticas, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA PELO
TRIBUNAL A QUO. CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
AGRAVO RETIDO. ART. 527, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. (...).
1. Nos termos da regra do art. 527, parágrafo único, do Código de Processo
Civil, é irrecorrível a decisão que converte o agravo de instrumento em
agravo retido, facultando à parte apenas formular pedido de reconsideração
ao próprio relator, sendo descabida a interposição de agravo interno da
referida decisão. Precedentes. (...)164.
Noutro giro, José Garcia Medina165, ao analisar o art. 527, em razão da
aparente discricionariedade do relator, afirma que a decisão de conversão do agravo
precisará ser fundamentada, devendo o desembargador expor os motivos para tal
posicionamento, sob pena de nulidade, nos termos do art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal166 e do art. 165, do CPC167.
162
PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Idem. p. 108-109.
MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Idem. p. 595.
164
STJ – Recurso Especial nº 1.032.924/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJE, data:
29/09/2008.
165
MEDINA, José Miguel Garcia. Análise das principais modificações introduzidas pela Lei 10.352/01, e
outras questões. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e
atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. p. 356.
166
Art. 93. (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a
163
50
Corroborando este entendimento, Antônio Terêncio G. L. Marques assevera,
in verbis:
Cabe, ainda, pontuar que a decisão emanada pelo desembargador-relator,
que determina a conversão ou nega liminarmente seguimento, não poderá,
em hipótese alguma, ser superficial. Terá que fundamentá-la expondo e
justificando os motivos pelos quais teve este ou aquele entendimento, sob
pena de violar o comando da regra do inc. IX do art. 93, da CF.
Vale dizer: deve a sua decisão monocrática ser bastante fundamentada,
pois se trata de manter ou não uma decisão interlocutória proferida pelo
juízo de primeiro grau, suscetível, que é, de causar à parte que recorrer
lesão grave e de difícil reparação168.
Ainda sobre o tema, em razão da importância do entendimento acima
mencionado, segue-se, também, a doutrina de Paulo Henrique dos Santos Lucon:
A decisão monocrática do relator determinando a conversão deve ser
necessariamente fundamentada, por força expressa de disposição
constitucional (CF, art. 93, IX). O julgador apresentará as razões pelas quais
deve o recurso ser processado sob a forma retida, ou seja, deve dizer o
porquê de o caso concreto não se enquadrar nas hipóteses de agravo de
instrumento.
Em decisão monocrática, não basta o relator dizer singelamente que o
agravo de instrumento tem caráter excepcional diante da ausência de
demonstração de “lesão grave e de difícil reparação. Deve o julgador
verificar as circunstâncias e particularidades do caso concreto para
evidenciar a ausência dos pressupostos para o agravo de instrumento 169.
Vencida superficialmente essa questão, importante se debater se pode o
relator converter em retido o agravo de instrumento que não seria conhecido pela
ausência de informação ao órgão de primeiro grau, exigida pelo art. 526. Sobre o
tema, Araken de Assis assim opina:
Superpõem-se, parcialmente, o art. 558, caput, e o art. 527, III, significando,
na prática, a incorporação dos requisitos ali previstos para ambas as
hipóteses contempladas neste último. Por conseguinte, só cabe ao relator
suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da
pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: a relevância
da motivação do agravo, o que implica prognóstico acerca do futuro
julgamento do recurso no órgão fracionário, e o receio de lesão grave e de
difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o
julgamento definitivo do agravo, presumindo-se sua ocorrência nos atos
explicitamente mencionados no art. 588, caput (...). Daí não se conclui que
haja uma regra em prol dessas providências, ou que a subsistência da
eficácia da decisão mereça prestígio e respeito, salvo em casos
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação.
167
Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais
decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.
168
MARQUES, Antônio Terêncio G. L. Idem. p. 29.
169
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Idem. p. 310.
51
excepcionais. Nenhuma dessas atitudes é correta. Trata-se de aplicar
corretamente a disposição170.
Assim é a doutrina de Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim:
(...) Pergunta-se: não tendo sido cumprido o ônus do art. 526, pode o relator
converter o agravo de instrumento em retido? Se se levar em conta a ordem
dos incisos do art. 527, ter-se-á a resposta positiva, já que, primeiro, o
relator verifica se é caso de conversão de agravo de instrumento em retido
(art. 527, II), para, só depois, mandar intimar o agravado (ocasião em que
este deverá apontar o vício consistente na ausência de cumprimento do
ônus criado pelo novo parágrafo único do art. 526). A resposta será positiva
também se se tomar em consideração a finalidade principal do ônus do art.
526: proporcionar condições para que o juiz se retrate. Sendo convertido o
regime do agravo de instrumento para agravo retido, o agravo deverá ser
remetido para o juiz da causa, e no primeiro grau de jurisdição será o
instrumento apensado aos autos principais. Nessa ocasião, o juiz poderá
retratar-se, ouvida a outra parte.
(...) Ademais, recursos retidos não prejudicam, não embaraçam o curso do
processo, não obstam o fluxo normal dos atos, nem geral qualquer tipo de
empecilho para que o processo atinja logo a sua finalidade171.
Com a análise dos posicionamentos supra, conclui-se que o desembargadorrelator verifica, primeiramente, se há hipótese que justifique o processamento na
modalidade de instrumento no tribunal ou se é caso para conversão; para, somente
em seguida, ouvir a parte agravada, que é a responsável por requerer o não
conhecimento do agravo por ausência do determinado pelo art. 526.
170
171
ASSIS, Araken de. Idem. p. 527.
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 171-172.
52
4.
MEDIDAS
JUDICIAIS
CABÍVEIS
CONTRA
A
DECISÃO
DE
CONVERSÃO PARA A MODALIDADE RETIDA
Conforme já estudado, acaso negado erroneamente, em primeira instância, o
requerido por alguma das partes, terceiros interessados ou pelo Ministério Público,
deverá a parte prejudicada interpor agravo por instrumento, quando, então poderá,
após a distribuição ao desembargador-relator, obter, ou não, a medida pleiteada.
Mas e se, ao analisar o recuso, o relator determinar a conversão do agravo em
retido? Segundo o § único do art. 527, o agravante nada poderá fazer, a não ser
formular pedido de reconsideração.
Essa alteração – que tem o escopo de reduzir a reiteração de recursos e a
consequente demora na prestação jurisdicional – é duramente criticada pela doutrina
e pelos profissionais atuantes na advocacia.
Não obstante a redação dispor sobre o não mais cabimento do agravo retido
há vertente doutrinária – como Carreira Alvim, Scarpinella Bueno e Paulo Henrique
Lucon – a sugerir, mesmo assim, a apresentação de agravo interno. Segundo
alegam
os
seguidores
dessa
vertente
doutrinária,
essas
alterações
são
inconstitucionais, pois negam o acesso a uma adequada tutela jurisdicional ao
contrariar o princípio do juiz natural, que em segundo grau é exercido pelo princípio
da colegialidade; devendo, assim, em razão da incompatibilidade com o regramento
constitucional, ser ignorada pelos Tribunais, que devem continuar admitindo a
interposição do agravo interno como mecanismo de controle de decisão monocrática
e de acesso ao colegiado.
Confira-se o posicionamento adotada por Scarpinella Bueno:
Assim, enquanto for preponderante o entendimento – e, friso, estou tratando
do processo civil – de que toda interlocutória é recorrível e que, no âmbito
dos Tribunais, toda interlocutória proferida monocraticamente é contrastável
pelo colegiado, a vedação imposta pelo parágrafo único do art. 52 é
inconstitucional. Ela agride o que em geral é chamado de „duplo grau de
jurisdição‟ ou, segundo alguns, de „princípio da colegialidade‟, e, por isto,
não pode prevalecer. É como se a vedação do parágrafo único do art. 527
não existisse. O agravante que se vê prejudicado com a decisão do relator
proferia nos moldes dos incisos II ou III do art. 527 pode, no prazo de 5 dias,
apresentar o recurso de agravo interno ao órgão competente 172.
172
BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. Vol. 1: Comentários
sistemáticos às Leis 11.187 de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. 2. ed. rev., e ampl. Editora Saraiva, São
Paulo, 2006. p. 268.
53
Entendimento semelhante possui Paulo Henrique dos Santos Lucon:
(...) não se pode impedir o julgamento colegiado pelos tribunais, pois isso
viola o princípio do juiz natural e da colegialidade dos tribunais. É evidente
que, diante dessa decisão, não é possível aplicar a multa de 10% sobre o
valor da causa (§ 2º do art. 577) em face da utilização do agravo de
regimental. Essa orientação faz com que o advogado acabe por adotar o
agravo interno contra a decisão monocrática do relator que determinou a
conversão do agravo de instrumento em retido (...)173
Veja-se, também, a doutrina de Carreira Alvim:
(...) o recurso cabível é o agravo interno (regimental), previsto nos
regimentos internos dos tribunais, para fins de impugnação das decisões
monocráticas do relator. (...) Portanto, eventual impetração de mandado de
segurança esbarrará no art.5º, II, da Lei 1.533/51, segundo o qual não se
dará mandado de segurança quando se tratar de despacho ou decisão
judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser
modificado por via de correição; e o Supremo Tribunal Federal já decidiu
que as normas regimentais têm a mesma hierarquia da lei ordinária
A título exemplificativo, segue ementa de decisão proferida pelo Tribunal
Regional Federal do 2ª Região que acompanha esse entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO
CONTRA DECISÃO QUE CONVERTEU EM RETIDO O AGRAVO DE
INSTRUMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO INTERNO.
CABIMENTO.
- A Lei n.º 11.187/2005 operou modificações no sistema de impugnação às
decisões interlocutórias no processo civil brasileiro. Ao dar nova redação ao
inciso II do artigo 527 do CPC, içou o agravo retido à regra geral do sistema,
como o meio apto para atacar todas as decisões interlocutórias, exceto as
suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como
as que inadmitem a apelação e as que tratam dos efeitos em que ela é
recebida, situações em que será admitido o agravo de instrumento.
- Apesar da extensa gama de poderes de ordem processual deferida ao
relator, a própria sistemática que instrumentaliza o processo lhe impõe
limitações em sua atividade jurisdicional. Essas restrições concretizam-se
com a possibilidade de ativação, pela parte interessada, do sistema de
controle a posteriori, que tem por objeto, precisamente, os atos decisórios
praticados pelo relator no desempenho de sua competência monocrática.
Destarte, força é convir que qualquer decisão monocrática de relator,
atuando na condição de predecessor do exame pelo órgão colegiado,
estará sempre sujeita a ser complementada ou integralizada, mediante
provocação da parte interessada, colhendo-se os pronunciamentos dos
demais componentes do respectivo órgão, o que poderá ser alcançado com
o manejo do agravo interno (artigos 241 e 242 do RITRF/RJ), instrumento
que tem por missão precípua, de acordo com o entendimento professado
por Muniz de Aragão, “a integração do pensamento do Tribunal sempre que
um de seus membros isoladamente pratique, em nome do colégio, ato a
cujo respeito tenha a parte fundadas razões para acreditar que a corte não
o endossaria”. (Do Agravo Regimental, Revista de Direito Processual Civil,
Saraiva, vol 2, p. 71)
- Em que pese a aparente vedação recursal implementada pela Lei nº
11.187/2005, poderá a parte sucumbente impugnar os fundamentos da
173
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Idem. p. 321.
54
decisão monocrática através de agravo interno, como forma de assegurar o
princípio constitucional da colegialidade, garantia fundamental do processo
que visa neutralizar o individualismo das decisões. (...)174.
Essa decisão, contudo, não reflete o entendimento jurisprudencial dominante.
O Superior Tribunal de Justiça tem o posicionamento diverso:
RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DO RELATOR QUE CONVERTE
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO.
– Não é mais possível, na inteligência do parágrafo único do Art. 527 do
CPC, a interposição de agravo interno contra a decisão do relator que retém
agravo de instrumento, ou que empresta-lhe efeito suspensivo. (...)175.
A título exemplificativo, segue-se, também, o entendimento adotado pelo
Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO DETERMINANTE DA CONVERSÃO
DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO NOS AUTOS.
INADMISSIBILIDADE.
1. Segundo disposto no parágrafo único do artigo 527 do Código de
Processo Civil, na redação dada pela lei 11.187, de 19 de outubro de 2005,
a decisão liminar determinante da conversão do agravo de instrumento em
agravo retido nos autos somente é passível de reforma quando do
julgamento do agravo, salvo se o relator a reconsiderar, não dando margem,
portanto, a impugnação mediante agravo de regimento.
2. Agravo regimental de que se não conhece176.
Sendo incabível, pois, o agravo interno, o que resta a parte é formular pedido
de reconsideração, apresentar embargos de declaração e, em casos excepcionais, o
mandado de segurança, como se verá a seguir:
4.1. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
Como afirmado anteriormente, dispõe o parágrafo único do art. 527 que “a
decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo,
somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o
próprio relator a reconsiderar”.
174
TRF2 – Mandado de Segurança nº 2006.02.01.004416-2, Relator Desembargador Federal Fernando Marques,
Terceira Seção Especializada do TRF da 2ª Região, DJ, data, 14/07/2006.
175
STJ – Recurso Especial nº 896.766/MS, Relator Ministro Gomes de Barros, Terceira Turma, DJE, data:
13/05/08.
176
TRF1 – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2009.01.00.0470764, Relator Desembargador
Federal Carlos Moreira Alves, Sexta Turma, E-DJF1, data: 22/03/2010. p.67.
55
Pedido de reconsideração, segundo Araken de Assis, é “o requerimento
apresentado pela parte ao órgão judiciário que proferiu o ato decisório para reformálo, retratá-lo ou revogá-lo”177.
Incide no sistema processual pátrio o principio recursal da taxatividade, que,
em breves linhas, denota ser possível considerar como recurso somente os meios
de impugnação efetivamente arrolados por lei federal 178. Assim, segundo Cássio
Scarpinella, não há, no direito positivo brasileiro, disciplina expressa relativa aos
“pedidos de reconsideração” e, por este motivo, “nem sequer podem ser
considerados recursos”179. Destarte, não sendo recurso, não se podem exigir os
pressupostos de admissibilidade para sua interposição 180.
A despeito do instituto em tela, Paulo Henrique dos Santos Lucon assim
doutrina:
O novo regime de agravo segue a tendência de prestigiar cada vez mais os
poderes do relator, em que pense não caber mais o agravo interno. Há
agora nas hipóteses mencionadas apenas a figura da reconsideração, que
não é recurso, mas uma simples provocação mediante petição, por meio da
qual se pretende do juiz nova decisão sobre questões já (em tese)
apreciada, em relação as quais o julgador poderia delas conhecer
independentemente de provocação181.
Registra Antônio Terêncio G. L ser cabível a seguinte providência:
(...) formular pedido de reconsideração no prazo de cinco dias, utilizando-se,
por analogia, o prazo processual dos embargos declaratórios, visto que o
aludido prazo, também, pode ser interpretado como utilização analógica da
regra do art. 185 do CPC, para que reconsidere a sua decisão, naquele
ensejo, pois por ocasião do julgamento definitivo do agravo poderá ser
inócuo o ato judicial, podendo, inclusive, levar ao perecimento do direito da
parte afetada182;
Assim, deve a parte agravante ficar atenta e formular o pedido de
reconsideração o mais breve possível, pois mesmo não havendo prazo específico
para a apresentação do pedido de reconsideração, haverá dificuldade no
conhecimento do pedido pelo relator depois que os autos já tiverem sido
encaminhados à instância originária.
Ademais, o pedido de reconsideração, segundo Araken de Assis, não
suspende ou interrompe o prazo recursal e, assim sendo, a pendência de
177
ASSIS, Araken de. Idem. p. 886.
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Idem. p. 510.
179
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 442.
180
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Idem. p. 315.
181
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Idem. p. 315.
182
MARQUES, Antônio Terêncio G. L. Idem. p. 30.
178
56
apreciação do pedido pelo magistrado não impede a preclusão do direito de recorrer,
nem a nova decisão restituirá o prazo já vencido 183. Cita, o autor184, jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, em que restou decido que “o pedido de
reconsideração não reabre o prazo para oferecimento do agravo”185.
Sobre o tema, o STJ assim já se manifestou:
PROCESSO CIVIL. (...) O PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO DO WRIT NÃO
SE INTERROMPE OU SE SUSPENDE COM O PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO. (...)
- O pedido de reconsideração não tem, na hipótese do art. 527, parágrafo
único, CPC, natureza recursal. A possibilidade de haver retratação pelo
relator indica apenas que a legislação afastou a 'preclusão pro judicato'.
Assim, o pedido de reconsideração é simples decorrência lógica do sistema
de preclusões processuais. (...)
- Pedido de reconsideração não suspende ou interrompe o prazo para
impetrar mandado de segurança. Precedentes. Recurso ordinário não
provido186.
Importante colacionar trecho do voto da Ministra Nancy Andrigni, exarado no
recurso acima ementado:
(...) Ao possibilitar que o próprio relator reconsidere a retenção do agravo, o
art. 527, parágrafo único, CPC, não cria um novo recurso, mas apenas
afasta a preclusão pro judicato. Como a reconsideração pode vir a qualquer
tempo, as partes podem se valer de tantos pedidos de reconsideração
quanto lhe aprouverem, sempre na tentativa de contribuir para o livre
convencimento racional do juiz. O pedido de reconsideração não é, no
entanto, um recurso, mas uma simples decorrência lógica do sistema de
preclusões processuais.
Especificamente quanto ao disposto no parágrafo único do art. 527, o pedido
de reconsideração da decisão, apesar de – como já mencionado – não ser
considerado recurso, é o único mecanismo previsto pelo codex processual, de forma
direta, que pode conduzir à alteração do julgado. Para Araken de Assis, verbis:
A par da regra geral, cada vez mais intensamente o legislador prevê,
expressamente, a retratação do órgão judiciário. Assim, o art. 557,§1º,
autoriza o relator, aviado agravo contra sua decisão singular, a retratar-se
da negativa ao seguimento ou provimento do recurso originário. O art. 527,
parágrafo único, na redação da Lei 11.187/2005, pressupõe retratação pelo
relator, ex officio ou a requerimento do interessado, da decisão que
converteu o agravo de instrumento em retido e apreciou liminar187.
183
ASSIS, Araken de. Idem. p. 888.
ASSIS, Araken de. Idem.Ibidem.
185
STJ – Recurso Especial nº 293.037/TO, Relator Ministro Ruy Rosado, Quarta Turma, DJU, data: 20/08/2001.
p. 474
186
STJ – Recurso Ordinário em mandado de segurança nº 25.143, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, DJU, data: 19/12/2007. p. 1.221.
187
ASSIS, Araken de. Idem. p. 887-888.
184
57
Gustavo de Medeiros Melo, traz à discussão uma importante questão: “é
cabível algum recurso da decisão do relator que reconsidera o provimento
inicial?”188. Em outras palavras, pode a parte ora agravada recorrer da decisão em
que o relator, ao retomar o exame da questão, reconsidera a conversão do agravo
retido?
Para Fredie Didier Jr, Marcelo Rodrigues e Flávio Cheim Jorge 189, da decisão
acerca do pedido de reconsideração, deferindo ou indeferindo, não cabe agravo
regimental ou interno, tendo em vista que o objetivo do legislador é, justamente,
afastar recursos contra as decisões dos relatores. De qualquer forma, não se
poderia fornecer à parte contrária uma oportunidade, que não teve o agravante, de
interpor agravo interno, em respeito ao principio da isonomia entre as parte
litigantes.
Sobre esta questão o Ministro do STJ Luiz Fux, no julgamento de recurso em
mandado de segurança entendeu que “esse pedido de reconsideração não é mais
passível de agravo regimental. Acabou-se, então, com essa avalanche de agravo
sobre agravo”190.
Dessa forma, a parte agravante que se sentir prejudicada deve utilizar o
pedido de reconsideração, mas tendo em mente que não há obrigação, para o
relator, de reexaminar a decisão de conversão; e que, caso aprecie, mas não
reconsidere, dessa nova decisão também não caberá agravo.
4.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de declaração, atendendo-se ao princípio da taxatividade191,
estão previstos como recurso no art. 496, inciso IV 192, do CPC.
A existência dos embargos de declaração, segundo Luiz Rodrigues Wambier,
está ligada ao objetivo de esclarecer ou integrar determinado decisum, “de modo
que ele se torne completo e inteligível”193.
188
MELO, Gustavo de Medeiros. O recurso de agravo. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2006. p. 125.
189
DIDIER Jr, Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha e JORGE, Flávio Cheim. Idem. p. 245.
190
STJ – Recurso em mandado de segurança nº 25.934/ PR, Voto-vogal, Corte Especial, DJE, data: 09/02/2009.
191
DIDIER Jr, Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha e JORGE, Flávio Cheim. Idem. p. 159.
192
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (...) IV - embargos de declaração;
193
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem. p. 571.
58
Dispõe o art. 535194 que são cabíveis os embargos de declaração quando
houver obscuridade ou contradição na sentença ou no acórdão; ou quando for
omitido ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o juiz ou tribunal.
Barbosa Moreira, ao estudar o instituto supramencionado, leciona, de forma
sucinta, que haverá contradição quando na decisão estiverem “proposições
inconciliáveis entre si195”. Segundo o autor, pode a incongruência estar tanto entre
as razões de decidir e o dispositivo, quanto entre a ementa e o corpo acórdão.
Quanto à omissão, afirma o autor que ocorrerá quando o julgador deixa de apreciar
questões suscitadas pelas partes.
No tocante à obscuridade, Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim consideram,
em suma, obscura “a decisão quando imprecisa, de difícil ou impossível
compreensão”196.
O já mencionado artigo 535, transmite, em seu inciso I, a impressão de que a
oposição de embargos de declaração está restrita às sentenças e aos acórdãos.
Leciona, porém, Barbosa Moreira que qualquer decisão judicial comporta embargos,
pois é “inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição ou a
omissão existente no pronunciamento, não raro a comprometer até a possibilidade
prática de cumpri-lo não raro a comprometer até a possibilidade prática de cumprilo”197. Afirma, além disso, o autor, que “ainda quando o texto legal, expressis verbis,
a qualifique de „irrecorrível‟, há de entender-se que o faz com a ressalva implícita
concernente aos embargos de declaração”. 198
Acerca do tema, assim tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL - PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO INTERPOSTOS NA ORIGEM CONTRA DECISÃO
MONOCRÁTICA - CABIMENTO.
I. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que os embargos
declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez
interpostos, interrompem o prazo recursal.
II. Não tendo sido apreciado o recurso de Embargos de Declaração
interpostos contra a decisão proferida pelo Tribunal estadual no juízo de
admissibilidade, devem os autos retornar à origem, a quem cabe o
194
Art.535. Cabem embargos de declaração quando: I- houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou
contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
195
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: art.476 a 565. 12ª. ed. Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2005, n.V. p. 558.
196
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 193.
197
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Idem. p. 548.
198
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Idem. Ibidem.
59
julgamento dos declaratórios, para o devido exaurimento das instâncias
ordinárias. Agravo regimental improvido199.
Sendo assim, apesar de haver, no parágrafo único do art. 527, a impressão
de irrecorribilidade, as decisões que convertem o agravo de instrumento para sua
forma retida são passíveis de impugnação por meio dos embargos, restando a parte
interessada demonstrar a contradição, obscuridade ou omissão no julgado, exigida
pelo art. 535.
Esse posicionamento é o adotado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade:
Embora não caiba agravo interno contra a decisão do relator que concede
ou denega liminar nos casos do CPC 527, II e III, essa decisão pode ser
impugnada pelo recurso de embargos de declaração, que devem ser
julgados pelo órgão colegiado respectivo200.
A respeito do tema, Gustavo de Medeiros Melo, traz à discussão importante
questionamento. O autor defende o cabimento dos embargos declaratórios pelo fato
de que o recurso, via de regra, não determina uma real alteração no que já foi
decidido, representando, na verdade, “um fenômeno de integração do julgado, sem
outra mudança além daquela correspondente ao esclarecimento, à solução da
contradição ou ao suprimento da omissão” 201. Assevera, entretanto, o autor:
Contudo, considerando o escopo da nova sistemática, não se pode dizer o
mesmo diante dos embargos de declaração com efeitos infringentes (ou
modificativos). Nesse caso, o novo parágrafo único do art. 527 do CPC fixou
um óbice explícito ao seu cabimento (...)202.
Este é o posicionamento para o qual se inclina a jurisprudência:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM RETIDO..
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO
ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CARÁTER
INFRINGENTE DO RECURSO.
1. Caso em que o v. acórdão, apreciou, de forma coerente, sem qualquer
omissão, contradição ou obscuridade, todas as questões jurídicas, legais ou
constitucionais invocadas e essenciais à resolução da causa, o que
demonstra a improcedência dos embargos de declaração.
2. Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido e
indevido caráter infringente, objetivando, perante a Turma, o rejulgamento
da causa, porém em detrimento da competência das instâncias superiores
para a revisão do acórdão proferido.
199
STJ – Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.128.286, Relator Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJE,
data: 23/02/2010.
200
NERY JR., Nelson e ANDRADE, Rosa Maria de Andrade. Idem. p. 775.
201
MELO, Gustavo de Medeiros. Idem. p. 125.
202
MELO, Gustavo de Medeiros. Idem. p. 125.
60
3. Precedentes203.
Confira-se, também:
PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ART. 250 E SEGUINTES DO RITFR 3ª REGIÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTES.
EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO.
I – Com a nova redação do inciso II do artigo 527 do CPC, trazida pela Lei
nº 11.187/2005, da decisão que converte o agravo de instrumento em retido
não cabe qualquer recurso, podendo a parte requerer sua reconsideração
ao próprio relator, o que já foi feito nestes autos, sendo, porém, indeferido o
pedido.
II – É evidente o caráter infringente dos embargos declaratórios quando se
pretende a mera rediscussão de temas já devidamente apreciados no
acórdão, cabendo à parte que teve seu interesse contrariado o recurso à via
processual adequada para veicular o seu inconformismo.
III – Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o
meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tãosomente de sua integração, nos estreitos limites impostos pelo artigo 535,
CPC.
IV - Embargos de declaração rejeitados204.
Dessa forma, em que pese a irrecorribilidade em discussão, o recurso de
embargos de declaração somente será cabível nos casos supramencionados,
devendo os aclaratórios serem rejeitados quando buscarem apenas uma nova
análise da matéria já apreciada pelo relator.
4.3. MANDADO DE SEGURANÇA
Em princípio, compete realizar uma sucinta abordagem quanto ao conceito e
a natureza processual do mandado de segurança, a fim de se permitir um correto
enquadramento do mandamus em face de ato judicial que converte o agravo de
instrumento para sua forma retida.
O mandado de segurança é instrumento jurídico de natureza constitucional
que tutela os direitos dos cidadãos e deve ser utilizado, no prazo máximo de 120
dias a contar da ciência do ato impugnado205, para proteção de direito líquido e certo
que esteja sendo violado ou ameaçado por ato ilegal ou com abuso de poder, por
203
TRF3 – Agravo de instrumento nº 248.923, Relator Juiz Federal convocado Carlos Muta, Terceira Turma,
DJF3, data: 10/06/2008.
204
TRF3 – Embargos de declaração no agravo de instrumento nº 2006.03.00.099347-5, Relator Juiz Federal
convocado Marcus Orione, Nona Turma, DJU, data: 13/12/2007.
205
Lei nº 12.016/2009, art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento
e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
61
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de
Poder Público206.
Dispõe a Constituição Federal, in verbis:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público207.
Hely Lopes Meirelles, em sua clássica obra acerca do mandado de
segurança, o define como o meio constitucional disponível às pessoas físicas e
jurídicas, ou órgão com capacidade processual reconhecidas por lei, para proteção
de direito líquido e certo, individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão por ato
de autoridade, desde que o direito não seja amparado por habeas corpus ou habeas
data208.
Oportuna, também, a definição de Maria Helena Diniz:
(...) remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo
ameaçado ou violado de interessado (pessoa física ou jurídica), por ato ou
omissão ilegal ou inconstitucional, inclusive se praticado por autoridade ou
agente público. O mandado de segurança surge da necessidade de se
proteger o direito do indivíduo contra atos ilegais ou inconstitucionais do
Poder Público. Requer dois pressupostos: a) a aplicação indevida da lei ou
da Constituição ou sua não-aplicação pela autoridade pública; b) a
comprovação, de plano, do fato relacionado com o direito.
Quem conta com um direito líquido e certo deve guardá-lo, juridicamente,
contra toda e qualquer ameaça fundada, da mesma maneira que se
procede com referência ao já violado. Ao Judiciário compete restaurar a
ordem, restabelecendo o direito violado, e evitar que se desorganize o
Estado, garantindo os cidadãos contra aqueles que lhes querem violar o
direito. O ato impugnado poderá estar de acordo com a lei e sendo esta
inconstitucional, ferindo direito líquido e certo de terceiros, o ato poderá e
deverá ser desconstituído por via de mandado de segurança209.
Quanto aos aspectos processuais genéricos, o writ of mandamus, encontra-se
regulamentado por procedimento próprio, atualmente pela Lei nº 12.016, de 07 de
agosto de 2009, devendo, segundo Wilson José F. Alves Júnior, ser aplicado
subsidiariamente o Código de Processo Civil210.
206
COSTA, Helena Rosa Rodrigues. Mandado de segurança em matéria criminal – impetração para efeito
suspensivo em recurso em sentido estrito do Ministério Público. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 5, n 20,
out – dez. 1997. p.355-361.
207
Constituição Federal, art. 5º, inciso LXIX.
208
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, “Habeas Data”. 14ª ed. Editora Malheiros, São Paulo, 1992.
209
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. vol. 3. 2ª ed. Editora Saraiva, São Paulo, 2005. p.219.
210
ALVES JÚNIOR, Wilson José Figueiredo. Mandado de Segurança. Doutrina, Jurisprudência e Prática.
Editora de Direito, São Paulo, 2004. p. 22.
62
Importante ressaltar, inicialmente, que os “parâmetros básicos do cabimento
do mandado de segurança contra ato do juiz são fornecidos pelo texto
constitucional”211 e pelo art. 5º, inciso II212 da nova Lei do mandado de segurança
que dispõe não ser cabível o writ quando o ato em questão for decisão judicial em
que seja cabível recurso com efeito suspensivo. Em outras palavras, dispõe inciso
III, do art. 5º, que não ofende a direito líquido e certo decisão do qual ainda se pode
recorrer. Por oportuno, o Supremo Tribunal Federal já sumulou o entendimento de
que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição”213.
Já o Superior Tribunal de Justiça tem entendido da seguinte forma:
AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA ATO JUDICIAL RECORRÍVEL - SUCEDÂNEO RECURSAL IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 267/STF - PRECEDENTES - DECISÃO
AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
I. O Mandado de Segurança não poder servir de sucedâneo ao recurso
cabível. Contra o Acórdão proferido nos Embargos de Declaração, todavia,
deveria o impetrante ter se utilizado do Recurso Especial e não da
impetração do mandamus. Incidência da Súmula 267/STF, que assim
dispõe: “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição”.
II. A jurisprudência do STJ aponta no mesmo sentido, ou seja, que o
Mandado de Segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal,
sendo descabido o seu manejo contra ato judicial recorrível. (...) Agravo
Regimental improvido214.
Veja-se, ainda:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO ERIGIDA CONTRA DECISÃO DE JUÍZO DE
PRIMEIRO GRAU QUE DETERMINA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ
JUDICIAL PARA LEVANTAMENTO DA IMPORTÂNCIA PENHORADA.
CABIMENTO DE AGRAVO RETIDO OU POR INSTRUMENTO,
CONFORME O CASO.
1. "O Pretório Excelso coíbe o uso promíscuo do writ contra ato judicial
suscetível de recurso próprio, ante o óbice contido na Súmula 267, segundo
a qual 'não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição'" (AgRg no REsp 1.029.293/PA, Relator Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJ de 26 de março de 2009).
(...)
3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido215.
211
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 252.
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (...) II - de decisão judicial da qual caiba
recurso com efeito suspensivo;
213
STF - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal nº 267.
214
STJ – Agravo Regimental no Recurso em mandado de segurança nº. 3.0469, Relator Ministro Sidney Beneti,
Terceira Turma, DJE, data: 30/11/2009.
215
STJ – Recurso ordinário em mandado de segurança nº 27542, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, DJE, data:17/06/2009.
212
63
Assim, a possibilidade de impetração do mandado de segurança contra ato
judicial é admitido somente em casos excepcionais 216. Cássio Scarpinella – se
referindo ao art. 5º vigente à época da já revogada Lei nº 1.533/51, mas de forma
ainda pertinente – explica que esse dispositivo legal deve ser interpretado como
indício da falta de interesse de agir para a impetração de um mandado de segurança
contra ato judicial “toda vez que a decisão puder ser impugnada mediante recurso
que tenha aptidão de evitar lesão ou ameaça a direito do recorrente”
217
. Leciona,
ainda, o autor:
Cabíveis os recursos indicados no sistema processual e desde que a
ilegalidade ou a abusividade que fundamenta sua interposição não tenha
aptidão para produzir qualquer efeito imediato em prejuízo do recorrente,
não cabe o mandado de segurança contra o ato judicial. Não há
necessidade, é dizer, não há interesse jurídico, na impetração, quando o
recurso sistematicamente cabível tiver condições de tutelar eficaz e
prontamente o direito do recorrente.
(...)
Em suma: toda vez que se puder evitar a consumação da lesão ou da
ameaça pela utilização do próprio sistema recursal, interpretando-o de tal
forma que ele, por si próprio, independentemente de qualquer outra medida,
tenha aptidão para evitar a consumação de dano irreparável ou de difícil
reparação para o recorrente, e pela dinâmica do efeito suspensivo dos
recursos, forte no que dispõem o caput e parágrafo único do art. 558,
descabe o mandado de segurança contra ato judicial à míngua de interesse
jurídico na impetração. Inversamente, toda vez que o sistema recursal não
tiver aptidão para evitar a consumação de lesão ou ameaça na esfera
jurídica do recorrente, toda vez que não se aceitar uma interpretação ampla
suficiente das regras processuais para evitar uma dada situação de ameaça
ou de lesão ao recorrente, o mandado de segurança contra ato judicial tem
pleno cabimento218.
Pelo acima exposto, depreende-se que se, via de regra, não cabe mandado
de segurança contra ato judicial passível de recurso, ao se fazer uma interpretação a
contrario sensu do dispositivo, pode-se concluir ser cabível a impetração do
mandamus quando não houver medida diversa capaz de evitar o dano 219.
A despeito do tema, para que seja possível o manejo do mandado de
segurança, o STJ entende ser necessária a demonstração que a decisão guerreada
seja capaz de lesar direitos por conter ilegalidades:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU
SEGUIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. SÚMULA 267/STF.
216
MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Idem. p. 251.
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 433.
218
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 436.
219
STJ, Recurso em mandado de segurança nº 25.836/PR, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma,
DJE, data 18/12/2009.
217
64
1. A jurisprudência da Corte somente tem admitido a impetração de
mandado de segurança contra ato judicial em situações excepcionais,
quando não existir recurso ou correição capaz de atacar a ilegalidade,
abusividade ou teratologia da decisão.
2. A ação de segurança foi impetrada contra decisão que negou seguimento
aos recursos especial e extraordinário, ato contra o qual cabia o recurso de
agravo de instrumento, nos termos do art. 544 do CPC.
3. "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso
ou correição" (Súmula 267/STF).
4. Recurso ordinário improvido220.
Cássio Scarpinella, não obstante defender, nos termos de sua lição
supracitada, a utilização de mandado de segurança contra ato judicial, não adere a
corrente doutrinária que é a favor da utilização do mandamus na hipótese do
parágrafo único do art. 527. É que, conforme demonstrado no início deste
capítulo221, o autor defende a utilização do agravo interno, e não o mandado de
segurança, em razão da inconstitucionalidade do dispositivo legal:
Quando os defensores do cabimento daquela medida contra o ato do relator
sustentam ser inviável a uma lei vedar a irrecorribilidade da decisão por ele
proferida monocraticamente, estão, a bem da verdade, a sustentar que a
vedação agride o “modelo constitucional do processo civil”. Na medida em
que a restrição é descabida, é o agravo interno que deve ser utilizado, como
se a sua proibição não estivesse escrita, e não o mandado de segurança
contra ato judicial, que, vale insistir, deve ser reservado para hipóteses
outras, certamente raras no sistema processual civil da atualidade, em que
não há validamente recurso apto para evitar lesão ou ameaça a direito.
A questão, data máxima venia, é a reconhecer, ou não, constitucionalidade
a lei que estabelece a irrecorribilidade de uma decisão monocrática no
âmbito dos Tribunais. Na exata medida em que se assume que a lei pode
disciplinar que é o relator quem decide e que desta sua decisão não cabe
controle (não há recurso), inexiste espaço para o cabimento do mandado de
segurança contra ato judicial. É esta a razão pela qual, a este Curso, parece
inconciliável o reconhecimento de que deve haver controle, perante o
colegiado, do ato do relator, e não reconhecer, em idêntica proporção, a
inconstitucionalidade do dispositivo de lei que a veda, optando pelo
emprego do mandado de segurança contra ato judicial 222.
Esse posicionamento, contudo, é minoritário. Pedro Miranda de Oliveira 223,
entendendo de forma similar, dispõe que, ao extinguir a via do agravo interno, o
novo regramento abriu, novamente, a possibilidade de impetração do mandado de
segurança para, desta forma, impugnar as decisões de conversão.
Entendimento similar possuem Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da
Cunha224. Segundo lecionam, o fato de ser irrecorrível, mesmo que não de forma
220
STJ – Recurso em mandado de segurança nº 19.486/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
DJU, data: 22/08/2005.
221
Vide nota 168.
222
BUENO, Cássio Scarpinella, 2008. p. 179.
223
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Idem. p. 339.
224
DIDIER Jr, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Idem. p. 146-148.
65
expressa, a decisão que converte o agravo de instrumento em retido, autoriza o ora
agravante a recorrer ao mandado de segurança, que é a via adequada a ser
utilizada para corrigir as ilegalidades do ato judicial em questão.
Tal posição é majoritária na doutrina. Alexandre S. Pacheco, por exemplo,
assim entende:
Com essas alterações promovidas na legislação processual civil, que
suprimiram instrumentos importantes para que o jurisdicionado pudesse
insurgir-se contra decisões que causam lesões a direitos seus, reforçou-se a
aplicabilidade do mandado de segurança contra o ato judicial nas duas
hipóteses sob comento, tratadas no art. 527 do CPC pela Lei 11.187/2005.
Deve-se isso à demonstrada natureza integrativa dessa impetração contra o
ato judicial, que, como dito, é historicamente utilizada para suprimir lacunas
da legislação que deixam o jurisdicionado desamparado de instrumentos
processuais hábeis a amparar prontamente pretensões voltadas para
reparar lesões ou afastar ameaças de lesão de direitos causadas por
decisões interlocutórias.
(...) o mandado de segurança, como demonstrado, com seu status de
garantia elevada à categoria de cláusula pétrea, faria as vezes de
contrapeso à pesada mão do legislador ordinário que oscilasse a tal
ponto225.
Posicionamento similar também é defendido por Antônio Terêncio G. L.
Marques, que, ressaltando o caráter subjetivo da medida, entende da seguinte
forma:
Veja-se que a conversão e a análise do cabimento do agravo de
instrumento por retido repousam num campo extremamente fértil, delicado
e, ao mesmo tempo, perigoso, pois convergem para o âmbito da
subjetividade, pelo que fomentará, em muito, a utilização do mandado de
segurança, a fim de resguardar e evitar o perecimento do direito da parte
interessada, haja vista que não se pode, em face do regime político de
Estado Democrático de Direito, que vige no País, conceber ou até mesmo
cogitar ficar-se refém do entendimento monocrático do magistrado, cujas
decisões, em linha de princípio, sempre comportam uma apreciação
superior226.
Conforme lecionam Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim227 já se decidiu, na
jurisprudência, “que contra a decisão do relator proferida nas hipóteses dos incisos II
e III do art. 527 do CPC não cabe recurso, motivo pelo qual, na hipóteses, pode a
parte utilizar mandado de segurança”.
225
PACHECO, Alexandre S. Breves considerações acerca do novo regramento do recurso de agravo à luz
da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005. In: NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords).
Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,
2007. p. 18.
226
MARQUES, Antônio Terêncio G. L. Idem. p. 29.
227
MEDINA, José Miguel Garcia, Teresa Arruda Alvim Wambier. Idem. p. 173.
66
O Superior Tribunal de Justiça, por diversas vezes, já entendeu ser cabível o
writ contra a decisão que determina a conversão do agravo de instrumento em
retido. Confira-se:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO DO WRIT NA
ESPÉCIE. MÉRITO. RETORNO DOS AUTOS PARA A ORIGEM. 1. Não
havendo previsão de recurso contra decisão que determina a conversão de
agravo de instrumento em agravo retido, deve ser admitido o manejo do
mandado de segurança. Precedentes. 2. Não tendo sido apresentadas as
informações pela autoridade impetrada e havendo necessidade de exame
da prova pré-constituída acostada aos autos, não é de se aplicar, à espécie,
a teoria da causa madura. 3. Recurso ordinário parcialmente provido para
determinar o retorno dos autos à origem228.
Nos mesmo sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
IMPETRAÇÃO CONTRA ATO JUDICIAL. CABIMENTO. DECISÃO DO
RELATOR QUE CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO.
SENTENÇA PROFERIDA EM EXECUÇÃO. ALCANCE. REITERAÇÃO DO
AGRAVO RETIDO. DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.
CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. A impetração do mandado de segurança justifica-se nos casos em que,
não obstante a interposição do competente agravo regimental, o relator do
feito nega-lhe seguimento monocraticamente, remanescendo a parte
recorrente impossibilitada de impugnar a decisão que determina a
conversão de agravo de instrumento em retido.
2. De acordo com as novidades introduzidas pela Lei 11.187/05, o agravo
interposto contra decisão de natureza interlocutória deve, em regra, ser
processado na modalidade retida. O agravo de instrumento passou a ser
exceção, na medida em que será cabível contra a decisão que causar à
parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão
de apelação ou em relação aos efeitos em que é recebida.
(...)229.
A despeito de qualquer discussão ainda existente, o tema já foi decidido pela
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, onde, por maioria de votos, restou
autorizada a utilização do mandamus:
Processo civil. Recurso em mandado de segurança. Possibilidade de
impetração do writ dirigido diretamente ao Plenário do Tribunal 'a quo',
visando a impugnar decisão irrecorrível proferida pelo Relator que, nos
termos do art. 522, inc. II, do CPC (com a redação dada pela Lei nº
11.187/2005), determinou a conversão do agravo de instrumento interposto
pela parte, em agravo retido.
- As sucessivas reformas do Código de Processo Civil estabeleceram um
processo cíclico para o agravo de instrumento: Inicialmente, ele
representava um recurso pouco efetivo, de modo que sua interposição vinha
228
STJ – Recurso em mandado de segurança nº 25.619/BA, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta
Turma, DJE, data: 01/09/2008.
229
STJ – Recurso ordinário em mando de segurança nº 27.194/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Quinta Turma, DJE, data: 15/03/2010.
67
sempre acompanhada da impetração de mandado de segurança que lhe
atribuísse efeito suspensivo. Visando a modificar essa distorção, a Lei nº
9.139/95 ampliou o espectro desse recurso, tornando-o ágil e efetivo, o que
praticamente eliminou o manejos dos 'writs' para a tutela de direitos
supostamente violados por decisão interlocutória.
- O aumento da utilização de agravos de instrumento, porém, trouxe como
contrapartida o congestionamento dos Tribunais. Com isso, tornou-se
necessário iniciar um movimento contrário àquele inaugurado pela Lei nº
9.139/95: o agravo de instrumento passou a ser restringido, inicialmente
pela Lei nº 10.352/2001 e, após, de maneira mais incisiva, pela Lei nº
11.187/2005.
- A excessiva restrição à utilização do agravo de instrumento e a vedação, à
parte, de uma decisão colegiada a respeito de sua irresignação, trouxe-nos
de volta a um regime equivalente àquele que vigorava antes da Reforma
promovida pela Lei nº 9.139/95: a baixa efetividade do agravo de
instrumento implicará, novamente, o aumento da utilização do mandado de
segurança contra ato judicial.
- A situação atual é particularmente mais grave porquanto, agora, o
mandado de segurança não mais é impetrado contra a decisão do juízo de
primeiro grau. Ele é impetrado contra a decisão do próprio relator, que
determina a conversão do recurso. Com isso, a tendência a atravancamento
tende a aumentar, porque tais 'writs' devem ser julgados pelos órgãos
plenos dos Tribunais de origem.
- Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de
mandado de segurança para as hipóteses em que a decisão de conversão
do agravo de instrumento em retido provoca lesão ou ameaça de lesão a
direito líquido e certo do jurisdicionado.
Recurso em mandado de segurança conhecido e provido230.
A Ministra-relatora Nancy Andrighi ao fundamentar seu voto no recurso em
mandado de segurança acima ementado, entendeu que a celeridade processual é
deveras importante, mas que, para uma prestação jurisdicional efetiva, se faz
necessário o respeito às garantias constitucionais:
(...) Sou e sempre fui da opinião de que um processo somente pode ser
justo, se desenvolvido de maneira célere. Justiça tardia não é justiça
material.
Não obstante minha firme convicção nesse sentido, porém, o ideal de
celeridade não pode ser buscado a qualquer custo. Em alguns momentos, a
busca desmedida pela efetividade acaba por sacrificar garantias
constitucionais de que a sociedade brasileira não pode abrir mão. É
exatamente isso que acontece na hipótese dos autos. Em que pese a ótima
intenção do legislador tornar céleres os procedimentos para impugnação de
decisões interlocutórias, a idéia de tornar irrecorrível a decisão do relator
que converte em agravo de instrumento em agravo retido, privando a parte,
de maneira definitiva e aprioristicamente, de uma decisão colegiada a
respeito da questão, em vez de conferir celeridade ao processo, acabará
por atravancá-lo ainda mais.
Isso porque não foi nem jamais o será possível promover, mediante lei
ordinária, uma reforma que retire das partes as garantias que lhe são
conferidas constitucionalmente. E entre tais garantias está o direito de
impetrar mandado de segurança sempre que tiver direito líquido e certo
violado ou ameaçado por ato de autoridade não passível de recurso com
efeito suspensivo, seja tal autoridade administrativa, seja judicial.
230
STJ – Recurso em mandado de segurança nº 25.934/ PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial,
DJE, data: 09/02/2009.
68
Ainda no recurso supra, reproduzindo as considerações feitas no Recurso em
mandado de segurança 22.847/MT 231, também de sua relatoria, a Ministra Nancy
Andrighi, traz à baila uma questão importante. Da própria decisão que converte o
agravo de instrumento em retido que se deve impetrar o mandado de segurança ou
o writ somente será cabível quando houver negativa de provimento do pedido de
reconsideração ou agravo regimental? Assim restou entendido:
Na hipótese dos autos, não houve apresentação, pela parte ora recorrente,
nem pedido de reconsideração, nem de agravo regimental . O Mandado de
Segurança foi impetrado diretamente contra a decisão que determinou a
conversão do agravo de instrumento e agravo retido. Resta analisar se não
há supressão de um recurso, a obstar a apreciação do writ. A resposta é
negativa. Por mais coerente que seja, à primeira vista, a defesa de que
"ilegal e violador de direito líquido e certo - por ofensa à Constituição da
República - será o ato do relator que, diante da interposição do recurso
interno, negar-lhe apreciação pelo colegiado", o fato é que não é apenas a
Constituição que é passível de ser violada em toda esta situação. A própria
decisão do relator, de converter o agravo de instrumento em retido pode
causar violação a um direito líquido e certo. Basta pensar na hipótese em
que estejam presentes os pressupostos necessários ao conhecimento do
agravo de instrumento. Nessa hipótese, a determinação de conversão
violaria o direito do agravante de ver a questão imediatamente apreciada,
direito esse decorrente da norma do art. 527, inc. II, do CPC. Não havendo
recurso previsto pelo ordenamento para a modificação dessa decisão (...), é
impossível restringir o cabimento do Mandado de Segurança.
Assim, a utilização do mandado de segurança não está condicionada à prévia
utilização do pedido de reconsideração ou à negativa de seguimento ao agravo
regimental ou interno.
Superada esta questão, importante ter-se em mente que, embora pareça
óbvio, deve o impetrante demonstrar os requisitos inerentes ao remédio
constitucional, quais sejam o periculum in mora e fumus boni iuris, sob pena de
desprovimento do mandamus:
PROCESSO CIVL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA
N.
267/STF.
ANTECIPAÇÃO
DE
TUTELA.
NÃODEMONSTRAÇÃO
DA
ALEGADA
VEROSSIMILHANÇA.
CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI N. 70/66. SUSPENSÃO DA
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. FUMUS BONI IURIS.
INEXISTÊNCIA.
1. É cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão que,
com fundamento no art. 527, parágrafo único, do CPC, determina a
conversão de agravo de instrumento em agravo retido. Inaplicabilidade da
Súmula n. 267/STF.
231
STJ – Recurso em mandado de segurança nº 22.847/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
DJE, data: 26/03/2007.
69
2. Necessária à procedência da ação mandamental contra o decisório que
determina a conversão do agravo de instrumento em retido a demonstração
dos requisitos inerentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris.
3. No mandado de segurança em que se pretende o destrancamento de
agravo, com pedido de antecipação de tutela, convertido em retido, o
requisito do fumus boni iuris consiste, em última análise, na aparência do
bom direito invocado, o qual se traduz na verossimilhança da argumentação
deduzida no pedido antecipatório, associada à alegada ocorrência de dano
irreparável ou de difícil reparação.
4. Entendendo o STJ que é constitucional procedimento estabelecido no DL
n. 70/66, bem como que o ajuizamento de ação judicial para discutir o valor
do débito não impede a inscrição do nome do devedor em cadastro de
inadimplentes, tampouco desautoriza a execução extrajudicial da dívida,
não se mostra atendido o pressuposto do pedido antecipatório de tutela e,
por conseguinte, o requisito do mandamus relativo ao fumus boni iuris.
5. Recurso ordinário desprovido232.
Confira-se, também:
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
MANDADO DE
SEGURANÇA
IMPETRADO CONTRA CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AGRAVO RETIDO. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE FUMUS
BONI JURIS. DECISÃO QUE NÃO SE MOSTRA TERATOLÓGICA.
1. Mandado de segurança originário, impetrado contra ato do Exmo.
Desembargador Federal Reis Friede, requerendo, liminarmente, que seja
sustado o procedimento extrajudicial de execução do mútuo hipotecário até
a decisão final deste writ. Requer, ao final, a cassação da decisão do
Relator que converteu o agravo de instrumento em agravo retido, para que
este tenha seu regular processamento nesta Corte.
2. Em tese, é cabível a impetração de mandado de segurança contra a
decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido. Entretanto,
para que o mesmo seja acolhido, o impetrante deverá comprovar o fumus
boni iuris que consiste, neste caso, na verosssimilhança da argumentação
deduzida no pedido antecipatório, associada à alegada ocorrência de dano
irreparável ou de difícil reparação. Entretanto, analisando-se a decisão
impugnada, verifica-se que tais requisitos não restaram demonstrados.
3. Não há que se falar em violação ao duplo grau de jurisdição, à ampla
defesa ou ao livre acesso ao Judiciário, tendo em vista que a decisão
atacada foi devidamente fundamentada, dentro dos limites legais, não se
vislumbrando qualquer ofensa aos direitos dos impetrantes. Para que o
mandado de segurança fosse cabível, a decisão deveria se mostrar
teratológica, o que não se deu no presente caso.
4. Denegada a segurança233.
Com tudo o que foi exposto, pode-se concluir que é cabível a impetração de
mandado de segurança contra a decisão que converte o agravo de instrumento em
agravo retido. Importante se faz, porém, colacionar a crítica realizada pela ilustre
Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do já citado RMS 25.934/PR:
Todo o caminho, portanto, que percorremos desde 1995, quando se
começou a procurar alterar o regime do agravo de instrumento, acabou por
232
STJ – Recurso em mandado de segurança nº 27.083/RJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta
Turma, DJE, data 23/03/2009.
233
TRF2 – Mandado de segurança nº 9476, Relator Desembargador Guilherme Calmon da Gama, Terceira
Seção, DJU, data: 02/12/2009. p. 58.
70
nos conduzir ao mesmo lugar: o Mandado de Segurança utilizado como
meio de preencher a lacuna deixada pela inexistência de recursos contra
lesão ou ameaça de lesão a direitos.
Agora, porém, há ainda uma enorme desvantagem. No regime anterior a
1995, os writs eram interpostos contra decisões proferidas pelos juízes de
primeiro grau. Assim, a competência para decidi-los era, sempre, dos
relatores sorteados, nos Tribunais respectivos.
Como o recurso que foi suprimido pela Lei nº 11.187/2005 não foi,
propriamente, o agravo de instrumento, mas o agravo interno que
anteriormente era interposto contra a decisão do relator, a situação,
atualmente, acaba por se tornar pior: Os mandados de segurança, agora,
deverão ser impetrados ao órgão competente para a repressão a atos
praticados pelos desembargadores do próprio Tribunal. Ou seja, em vez de
Mandados de Segurança endereçados aos desembargadores do Tribunal,
teremos Mandados de Segurança dirigidos às Cortes Especiais ou aos
Plenos dos Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais.
O atravancamento da estrutura judiciária, portanto, tende a se agravar. A
título de exemplo, o Mandado de Segurança sub judice foi julgado pela
Corte Especial do TRF da 1ª Região e contou com, nada mais, nada menos,
que a declaração de voto expressa de doze Desembargadores. Tudo isso
para apreciar uma decisão unipessoal, proferida pelo Relator, que
simplesmente decidiu converter um agravo de instrumento em agravo retido.
Seria muito mais simples e conveniente que tal decisão fosse revista pela
Turma, ou pela Câmara que o Desembargador Relator integra, como no
sistema anterior. Mas com a vedação imposta pela Lei nº 11.187/2006, não
restou outra opção ao jurisdicionado, senão a de utilizar o Mandado de
Segurança que, sem dúvida, é cabível nesta hipótese234.
Esta visão também é compartilhada por Pedro Miranda de Oliveira:
(...) Enfim, o renascimento do mandado de segurança como sucedâneo
recursal está claramente na contramão da história processual brasileira e da
necessária racionalização e agilização do processo, ou seja, ao contrário do
que pretende a própria regra.
Com efeito, permitir que o writ transforme-se numa espécie de recurso
ordinário contra o juízo de retenção tornará a lei inócua. Melhor seria,
portanto, admitir o agravo interno, como no sistema revogado 235.
Assim, sendo cabível o mandado de segurança – quando houver ofensa a
direito líquido e certo – contra a decisão que determina a conversão, não se
alcançará a real intenção do legislador de se obter celeridade processual, tendo em
vista que mandamus é uma ação e, por consequência, possui um rito muito mais
complexo e demorado a ser seguido do que um recurso e a sua análise pelo
colegiado do tribunal.
Desse modo, a Lei 11.187/05, ao tornar irrecorrível a decisão de conversão,
permitiu que o mandado de segurança volte a ser utilizado de modo errôneo, tendo
em vista que a parte agravante, frente à uma decisão que lhe possa causar dano,
não ficará inerte vendo falecer o seu direito, mas se valerá do mandamus para
234
235
Vide nota 230.
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Idem. p. 345.
71
atacar a referida decisão. Tal alteração, portanto, trará um resultado contrário ao
esforço doutrinário, jurisprudencial e, até mesmo, legislativo, ao longo dos anos,
para reprimir a utilização errônea do mandado de segurança como um sucedâneo
recursal.
72
CONCLUSÃO
O agravo consta na sistemática processual civil brasileira como o recurso que
tem a finalidade de impugnar as decisões interlocutórias, que, conforme o §2º do
art.162, resolvem questões incidentes no curso do processo, e, por possuir conteúdo
decisório, podem causar prejuízos às partes.
O agravo disposto no art. 522 do Código de Processo Civil prevê como
modalidades de interposição o agravo retido e o agravo de instrumento; ambos com
a finalidade de atacar as interlocutórias proferidas em primeira instância. Em regra, o
agravo deve ser interposto na sua forma retida, sendo autorizado o agravo de
instrumento excepcionalmente, para os casos em que houver perigo de lesão grave
e de difícil reparação, nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos
efeitos em que esta é recebida.
O agravo de instrumento deve ser interposto no prazo de 10 (dez) dias,
diretamente no tribunal, por meio de petição escrita, juntamente com o instrumento
formado pelo agravante. Como todo recurso, está sujeito ao juízo de admissibilidade,
devendo atender aos pressupostos de legitimidade, interesse, inexistência de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, tempestividade, regularidade formal e
preparo. Além disso, possui um pressuposto de admissibilidade específico, que
consiste na necessidade de comunicação, pelo agravante, no prazo de 03 (três)
dias, ao juízo de primeira instância onde foi proferida a decisão impugnada, de que
foi interposto agravo de instrumento.
Com a finalidade de racionalizar o processamento do agravo e para viabilizar
um processo mais célere, a Lei 11.187 de 2005 alterou o artigo 522 para conferir ao
relator do agravo de instrumento o poder-dever de converter, monocraticamente, o
agravo de instrumento em agravo retido, quando não verificadas as já citadas
hipóteses de exceção de cabimento trazidas pelo inciso II do referido artigo. Ato
contínuo, o art. 527 também foi alterado, retirando, em seu parágrafo único, a
possibilidade de interposição do agravo interno e tornando possível a reforma de tal
decisão somente no final do julgamento do agravo, salvo reconsideração do relator.
Tal dispositivo é bastante criticado pela doutrina, pelo fato de que quando o
relator profere uma decisão liminar de conversão e a lei permite que, repita-se, este
julgado seja passível de revisão somente no momento do julgamento da apelação,
73
não haveria mais razão alguma para se conhecer do recurso como de instrumento,
uma vez que este já se processou como retido e está em condições de ser julgado.
Ademais, com a alteração, passou a surgir uma grande controvérsia
doutrinária acerca da constitucionalidade do parágrafo único do art. 527. Parcela dos
doutrinadores defende a inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que haveria
ofensa aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição ao se vedar a
interposição de recursos na hipótese de conversão do agravo. Por outro lado, parte
da doutrina defende ser constitucional a mencionada disposição, pois, segundo
afirma, juiz natural é o previamente definido em lei, e, no caso, o já citado art. 527,
dispõe o relator como competente para proferir tal decisão.
De qualquer sorte, não há, ainda, manifestação do Supremo Tribunal Federal
a
respeito
do
tema,
mas
independentemente
da
discussão
sobre
a
constitucionalidade que envolve a alteração, o próprio Superior Tribunal de Justiça
tem mantido as decisões advindas dos tribunais que aplicam o dispositivo.
Em razão das alterações, restou a parte prejudicada utilizar o pedido de
reconsideração, para que o desembargador-relator que proferiu a decisão de
conversão possa reexaminá-la e considerá-la. Ocorre que, por não ser um recurso
previsto taxativamente, não há garantias de que o pedido de reconsideração será
apreciado pelo relator.
Outra medida judicial cabível é a impugnação da decisão por meio de
embargos de declaração, que, por sua natureza integrativa, são admitidos contra
qualquer decisão, desde que presente, no caso, contradição, obscuridade ou
omissão. Os tribunais, entretanto, têm entendido que se os aclaratórios tiverem
natureza infringente, ou seja, se buscarem o rejulgamento da causa, devem os
embargos serem rejeitados.
Assim, não tendo o relator a obrigação de realmente apreciar o pedido de
reconsideração e possuindo os embargos de declaração natureza integrativa, sem
possibilidade, neste caso específico, de produzir alterações substanciais no julgado,
restou cabível a utilização do mandado de segurança, tendo em vista que, segundo
entendimento majoritário da doutrina, ao tornar irrecorrível a decisão monocrática de
conversão elencada no já citado inciso II, do art.527, feriu-se direito líquido e certo
da parte prejudicada.
Deste modo, sendo cabível o mandado de segurança, acredita-se que há
grande chance de não se alcançar a celeridade processual buscada pela Lei
74
11.187/05, uma vez que o mandamus é uma ação que segue um rito especial e que
possui recursos a ele inerentes.
Melhor teria sido, portanto, a manutenção do agravo interno, pois além de
oferecer maior segurança jurídica ao oportunizar a análise do julgado ao relator ao
colegiado, é um recurso com procedimento bem mais simples do que o rito a ser
seguido pelo remédio heróico.
75
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