Palestra sobre
Contencioso
Administrativo-Fiscal
&
Recuperação de tributos
pagos indevidamente
Sergio Luiz M. Dourado
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• A fiscalização tem se apresentado mais eficaz em
razão do melhor aparelhamento da máquina fiscal,
informatização e sofisticação dos sistemas de
controle e de obtenção de informações.
• Conseqüências:
• Necessidade de aprimorar os procedimentos internos
de revisão fiscal preventiva.
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• Diminuir a informalidade nos pagamentos;
• Reduzir operações entre sócios e a pessoa jurídica;
• Manter documentos ou contratos para embasar as
contratações ou pagamentos efetuados;
• Identificar corretamente os pagamentos e reduzir as
operações de caixa não oficial;
• Movimento bancário e CPMF.
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• A fiscalização e suas implicações
• Impedimento à celebração de determinados convênios por
falta de comprovação da regularidade fiscal, à obtenção de
financiamentos, à realização de fusões, incorporações e
cisões. Penhora de bens.
• Imposição de penalidades elevadas (75% em diante e juros
SELIC e indisponibilidade/arrolamento de bens para garantia
da dívida fiscal, se superior a 30% do patrimônio conhecido;
• Quebra do sigilo bancário e fiscal;
• Tipificação de crime envolvendo os diretores ou sócios;
• Responsabilização cível dos administradores ou sócios com
a empresa, caracterizada violação à lei.
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• Procedimento administrativo.
• Início da ação fiscal.
• O contribuinte pode, em 20 dias da data do recebimento do
termo de início de fiscalização, efetuar o recolhimento do
tributo, acrescido da multa de 20% (pagamento espontâneo,
art. 47 da lei 9430/96).
• Autuação
• Lavrado o Auto de Infração.
• O contribuinte poderá impugnar em 30 dias, juntando a
prova documental, e requerendo as diligências ou perícias
necessárias, justificadamente, formulando quesitos e
indicando o seu perito, sob pena de invalidade do pedido.
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• Quanto à prova documental:
• deverá ser apresentada quando da impugnação sob pena de
preclusão, a menos que não tenha sido apresentada:
• por motivo de forca maior; se refira a fato superveniente ou
• se destine a contrapor fatos posteriormente trazidos aos
autos.
• Quanto à prova pericial a autoridade administrativa
poderá requerer diligências ou perícias de ofício.
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• Julgamento em primeira instância
• Recurso Voluntário
• Julgamento em
Contribuintes)
segunda
instância
(Conselho
de
• Recurso do contribuinte à Câmara Superior de Recursos
Fiscais contra decisões do Conselho de Contribuintes
em recurso de ofício
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• Aspectos a serem considerados:
• Correta e pontual apresentação das declarações ao Fisco
(DIPJ, DCTF e DIRF), para evitar a imposição de pesadas
penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias.
• O ônus da prova é do contribuinte, cabendo-lhe comprovar o
alegado, por documentação hábil e idônea, inclusive por
contratos,
revestidos
das
formalidades
legais
(reconhecimento de firma e registro em Títulos e
Documentos).
Contencioso
Administrativo e Fiscal
• Aspectos a serem considerados:
• Faculdade de a autoridade administrativa desconsiderar atos
ou negócios jurídicos praticados com finalidade de dissimular
a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária;
• Quebra do sigilo bancário e fiscal.
• Revogado depósito recursal de 30% da dívida para recurso
ao Conselho de Contribuintes, substituído pelo arrolamento
de bens no valor de 30% ou mesmo a dispensa do
arrolamento se provada a inexistência de bens.
Recuperação de tributos
pagos indevidamente
Inexigibilidade do
ICMS na importação
• Tese da Fazenda Estadual - o ICMS é devido na
importação do bem, sendo irrelevantes quem ou o
que se importa.
• STF – O ICMS somente incide se houver uma
“operação de circulação de mercadoria” (fato gerador
do imposto).
• Art. 155, §2º, IX, “a” da CF/88.
• Princípio da não-cumulatividade.
Rext. 203.075-9/DF/98 e Rext. 185.789-SP/00
Inexigibilidade do
ICMS na importação
Comparando os Textos Constitucionais
• Antes da Emenda n.º 33 de 2001:
• Art. 155:§ 2º, IX :
• a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior,
ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo
fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado
no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver
situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do
serviço;
Inexigibilidade do
ICMS na importação
Comparando os Textos Constitucionais
• A partir da Emenda 33/2001:
• Art. 155:§ 2º, IX :
• a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a
sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no
exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o
domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria,
bem ou serviço;
Inexigibilidade do
ICMS na importação
• Emenda 33/2001 – alteração da alínea “a” do inciso IX, do
art. 155 da CF/88.
• ICMS passa a incidir sobre mercadorias e bens
importados, independentemente da finalidade ou da
qualidade do importador – se comerciante, sociedade
comercial, civil ou cooperativa.
• Ampliação do fato gerador do imposto, para tributar
qualquer operação e não uma operação de circulação
de mercadoria.
Inexigibilidade do
ICMS na importação
• Ilegalidade - Necessidade de Lei Complementar para a
nova cobrança.
• Lei complementar - aprovada por maioria absoluta do
Congresso
Nacional.
Hierarquia
superior
à
Lei Ordinária, aprovada por maioria simples.
• Decisões já proferidas pela Justiça Federal do Rio de
Janeiro para afastar a cobrança do ICMS após a Emenda
33/2001.
Inexigibilidade do
IPI na importação
• Prestadores de serviços médicos não realizam
industrialização nem lançam bens no mercado para
consumo.
• Princípio da não-cumulatividade - prestador de
serviço não é contribuinte, pois não possui
estabelecimento industrial ou importador que dará saída
ao produto. Não pode usar o que pagou como crédito em
operações futuras.
• Decisões da Justiça Federal e do TRF/RJ.
ECONOMIA FISCAL
• ICMS - 18% do valor da importação.
• IPI - entre 3% a 8% do valor da importação, a
depender do equipamento.
• Não pagar - mandado de segurança para liberar o
equipamento sem a cobrança.
• Recuperar o que foi pago nas importações dos
últimos 5 anos em dinheiro ou a compensar.
Não incidência do ICMS em
importação por “leasing”
• Tese dos contribuintes
• Não incidência por não haver “operação de
circulação
de
mercadoria”,
não
havendo
transferência da propriedade do bem quando da
importação, mas mera circulação física.
• Não incidência prevista na lei complementar 87/96
(art. 3º, inciso VIII).
• Decisões judiciais – Tribunais e STJ.
• Tese da Fazenda Estadual
• Incidência na entrada do bem no País.
Não incidência do ICMS em
importação por “leasing”
CUIDADO!
• No “leasing” financeiro, onde o valor residual é insignificante
ou muito baixo, pode restar descaracterizado o “leasing” e
definida compra e venda, resultando na incidência do
tributo.
• Este entendimento foi adotado em decisões isoladas do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Por esta razão
recomenda-se não atribuir valor residual muito baixo
nos contratos de “leasing”.
• Economia Fiscal da ordem de 18% do valor da
importação.
Isenção de PIS e COFINS sobre
venda de medicamentos
• Lei nº 10.147/00 reduziu a zero, a partir de
01.04.01, alíquotas do PIS e da COFINS sobre
receita bruta decorrente da venda de 2.000
medicamentos pelas pessoas jurídicas não
industriais e importadoras.
• ECONOMIA FISCAL - Valores pagos poderão ser
objeto de pedido de compensação com o próprio PIS
ou COFINS. Reduzir a receita como base de cálculo
dos tributos.
• SUGESTÃO:
Consulta à S.R.F.
Isenção da COFINS sociedade
uniprofissional
• As sociedades civis uniprofissionais definidas no
Decreto-Lei n.º 2.397, de 21.12.1987, são isentas
do pagamento do tributo, segundo estabelece o
artigo 6º, inciso II da Lei Complementar nº 70/91, que
institui a cobrança da COFINS.
• Conceito:
• São aquelas regularmente constituídas, que prestam
serviços na área médica e cujos sócios são
pessoas físicas domiciliadas no Brasil, habilitados ao
exercício da profissão, devidamente registrados no
órgão fiscalizador próprio.
Isenção da COFINS sociedade
uniprofissional
O entendimento da Receita Federal
• Se escolhessem o sistema de tributação pelo lucro
real ou presumido para fins de recolhimento do
Imposto de Renda, estariam sujeitas ao pagamento
da COFINS, independentemente da isenção
concedida pela Lei Complementar nº 70/91, já que
tal opção excluiria a aplicação do regime de
tributação próprio das referidas sociedades, instituído
pelo Decreto-Lei nº 2.397, de 21.12.1987.
Isenção da COFINS sociedade
uniprofissional
O entendimento da Receita Federal
• As sociedades civis de profissão regulamentada não
seriam tributadas como pessoas jurídicas, sendo,
assim, o lucro apurado integralmente submetido à
tributação nas pessoas físicas dos
sócios,
consoante a participação societária de cada um,
independentemente de ocorrer ou não a distribuição
efetiva.
Isenção da COFINS sociedade
uniprofissional
• Crítica
• Tal interpretação, todavia, não tem respaldo legal,
pois a COFINS é a contribuição sobre o
faturamento e não sobre o lucro e o artigo 6º inciso
II da Lei Complementar nº 70/91, que concedeu a
isenção, não condicionou o benefício ao tipo de
regime tributário adotado para fins de incidência
ou não de imposto de renda.
Isenção da COFINS sociedade
uniprofissional
• O entendimento dos Tribunais
• Temos conhecimento de diversas decisões, tanto de
primeira instância como dos Tribunais Superiores,
favoráveis à tese da inexigibilidade da COFINS
devida pelas sociedades uniprofissionais no período
de março de 1991 a março de 1996, quando nova
legislação determinou a incidência.
• É possível, porém, até mesmo discutir a legalidade
da cobrança após abril de 1996, vez que a isenção
foi
concedida
por
Lei
Complementar,
hierarquicamente superior à lei ordinária que
reestabeleceu a incidência.
COFINS - Aumento da base de
cálculo e alíquota 2% para 3%
• O art. 3º da Lei nº 9.718, de 17 de novembro de 1998
ampliou a base de cálculo da COFINS, considerando
como faturamento “a totalidade das receitas auferidas
pela pessoa jurídica.”
• Os contribuintes defendem a tese de que por
faturamento deve-se entender a receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e
de serviços de qualquer natureza, usualmente adotado.
COFINS - Aumento da base de
cálculo e alíquota 2% para 3%
• Argumenta-se que posteriormente à Lei nº 9.718/98 a
Emenda Constitucional nº 20 veio dar nova redação para o
artigo 195, I, da Constituição Federal, de modo a permitir a
instituição da COFINS com base também na “receita” da
pessoa jurídica e que o surgimento posterior da Emenda
não tornou a Lei nº 9.718/98 constitucional.
• Contesta-se também o aumento da majoração da alíquota
da COFINS de 2% para 3% (artigo 8º da Lei nº 9718/98),
por violar o princípio da isonomia tributária, já que não leva
em consideração o princípio da capacidade contributiva, ao
determinar que o diferencial de 1% da alíquota poderá ser
compensado com a Contribuição Social sobre o Lucro
devida.
COFINS - Aumento da base de
cálculo e alíquota 2% para 3%
• Teria sido desrespeitado o aspecto formal, qual seja, o de
que a COFINS foi instituída por Lei Complementar. Assim,
jamais lei ordinária poderia alterar o conceito de
faturamento para incluir nele outras realidades.
• Temos notícias de liminares concedidas, em primeira
instância, para os dois fundamentos ou apenas para
considerar a base de cálculo da COFINS o conceito de
faturamento previsto na Lei Complementar nº 70/91.
• Contudo, o Plenário do Tribunal Regional Federal da
2ª Região (RJ/ES) já se manifestou no sentido de que o
aumento da base de cálculo seria constitucional.
• Aguarda-se decisão do STF sobre o assunto.
PIS – prestadores de serviço
• Tese debatida:
• assegurar o direito de pagar o PIS no percentual de 5% do IR
devido, na forma da Lei Complementar nº 7/70.
• Fundamento:
• os Decretos-Lei nº s 2445 e 2449, ambos de 1988, que
alteraram a Lei Complementar nº 7/70, estabeleceram a
cobrança de 0,65% da receita operacional bruta para as
prestadoras de serviço, foram declarados inconstitucionais,
restabelecendo-se a cobrança com base na Lei Complementar
7/70.
PIS – prestadores de serviço
Tese debatida:
• A MP 1.212/95, vigente a partir de abril de 1996,
sucessivamente reeditada, e depois convertida na Lei
nº 9.718/98, por sua vez, passou a definir a alíquota de 0,65%
sobre o faturamento para cobrança do PIS.
• Tal alteração não poderia fazer-se por MP ou mesmo por lei
ordinária, hierarquicamente inferior à lei complementar.
• O Plenário do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES)
já se manifestou no sentido da constitucionalidade da Lei
9.718/98 em relação ao PIS. Aguarda-se decisão do STF.
INSS – Retenção de 11%
prestadores de serviço
• Art. 31 da Lei n.º 8.212/91 (redação dada pela Lei
nº 9.711/98) – a empresa contratante de serviços
prestados mediante cessão de mão de obra deverá reter
11% do valor bruto da nota-fiscal, fatura ou recibo e
recolher ao INSS, em nome da empresa contratada.
• Cobrança ilegal - contestação judicial, por ser empréstimo
compulsório disfarçado, ausência de lei complementar na
instituição e criação de responsável em violação ao CTN.
• Art. 103, XXI da IN nº 71/2002 - estão sujeitos à retenção
os serviços de saúde, contratados mediante cessão de
mão de obra, com empresas da área de saúde.
INSS – Retenção de 11%
prestadores de serviço
• Art. 119, VI da IN 71/2002 - não está sujeita à retenção a
contratação de serviços profissionais, desde que
prestados pessoalmente pelos sócios de sociedade
civil, sem o concurso de empregados ou auxiliares,
devendo este fato constar da nota fiscal, fatura, recibo ou
documento apartado.
• RISCOS
SE
NÃO
HOUVER
A
RETENÇÃO
• Responsabilidade da empresa contratante do serviço pelo
pagamento e crime contra a Previdência Social.
INSS – Retenção de 11%
prestadores de serviço
• SUGESTÃO
• Na contratação de prestadores de serviço médico, os
serviços deverão ser prestados exclusiva e pessoalmente
pelos sócios, sem subcontratados ou empregados,
constando da nota fiscal esta condição, que dispensa a
retenção.
• Celebrar contratos de prestação de serviços.
• Necessidade de relatórios com os serviços prestados por
cada médico sócio da pessoa jurídica acompanhando a
nota fiscal.
INSS – 15% sobre pagamento a
cooperativa de trabalho
• Lei nº 9.876/99 - nova redação ao art. 22, inciso IV da Lei
nº 8.212/91.
• O tomador do serviço deverá pagar a contribuição de
15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviço, relativamente a serviços prestados
por cooperados por intermédio de cooperativa de
trabalho.
• Ilegalidade: não previsão no art. 195, I “a” da CF/88 e
falta de lei complementar.
Recentes modificações na
legislação
• IN71/02 INSS - empresas de saúde
• MP 66 – Minireforma tributária
INSS – regulamentação para
empresas de saúde
• Art. 179 a 183 da IN 71/02 – São empregados:
• i) Plantonista médico ou profissional de saúde não
contratado como pessoa jurídica;
• ii) Integrante do corpo clínico que preste serviço em
caráter não eventual, mediante remuneração e
subordinação à empresa;
• iii) Médico residente que preste serviço em instituição não
credenciada;
• iv) Estagiário contratado em desacordo com a legislação
aplicável.
INSS – regulamentação para
empresas de saúde
São contribuintes individuais (não empregados):
• i)médico ou integrantes do corpo clínico que prestem
serviços em caráter eventual e sem subordinação;
• ii)médico residente que preste serviço em instituição
credenciada.
INSS – regulamentação para
empresas de saúde
Outras disposições
• i) médico que atende seus clientes nas dependências do
hospital mas recebe honorários diretamente dos clientes ou da
empresa seguradora de saúde não gera encargo previdenciário
ao hospital;
• i) hospital que intermediar a prestação de serviços paga
contribuição de 20% dos honorários pagos aos prestadores de
serviço autônomos, quando os honorários constarem da conta
de receita e despesa da escrituração contábil do hospital;
• iii) se o hospital for mero repassador do pagamento desses
honorários, sem apropriação dos valores em sua escrituração
contábil, o responsável pelo pagamento da contribuição de 20%
será o ente público do SUS ou a empresa que atua mediante
plano ou seguro de saúde.
ISS sociedade uniprofissional
• A legislação em vigor define a base de cálculo do ISS
aplicável às sociedades uniprofissionais, sem nela
compreender importâncias pagas a título de remuneração
do próprio trabalho, levando em conta, assim, o número de
profissionais habilitados, empregados ou não, que prestem
serviços em nome da sociedade.
• Os Tribunais vêm entendendo que as sociedades
uniprofissionais somente perdem o benefício do
recolhimento do ISS se a prestação de serviços
assume caráter empresarial, sem o atendimento
pessoal pelos sócios.
ISS – não incidência sobre glosas
• A base de cálculo do ISS é o •
preço do serviço, isto é, o
valor efetivamente recebido.
• Art. 26 do Código Tributário
Municipal:
“Art. 26 - Nos serviços de planos de
saúde de que trata o inciso VI do art.
8º, a base de cálculo será a
diferença
entre
os
valores
cobrados dos usuários e os
valores pagos, em decorrência
desses planos a hospitais, clínicas,
sanatórios, laboratórios de análises,
de patologia, de eletricidade médica e
assemelhados, ambulatórios, prontosocorros manicômios, casas de
saúde, de repouso e de recuperação,
bancos de sangue, de pele, de olhos,
de sêmen e congêneres, desde que
tais pagamentos sejam efetuados a
fornecedores sujeitos à tributação do
ISS com base em seu movimento
econômico configurando-se hipótese
prevista no inciso XIII do art. 14 desta
ISS – não incidência sobre glosas
• Assim, a lei pretende não tributar 2 (duas) vezes o mesmo
valor, o que significa que os valores recebidos pelos planos
serão tributados pela diferença dos valores pagos aos hospitais,
laboratórios, etc.
• Se os valores glosados não foram pagos, serão
necessariamente tributados pelos planos, não se podendo
exigir novamente o recolhimento pelos prestadores de
serviços, sob pena de se estar tributando dos dois lados.
• É ilegal tributar valores de glosa como se receitas fossem
quando, na realidade, se trata de custo do serviço prestado.
Somente o líquido desses valores será faturado, com a emissão
da correspondente nota-fiscal para pagamento.
MP66 - MINIREFORMA
TRIBUTÁRIA
• Fim da cumulatividade do PIS
• a cobrança passa a ser sobre o valor agregado, isto é,
sobre o que foi acrescentado ao produto quando da
venda. Desconto de créditos de PIS à alíquota de 1,65%
sobre insumos e parcelas de custos. A medida não se
aplica a empresas optantes pelo lucro presumido;
• Aumento da alíquota de 0,65% para 1,65% a partir de
01.12.2002 apenas para empresas que pagam o imposto
em várias fases da cadeia.
MP66 - MINIREFORMA
TRIBUTÁRIA
• Bônus de adimplência fiscal - a alíquota da CSSL
passa de 9% para 8% para as empresas que,
durante 5 anos, não forem autuadas, não discutirem
ou não tiverem débitos tributários.
• Regulamentação da norma antielisão - faculdade
de a fiscalização desconsiderar atos ou negócios
jurídicos que visem à redução do tributo, evitando o
seu pagamento, ou a postergação do recolhimento
respectivo).
MP66 - MINIREFORMA
TRIBUTÁRIA
• Permitida a compensação de tributos de espécies
diferentes independentemente de autorização
prévia.
• Com a MP 66, há necessidade de maior critério na
apuração dos tributos, bem como de acuidade
quanto às informações do setor de contabilidade das
empresas, com reflexos no fluxo de caixa e na
formação do preço de venda dos produtos e
serviços.
MUITO OBRIGADO
PELA ATENÇÃO!