MARCOS HENRIQUE MACHADO
CONCEITO DE POLÍTICA ......................................................................................................................................... 3
POLÍTICA PÚBLICA.................................................................................................................................................... 7
CONCEITO DE DISCRICIONARIEDADE ................................................................................................................... 8
PRINCÍPIO DA REALIDADE E RAZOABILIDADE .................................................................................................... 10
APRESENTAÇÃO ....................................................................................................................................................... 12
POR UM DEUS INDIGNADO ...................................................................................................................................... 14
O MOTIVO DA RESISTÊNCIA É A INDIGNAÇÃO ..................................................................................................... 22
ATIVISMO JUDICIAL
O ATIVISMO DO JUIZ COMO PRINCÍPIO DE DIREITO PROCESSUAL .................................................................. 24
A PRAGMÁTICA DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................................................................... 26
O JUIZ ATIVO E O JUIZ ATIVISTA ............................................................................................................................ 27
O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL ......................................................................................................................... 28
O ATIVISMO JUDICIAL E O PROCESSO .................................................................................................................. 31
CONCLUSÃO ............................................................................................................................................................. 37
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................................... 39
2

Derivado do adjetivo originado de pólis (politikós), que significa tudo o que
se refere à cidade e, consequentemente, o que é urbano, civil, público, e
até mesmo sociável e social, o termo Política se expandiu graças à
influência da grande obra de Aristóteles, intitulada Política, que deve ser
considerada como o primeiro tratado sobre a natureza, funções e divisão
do Estado, e sobre as várias formas de Governo, com a significação mais
comum de arte ou ciência do Governo, isto é, de reflexão, não importa se
com intenções meramente descritivas ou também normativas, dois
aspectos dificilmente discrimináveis, sobre as coisas da cidade.
3

Ocorreu assim desde a origem uma transposição de significado, do
conjunto das coisas qualificadas de um certo modo pelo adjetivo
“político”, para a forma de saber mais ou menos organizado sobre esse
mesmo conjunto de coisas: uma transposição não diversa daquela que
deu origem a termos como física, estética, ética e, por último, cibernética.
O termo Política foi usado durante séculos para designar principalmente
obras dedicadas ao estudo daquela esfera de atividades humanas que se
refere de algum modo às coisas do Estado: Política methodice digesta,
só para apresentar um exemplo célebre, é o título da obra com que
Johannes Althusius (1603) expôs uma das teorias da consociatio publica
(o Estado no sentido moderno da palavra), abrangente em seu seio várias
formas de consociationes menores.
4

Na época moderna, o termo perdeu seu significado original, substituído
pouco apouco por outras expressões como “ciência do Estado”,
“doutrina do Estado”, “ciência política”, “filosofia política”, etc.,
passando a ser comumente usado para indicar a atividade ou conjunto
de atividades que, de alguma maneira, têm como termo de referência a
pólis, ou seja, o Estado.

Dessa atividade a pólisé, por vezes, o sujeito, quando referidos à esfera da
Política atos como o ordenar ou proibir alguma coisa com efeitos
vinculadores para todos os membros de um determinado grupo social, o
exercício de um domínio exclusivo sobre um determinado território, o
legislar através de normas válidas erga omnes, o tirar e transferir recursos
de um setor da sociedade para outros, etc., outras vezes ela é objeto,
quando são referidas à esfera da Política ações como a conquista, a
manutenção, a defesa, a ampliação, o robustecimento, a derrubada, a
destruição do poder estatal, etc.
5

Prova disso é que obras que continuam a tradição do tratado
aristotélico se intitulam no século XIX Filosofia do direito
Sistema da ciência do listado
ciência política
(MOSCA, 1896),
(LORENZ VON STEIN, 1852-1856),
Doutrina geral do Estado
(HEGEL, 1821),
Elementos de
(Georg Jellinek, 1900).
Conserva parcialmente a significação tradicional a pequena obra de
Croce, Elementos de política (1925), onde Política mantém o significado
de reflexão sobre a atividade política, equivalendo, por isso, a
“elementos de filosofia política”. Uma prova mais recente é a que se
pode deduzir do uso enraizado nas línguas mais difundidas de chamar
história das doutrinas ou das ideias políticas ou, mais genericamente,
história do pensamento político à história que, se houvesse
permanecido invariável o significado transmitido pelos clássicos, teria
de se chamar história da Política, por analogia com outras expressões,
como história da física, ou da estética, ou da ética: uso também aceito
por Croce que, na pequena obra citada, intitula Para a história da
filosofia da política o capítulo dedicado a um breve excursus histórico
pelas políticas modernas (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 954).
6

Chama-se política pública a todo conjunto sistemático de ações e
procedimentos inter-relacionados, publicamente adotado por autoridade
governamental com o propósito de lidar rotineiramente com algum tema
específico. Embora qualquer organização possa adotar uma “política” para
lidar com determinado assunto, tipicamente reserva-se a qualificação de
política pública para designar as políticas adotadas por governos, sejam
eles locais, nacionais ou regionais. Se temos em mente a observação de
Bobbio
(1986, p. 957),
seguindo Max Weber, de que é impossível definir a
política por seus fins, pois provavelmente não há fim que algum grupo
político não se tenha disposto a perseguir em algum momento da história,
então podemos ter uma noção da abrangência vertiginosa que poderá ser
abarcada por nosso conceito: pode-se ter política pública, em princípio,
para qualquer assunto de que queira se ocupar publicamente uma
autoridade governamental.
7

O conceito que São Tomás de Aquino chamou de derivação por
determinação ainda hoje está presente na nossa cultura jurídica, que
traduz a mesma ideia a partir da noção de discricionariedade. Utilizando a
terminologia tomista, podemos definir um ato discricionário como sendo
aquele que envolve uma operação de determinação - e não apenas de
conclusão (dedução). A discricionariedade é um conceito jurídico que tem
origem no Direito Administrativo, mas que pode ser utilizado para
descrever as funções de todos os atos estatais que envolvem uma
determinação.
8

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que:
Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça
ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de
razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis,
perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a
solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por
força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no
mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução
unívoca para a situação vertente (2007, p. 48).

O objetivo principal da discricionariedade é o bem administrar, e os
administradores não podem se desvincular desse objetivo sob pena de
anular tais atos, por caracterizar uma ilegalidade. A discricionariedade já
foi sinônimo de arbítrio, mas na época do absolutismo, onde prevalecia a
vontade do rei, onde ele manejava seus atos a seu bem entender.
9

Os princípios da realidade e razoabilidade estão vinculados com os atos
discricionários. O princípio da realidade disciplina a convivência real entre
os homens e seus atos devem ser sustentados por uma norma. A
Administração deve apresentar condições mínimas para cumprir a
finalidade de satisfação do interesse público. O princípio da razoabilidade
confere que, a Administração deve atuar de modo racional e afeiçoar ao
senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para
tal prática. Estes dois princípios condicionam a oportunidade. Os
requisitos mínimos para a conveniência à discricionariedade estão ligados
aos princípios da realidade e da razoabilidade, para que o ato satisfaça a
sua finalidade. No que tange a realidade o objeto deve ser possível, ou
seja, lícito.
10

Deve estar dentro do ordenamento jurídico, não podendo o objeto violar
qualquer norma constitucional, sob pena de caracterizar vício de
finalidade. O objeto deve ser compatível com a finalidade a ser atingida.

As decisões devem ser eficientes para satisfazer a finalidade da lei que é
o interesse público. Não poucas vezes, atos administrativos são
arbitrários na verdade, o que demonstra certo desconhecimento no
assunto ou mesmo oportunismo.
11
Sylvie Crossman

Que sorte a nossa, poder alimentar-nos da experiência deste grande
resistente, que sobreviveu aos campos de concentração de Buchenwald e
de Dora, que participou da redação da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, foi embaixador da França e agraciado com a Legião de
Honra!

Para Stéphane Hessel, o “motivo básico da resistência foi a indignação”. É
verdade que, no mundo complexo de hoje, as razões para se indignar
podem parecer menos claras e nítidas do que nos tempos do nazismo.
12

“Procure-me encontrarão”: a distância crescente entre ricos e pobres, o
estado do planeta, o tratamento dispensado aos imigrantes ilegais e aos
ciganos, a corrida para ter cada vez mais, a competição, a ditadura dos
mercados
financeiros,
a
ameaça
às
conquistas
alcançadas
pela
resistência, de aposentadoria, de seguridade social... Para ser eficaz, é
preciso que essa luta aconteça como no passado, em rede, como ação
conjunta. Prova disto são as organizações, como Attac, Amnesty ou a
DIDH, dentre outras.

Por isso, podemos, sim, dar crédito a Stéphane Hessele acompanhá-lo
nessa caminhada, à qual ele conclama, de uma “insurreição pacífica”.
13
José Castello

Esperar - em vez de não “ex-asperar” - propõe o embaixador e escritor
alemão Stéphane Hessel em “Indignai-vos”, breve, mas arrebatador ensaio
a respeito do mundo contemporâneo. Esperar (em vez de exasperar-se)
não sentado, ou indiferente, mas agarrado à potência transformadora da
esperança. “Olhem à sua volta e vocês encontrarão os temas que
justificam a sua indignação”, Hessel sugere. A exasperação inclui a fúria e
a cólera; ela resulta, hoje em dia, no terrorismo. Já a indignação conduz à
luta persistente e ao trabalho; ela cimenta a esperança, lhe dá corpo.
14

Nascido em 1917, o diplomata e embaixador Stéphane Hessel, aos 96 anos,
conserva e cultiva o espírito rebelde de juventude. Continua a ser um homem que
aposta quase tudo na indignação, já que, segundo ele nos diz, “só a indignação
leva à esperança”. A edição francesa de “Indignai-vos” já vendeu mais de 1,5
milhão de exemplares. O livro está traduzido em quase uma dúzia de países. Suas
palavras se alastram – ecoam com força em nossos corações vazios.

Hessel, que foi um dos redatores da “Declaração Universal dos Direitos
Humanos”, de 1948, mantém-se, ainda hoje, absolutamente fiel aos
princípios do documento que ajudou a escrever. A indignação, ele diz, é
um sentimento universal. Sentimento sem um objeto fixo ou uma posição
política determinada. “O importante é que cada um tenha seu motivo de
indignação”, afirma. A proximidade inevitável da morte não o afasta do
culto à militância, que considera o teatro por excelência da indignação.
Rememora: “Quando alguma coisa nos indigna, como fiquei indignado
com o nazismo, nos transformamos em militantes; fortes e engajados,
nos unimos à corrente da história”.
15

O inimigo principal de Hessel, hoje, como desde sempre, tem um nome: a
indiferença – aquilo que o poeta brasileiro Vinícius de Moraes, em sua
célebre “Carta aos Mornos”, chamou de “mornidão”. Nos anos 1940, na
França, resistir à ocupação nazista era abandonar a indiferença para
engajar-se na busca de uma nova atitude de uma diferença. É verdade: o
mundo tinha um inimigo enorme e monstruoso e era menos difícil perder
o caminho. “Resistir, para nós, era não aceitar a ocupação alemã, não
aceitar a derrota. Era relativamente simples.” Durante os anos de chumbo
da ditadura militar, vivemos, no Brasil, uma experiência semelhante: o
inimigo, o totalitarismo, era visível, estava por todos os lados. Não havia
muito do que duvidar, era lutar ou não lutar.
16

Inimigos poderosos despertam, com mais clareza e emoção, aquilo que o
filósofo Jean-Paul Sartre chamou de “vontade de engajamento”. Quando
era apenas um jovem normalista, Hessel se deixou impregnar pelas
leituras de “A Náusea” e “O Muro”, que considera os dois livros mais
importantes do filósofo francês. “Sartre nos ensinou a dizer a nós
mesmos: vocês são responsáveis enquanto indivíduos.” A indignação, é
verdade, costuma estar atrelada a um atroz sentimento de solidão, já que
ela é, segundo Hessel, “a responsabilidade do indivíduo que não pode
confiar em um poder ou em um deus”.
17

Preferiu Hessel apegar-se, ainda assim, à ideia de “um deus indignado”,
um deus que se opõe ativamente à figura do anjo do mal. Ela se expressa
com vigor, segundo o filósofo Walter Benjamin – de quem Hessel foi um
grande amigo –, em uma tela magnífica como o “Angelus Novus”, de Paul
Klee. No quadro de Klee, um anjo abre os braços para conter o progresso
e a transformação – luta para bloquear a indignação e pregar a
indiferença. Benjamin via na tela “um anjo repelente”, uma imagem do
combate à “tempestade que chamamos de progresso”.

O filósofo Walter Benjamin, que cometeu suicídio em setembro de 1940,
afora sua obra monumental, teve menos forças que Hessel, um homem
que ainda hoje, 71 anos depois, continua na batalha. Benjamin, avalia
Hessel, matou-se para fugir da “progressão irresistível de catástrofe em
catástrofe”. Mas na luta contra a catástrofe, pensa ainda hoje, só a
indignação salva.
18

No mundo contemporâneo, turvo e complexo, os motivos para a
indignação parecem cada vez menos palpáveis. Senão invisíveis. Muitas
vezes, nós (por indiferença) os reduzimos a visões fantasmagóricas,
delírios de perseguição, paranoias. Escreve Hessel: “É verdade, os
motivos para se indignar atualmente podem parecer menos nítidos ou o
mundo pode parecer complexo demais. Quem comanda? Quem decide?
Nem sempre é fácil distinguir”. Em um mundo onde os inimigos se
mascaram, a indignação toma, muitas vezes, a aparência de uma loucura
juvenil. Um espernear sem motivo, um sentimento que nos transforma em
Quixotes a enfrentar moinhos de ventos.
19

Adverte Hessel, ao contrário: o inimigo pode estar invisível, dissolvido na
grande borra da realidade tecnológica - rede mundial de computadores,
redes de TV dedicadas à informação instantânea (nas quais o inimigo,
como um diabo traiçoeiro, a cada minuto muda de face), cotidiano, veloz e
sem pausas. “Não lidamos mais com uma pequena elite cujas ações
entendemos claramente.” Nem por isso, Hessel argumenta, os motivos
para a indignação desapareceram. O século XXI tem uma aparência
sombria e disforme, a globalização reduziu o planeta a uma sala, mas, diz
Hessel, em nosso mundo continuam a existir coisas insuportáveis. Alerta:
“Para vê-las, é preciso olhar bastante, procurar. Digo aos jovens:
procurem um pouco, vocês vão encontrar. A pior das atitudes é a
indiferença”.
20

Infelizmente, ele lamenta, muitos jovens, cada vez mais, preferem doparse, entregar-se ao tédio, não pensar. A vida individual, com suas
inevitáveis exigências lhes serve de bom argumento. Os jovens dizem:
“Não posso fazer nada, estou me virando”. Diante disso, em vez de
enfurecer-se, em vez de exasperar-se, Stéphane Hessel, firme em sua vida
de nonagenário, prefere esperar. Esperar não por indolência ou por
preguiça, mas para pensar, procurar e chegar a ver. Em uma palavra: para
indignar-se (Reportagem de José Castello, publicada pelo jornal Valor Econômico, em 10-08-2011).
21

Hoje em dia, ousam dizer-nos que o Estado não pode mais garantir o custo
dessas medidas cidadãs. Mas, como é possível que falte dinheiro para
manter e prolongar as conquistas quando a produção de riquezas
aumentou consideravelmente, desde a Libertação, período em que a
Europa estava arruinada? Só se for porque o poder do dinheiro, combatido
pela Resistência, nunca foi tão grande, insolente e egoísta para com seus
próprios servidores, até mesmo nas mais altas esferas do Estado. Os
bancos, doravante privatizados, mostram-se antes de tudo preocupados
com seus dividendos e com os altíssimos salários dos seus dirigentes,
não com o interesse geral. A distância entre os mais pobres e os mais
ricos nunca foi tão grande, a competição nunca foi tão incentivada.
22

A razão básica de ser da Resistência era a indignação. Nós, veteranos
dos movimentos de resistência e das forças combatentes da França Livre,
apelamos às jovens gerações para manter viva a indignação, transmitir
essa herança da Resistência e dos seus ideais. Estamos dizendo:
assegurem a continuidade, indignem-se! Os responsáveis políticos,
econômicos, intelectuais e a sociedade toda não devem se omitir nem se
deixar impressionar pela atual ditadura internacional dos mercados
financeiros, que ameaça a paz e a democracia.

Eu desejo a todos, a cada um de vocês, que tenham seu motivo de
indignação. Isto é precioso. Quando alguma coisa nos indigna, como fiquei
indignado com o nazismo, nos transformamos em militantes; fortes e
engajados, nos unimos à corrente da história, e a grande corrente da
história prossegue graças a cada um de nós. Essa corrente vai em direção
de mais justiça, de mais liberdade, mas não da liberdade descontrolada da
raposa no galinheiro. Esses direitos, cujo programa a Declaração Universal
redigiu em 1948, são universais. Se você encontrar alguém que não é
beneficiado por eles, compadeça-se, ajude-o a conquistá-los.
23

A literatura sobre o ativismo do juiz já se faz ampla, mas o seu estudo
ainda exige a fixação de noções propedêuticas no âmbito do Direito
Processual Civil como ciência.

Sendo o Direito Processual Civil conjunto de princípios jurídicos que
regulam o processo e disciplinam a atividade jurisdicional do Estado,
o ativismo é um desses princípios, a emplo de outros que informam e
inspiram esse ramo da ciência jurídica, muitos dos quais já legislados.

O comportamento tem que ver com a habitualidade de certa conduta,
cuja tendência pode ser, na esfera do direito, a jurisdicialidade de que
fala Thoshio Mukai.
24

O comportamento tem que ver com a habitualidade de certa conduta, cuja
tendência pode ser, na esfera do direito, a jurisdicialidade de que fala
Thoshio Mukai.

O ativismo, como conduta habitual, torna-se princípio e caminha para a
formação de material jurídico positivo.

A aplicação do direito é produção de direito como norma agendi.

O ativismo condiz, pois, com a contextualidade do Direito Processual
Civil, no pertinente à atividade jurídica e à ação judiciária: atuação de um
Poder (política); função do jus dicere (finalidade); processo e organização
(instrumentalidade). Dentro desse quadro, o estudioso pode aderir a um
novo princípio de legitimidade ou a uma nova ideia de direito, com o juiz
como figura principal, segundo a lição de A. Peyrefitte
Ladoga (Relatório, p. 405).
(Les chevaux Du lac
Também Antonio Escostegury Castro.
(A necessidade de
controle social sobre o Poder Judiciário, OAB, v. 20, n. 55, set./dez. 1991. Dissertando sobre a natureza
do ato de julgar, afirma que a “aplicação do direito também é produção de direito”, p. 159).
25

O ativismo do juiz atua sobre o comportamento deste no processo, em
busca de um direito judicial, menos submisso às leis ou à doutrina
estabelecida e às convenções conceituais. Não importa numa simples,
embora ágil, aplicação da norma e que a deixe inalterada. Nem é atitude
voluntariosa, mas tomada de consciência no presente e diretriz de
decisões futuras.

O ativismo não é, porém, um novo sistema fora da realidade do processo,
como pareceu a M. Cappelletti
(The law-making power of the judges and its limits. In: The
Judicial Process in comparative perspective, cit., p. 34 (Relatório, p. 488),
ao perguntar por que
os tribunais não poderiam atuar como legisladores na criação e adaptação
constante das suas próprias regras processuais técnicas, pois que com
elas lidam diuturnamente.
26

Faz-se distinção entre o juiz ativo e o juiz ativista, numa tentativa de
conceituação do ativismo atribuída a Roberto C. Berizonce:
“o juiz que pronuncia suas decisões e cumpre os seus deveres funcionais
com diligência e dentro dos prazos legais pode ser considerado ativo; será
ativista se, ademais disto, e a partir de uma visão progressista, evolutiva e
reformadora, souber interpretar a realidade de sua época e conferir às suas
decisões um sentido construtivo e modernizante, orientando-se para a
consagração dos valores essenciais em vigor”.
27

No Brasil, o ativismo do juiz tem sido estudado com a mesma seriedade
dispensada ao estudo do Direito Processual, ramo das leis mais recente à
vida e pelo qual se poderiam até classificar os povos. (PONTES DE MIRANDA,
Comentários ao CPC, cit., t. 1, Prólogo, p. XV).

O nosso Código de Processo Civil é repositório científico válido, com
institutos recebidos, é certo, mas já constituindo direito de um povo, por
mais integrado que esteja esse povo1 em certas áreas de cultura (PONTES DE
MIRANDA. Comentários ao CPC, cit., t. 1, p. L.). Veja-se, por exemplo, o art. 462 do CPC,
que dispõe sobre direito superveniente à propositura da ação.
1
Veja-se, por exemplo, o art. 462 do CPC, que dispõe sobre direito superveniente à propositura da
ação. Consta do Relatório do IX Congresso que nenhum Código foi tão longe quanto o brasileiro nessa
matéria (“il se peut ausst que depuis l’introduction de l’instance de nouveaux faits, que pourraient
influencer le jugement, surgissent. Quoique l’on admette une certame souplesse aucun Cude ne va
aussi loin que le Code brésilien qui en son artcle 462 déclaire que le juge peut même d’office Lenir
compte de ces nouvesux faite”). “As partes podem invocar fatos novos supervenientes ou descobertos
após a instauração da instância” (V. Fettweis, Manuêl de procédure civile, 2. ed., Liége, 1987, n. 73 e 74,
p. 90-91). A concordância das partes é exigida no direito dinamarquês (Smith, p. 13 – Relatório, p. 431).
28

Consta do Relatório do IX Congresso que nenhum Código foi tão longe
quanto o brasileiro nessa matéria (“il se peut ausst que depuis
l’introduction de l’instance de nouveaux faits, que pourraient influencer le
jugement, surgissent. Quoique l’on admette une certame souplesse aucun
Cude ne va aussi loin que le Code brésilien qui en son artcle 462 déclaire
que le juge peut même d’office Lenir compte de ces nouvesux faite”). “As
partes podem invocar fatos novos supervenientes ou descobertos após a
instauração da instância”
(V. FETTWEIS, Manuêl de procédure civile, 2. ed., Liége, 1987, n. 73 e
74, p. 90-91). A concordância das partes é exigida no direito dinamarquês (Smith, p. 13 – Relatório, p. 431).

A infraestrutura judiciária é, porém, arcaica, porque ainda apegada ao
formalismo de Hans Kelsen e de Wilhelm Sauer (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao CPC, cit., t. 1, p. XLVII),
que não prima pelo sentido e escopo do Direito
Processual independente daquilo que as partes têm em vista, acima do
intuito de pacificação e pela realização do direito como finalidade
principal.
29

Somos vítimas da concepção de uma justiça até agora de mãos cruzadas,
concebida sob a inspiração de Hellwig
(LEITE, Evandro Gueiros. A Emenda n. 2/85
(RISTF) e a boa razão, Revista dos Advogados de São Paulo, 26:31 e s.),
embora com razoáveis
perspectivas, no entender de Galeno Lacerda2.
1
O Juiz e a justiça no Brasil, p. 69-70. O autor ressalta dispositivos do nosso CPC que constituem
normas de sobredireito processual. São preceitos revolucionários a ponto de arredarem dogmas
conservadores consagrados e imutáveis, rasgando horizontes “tão vastos e surpreendentes, que a
doutrina, temerosa de aventurar-se em mundo novo e desconhecido, se encolhe acanhada e
vacilante”.Sobre a nossa infra-estrutura judiciária, o autor condiciona-a a insuficiência do número de
Juízes, grande volume de feitos e escassez de recursos (p. 71). São deficiências materiais que já
contrastam com as inovações da Constituição de l988, que libertam a Justiça do individualismo
jurídico arcaico, através de sentenças normativas. O autor parece satisfeito com o critério de
recrutamento dos nossos juízes pelo concurso de títulos e de provas, por ser severo e a seleção
rigorosa (p. 53, item 3), o que certamente não satisfaz em matéria de ativismo, no pertinente à
preparação e à formação dos candidatos, que se farão através de Escolas e Cursos . Embora o
concurso permaneça, deverá prescindir da simples memorização dos temas, substituindo-a em sua
grande parte pelo conhecimento e capacidade de análise.
30

Atualmente, fica cada vez mais evidente que o pensamento processual
moderno se acha bifurcado entre duas correntes de significados vários, e
às vezes, bem antagônicos, ou seja, a do ativismo judicial e a da
segurança processual (chamada por alguns processualistas estrangeiros
de “garantismo”), como iremos apontar em breves linhas.

A locução “ativismo judicial” foi possivelmente usada pela primeira vez,
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, quando se autoproclamou
“ativista”, isto quase um século atrás. Para o exministro do STJ Evandro
Gueiros Leite: “O ativismo condiz, pois, com a contextualidade do Direito
Processual Civil, no pertinente à atividade jurídica e à ação judiciária:
atuação de um Poder (política); função do jus dicere (finalidade); processo
e organização (istrumentalidade). Dentro desse quadro, o estudioso pode
aderir a um novo princípio de legitimidade ou a uma nova idéia de direito,
com o juiz como figura principal”.
31

Com dito, o ativismo judicial enaltece a figura do juiz. Os defensores
deste instituto se preocupam com a justa solução do caso concreto,
lutando para que os magistrados atuem efetivamente e energicamente
neste ideário. Destarte, a busca efetiva de participação do juiz dentro do
processo para que possam fazer justiça, tão defendida pelos ativistas,
forçou a discussão sobre o tema, e bem assim a criação de novos
institutos processuais, muitos já respaldados pelo Legislativo.

No ativismo judicial, a busca pela justa solução ao caso concreto é
objetivo final, mesmo que isto demande desconsiderar evidentes erros
contidos numa petição inicial, ou mesmo que o juiz atue de ofício na
produção de provas, principalmente quando é de difícil produção para
uma das partes. Aqui, os críticos deste pensamento lembram que o
princípio dispositivo deve ser regra, nunca exceção, e que não podemos
defender um Processo Civil com possibilidades ilimitadas.
32

Sem embargo, o ativismo judicial prega ainda que haja permanente
inovação nos julgados proferidos pelos Tribunais, mesmo que a
legislação seja omissa, ou quando exista descaso pelo Poder Público
sobre o tema.

Pretensões defeituosas, porém parcialmente possíveis de serem
atendidas, devem ser analisadas segundo os ativistas, defendendo
também que o juiz rejeite liminarmente pretensões principais ou
incidentais ou adotem outras medidas, caso visualizem desde já abuso ou
excesso. Sem embargo, o ativismo judicial defende ainda o impulso
processual oficioso, a interpretação extensiva do princípio de aquisição
processual, a ponderação oficiosa de indícios, e talvez o maior impacto
ou exteriorização deste pensamento, a “flexibilização” da congruência em
matéria decisória.

Também para o ativismo judicial, a leitura da Constituição não constitui
um obstáculo, senão que um estímulo para que se encontre o melhor
caminho para a justiça, pois que pregam uma leitura diferenciada da lei
maior.
33

O grande publicista argentino Bidart Campos defende que o juiz é o
administrador da justiça, com lei, sem lei e contra a lei. Para Bidart
Campos, o valor justiça prevale sobre a lei, pois que o preâmbulo da
Constituição Argentina assim deixa entrever. Para alguns poucos, a
Constituição Brasileira permite o mesmo pensamento em seu
preâmbulo. Logo, o ativismo judicial enaltece a criatividade dos
juízes, para que encontrem e apliquem a justiça no caso concreto,
sem se preocuparem com alguns limites existentes.

Sem dúvida, o ideário ativista se encontra muito longe de se curvar ao
dogma de Montesquieu para quem os juízes são a boca inanimada da
lei, preferindo tomar por próprias as palavras de Couture, que dizia:
“[...] o juiz não pode ser a boca que pronuncia as palavras da lei, porque a
lei não tem a possibilidade material de pronunciar todas as palavras de
direito; a lei procede sobre a base de certas simplificações esquemáticas
e a vida apresenta diariamente problemas que não são contemplados na
imaginação de legislador”.
34

O Código de Processo Civil Brasileiro já incorporou efetivamente alguns
dogmas do ativismo judicial, principalmente após as mais recentes
reformas Miscelânicas. Em veras, apesar de nossa cultura jurídica ser de
extrema prudência e de aversão a fazer uso de procedimentos
processuais
mais
ou
menos
enérgicos,
isto
está
mudando
consideravelmente, basta ver as regras das penalidades processuais com
relação aos recursos protelatórios e atitudes contrárias à justiça, bem
assim, a utilização cada vez maior da chamada carga probatória dinâmica,
tese simpática a vários processualistas, dentre os quais Roberto
Bedaque, Dall’Agnol Júnior e Guilherme Marinoni. Outrossim, desfilam
ainda como exemplos deste dogma, as medidas autossatisfativas, as
medidas cominatórias e antecipatórias, bem assim as matérias recursais.
35

No âmbito das instâncias Superiores, o ativismo judicial virou regra,
basta ler o discurso de posse do ministro Gilmar Mendes, onde este e o
ministro Celso de Mello defendem a sua adoção permanente. Se isto não
bastasse, temos hoje as súmulas vinculativas ou vinculantes, a
repercussão geral dos recursos, e os recursos tidos como repetitivos,
onde os limites dos ministros da Superior Instância se acham
infinitamente muito além dos limites das partes em argumentação.

Lembremos o eterno magistrado e advogado Evandro Lins e Silva, com
lições em Sentis Melendo : “a patologia não deve servir nunca de pauta
para apreciarmos a bondade ou. o defeito de uma instituição”. Que
possamos refletir melhor sobre as vantagens e desvantagens deste
instituto, para que possamos extrair do mesmo a segurança para uma
justiça mais presente, mais rápida e mais efetiva, mas que preserve sob
todos os aspectos as garantias e direitos dos jurisdicionados.
(André Luiz
Maluf de Araújo, advogado e professor)
36

O ativismo judicial tem sido bem aceito pela sociedade, principalmente
nos casos de omissão legislativa.

Os que se receiam o juiz ativista e o seu papel na sociedade
contemporânea(“tous ceux qui sont hantés par le spectre du juge activiste”),
que seria o juiz-ditador ou o juiz-legislador, preferem vê-lo apenas do tipo
anjo-da-guarda, agente da paz ou guardião da lei e da ordem.

É válido modificar certos organismos ou institutos, se há decadência ou
involução que correspondam ao diminuir do valor real das razões que lhe
deram vida, embora seja prudente precaverem-se os juízos precipitados
sobre o mérito dessas modificações
(DEL VECCHIO. Direito, Estado e Filosofia, 1952, p.
337).
37

O Judiciário que supre lacunas, freia a inovação inoportuna do legislador
afoito, pisa o acelerador do Congresso omisso, lerdo ou tímido. Enfim,
completa a Constituição, que é a sua competência mais nobre.

Não é aconselhável que a prudência se confunda com a tolerância e torne
ineptos os seus frutos.
38

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle
jurisdicional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BOBBIO,
Norberto;
MATTEUCCI,
Nicola;
PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de Política. Trad. Carmen C, Varriale et al., coord.
trad. João Ferreira, rev. geral João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cacais.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998. p. 954.

BOBBIO, Norberto. Política. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola;
PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionário de política. 2. ed. Brasília: Ed.
UnB, 1986. p. 954-962.
39

CAPPELLETTI, M. The law-making power of the judges and its limits. In:
The Judicial Process in comparative perspective, cit., p. 34. Relatório, p.
488.

CASTRO, Antonio Escostegury. (A necessidade de controle social sobre o
Poder Judiciário, OAB, v. 20, n. 55, set./dez. 1991. Dissertando sobre a
natureza do ato de julgar, afirma que a “aplicação do direito também é
produção de direito”)

DEL VECCHIO, Giorgio. Direito, Estado e Filosofia.
Politécnica, 1952, p. 337.

FETTWEIS, V. Manuêl de procédure civile, 2. ed. Liége, 1987, n. 73 e 74, p.
90-91). A concordância das partes é exigida no direito dinamarquês
(Smith, p. 13 – Relatório, p. 431.

LEITE, Evandro Gueiros. A Emenda n. 2/85 (RISTF) e a boa razão, Revista
dos Advogados de São Paulo, v. 26, p. 31 e s.

PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense,
1997, t. 1, Prólogo, p. XV.
São Paulo:
40