III Seminário - Democracia, Direito e
Gestão Pública
Tema I
Limites da Autonomia Administrativa e
do Controle sobre o Poder Executivo
“Resultados do Encontro de Regulação de Leitos de
Unidade de Terapia Intensiva (UTI) no Distrito Federal”
Jaqueline Barbosa Pinto Silva
Juliano Vieira Alves
Localização do tema
Sessão 1.2 - Ativismo Judicial e Controle
das Políticas Públicas: estudos setoriais e
temáticos
ATIVISMO JUDICIAL

Tate e Vallinder, o ativismo judicial
constitui uma atitude ou comportamento
dos juízes no sentido de “participar da
elaboração de políticas que poderiam ser
deixadas ao arbítrio de outras instituições
mais ou menos hábeis” - GARRIDO, Alexandre et all. “O
Supremo Tribunal Federal e a Força Normativa dos Fatos”. Revista Jurídica
da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. v. 1, nº. 3 (Edição Especial), Rio
de Janeiro, Faculdade Nacional de Direito, dez. 2008, p. 104.
ATIVISMO JUDICIAL

o ativismo judicial é medido pela
freqüência com que os tribunais
“retiram a decisão das mãos dos
eleitores” - SUNSTEIN, Cass. Radicals in
robes: why extreme right-wing courts are wrong
for America. New York: Basic Books, 2005, p. 4144.
ATIVISMO JUDICIAL


Outras designações do protagonismo na deliberação e decisão
acerca dos critérios decisórios:
Para Oscar Vieira, na SUPREMOCRACIA, o Supremo Tribunal
Federal passa "...do campo do exercício da autoridade para o
exercício do poder". Diz: "supremocracia diz respeito, em primeiro
lugar, à autoridade recentemente adquirida pelo Supremo de
governar jurisdicionalmente (rule) o Poder Judiciário no Brasil" [...]
"Em um segundo sentido, o termo supremocracia refere-se à
expansão da autoridade do Supremo em detrimento dos demais
poderes" - VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista direito GV. São Paulo. v. 4, n. 2,
p. 441-463, jul./dez. 2008.

Ran Hirschl define esse processo como JURISTOCRACIA
(juristocracy), ou seja, “a progressiva transferência de poderes
decisórios das instituições representativas para o Judiciário”
(HIRSCHL, R. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism.
Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004).
A FIGURA DO MAGISTRADO

“...é criatura de uma carreira burocráticoestatal, porém se concebe como um ser
singular, auto-orientado, como se a sua
investidura na função fizesse dele um
personagem social dotado de carisma. Daí
que, embora recrutado fora da política, isto
é, pelo instituto do concurso público, ele não
se
enquadre
inteiramente
no
ethos
burocrático preconizado por Max Weber” -
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende; MELO,
Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e Alma da
Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
DECISÃO “PADRÃO”
“Independentemente de o Estado ter ou
não dotação orçamentária para assegurar,
satisfatoriamente, os direitos sociais
previstos na Constituição Federal, é dever
do
Poder
Judiciário
garantir
a
aplicabilidade imediata e a máxima
eficácia das normas constitucionais que
conferem ao jurisdicionado o direito a um
sistema de saúde eficiente” TJDFT – Agravo de
Instrumento 20100020136526, julgado em 09.02.2011.
DECISÃO “PADRÃO”
“não prosperam as alegações de violação
aos princípios da separação dos poderes e
da reserva do possível. Por último, quanto
ao excessivo ativismo judicial no âmbito
das políticas públicas de saúde, não custa
insistir que o maior requisito para a
concessão da liminar é a própria
gravidade da doença do impetrante.
Privilegia-se, pois, o amplo acesso à
saúde” - TJDFT – Mandado de Segurança n. 20100020047789,
julgado em 06.07.2010.
Mudança de postura

Em
sede
de
controle
de
constitucionalidade das normas, Peter
Häberle
sentencia:
“Limitar
a
hermenêutica
constitucional
aos
intérpretes ‘corporativos’ ou autorizados
jurídica ou funcionalmente pelo Estado
significaria um empobrecimento ou um
autoengodo” - HÄBERLE, Peter. Hermenêutica
constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da
constituição pluralista e “procedimental” da constituição.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1997, p. 34.
Mudança de postura

“...toda sorte a intervenção deve ser
fomentada porque o debate judicial não
pode fenecer por conta de uma concepção
egocêntrica da hermenêutica como uma
tarefa estática e solitária do magistrado.
Ao contrário, para que a decisão seja tão
mais aperfeiçoada e legítima dentro de um
contexto jurisdicional de participação
popular, mister se faz que a interpretação
seja enriquecida
pela argumentação
pluralista..." - MENEZES, Paulo de Tarso Duarte. Aspectos
gerais da intervenção do Amicus Curiae nas ações de controle de
constitucionalidade pela via concentrada. Direito público, n.17,
p.35-51, jul./set., 2007, p. 40.
Mudança de postura
A prática da argumentação (que exige de
todo participante a assumir a perspectiva
de todos os outros) “...sugere que se
ancorem as exigências ideais feitas à
teoria do direito no ideal político de uma
‘sociedade aberta dos intérpretes da
constituição’, ao invés de apoiá-las no
ideal da personalidade de um juiz, que se
distingue pela virtude e pelo acesso
privilegiado à verdade” - HABERMAS, Jürgen. Direito
e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, v. 1, p. 278.
Audiência Pública - Saúde


No primeiro semestre de 2009, ocorreu
um Audiência Pública no Supremo Tribunal
Federal (STF)
Foram ouvidos 50 especialistas, entre
advogados,
defensores
públicos,
promotores e procuradores de justiça,
magistrados,
professores,
médicos,
técnicos de saúde, gestores e usuários do
sistema único de saúde.
Recomendação nº 31/2010 - CNJ

Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os
magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na
solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde.
orientações aos juízes:





evitar autorizar o fornecimento de medicamentos ainda
não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental;
ouvir os gestores, antes da apreciação de medidas de
urgência;
visitar, para fins de conhecimento prático de
funcionamento, as unidades de saúde pública ou
conveniadas ao SUS, dispensários de medicamentos e
hospitais;
estudar direito sanitário e realizar seminários;
congregar-se com membros do ministério público e
gestores, no sentido de propiciar maior entrosamento
sobre a matéria
ENCONTRO TÉCNICO SOBRE A
REGULAÇÃO DE LEITOS DE UTI´S NO DF





PROPOSTAS DE CURTO PRAZO
Critérios para a confecção do laudo
Instalação do sistema de regulação de
leitos nas varas
Criação de rotinas de procedimentos para
a Defensoria e para a Secretaria de Estado
de Saúde
Formar uma rede de comunicação entre
juízes e fomentar a formação de
magistrados na área
Priorizar processos de licitação na área de
saúde
ENCONTRO TÉCNICO SOBRE A
REGULAÇÃO DE LEITOS DE UTI´S NO DF





PROPOSTAS DE MÉDIO PRAZO
Criação de vara especializada
Criação de um fórum permanente de saúde
distrital
Controle de supervisão dos recursos da saúde
Investimentos nos programas de atenção
básica – prevenção
Criação de um grupo de estudo que tem por
objetivo “estabelecer estratégias para a gradual
desjudicialização das políticas públicas de
saúde, com fortalecimento do sistema de saúde
e fiscalização do controle desse sistema
Abandono de paradigmas



modelo adversarial - associado ao
princípio da inércia da jurisdição;
ênfase no momento da aplicação do
direito posto - deixa em segundo
plano: construção e reconhecimento
de novos direitos, construção de
direitos não-postos e vigentes;
Desvalorização
das
demais
instituições jurídicas e sociais.