FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO
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AUTORIZO A PUBLICAÇÃO DESTE ARTIGO PELA PGJ/CE: José Alberto Rôla
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Pretende-se, com estas notas, observar as principais inovações
introduzidas no Direito Falimentar Brasileiro, cujas regras estavam
obsoletas, em muitos aspectos.
São anotações nascidas do exercício do Magistério, por mais de 30
) e de
anos (
Advocacia e Assessoria especializada, por mais de 40 (
).
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Refletem, apenas, a visão pessoal de antigo Professor da UFC e de
velho Advogado de Província, apelidadas, aqui, simplesmente, de NOTAS
DE AULA.
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A Nova Lei está sendo chamada de
Ressalte-se: da Empresa em crise econômico-financeira, mas,
economicamente, viável.
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Não se poderia ficar na denominação de
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porquanto a preocupação do legislador, é, exatamente, evitar a decretação
desta, tornando-se mais adequado, por isso, a de
, ou, como já disse JORGE LOBO, certa vez, o “Direito da
Empresa em Crise”.
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Alguns Autores, porém, estão preferindo usar, apenas, a sigla
(
) e estão divulgando a nova forma de
indicar a mudança havida.
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Dentre eles, WALDO FAZZIO JUNIOR, SEBASTIÃO JOSÉ ROQUE e
PAULO FERNANDO CAMPOS SALLES DE TOLEDO, este em estudo coletivo
(
, São
Paulo, Saraiva, 2005), coordenado em parceria com CARLOS HENRIQUE
ABRÃO.
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NEWTON
DE LUCCA, em estudo coletivo coordenado com
ADALBERTO SIMÃO FILHO, prefere a sigla
(
),
embora a Falência não seja a priorizada, mas a Recuperação da Empresa.
)
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Talvez a tradição tenha levado o Mestre a optar por esta forma
, como
são inadequadas por
(NLF). De qualquer forma, tanto
ficaram, apenas, com um dos termos da equação (
).
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Daí a preferência destas Notas por
(LIE), tudo terminando na mesma..
Mas escolheu-se Insolvência
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Empresarial pelo fato de aplicar-se a Nova Lei, tão somente, ao empresário
e à sociedade empresária insolventes, mas economicamente viáveis.
Bom teria sido o sistema ampliativo, como se cogitou, em alguns
períodos da tramitação do projeto, de modo a atingir quem quer fizesse
mal uso do crédito público.
A crise econômico-financeira da Empresa não pode ser vista, hoje,
como o era no passado, onde predominava o propósito liquidatório, para
satisfazer o interesse dos credores.
Por isso, peca a reforma por permanecer atrelada ao sistema
restritivo anterior, isto é, só atinge o empresário, pessoa física ou jurídica
(
).
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Embora, depois da unificação das obrigações feita pelo Novo Código
Civil, não há justificativa plausível para essa restrição.
Sobretudo, pela revogação, quase total, do Código Comercial de
1850 (
).
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A Parte Primeira do velho Código tratava do Comércio em Geral,
dispondo sobre os seguintes tópicos:
Dos Comerciantes,
Das Praças de Comércio,
Dos Agentes Auxiliares de Comércio,
Dos Banqueiros,
Dos Contratos e Obrigações Mercantis,
Do Mandato Mercantil,
Da Comissão Mercantil,
Da Compra e Venda Mercantil,
Do Escambo e Troca Mercantil,
Da Locação Mercantil,
Do Mútuo e dos Juros Mercantis,
Das Fianças e Cartas de Crédito e Abono,
Da Hipoteca e Penhor Mercantil,
Do Depósito Mercantil,
Das Companhias e Sociedades Comerciais,
Das Letras, Notas Promissórias e Créditos Mercantis,
Dos Modos por que se Dissolvem e se Extinguem as
Obrigações Mercantis e
Da Prescrição.
Vale dizer: praticamente, não existe mais o Comerciante e o Direito
Comercial, pois a remanescente Parte Segunda (
)
está obsoleta e quase, totalmente, modificada por Leis específicas,
modernas e atualizadas.
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Todavia, tratando-se de reformar uma Lei de Falências é muito difícil
acertar-se da primeira vez, como registrou o Professor PAULO PENALVA
SANTOS, sobre a Exposição de Motivos de 26-07-1889, do Ministro da
Justiça, Conselheiro BORGES CABRAL, apresentando ao Rei de Portugal o
Código de Falências:
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117/2000, p.126).
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A Nova Lei, porém, tem defeitos (
), mas, também, tem méritos (
), impondo-nos um crédito de confiança.
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Ela prestigiou, exageradamente, o direito dos credores, para atender
exigências de um mercado internacional globalizado, oferecendo a
segurança reclamada (
).
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No entanto, o novo diploma continuou tratando o devedor como se
fosse, sempre, um bandido, um fraudador (
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Não se vê razão, por exemplo, na convolação em Falência, como
uma sanção por ter sido rejeitado o Plano de Recuperação Judicial (
).
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É uma forma exagerada de prestigiar o credor e de ignorar os
propósitos recuperatórios pretendidos.
Na Concordata, ainda se
justificava, por ser ela considerada como um favor legal. Mas, aqui, não.
Por outro lado, o fim da sucessão tributária e trabalhista, nas
alienações foi, certamente, outra valiosa conquista para a manutenção da
Empresa.
Há, porém, alguns senões graves, como veremos adiante.
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De qualquer forma, está surgindo um regime novo, uma mudança
radical de regras.
Somente depois das primeiras manifestações
jurisprudenciais, certamente, aparecerão os acertos e desacertos.
No entanto, - insiste-se -, sem razão, continuar preso ao antigo
sistema restritivo, aplicando-se a Nova Lei, apenas, ao Empresário e à
Sociedade Empresária.
Aqui, nestas
, far-se-á uma abordagem detalhada das
principais inovações, iniciando com pequenas
,
como apresentação da Nova Lei, antes de anotar seu texto, artigo por
artigo.
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Como sabemos, a reforma Falimentar saiu do casulo, onde estava
desde 1993 e subiu para sanção Presidencial, tornando-se Lei com
, distribuídos em
, a saber:
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(arts. 1º a 4º)
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(arts. 5º a 46)
Seção I – Disposições Gerais.
Seção II – Da Verificação e da Habilitação de Créditos
Seção III – Do Admin. Judicial e do Comitê de Credores
Seção IV – Da Assembléia Geral de Credores
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(arts. 47 a 72)
Seção I – Disposições Gerais
Seção II –Do Pedido de Processamento da Recuperação
Judicial
Seção III – Do Plano de Recuperação Judicial
Seção IV – Do Procedimento de Recuperação Judicial
Seção V –Do Plano Espec.de Recup.Judicial p/ ME e EPP
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rts. 73 a 74)
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(arts. 75 a 160)
Seção I – Disposições Gerais
Seção II – Da Classificação dos Créditos
Seção III – Do Pedido de Restituição.
Seção IV – Do Procedimento para a Decretação da Falência
Seção V – Da Inabilitação Empresarial, dos Direitos e Deveres
do Falido.
Seção VI – Da Falência requerida p/ próprio Devedor.
Seção VII – Da Arrecadação e da Custódia dos Bens
Seção VIII–Dos Efeitos da Decretação da Falência sobre as
Obrigações do Devedor
Seção IX–Da Ineficácia e Revogação de atos praticados antes
da Falência
Seção X – Da Realização do Ativo
Seção XI – Do Pagamento aos Credores
Seção XII–Do Encer.da Fal.e da Extin.das Obrig.do Falido
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(arts. 161 a 167)
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(arts. 168 a 188)
Seção I – Dos Crimes em Espécie
-Violação de Sigilo Profissional (art.169)
-Divulgação de Informações Falsas (art.170)
-Indução a Erro (art. 171)
-Favorecimento de Credores (art.172)
-Desvio,ocultação ou apropr. de bens (art.173)
-Aquis.,recebim.ou uso ilegal de bens (art.174)
-Habilitação Ilegal de Crédito (art.175)
-Exercício Ilegal de atividade (ar.176)
-Violação de impedimento (art.177)
-Omissão de docs Contábeis Obrigat.(art.178)
Seção II – Disposições Comuns
Seção III – Do Procedimento Penal.
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(arts 169 a 201)
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Dessa visão panorâmica da matéria a ser anotada, resulta,
inconfundível, a necessidade de esclarecimentos prévios sobre as
principais mudanças, inclusive, sobre a razão da preferência pelo sistema
de aplicação da Lei (
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Ora, sendo a insolvência um estado de fato, manifestado pela
inexistência de patrimônio capaz de solver as obrigações do devedor,
atinge a todos e razão não pode haver para a restrição havida.
Se o remédio pretende evitar a Falência, como uma conseqüência
não desejada, como justificar-se, por exemplo, a exclusão das Instituições
Financeiras ou das Empresas Estatais (
)?
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Se há peculiaridades nesses tipos empresariais, o tratamento
deveria ser peculiar, mas no âmbito do novo sistema, como se fez com a
).
Micro Empresa e a Empresa de Pequeno Porte (
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superficial. Antes de abordar a Lei, a partir de sua
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onde se projeta uma visão informal da matéria:
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SP – Saraiva, 2005
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SP, Atlas, 2005
Lucca, Newton De
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SP. – Quartier Latin, 2005.
Rôla, José Alberto
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Fortaleza, jornal O Estado, 20-04-04.
Roque, Sebastião José
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SP, Ícone editora, 2005
Santos, Paulo Penalva
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SP, RDM-117,de 2000,p.126
Simão Filho, Adalberto
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SP, Quartier Latin, 2005
Toledo, P.F.Campos Salles
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SP, Saraiva, 2005.
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A Nova Lei de Falência (
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mudou o figurino antigo, desenhando um perfil inteiramente diverso do
existente.
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Manifestou, de logo, seu propósito em priorizar a recuperação da
), embora a ordem de
Empresa (
colocação dos termos não revele essa intenção (
).
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No entanto, seu objetivo mostra-se no destacar a Recuperação da
Empresa, só cogitando da Falência em decorrência inevitável da crise,
como se nota na visão panorâmica das várias versões anteriores,
traduzindo vacilações, indecisões e insegurança.
O antigo DL-7661, de 1945, não definia a falência, mas o seu artigo
1º desenhava o perfil do Falido ao configurá-lo como o comerciante
impontual no pagamento de obrigação líquida e certa, constante de título
de crédito, ou outros, bem assim, quem praticasse quaisquer dos atos de
falência (
º); ou, finalmente, requeresse a própria falência, por estar
insolvente (
).
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Na Nova Lei é diferente: o empresário em crise econômicofinanceira conta, agora, com um mecanismo legal para evitar o desastre,
mantendo a Empresa atuando, de modo a preservá-la em sua função
social (
).
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), cogitar-se-á de Falência (
Só na hipótese de insucesso (
), cujo perfil não foi aqui redesenhado, pois seus pressupostos só se
encontram a partir do artigo 94 da Nova Lei. A autofalência está no artigo
105, o qual, como na velha Lei, também a coloca como uma obrigação do
devedor.
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Mas esse aspecto será apreciado adiante. Vejam-se, antes de tudo,
as vacilações no exame das várias versões da tramitação do projeto:
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Em verdade, a Ementa de hoje resultou de muitos estudos e muitas
vacilações, como se pode conferir, em primeiro lugar, da
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subscrita, em 1993, pelo Advogado ALFREDO BUMACHAR FILHO e pelos
Professores WERTER FARIA, FRAN MARTINS e RUBENS REQUIÃO,
nomeados pelo Ministro da Justiça, MAURÍCIO CORREIA.
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O Advogado RUBENS APPROBATO MACHADO, em recente estudo
coletivo, fez interessante relato dos primeiros passos do projeto,
destacando a participação decisiva do IASP, em 1991 e de Comissão por
ele presidida. O respeitado jurista vê a Nova Lei como
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”. (COMENTÁRIOS À NOVA LF E RE,
São Paulo, Quartier Latin, 2005, p.45).
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Anote-se, porém, a redação primitiva da versão BUMACHAR:
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Havia e ainda há uma certa timidez em inovar. Por isso, manteve-se
o Instituto Falimentar no
, ou seja, suas regras especiais
só se deviam aplicar ao devedor comerciante. Não há razão para tal
postura.
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Apesar disso, já se vê despontar a figura da Empresa, em
substituição ao antigo Comerciante. Mas, com o Novo Código Civil, esta
restrição tornou-se, absolutamente, desnecessária, embora, ainda hoje,
permaneça na atual Ementa.
O ideal teria sido aderir-se ao
, onde
usuários do crédito (
) pudessem ter as mesmas chances para sair da crise.
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Dentro desse critério ampliativo, a primeira versão da reforma, por
, também, a
isso mesmo, permitia, como estava dito no a
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Concordata Preventiva Recuperação Judicial
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Sem razão, pois, quando não alcançava o pequeno comerciante
dispensado de escrituração; os cultivadores diretos da propriedade rural;
os produtores de serviços em atividade profissional regulamentada e os
artesãos e profissionais liberais.
Não há motivo aparente para essa exclusão. Inovava, porém, com
benéfica ousadia, quando, no artigo 3º, terminava a interminável
controvérsia criada pelo artigo 242 da Lei das Sociedades Anônimas (
revogado
Lei 10.303
), quanto à sujeição das Empresas
Estatais à Falência.
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não estão sujeitas à falência,
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Então, com o novo rumo proposto, essas empresas seriam atingidas
pela Lei Falimentar, as quais, por vontade Constitucional (CF/88
),
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“sujeitam-se ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às
obrigações trabalhistas e tributárias”.
Materializava-se, assim, a corajosa e acertada postura, dentro do
comando constitucional, na seguinte redação, depois, lamentavelmente,
desprezada:
“Art. 3º - As Empresas Publicas e Sociedades de
Economia Mista e outras entidades que
explorem
atividade
econômica
ficam
sujeitas a esta lei”.
Nem os Administrativistas, nem os Comercialistas, jamais,
conseguiram argumentos plausíveis para excluir da Falência esses órgãos
da administração pública indireta, face ao inequívoco e irrecusável
comando constitucional.
Mas esse foi o primeiro passo de uma grande caminhada.
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Depois, em segundo lugar, foi a vez do
, o qual, bastante avançado, eliminou as tradicionais
expressões “
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inspirado em reforma do Direito
Falimentar Francês.
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”. (No artigo 1º corrigiu-se o equívoco
desta Ementa).
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Aqui, a proposta foi violenta: eliminaram-se as tradicionais
expressões “Falência” e “Concordata”, substituídas por “Recuperação” e
“Liquidação Judicial” mas, também, equivocadamente, excluíram certas
atividades, às quais não se aplicaria a lei especial.
Note-se haver o parágrafo único do artigo 1º excluído os
“agricultores que explorem atividade rural unifamiliar; as
sociedades civis de trabalho, prestadores de serviços
autônomos (
).
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Contudo, retrocedeu, muito, quanto às Empresas do Estado, pois
seu artigo 2º criou um obstáculo ao dizer:
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ficam sujeitas a Lei Especial
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”
.
A timidez no enfrentar o importante problema, transferindo-o para
a Lei Especial, é filigrana, mas persistiu até hoje, tendo sido esta a posição
final adotada.
Lamentavelmente, perdeu-se excelente oportunidade de solucionar,
de vez, a tormentosa questão.
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Em terceiro lugar, saiu a
cuja Ementa dizia:
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Manteve-se a inovação da “Recuperação e Liquidação Judicial” em
substituição às tradicionais expressões “Falência e Concordata”, para
retirar qualquer idéia de liquidação ou Quebra, bem como, a aplicação
restritiva do Instituto, somente, aos devedores “
.
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De igual forma, manteve-se a vinculação ao sistema restritivo,
perdendo-se a oportunidade de melhor proteger o crédito público
(
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em quarto lugar, ampliou a
outras espécies de devedores,
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Hoje, com o novo Código Civil, tornou-se inócua essa redação,
porquanto, as antigas sociedades comerciais foram por ele absorvidas,
persistindo, porém, as exclusões dos agricultores, dos prestadores de
serviços e dos autônomos.
Pretendia essa versão manter a necessidade de Lei Complementar
para as Empresas do Estado, acrescentando, nessa exigência, outros tipos
de empreendimentos (
).
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Persistia-se, então, no mesmo equívoco, adotado com clara ofensa
ao preceito Constitucional e em colisão direta com o princípio de
universalidade e unicidade da Falência.
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Aprovando os autógrafos finais,
quinta versão, simplificou tudo na seguinte Ementa:
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Deu uma seqüência lógica, colocando a Recuperação antes da
Falência, de modo a, se possível, evitar a ocorrência desta última.
E englobou os “d
”, mas restringiu àquelas atividades “
”, num evidente cochilo.
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Excluiu, expressamente, as Sociedades Cooperativas, a Empresa
Pública e a Sociedade de Economia Mista, a Instituição Financeira, pública
ou Privada, as Cooperativas de Crédito, Consórcios, entidades de
Previdência Complementar, Sociedades Operadoras de Plano de
Assistência à Saúde, Sociedades Seguradoras, Sociedades de Capitalização
e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Predominou, assim, a tendência para o sistema restritivo, apesar do
Novo Código Civil haver absorvido a Empresa e a disciplinado, não se
justificando a restrição, pois o interesse jurídico tutelado é bem mais
amplo.
Há, certamente, interesse dos credores a ser protegido, mas há,
também, o da preservação da Empresa, o da manutenção dos empregos, o
da geração de tributos, etc.
O objetivo, porém,
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Por último,
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alterações (
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Esta Ementa, porém, sem muita felicidade, mudou a ordem de
colocação dos termos, a qual foi mantida pela Câmara dos Deputados, na
versão atual:
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Mas seu artigo 1º corrigiu o equívoco, restabelecendo a ordem
natural, das coisas.
Excluiu de sua aplicação a sociedade cooperativa, a empresa pública
e a sociedade de economia mista, as instituições financeiras, as
cooperativas de crédito, os consórcios, as entidades de previdência
privada, as sociedades operadoras de planos de assistência à saúde; as
seguradoras, as de capitalização e outras, legalmente, equiparadas a estas.
E foi forte na repressão da fraude, modificando, inteiramente o
perfil do crime falimentar, de par com a exacerbação na aplicação das
penas.
Mas não conseguiu atingir o ideal desejado.
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Da redação final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da
Câmara (
) foi um pulo e
surgiu a Ementa:
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Aqui, repetiu-se o equívoco, quanto à ordem de prioridade, o qual
foi mantido no artigo 1º, revelando ser esta a vontade do legislador.
No entanto, se a prioridade é a preservação da atividade
empresarial, melhor teria sido se a Falência viesse em último lugar, na
Ementa, como forma de revelar a vontade do legislador em evitá-la, por
ser, socialmente, nociva.
Contudo, ao disciplinar os objetivos da
no bojo da Lei, a
Versão Final submetida à sanção do Presidente da Republica, mostrou seu
propósito, nitidamente, recuperatório. Como, aliás, saiu na Lei.
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Veja-se como foi redigido o artigo sobre a
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Não se vê ai, pelo menos, teoricamente, o propósito
Executório/Liquidatório do passado, conforme consta do DL-7661/45, pois,
agora,
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Da mesma forma, a
(
), revela a mesma
intenção, como se pode concluir de sua leitura, cujo objetivo é:
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Na antiga Concordata, cujo deferimento dependia do atendimento
de meros pressupostos formais, não se tinha esse propósito, pois era,
apenas, um direito do devedor “honesto e de boa fé” e, quase nunca,
resultava em superação da crise.
(
), cuja aplicação
E, por fim, a
prática (negociar com credores plano de recuperação extrajudicial) trará,
certamente, sérias dificuldades em tornar-se exeqüível, como se verá em
breve.
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Portanto, isso ameniza o equívoco da ordem indicada na Lei, pois
predomina, ainda, a finalidade
, mantida pelo Novo
Diploma, ao disciplinar a situação de crise econômco-financeira da
Empresa.
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Não se pode prever se ressurgirá a tormentosa questão da definição
de sua natureza jurídica, face à hipótese do art.163 da Lei, cuja
homologação do plano é obrigatória.
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(
o velho DL e a Nova Lei
)
O velho DL-7661/45 não tinha ementa, como não a tinham,
também, os últimos diplomas anteriores (
).
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Preferiu o legislador de 1945, como faziam as leis da época, de
maneira mais didática, começar pela “caracterização da falência” e por sua
“declaração judicial”, para, em seguida, abordar os efeitos jurídicos da
Sentença Declaratória e das demais fases de todo o processo especial.
Era bem mais didático o velho Decreto-Lei 7661/45.
Hoje, com a Lei aprovada, não se vê a mesma sistematização e
coerência, com todo o respeito a quem pensa diferente.
Introduziram-se figuras jurídicas novas, sem a preocupação didática
de sua apresentação, como tinha feito o velho Decreto Lei de 1945 (
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).
E inverteram a ordem natural das coisas, abusando de cansativas
remissões a leis anteriores, a artigos, a parágrafos... Muitas das inovações
foram lançadas como se ainda vigorassem as regras do Direito Antigo, já
revogado, expressamente.
Por exemplo, quando, no artigo 75 e seguintes se registram as
disposições gerais sobre Falência, sem, contudo, defini-la, ou, sequer,
traçar o perfil jurídico do Falido, com fazia o velho DL-7661/45.
No antigo diploma, muito mais didático, começa-se declarando uma
situação jurídica nova, iniciando-se um procedimento especial de efeito
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Aqui, a coisa vem indefinida, introduzindo-se institutos novos, sem a
menor preocupação em apresentá-los
Também, quando se insiste em manter o “ranço” do passado contra
o Falido, partindo-se de um rancor irracional e generalizado, de um
ressentimento injustificado, quando, na prática, muitas vezes, o perigo se
instala nos próprios órgãos de administração da falência.
Por isso, nota-se, ainda, dentre outros “saudosismos”, o “
”
contra o Falido, em detrimento da tendência moderna de preservação da
empresa em crise (
).
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Isto cria um indesejável clima de revolta antecipada contra “
”. E, no Relatório do Senador RAMEZ TEBET,
dava-se ênfase ao aspecto punitivo, como ali consta:
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Deve-se examinar o texto integral da Nova Lei, mas antes, veja-se
artigo publicado na imprensa, onde se projeta uma visão informal da
matéria:
“APLAUSOS À NOVA LEI”
“José Alberto Rola
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