V Seminário do Conselho de Contribuintes do Estado de
MG
Responsabilidade Tributária: A
natureza jurídica do “interesse comum”, sua
abrangência e a
responsabilidade dos sócios e
administradores
Maria Rita Ferragut
Livre-docente em Direito Tributário pela USP
Mestre e Doutora pela PUC/SP
Advogada
Responsabilidade pessoal do
administrador
Atos ilícitos (ilícito não-tributário) = sim
Atos lícitos (atos regulares de gestão) = não
Solidariedade e interesse comum
• Pluralidade subjetiva e unidade objetiva
• Não comporta benefício de ordem
• Art. 124, I, do CTN - critérios para
estabelecer vínculo de solidariedade: (i)
interesse comum na situação que constitua
o FJT e (ii) designação expressa em lei
• Interesse comum: ausência de interesses
jurídicos opostos na situação que constitua
o FJT + proveito conjunto dessa situação
Interesse econômico X interesse jurídico
Interesse
econômico
nas
consequências advindas da realização do
fato gerador
Interesse jurídico - quando as pessoas
realizam conjuntamente o fato gerador
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ISS.
EXECUÇÃO
FISCAL.
LEGITIMIDADE
PASSIVA.
EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO
FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO
DO
ART.
124,
I,
DO
CTN.
NÃO-OCORRÊNCIA.
DESPROVIMENTO.
(....)
2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em
matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao
mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que
ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do
fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado
dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou
do mesmo grupo econômico.
3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, Rel. Min.
Denise Arruda, Primeira Turma, 11/11/2008, DJe 15/12/2008)
Art. 135 do CTN
“São pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes
a
obrigações
tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos:
I.
as pessoas referidas no artigo anterior;
II.
os mandatários, prepostos e empregados;
III. os diretores, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado.”
Como provar a intenção do agente?
Prova da intenção é impossível. Soluções
propostas:
1. Opção do administrador entre praticar ou
não a infração
2. Prova deverá recair sobre sucessão de atos
que resultaram na fraude, e não nela em si
Exemplos:
•
Reiteração de conduta
•
Gravidade do ato
•
Interposta pessoa
•
Simulação
•
Informações divergentes Fiscos
•
Estabelecimento fictício
Exemplos de provas de estabelecimento fictício:
•
NF relativas à veiculação de anúncios emitidas em
face do estabelecimento que não que ofereceu as
receitas à tributação
•
Cartões de visita dos funcionários indicando
endereço diverso do informado pela empresa
como estabelecimento prestador;
•
Filial do Município “A” possui pequena estrutura,
ao passo que do Município “B” a estrutura é
grande
•
Endereço do suposto estabelecimento sedia
inúmeras empresas, sem que haja estrutura física
para tanto
•
Diligências in loco
A importância das provas
Se a prática de pelo menos uma das condutas
típicas é pressuposto para a responsabilidade, a
prova do fato ilícito é fundamental para legitimar a
cobrança em face da pessoa física.
Linguagem deve ser clara e objetiva, a fim de
permitir que (i) o julgador conheça os
pressupostos
fáticos
identificados
durante
fiscalização e (ii) o contribuinte não alegue
cerceamento de defesa.
Fisco tem que provar direta ou
indiretamente
Infração
Condutas reveladoras de excesso de poderes, infração
de lei, do contrato social ou estatuto, tais como:
NF subfaturada
Ocultação ou alienação de bens e direitos da PJ, com
propósito de obstar ou dificultar a cobrança do crédito
tributário
Aproveitamento de crédito fiscal indevido
Contabilização irregular de bens, direitos ou valores
ou
transferência desses para empregas coligadas,
controladas, sócios ou interpostas pessoas
Autoria
Infrator
não
é
apenas
quem
pratica
materialmente o fato, mas quem com ele
colabora
(partícipe)
ou
quem
determina
execução (mandante)
Individualização do autor do ato infracional =
não basta indicar nomes constantes do contrato
social
Se autoria for desconhecida, apesar da tentativa
de identificação, demonstrar:
A. Qual sócio geria a sociedade, e decidia
pela prática dos negócios empresariais e
B. Que nenhuma outra pessoa possuía os
mesmos poderes
Interposta pessoa: atenção na construção das
provas?
-
Aspecto formal dos negócios/retirada do
contrato social
-
Simulação
-
Capacidade econômica no tempo
-
Representação perante instituições
financeiras
-
Abuso na tipificação
As provas e a jurisprudência do STJ
STJ = Administração não precisa provar que o
agente cometeu algum ilícito previsto nos arts.
135 e 137 do CTN, caso seu nome conste da
CDA (AgRg no REsp 1010661/RS; EREsp
702.2232/RS; AgRg no REsp 720.043/RS)
CDA= por deter presunção de validade,
dispensa a produção de provas por parte do
credor, invertendo ônus da prova
Críticas à jurisprudência do STJ
Compete a quem alega provar
Atos de má-gestão podem ser provados no
curso de uma fiscalização (da mesma forma
que contribuinte deve esclarecer lançamentos
contábeis, tempo e forma de integralização de
capital, localização de bens do ativo, depósito
bancários não-contabilizados etc.)
Críticas à jurisprudência do STJ
Prática de ilícito é condição de validade da
responsabilidade pessoal
Dispensar a prova é o mesmo que afirmar
que ilícito não precisa ter ocorrido, que mera
alegação basta!
Decadência
Crédito tributário é conceito relacional =
constituir o crédito não significa apenas apurar
o quantum devido, mas indicar o devedor
Decadência impede que novos sujeitos sejam
incluídos na relação jurídica
Consequências decadência = administrador
não poderá ser mais considerado responsável
e débito não pode ser exigido da PJ (resp
pessoal exclusiva)
Possibilidade de substituição da CDA até
decisão judicial de 1a. Instância = não
configura novo prazo decadencial para
inclusão de terceiros.
Entender de forma diversa é aceitar que prazo
de constituição do crédito é indefinido (p/
essas situações)
Substituição CDA = permite apenas inclusão
de dados não decaídos
Inclusão do administrador no
processo administrativo
Se ficar demonstrada a responsabilidade
do administrador, o AIIM deve ser lavrado:
a) diretamente em face da pessoa física
(resp. exclusiva); ou
b) em face da PJ e administrador (resp. nãoexclusiva)
Caso durante o procedimento investigatório o
Fisco obtiver provas não contundentes, de que
houve
responsabilidade
pessoal
do
administrador,
poderá
incluí-lo
para
apresentação de defesa e provas
Todavia, se o AIIM for lavrado apenas em face
da sociedade, e ficar demonstrada a
responsabilidade pessoal, haverá nulidade (erro
na identificação do SP)
Se o auto de infração for lavrado em face de
mais de uma pessoa, todos os envolvidos
(contribuintes/responsáveis) têm direito de
defesa (impugnação e recursos)
A defesa de uma pessoa, física ou jurídica, só
aproveita a outra no que diz respeito ao fato
gerador/base de cálculo e demais aspectos
inerentes à obrigação, que não a sujeição
passiva
Dissolução irregular da sociedade
Súmula 435 do STJ – Presume-me
dissolvida irregularmente a empresa que
deixar de funcionar no seu domicílio fiscal,
sem comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente.
-Presunção relativa
-Art. 137 CTN – autoriza responsabilização da
pessoa física
-Prova da dissolução para STJ: certidão do
Oficial de Justiça
FIM
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