PORTABILIDADE
DO
CRÉDITO IMOBILIÁRIO
Tiago Machado Burtet
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LEI Nº 12.703, DE 7 DE AGOSTO DE 2012.
Art. 4o O inciso II do art. 167 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de
1973, passa a vigorar acrescido do seguinte item 30:
“Art. 167. ....................................................................
II - .................................................................................
30. da substituição de contrato de financiamento imobiliário E da
respectiva TRANSFERÊNCIA DA GARANTIA fiduciária ou
hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a
assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade
do financiamento para o qual fora constituída a garantia.” (NR)
Art. 5o O art. 25 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, passa
a vigorar acrescido do seguinte § 3o:
“Art. 25. ......................................................................
§ 3º Nas hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da
portabilidade do financiamento para outra instituição financeira,
NÃO será emitido o termo de quitação de que trata este artigo,
cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua
TRANSFERÊNCIA.” (NR)
ATOS JURÍDICOS DECORRENTES
DA PORTABILIDADE
(Interpretação do Debatedor)
1. ELEMENTOS SUBJETIVOS:
OCORRE A “SUB-ROGAÇÃO” EM VIRTUDE DE
EXERCÍCIO DE DIREITO POTESTATIVO DO
DEVEDOR E DE NOVO ACORDO DE VONTADES
1.1 DEVEDOR:
NOVIDADE:
Direito
“potestativo”
do
devedor
(fiduciante/hipotecante) em face do credor originário,
decorrente da norma (isso não está expresso, mas se
subsume do seu espírito), de escolher outro contrato com
condições que melhor atendam aos seus interesses
A Portabilidade estabelece a fragilidade do liame contratual original
decorrente de financiamento imobiliário.
1.2 ANTIGO CREDOR:
NÃO pode se opor ao direito “potestativo” conferido pela
lei ao devedor.
1.3 NOVO CREDOR:
Faculdade do novo credor (só instituição financeira) em
contratar com este devedor (ninguém é obrigado a fazer ou a
deixar de fazer algo senão em virtude de lei e não há lei
obrigando a contratar). Havendo o acordo de vontades,
implementar-se-á a SUB-ROGAÇÃO.
Código Civil
Art. 347: A sub-rogação é convencional:
I. quando o credor recebe o pagamento de terceiro
EXPRESSAMENTE lhe TRANSFERE todos os seus direitos;
e
Art. 349: A sub-rogação TRANSFERE ao novo credor todos os direitos,
ações, privilégios e garantidas do primitivo, em relação à dívida, contra
o devedor principal e os fiadores.
2. ELEMENTO OBJETIVO:
SUBSTITUIÇÃO
FINANCIAMENTO
DE
CONTRATO
DE
Em momento posterior à implementação da subrogação há a substituição de um contrato por
outro, ocorrendo novas pactuações (juros etc.).
3. QUITAÇÃO
Haverá a quitação do financiamento originário? Sim.
Qual a novidade? Exceção ao art. 320 do Código Civil, que
exige o instrumento particular. Na aplicação da
Portabilidade, haverá a quitação, mas ela não precisará ser
expressa, fugindo da alçado do Registrador, pois a lei
informa “não será emitido o termo de quitação”.
Reforçando, a quitação existirá, mas a lei dispensou o termo, que seria o
título que conteria a manifestação de vontade do credor originário.
Então, será obrigatória, ou não, a
intervenção do credor originário
para
a
implementação
da
Portabilidade?
4.
TRANSFERÊNCIA
DA
GARANTIA
(FIDUCIÁRIA OU HIPOTECÁRIA)
Como já visto, a lei dispensou a quitação expressa,
dispensou a outorga com relação à quitação. E isso é
matéria de direito obrigacional.
Todavia, a lei previu o ato de “TRANSFERÊNCIA DA
GARANTIA”, o que envolve questões de direitos reais.
DE REGRA, NO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO, POR
ATO INTER VIVOS, NÃO SE FALA EM TRANSFERÊNCIA
DE DIREITOS OU DE GARANTIAS RELATIVAS A IMÓVEIS
SEM QUE HAJA A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, A
OUTORGA EXPRESSA DO ENTÃO TITULAR DO DIREITO.
Então, será necessária a participação do credor
originário, não para dar a quitação (dispensada
nos termos pela lei), mas para autorizar a
transferência da garantia decorrente do contrato
originário.
Para a incidência da sub-rogação do art. 347, I, do CC, o
art. 348 refere-se à cessão de crédito, corroborando a
necessidade da outorga do credor originário.
5. ATO REGISTRAL (ato único):
AVERBAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE CONTRATO
DE FINANCIAMENTO E TRANSFERÊNCIA DA
GARANTIA (FIDUCIÁRIA OU HIPOTECÁRIA).
CRÍTICA
(do Debatedor)
Atecnia do legislador ao editar leis.
Afinal, toda esta questão nova e complexa deverá
ser resolvida em virtude da inclusão do item 30 no
inciso II do art. 167 da Lei nº 6.015/73 e da inclusão
do §3º no art. 25 da Lei nº 9.514/97.
Poderia o legislador, no caso da criação da
Portabilidade de Contratos Imobiliários, NÃO ter
economizado palavras.
POSSÍVEIS FUTUROS PROBLEMAS
(Conjecturas do Debatedor)
PODERÁ SER PACTUADO NO CONTRATO
ORIGINAL
A
RENÚNCIA
À
PORTABILIDADE? Porque os contratos bancários
são considerados contratos de consumo, incide a
legislação protetiva (Lei nº 8.078/90), a qual, no seu art. 51,
I, veda pactuação neste sentido. A opção pela
Portabilidade é direito potestativo do devedor e faculdade
do novo credor.
FACULTA-SE AO CREDOR ORIGINAL
OPTAR PELA PORTABILIDADE (não tem mais
interesse em manter o cliente e pretende transferir o
contrato a outro credor, sem a anuência do devedor)? A
natureza da obrigação parece não vedar esta transferência.
No caso, incidirá o art. 290 do Código Civil, exigindo a
notificação do devedor, ou incidirão os arts. 28 e 35 da Lei
nº 9.514/97, que dispensam tal anuência?
Muito obrigado!