CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E HUMANAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITOMESTRADO E DOUTORADO
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO POLÍTICAS PÚBLICAS
Tatiana Martins do Amaral
A (IN)EFICÁCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAÇÃO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA, ENQUANTO POLÍTICAS
PÚBLICAS DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.
Santa Cruz do Sul
2012
Tatiana Martins do Amaral
A (IN)EFICÁCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAÇÃO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA ENQUANTO POLÍTICAS
PÚBLICAS DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.
Dissertação de Mestrado apresentado ao Programa de Pós-Graduação em Direito
da Universidade de Santa Cruz do Sul, na Área de Concentração Políticas Públicas,
Linha de Pesquisa Políticas Públicas de Inclusão Social,
para obtenção do título de mestre.
Orientadora Drª. Marli Marlene Moraes da Costa
Santa Cruz do Sul
2012
Tatiana Martins do Amaral
A (IN)EFICÁCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAÇÃO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA ENQUANTO POLÍTICAS
PÚBLICAS DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.
Dissertação submetida ao Programa de Pós-graduação em
Direito- Mestrado e Doutorado; Área de concentração em
Políticas Públicas; Linha de Pesquisa Políticas Públicas de
Inclusão Social; Universidade de Santa Cruz do SulUNISC, como requisito parcial para obtenção do título de
Mestre em Direito.
________________________________________
Professora Dra. Marli Marlene Moraes da Costa
Orientadora
________________________________________
Professor Dr. Mauro Gaglietti
Avaliador
________________________________________
Professor Dr. Clóvis Gorczevski
Avaliador
Santa Cruz do Sul,
2012
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus, por sempre iluminar meu caminho, me
mostrando respostas para os problemas que tive ao longo destes dois anos de
mestrado, e me dando forças para seguir em frente.
Aos meus pais Edson e Dilza, que em nenhum momento mediram esforços
para realização dos meus sonhos.
Ao meu irmão que, mesmo à distância, sempre me apoiou quando precisei.
A minha amiga, quase irmã, Larissa Lauda Burmann, pelo apoio, nos piores
e melhores momentos, aos meus colegas de mestrado, em especial, Aline
Casagrande e Patrícia Messa Urrutigaray, esses dois anos de convivência com
vocês será, para mim, inesquecível meninas.
À minha professora orientadora, Marli Marlene Moraes da Costa, pelo
auxílio, dedicação e paciência, por ser tão especial e amiga, apesar do vínculo
profissional que nos unia, sempre terei um carinho especial, encanto, respeito e
admiração pela profissional que és, e serei grata pelo apoio que me deu na
realização desse trabalho.
E a todos meus amigos mais próximos que estiveram comigo no decorrer
desses dois anos, me ajudando sempre que preciso.
Muito obrigada a todos vocês!
"É certo que irás encontrar situações tempestuosas novamente, mas haverá de ver
sempre o lado bom da chuva que cai, e não a faceta do raio que destrói.
Tu és jovem.
Atender a quem te chama é belo,
lutar por quem te rejeita é quase chegar à perfeição.
A juventude precisa de sonhos e se nutrir de lembranças, assim como o leito dos
rios precisa da água que rola e o coração necessita de afeto.
Não faças do amanhã o sinônimo de nunca, nem o ontem te seja o mesmo que
nunca mais.
Teus passos ficaram.
Olhes para trás, mas vá em frente, pois há muitos que precisam que chegues para
poderem seguir-te".
Charles Chaplin
RESUMO
O presente trabalho pretende fazer uma abordagem sobre o conflito social de
interesses e suas formas alternativas de solução, em específico sobre violência de
gênero envolvendo mulheres em situação de risco. Dentro de um contexto de crise
do Poder Judiciário será referida uma análise sobre a necessidade de
desjudicialização e das formas alternativas a prestação de tutela jurisdicional, e para
o caso em análise, a justiça restaurativa, a qual pode ser uma alternativa viável ao
problema de efetividade das ações destinadas a tutela das mulheres vítimas de
violência doméstica, frente à demora e ineficácia na concessão das medidas
protetivas previstas na Lei 11.340/06. Para fins de análise sobre efetividade,
pretende-se realizar uma pesquisa sobre o número de medidas protetivas requeridas
junto à Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS e quantas dessas são concedidas
pelo judiciário, na Vara Criminal local que recebe esses processos. Tal pesquisa,
também analisará a efetividade da lei em questão enquanto política pública de
combate ao problema da violência familiar praticada contra mulheres, bem como, o
controle ou não do Poder Público quanto às medidas que foram instituídas pelo texto
legal.
Palavras-chaves: Alternativas a tutela jurisdicional. Desjudicialização. Justiça
Restaurativa. Violência de Gênero.
ABSTRACT
This work intends to make an approach to social conflict of interests and their
alternative solution, specifically on gender violence involving women at risk. Within a
context of crisis of the judiciary will be referred to an analysis of the need for
alternative forms of desjudicialização and the provision of judicial review, and the
case, restorative justice, which can be a viable alternative to the problem of
effectiveness actions aimed at protection of women victims of domestic violence,
compared to the delay and inefficiency in the provision of protective measures
provided for by Law 11.340/06. For analysis of effectiveness, we intend to conduct a
survey on the number of protective measures required by the Women's Police
Station Santa Maria / RS and how many of those are granted by courts in criminal
court location that receives these processes. Such research will also analyze the
effectiveness of the law in question as a public policy to combat the problem of family
violence committed against women, as well as control or not the Government on the
measures that were imposed by the legal text.
Keywords: Alternatives to judicial review. Desjudicialização. Restorative Justice.
Gender Violence.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 À VIOLÊNCIA DE GÊNERO NO CONTEXTO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA.
2.1 A violência de gênero do âmbito doméstico: conceitualizações e abordagens
históricas.
2.2 Justiça Restaurativa sob o enfoque da percepção da violência contra a mulher
no âmbito doméstico.
3 ANÁLISE DA LEI 11.340/2006 DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS
PREVISTAS À LUZ DA TEORIA DA JUSTIÇA DE JOHN RAWLS.
3.1 Algumas considerações sobre as medidas especiais de proteção previstas na Lei
Maria da Penha e sua real efetividade.
3.2 As medias protetivas para mulheres em situação de risco sob o enfoque da
Teoria da Justiça proposta por Rawls.
4 A (IM)POSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA
JUNTO AS DELEGACIAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DE SANTA MARIA/RS.
4.1 Atuação e efetividade da delegacia da mulher e do Poder Judiciário diante da
violência âmbito doméstico na cidade de Santa Maria/RS
4.2 Os obstáculos a implementação da Justiça Restaurativa na Delegacia da Mulher
de Santa Maria/RS.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
ANEXO A
ANEXO B
1 INTRODUÇÃO
A atual realidade do Poder Judiciário brasileiro é de descrença e crise, eis que
por muito tempo se difundiu o ideal do acesso a justiça e garantia da busca pela
tutela jurisdicional.
Todavia hoje se vive o inverso, os cidadãos conscientes de seus direitos
passaram a buscar cada vez mais o judiciário, e ver nesse poder a única alternativa
para solução de seus problemas e conflitos sociais, o que gerou um número
excessivo de demandas, mas as respostas passaram a não ser tão rápidas e
eficazes às pretensões almejadas.
Assim, os operadores do direito começaram a repensar forma como se dará
soluções aos conflitos, buscando novos mecanismos em contraponto à tutela
judicial, sedo tais mecanismos vistos como alternativas mais céleres e menos
ortodoxas.
No atual conjuntura social brasileira passamos a rever a forma tradicional de
contenciosidade das demandas e questionamos a efetividade do poder judiciário e,
em tal contexto, fora aprovada a Emenda Constitucional no 45 de 2004, instituindo a
busca de uma tutela jurisdicional eficaz, mas célere, tanto aos processos
administrativos quanto, e principalmente, aos judiciais.
Em razão de tal alteração constitucional tivemos uma série de propostas
legislativas que, todavia, vem se mostrado ineficientes a tão almejada justiça rápida.
Hoje vivenciamos um consenso que muitos doutrinadores, e até mesmo os
legisladores, refletem sobre a necessidade de alternativas viáveis e eficazes à
prestação de tutela jurisdicional, sendo cada vez mais constante as discussões a
respeito da “desjudicializaçao” da tutela e dos instrumentos hábeis a pacificação
social, tais como a conciliação, a mediação e a justiça restaurativa.
Tais meios, não tem como escopo o enfraquecimento do Poder Judiciário,
mas tão somente, servir como alternativa ao cidadão que poderá escolher entre a
solução do conflito por meio da tutela estatal ou paraestatal.
Portanto, o atual ambiente de crise institucional no qual vive nosso judiciário
ocasionado pela excessiva morosidade, e também pelos altos custos da tutela
estatal, dentre outros tantos fatores determinantes, acabaram por conduzir a
sociedade e os operadores do direito na busca pelos denominados meios
alternativos para solução dos conflitos, dentre os quais destacamos para o presente
trabalho a temática da Justiça Restaurativa, pela qual, há possibilidade de
composição de interesses e solução do litígio em um ambiente de diálogo entre
vítima e opressor.
Dentro deste contexto, alternativas à tutela estatal e violência doméstica
situaremos o trabalho aqui desenvolvido, sabendo da gravidade da questão
envolvendo mulheres que são agredidas diariamente por seus maridos, noivos,
namorados e companheiros, e que essas nem sempre podem esperar pela justiça
pública para a garantia de sua vida ou integridade, ou ainda para uma tentativa de
reconciliação com a composição amigável entre as partes.
Após as organizações internacionais tomarem conhecimento do aumento do
índice de mulheres vítimas de agressões no ambiente familiar - seja por seus
companheiros, maridos, namorados e filhos - e também da omissão do Brasil no
amparo dos direitos das mulheres; em 7 de Agosto de 2006 foi sancionada, então, a
Lei Maria da Penha, que criou mecanismos para coibir e prevenir a violência
doméstica e familiar contra a mulher, sendo tal uma resposta estatal à problemática
da violência de gênero no País.
Com a criação da mencionada lei vieram significativos avanços como: a
proposta de implantação de Juizados Especializados em Violência Doméstica e
Familiar (JVDFM), que terão competência para julgar os crimes praticados contra as
mulheres; e a vedação da aplicação da Lei de Execução Penal pelo fato dos crimes
praticados contra as mulheres não serem mais considerados de pequeno potencial
ofensivo e, principalmente, a possibilidade de concessão de medidas protetivas para
as vítimas em situação de urgência ou risco.
Assim, a criação da lei Maria da Penha implicou alterações nos diplomas do
Código Penal e Código de Processo Penal e foi uma resposta legislativa do Estado
na tentativa de solucionar o problema da violência de gênero no Brasil, com a
implementação de uma política pública que visa o enfrentamento.
Sendo
uma
legislação
criada
para
tutelar
as
mulheres,
e
que,
inegavelmente, tende a considerar que tais, tradicionalmente, ocupam uma posição
de vulnerabilidade social em relação ao homem, a Lei Maria da Penha deve ser vista
também como a busca de implementação de uma política pública de proteção e
combate a violência de gênero, pelo que, temos que as medias protetivas referidas
anteriormente, são regulamentadas também em razão da necessidade de prestação
de tutela jurisdicional rápida para casos de urgência, como o são esses.
Tal será o ponto aqui desenvolvido se houve a efetividade de tutela judicial
para esses conflitos mediante a concessão das medidas protetivas pleiteadas ou se,
em razão da morosidade o texto legal acaba por ser inefetivo, e nesse caso, seria
viável falar-se em formas alternativas a tutela estatal.
Partindo-se da premissa de que pode haver esse quadro de morosidade e
isso acarretar na ineficácia da prestação da tutela jurisdicional para as mulheres
vítimas de violência doméstica e que se encontram em situação de risco, devemos
considerar como hipótese ao problema apresentado no projeto de pesquisa que
origina o presente trabalho, que é possível que a justiça restaurativa, uma vez
implementada junto às delegacias de proteção à mulher, seja um importante
instrumento para composição de tais litígios, bem como contribua, e muito, para a
reestruturação do diálogo em determinadas relações, o que em alguns casos é o
que desejam as mulheres vítimas.
No desenvolvimento do presente trabalho será utilizado o método dedutivo
de abordagem, que corresponde à extração discursiva do conhecimento a partir de
evidências concretas.
Sendo assim, o estudo deverá obedecer a diferentes etapas, constituídas
em uma pesquisa bibliográfica, na qual será coletado o esboço legal e doutrinário
sobre a Lei Maria da Penha e a violência de gênero, bem como a possibilidade de
implementação da Justiça Restaurativa para uma fase pré-processual na busca por
tornar mais efetivas as medidas nelas previstas ou mesmo para que se realize uma
tentativa de composição dos danos ocasionados pela violência doméstica.
Será então abordado, no primeiro capítulo, o estudo converge para os dois
pontos principais do trabalho que são a Justiça Restaurativa, como prática
alternativa para solução de conflitos, conceituação e evolução histórica e a violência
que vítima as mulheres, a dita de gênero, tomada também sobre seu enfoque
doutrinário e conceitual.
No segundo capítulo, a efetividade das medidas protetivas previstas na Lei,
sua necessidade e concessão enquanto modalidade de tutela de urgência, bem
como a visão dos conflitos familiares da violência doméstica no enfoque da Teoria
da
Justiça
de
John
Rawls.
Ainda,
se
fará
uma
abordagem
sobre
a
inefetividade/omissão quanto a aplicação das medidas protetivas previstas na Lei
11.340/2006 para mulheres em situação de risco pelos juizados de violência
doméstica o que acaba, por muitas vezes em tornar morosa a proteção legal que se
pretende conferir a essas mulheres.
E por último, no terceiro capítulo, pretende-se estudar a importância das
práticas alternativas para solução dos conflitos familiares, mediante estudo
direcionado, com coleta de dados sobre a efetividade ou não das medidas protetivas
junto
à
delegacia
de
violência
doméstica
de
Santa
Maria,
analisando,
especificamente, a possibilidade de implementação da justiça restaurativa nessa e,
quais seriam os benefícios para as partes envolvidas, na adoção desse meio
alternativo ao jurisdicional.
Neste último capítulo teremos uma pesquisa de campo para informações
necessárias, coletadas inicialmente na Delegacia da Mulher de Santa Maria, na qual
se questionará sobre o número de medidas protetivas requeridas mensalmente no
ano de 2010, e posteriormente, já em sede judicial, junto a 4 Vara Criminal de Santa
Maria, dados relativos a concessão dessas medidas ou não pelo Poder Judiciário no
referido ano.
O objetivo da pesquisa de campo é, no confronto de dados, policiais e
judiciais, analisar se há uma real efetividade na concessão das medidas legalmente
previstas como de proteção às mulheres vítimas de violência, se há uma
preocupação do Estado com a avaliação positiva ou não da política pública
implementada.
A pertinência temática do trabalho tem relação direta com o fato de que os
conflitos de interesse sempre motivaram a organização e desenvolvimento do Poder
Judiciário, a partir do momento em que o Estado chamou para si a responsabilidade
para solucionar tais litígios e aplicar a lei ao caso concreto.
Atualmente vivemos um tempo em que os conflitos são muitos e quase tudo
acaba por virar demanda e terminar em uma tutela estatal perante um dos órgãos do
poder judiciário que, assoberbado, busca alternativas que assegurem a solução
pacífica de tais conflitos, de forma efetiva e célere.
Nesse contexto, ganham cada vez mais espaço as denominadas formas
alternativas para solução dos conflitos em um fenômeno que muitos têm
denominado de busca pela desjudicialização, sendo exemplos emblemáticos a
mediação, a arbitragem e as práticas da justiça restaurativa.
Em especial, no tocante aos casos envolvendo mulheres em situação de
violência doméstica, mesmo após a regulamentação de tais pela Lei 11.340/2006, se
faz necessário que se busque formas alternativas para uma eficaz composição de
interesses entre vítima e opressor, com a implementação de uma cultura restaurativa
em um espaço local, no caso as delegacias de violência doméstica, visando
fortalecer a cidadania das vítimas, à reabilitação do agressor e o restabelecimento
da segurança da comunidade.
Portanto tal estudo tem especial importância no que refere sobre a análise
pontual direcionada à possibilidade e eficácia de uma eventual implementação das
práticas da justiça restaurativa junto ás delegacias de violência doméstica no
município estudado, no caso Santa Maria.
Considerando a linha de pesquisa políticas de inclusão social vinculada a
Programa de Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul o
presente projeto se encontra perfeitamente ajustado à proposta institucional pois
que, será feita uma abordagem quanto a uma situação concreta de violência de
gênero, com estudo especial das políticas públicas destinadas a tutelar as mulheres
em situação de risco, bem como fazendo um estudo da implementação da justiça
restaurativa como ferramenta pacificadora dos conflitos, desenvolvendo no campo
específico ações políticas de cooperação com a implementação de um espaço
voltado ao diálogo entre vítima e opressor.
O ponto analisado na verdade refere sobre a implementação de uma política
pública por parte do Poder Público, que visa combater o problema da violência de
gênero, se houve ou não nessa ação a efetividade almejada e até que ponto há um
compromentimento do Estado com as atividades por ele propostas, no momento de
avaliação da prática adotada.
2 À VIOLÊNCIA DE GÊNERO NO CONTEXTO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA.
Ao trabalharmos violência de gênero e suas implicações e conceitualizaçoes
nos próximos tópicos também será abordada à possibilidade de aplicação de
práticas restaurativas a tais conflitos como resposta a morosidade da tutela estatal.
2.1 Violência de gênero no âmbito doméstico: conceitualizações e abordagens.
Em uma abordagem inicial contextualizando o termo violência, e mais
especificamente, a violência de gênero, temos que tal se trata de um fenômeno
complexo e polissêmico ao que temos até mesmo nomeclaturas diversas para a sua
designação, tais como, a tradicional violência contra a mulher mais geral e de toda
ordem, violência intrafamiliar- aquela que advém de um núcleo familiar específico, a
violência conjugal mais comum e numerosa pois surge dos desentendimentos nas
relações conjugais, e violência doméstica contra a mulher o que seria mais
abrangente e talvez até englobaria todas as demais, ou ainda o termo mais
moderno, que aqui utilizaremos, que é violência de gênero.
Pela própria dificuldade, e não unanimidade em conceituar o termo, tal está
diretamente relacionado com a amplitude do fenômeno social a que refere e, bem
como, com a necessidade de ações governamentais positivadas no sentido de coibilo.
Sobre todos os aspectos, e terminologias, observamos uma estrita relação
com a área do conhecimento envolvida, assim teremos algumas nomeclaturas
diferentes para o direito, a psicologia, a antropologia, a sociologia ou a saúde
pública, os quais definem essa modalidade de violência de acordo com os
elementos operativos e problemáticas envolvidas, bem como, tomam por referência
a partir de suas perspectivas, o que não significa que entre estes campos de
conhecimento não exista um ponto comum, que em tese seria a designação aqui
adotada.
No ramo do direito o conceito legal define a violência contra a mulher de uma
forma específica e distinguindo o bem jurídico ofendido de tal forma que seja
possível classificar o tipo de agressão para que então se possa punir o agressor na
forma como fora tipificado pelo legislador.
Analisando a questão da violência como conflito social Nordenstahl esclarece
Que o crime sempre foi uma preocupação para o homem é uma verdade
incontestável. Na primeira página da Bíblia já se pode ler sobre um
assassinato, e a partir daí até nossos dias a humanidade fez da questão um
dos principais assuntos de análise, discussão e objetivo das políticas
públicas.
Tanto é assim que toda uma ciência foi construída ao redor do delito. E não
foi só uma questão epistemológica: leis, polícia, estrutura administrativa,
cadeias, Judiciário, fábrica de armas e equipamentos de segurança,
estatísticas, discursos políticos, etc., dão conta do tema que hoje é talvez o
mais importante ponto de interesse de qualquer pesquisa.
O certo é que tudo sempre girou em torno do deliquente. A vítima ficava
1
quase em outro plano, quase escondida como ator secundário.
Com a criação da lei Maria da Penha foram alterados o Código Penal, o
Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal. Esta última teve vedada sua
aplicação em crimes que envolvam violência sofrida pela mulher, pelo fato de
considerar lesões corporais como sendo de menor potencial ofensivo.
Já no Código de Processo Penal, foi acrescentada a hipótese da autorização
de prisão preventiva do agressor, estatuída no artigo 3132, quando o crime doloso
envolver violência doméstica e familiar, tendo as mulheres violentadas à garantia da
execução das medidas protetivas de urgência.
No Código Penal tivemos alterações no que diz respeito das agravantes
genéricas, estatuída no artigo 613 do referido Estatuto; principalmente quando
cometidas com excesso de poder ou sobressaindo-se de relações domésticas, como
de coabitação ou hospitalidade. Já em seu artigo 1294, qual trata sobre o delito de
1
NORDENSTAHL, Ulf Christian Eiras. Contribuições da vitimologia à Justiça Restaurativa. In
SPENGLER. Fabiana Marion. E outro.(organizadores) Justiça restaurativa e Mediação. Editora
Unijuí.2011, p.21-40.
2
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
(Redação dada pela Lei nº 12.403 , de 2011).
[...]
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
(Redação dada pela Lei nº 12.403 , de 2011).
[…]
3
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)
[...]
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº
11.340 , de 2006)
4
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
[...]
lesão corporal, a pena para esses tipos de crimes foi aumentada de seis meses até
um ano para três anos e três meses. E se o crime for perpetrado contra uma pessoa
deficiente física a pena será acrescida em um terço.
Com a lei Maria da Penha foram criadas medidas protetivas de urgência;
considerada um dos maiores avanços legais, uma vez que protege a vítima, seus
familiares e também seu patrimônio. As medidas que protegem a ofendida estão
concentradas no artigo 23, já referido e trabalhado. E em sua maioria são medidas
na esfera das relações familiares, que visam a proteção dessa, quais sejam: o
encaminhamento da vítima e seus filhos a programa de proteção ou atendimento; a
determinação da volta da vítima e seus dependentes ao seu domicílio após a saída
do agressor; o afastamento da vítima do lar, sem nenhum prejuízo relativo à guarda,
bens e alimentos; e por fim que seja determinada a separação do agressor da
ofendida.
Nesta seara, as medidas protetivas da mulher correspondem “às
necessidades reais para garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da
vítima e de seus dependentes.”5.
Assim, dentre outras medidas que não estão estatuídas no artigo 23, outras
medidas de cunho patrimonial, por exemplo. É o que se observa com a obrigação do
agressor ter de devolver bens subtraídos da vítima, bem como a suspensão das
procurações oferecidas por aquela ao seu agressor para o pagamento de caução
provisória, mediante depósito judicial, com a finalidade de reparar os danos
materiais ocasionados em decorrência da violência doméstica e familiar. Senão
vejamos
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou
daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar,
liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
o
§ 9 Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou
com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
o
o
o
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1 a 3 deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9
deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
o
§ 11. Na hipótese do § 9 deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido
contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
5
ALVES, Fabrício da Mota. Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma proposta
concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina,
a. 10, n. 1133, 8 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764>
Acesso em: 06 maio 2010.
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra,
venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização
judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar
6
contra a ofendida.
Conforme já referido o artigo 5º da lei Maria da Penha a violência doméstica
e familiar contra a mulher é definida como sendo qualquer ato comissivo ou omissivo
que lhe causar morte, lesão, sofrimento físico ou sexual e dano moral ou material.
A violência doméstica esta elencada no primeiro inciso do artigo 5º da Lei
Maria da Penha como sendo na unidade doméstica, compreendida como o espaço
de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive às
esporadicamente agregadas.7
Já a violência familiar vem elencada no segundo inciso como sendo no
âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que
são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por
vontade expressa.8
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul trata das formas de violência
praticadas contra a mulher:
LEI 11.340/06. LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.
CONFLITO DE JURISDIÇÃO. A Lei 11.340/06 procura proteger as mulheres
de todo e qualquer tipo de violência praticada no âmbito doméstico e familiar,
tanto o é que o texto legal, exemplificativamente, enumera no art. 7º algumas
formas de violência contra a mulher, dentre elas, a física, moral, psicológica,
etc. A violência psicológica e a ameaça de agressão física se inserem nesses
três tipos de violência. Assim, deve ser firmada a competência no Juizado de
Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Santa Maria, competente para o
processamento e julgamento do feito. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE.
6
LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Op. Cit., p.83.
BRASIL. Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica
e familiar contra a mulher. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 09 jun. 2010. Artigo 5º, I: no âmbito da unidade doméstica,
compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;
8
Ibidem. Artigo 5º, II: no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos
que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa;
7
(Conflito de Jurisdição Nº 70034780502, Terceira Câmara Criminal, Tribunal
9
de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 20/05/2010).
Neste sentido, o artigo 7º da mencionada lei, dispõe com clareza tipos de
violência, quais sejam: a violência física, a violência psicológica, a violência sexual, a
violência patrimonial e por fim a violência moral, assim como outras.
De imediato se faz necessário contextualizar que o sujeito passivo da lei é
apenas a mulher que sofre violência doméstica, familiar ou decorrente de relação
intima de afeto, nos moldes do texto legal.
Um ponto interessante que emerge desse contexto da vítima de violência de
gênero refere ao transexual, que fez cirurgia modificativa de sexo e obteve
judicialmente a alteração do seu registro civil para sexo feminino ponto no qual surge
a divergência se seria possível ser sujeito passivo também da violência de gênero.
Embora legalmente o transexual seja considerado mulher, é questionável que
seja considerado sujeito passivo para fins de violência doméstica, em razão do
gênero, pois que, de acordo com tudo que até então se referiu sobre o tema, o
fundamento legal para o sistema de proteção imposto pela lei é justamente a
fragilidade física e, em muitos casos, psicológica da mulher o que nesse caso
restaria comprometida porque a genética do transexual é de homem.
Nesse sentido temos Porto
Mesmo um transexual que, cirurgicamente, logrou modificar sua genitália
para assemelhar-se a uma mulher e, com isto, tenha alterado seu registro de
nascimento, continua geneticamente a ser um homem e, salvo melhor juízo,
equipara-lo a uma mulher importaria em uma analogia in malan partem,
10
absolutamente vedada em Direito Penal.
Também não é possível que se aplique o texto legal aos travestis já que,
legalmente, são considerados homens, e pela mesma razão não se justificaria uma
proteção contra violência praticada em decorrência do gênero, que não detém.
Da mesma forma não é possível conceber que o sujeito ativo, aquele que
comete a violência, seja mulher, em face de outra mulher, porque isso também iria
de encontro à proteção legal em razão do gênero, é o que refere também Porto
9
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Conflito de jurisdição n. 70034780502. Lei 11.340/06.
Lei Maria da penha. Violência doméstica. Conflito de jurisdição. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 09 jun. 2010.
10
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência Domestica e Familiar contra a mulher. 2007, Porto
Alegre. Livraria do Advogado Editora.
Ora ao basear no gênero o conceito de violência doméstica e familiar contra a
mulher, o legislador, forcosamente, está restringindo este conceito a violência
praticada pelo homem contra a mulher, caso contrário a locução baseada no
gênero seria desnecessária e é princípio da hermenêutica metodológica o de
que a lei não contém palavras inúteis. A ideia de gênero e muito cara ao
movimento feminista; trata-se efetivamente de um conceito que revela a
relação de discriminação e violência praticada pelo homem contra a mulher,
por isso que a violência praticada entre mulheres não é baseada no gênero e
não caracteriza a violência doméstica e familiar de que trata a Lei 11.340/06.
Com efeito, uma mulher não pode discriminar a outra por pertencer ao gênero
feminino, já que ambas pertencem ao mesmo gênero.
[...]quando, no ambiente doméstico, afetivo ou familiar, uma mulher agride,
ameaça, ofende ou lesa patrimonialmente outra mulher, o sucedido criminoso
opera-se entre partes supostamente iguais – duas mulheres – e não justifica
um tratamento mais severo a mulher que agride outra mulher do que aquela
que lesiona, ofende ou ameaça um homem. A Lei 11.340/06 não finaliza dar
uma proteção indiscriminada a mulher, mas sim proteger a mulher em face do
homem, supostamente mais forte, ameaçador e dominante no quadro
cultural, dai por que não se aplica a referida legislação quando sujeito ativo
for do gênero feminino, podendo-se, destarte, afirmar que o sujeito ativo de
crimes praticados em situação de violência doméstica ou familiar contra a
11
mulher, para os feitos da Lei 11.340/06, é apenas o homem.
.
Ademais, quanto à violência em si tutelada, se estabeleceu no inciso I, do
artigo 5° que o âmbito de unidade doméstica ao qual se refere o texto é o espaço
dito de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, bem como aí
incluídas aquelas ali esporadicamente agregadas.
Vê-se pela leitura do referido inciso que a lei buscou dar proteção para todas
as pessoas que convivem em uma casa, residência, habitação bem como moradia,
sendo esse convívio tido por estável, e mais, no contexto legal, insere-se que a
violência doméstica pode ser praticada independentemente de um vínculo de
parentesco, mas esse pode existir.
Também devemos considerar que a proteção da lei abrange aquilo que
denomina de esporadicamente agregados, sendo tais consideradas as empregadas
domésticas e as diaristas, porém nessa última teremos que ter um convívio
permanente, ou seja, que se prolongue no tempo e não uma prestação de serviço de
um dia somente.
Para termos de violência praticada entre familiares no âmbito doméstico no
inciso II, do artigo anteriormente referido, temos como família a comunidade formada
por indivíduos que são ou possam assim se considerar como aparentados, sendo
tais unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Pelo texto
legal o âmbito familiar abrange os parentescos natural e civil (artigos 226, § 4º e 227,
11
PORTO, Pedro Rui da Fontoura, Op.cit. p.31.
§ 6º, da Constituição Federal) e ainda o parentesco por afinidade (artigo 226, §§ 1º a
3°, da Constituição Federal).
Cabe ressaltar que as formas de violência capituladas no artigo 5º não se
tratam de um rol numerus clausus porque poderemos ter o reconhecimento de
outras formas e ações que também configurem violência doméstica e familiar
praticada em razão do gênero no âmbito doméstico e que nem por isso estão fora da
tutela legal, porque devemos considerar que toda forma de agressão à mulher
merece tutela e proteção legal, independentemente de estar, ou não, ali
especificamente referida.
Quanto ao parentesco por afinidade teremos a violência doméstica nas
relações que decorrem do casamento ou da união estável, consoante se refere no
texto do artigo 1595 do Código Civil12, tal vínculo se limita aos ascendentes,
descendentes e irmãos do cônjuge ou do companheiro.
Já
o
parentesco
natural
ou
parentesco
de
sangue,
chamado
de
consanguinidade na lei de proteção a violência doméstica, temos como aqueles que
são unidos por um laço natural, esse laço, nos termos do que dispõe o ordenamento
civil,
pode se referir aos parentes em linha reta13, os em linha colateral14, no
primeiro caso temos uma relação direta de ascendência ou descendência que
provém de um troco comum entre os parentes, no segundo caso, teremos uma
relação entre parentes que descendem de um tronco comum mas não um do outro,
sendo essa relação considerada como parentesco civil somente até o quarto grau.
Na referência ao parentesco por vontade referida no texto da lei Maria da
Penha temos o parentesco civil relativo ao vínculo proveniente da adoção.
Por fim, temos a tutela legal das denominadas relações íntimas de afeto que
vêm referendadas no inciso III do artigo em comento e que determina que qualquer
relação íntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação merece tutela nos termos ali referidos,
12
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do
cônjuge ou companheiro.
§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
13
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação
de ascendentes e descendentes.
14
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
nessas relações temos o namoro, o noivado, bem como os relacionamentos
extraconjugais.
A justificativa de inserção legal destes relacionamentos na proteção legal está
tanto para àqueles casos em que ainda há convivência entre sujeito ativo e passivo,
quanto nos casos em que o agressor não está mais convivendo com a ofendida, e
tal é plenamente justificável e até louvável porque é fato comum e de conhecimento
geral que muitos homens por não aceitarem a ideia de separação acabam por seguir
perturbando a vida da ex-mulher, noiva ou namorada até mesmo pela prática
comum de muitas das formas de violência previstas no artigo 7º, da lei Maria da
Penha.
Após essa breve explicação quanto à abrangência da tutela legal à violência
dita doméstica, faz-se necessário uma diferenciação da formas de violências
praticadas contra a mulher, ou seja, a violência física, psicológica, sexual,
patrimonial e, finalmente, a moral.
Teremos como violência física aquela que decorre de qualquer conduta que
ofenda a integridade ou saúde corporal da mulher. A integridade é compreendida
como sendo aqueles tipos de violência que causem lesões, ferimentos ou até
mesmo a morte da vítima.
Para Lima Filho “a violência física ocorrerá quando resultar em morte, em
lesão corporal, ou em dor corpórea, onde se inclui a causada pelo ato sexual.”15
Já Dias tem outro entendimento a respeito da violência física, entendendo
que “não são necessárias marcas físicas da agressão para que seja considerada
violência física”, ou seja, segundo a referida autora “ainda que a agressão não deixe
marcas aparentes, o uso da força física que ofenda o corpo ou a saúde da mulher
constitui vis corporalis, expressão que define a violência física.”16.
No que pertinente à violência psicológica, é entendida como qualquer
conduta que cause dano emocional e diminuição da auto-estima. É a agressão
emocional que é considerada por muitos como sendo mais grave que a violência
física pois afeta a autoestima da pessoa e o apreço que tem por si.
Neste sentido Hermann trata da violência psicológica
Todos os núcleos verbais mencionados estão relacionados ao uso de
métodos de intimidação, no sentido de atuar sobre a vontade da vítima a
15
16
FILHO. Altamiro de Araujo Lima. Op. cit., p. 34.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. Op. cit., p.46.
partir do medo, provocando tanto por ameaças, sutis ou declaradas (a si ou
a entes queridos, como filhos menores, pais dependentes, irmãs, mais
jovens, etc.) como por atitudes de coação, tais como isolamento, castigos,
prevalecimento de fragilidade emocional, terrores e temores infundidos
17
através de dominação psicológica, chegando ao uso da força física .
Segundo Cunha e Pinto o comportamento tipificado pela norma se dá
quando “o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando
prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminuído,
configurando a vis compulsiva.” 18
Ainda sobre a violência psicológica sempre é bom ter em mente, como
adverte Pileggi, que a intenção do agente é sempre muito importante para
configuração do delito, assim ele refere que
A análise desta conduta deve ser cercada de sua seriedade, de sua
constância ou sua intenção. Nos conflitos familiares, invariavelmente, ofensas
são proferidas. Algumas são fruto de intempestividade verbal, outras de tanta
insistência e reiteração, podem incutir este dano emocional. Assim, a
ponderação e o bom senso é o caminho do operador do Direito neste
19
campo.
Para a comprovação da violência psicológica não será necessário um laudo
técnico ou pericial, precisará somente o reconhecimento pelo juiz de que a conduta
descrita efetivamente tenha o potencial ofensivo para aquele indivíduo específico o
que deverá ser analisado caso a caso, e sendo tal reconhecido ele poderá conceder
medidas protetivas de urgência.
Quanto à violência sexual, vem elencada no artigo 7º, III, como sendo
qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de
relação sexual não desejada.
Dias sobre a violência sexual
Os delitos equivocamente chamados de “contra os costumes” constituem,
às claras, violência sexual. Quem obriga uma mulher a manter relação
sexual, não desejada pratica o crime sexual de estupro. Também os crime
conta a liberdade sexual configuram violência sexual quando praticados
contra a mulher: atentado violento ao pudor; posse sexual mediante fraude;
atentado ao pudor mediante fraude; assedio sexual e corrupção de
menores. Todos esses delitos, se cometidos no âmbito das relações
17
HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p. 110-1.
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica e relação homoafetiva.
Boletim IBDFAM, n. 41, a. 6, nov./dez. 2006. p. 37.
19
PILEGGI, Camilo. Lei Maria da Penha: Acertos e Erros - Revista Juridica, ano I, nº 1, da
EscolaSuperior do Ministerio Publico de Sao Paulo, pag. 22, 2007, Imprensa Oficial do Estado de Sao
Paulo.
18
domésticas, familiares ou de afeto constituem violência doméstica, e o
agente submete-se à Lei Maria da Penha. Mesmo o delito de assedio
sexual, que está ligado às relações de trabalho, pode constituir violência
doméstica quando, além do vínculo afetivo familiar, a vítima trabalha com o
20
agressor.
Um segundo ponto é abordado no inciso anteriormente referido que são
direitos sexuais e reprodutivos. A Lei assegura a mulher que tenha sido vítima de
violência sexual o acesso a contraceptivos de emergência a serem fornecidos pelo
Sistema Único de Saúde, assim como também ao aborto, que é permitido em caso
de estupro.
Ademais em caso de estupro a vítima não precisa de uma autorização
judicial para fazer o aborto, necessita somente de um boletim de ocorrência e com
este comparece a um hospital, para que seja realizada a interrupção da gravidez
que decorreu de uma violência sexual.
Em relação à violência patrimonial, afirma-se que é decorrente da retenção,
subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumento de trabalho,
documentos pessoais, bens, valores ou recurso econômicos.
Hermann define a violência patrimonial como sendo
Forma de manipulação para subtração da liberdade à vítima. Consiste na
negação peremptória do agressor em entregar à vítima seus bens, valores,
pertences e documentos, especialmente quando toma a iniciativa de romper a
relação violenta, como forma de vingança ou até mesmo, subterfúgio para
21
obrigá-la a permanecer no relacionamento da qual pretende se retirar.
A violência moral22 está elencada no artigo 7º, V, como sendo qualquer
conduta que configure injúria, calúnia ou difamação. Esta forma de violência
encontra proteção penal, ou seja, são delitos que protegem a honra capitulados no
Código Penal.
Guilherme de Souza Nucci defende, desde as primeiras edições de sua obra,
que “a honra consiste na apreciação ou no senso que as pessoas têm sobre outra,
levando-se em consideração aspectos morais”23 do sujeito passivo sob análise.
20
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. Op. cit., p. 49-50.
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha lei com nome de mulher. Op. cit., p.114.
22
Moral é um “conjunto de regras de conduta desejáveis num grupo social” (HOUAISS, Antônio.
Minidicionário Houaiss da língua portuguesa. 2. ed. rev. e aum. São Paulo: Rio de Janeiro: Objetiva,
2004. p. 505.)
23
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 461.
21
Em uma edição mais atual da obra citada, o autor mantém essa linha de
raciocínio quanto a honra, mas, agrega ainda, que a análise da honra deve também
considerar, sem exceção, aspectos positivos ou virtudes do ser humano, sendo
incompatível com defeitos e más posturas, apesar deste não ser um conceito
absoluto, ou seja, uma pessoa pode não ter boas condutas acerca de determinado
aspecto, mas em outras sim, mantendo-se honrada em determinada postura mas
não necessariamente em todas as suas atitudes e comportamentos. 24
Para tanto, quanto aos delitos relacionados a honra, deve ser verificado se a
pessoa é honesta, se possui bom comportamento perante àquela sociedade e
naquele determinado momento, ou seja, em um cenário específico, no qual é
avaliada inclusive a sua profissão, dentre outras inúmeras características intrínsecas
e exógenas, que venham a possibilitar uma valoração da postura ideal analisada
sobre aquilo que, consensualmente em uma determinada sociedade venha a ser tido
como bons costumes.
Lição didática e elucidativa nos traz Capez quando diferencia os delitos
contra a honra, a calúnia, injúria e difamação
Na calúnia, o fato atribuído pelo ofensor a vítima é definido como crime; na
injúria não há atribuição de fato determinado. A calúnia e a difamação
atingem a honra objetiva; a injúria atinge a honra subjetiva. A calúnia e a
difamação consumam-se quando terceiros tomam conhecimento da
imputação; a injúria consuma-se quando o próprio ofendido toma
25
conhecimento da imputação.
Desta forma, no que diz respeito especificamente à lei Maria da Penha a
violência moral, e mais especificamente contra a honra, configura-se como sendo
uma desmoralização da mulher sem situação de violência doméstica e familiar
quando por muitas ocasiões a intenção do agente é baixar a autoestima da ofendida
e seu amor próprio com o intuito claro de dominação para com a vítima.
Como essa lei busca a proteção da mulher de todo e qualquer tipo de
violência doméstica e familiar, desta forma, fez-se necessário a criação de um artigo
que definisse de todos os possíveis tipos de violência, reafirmando e conceituando
os âmbitos de amparo apresentadas no artigo 5º da referida lei.
24
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 646.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. p.252.
Além da criação de medidas protetivas às vítimas de violência doméstica e
familiar, cabe ressaltar, no âmbito processual, emergiram punições direcionadas ao
agressor. É nesse sentido, à luz do artigo 22 da lei Maria da Penha, que o referido,
dependendo do caso, poderá ter suspenso seu porte de arma restringido ou mesmo
suspenso; ser afastado do lar; ser restringido ou suspenso de visitar seus filhos
menores; ser coibido a prestar de alimentos provisórios; e por fim, ser proibido de
algumas condutas, como por exemplo: aproximar-se da vítima ou de seus familiares,
ter contato com a vítima por qualquer meio de comunicação, freqüentar certos
lugares para preservar a vítima e etc.
As medidas protetivas podem ser concedidas, com o recebimento do inquérito
policial ou durante a tramitação da ação penal. Não existindo limites para o número
de medidas aplicadas à vítima. Estatui o artigo 19 da referida lei que poderão ser
concedidas medidas protetivas de urgência tanto a pedido da vítima, como a
requerimento
do
Ministério
Público,
podendo
ser
aplicadas
isolada
ou
cumulativamente. Sendo que é da competência do juiz conceder novas, ou rever as
que já haviam sido concedidas, caso ache necessário. Entretanto, cumpre ratificar
que as medidas deverão ser a requerimento do Ministério Público ou a pedido da
mulher em situação de violência.
Com relação às servidoras públicas e quaisquer empregadas tanto de
relações particulares como de empresas, a lei garantiu uma estabilidade
empregatícia, segundo artigo 9º, § 2º.
O intuito da remoção da servidora pública é a preservação de sua
integridade física e psicológica; já às que não estão vinculadas com a administração
pública, mas que tenham um vínculo profissional com empresas ou com particulares
a lei determinou uma estabilidade de 6 (seis) meses se afastada de seu trabalho por
medida judicial.
Neste sentido Dias fala da servidora pública e também das particulares:
A inclusão da vítima em programas assistenciais (art. 9º, §1º) tem nítido viés
protetivo. Dispõe da mesma natureza a possibilidade de assegurar à vítima
servidora pública acesso prioritário à remoção. Trabalhando ela na iniciativa
privada, lhe é garantida a manutenção do vínculo empregatício, por até seis
26
meses, se necessário seu afastamento do local de trabalho (art. 9º, §2ª, II) .
26
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. Op.Cit., p.79.
Ademais, a mulher violentada poderá solicitar medidas sem um advogado,
mesmo a lei garantindo a mulher o acesso aos serviços prestados pela Defensoria
Pública ou Assistência Judiciária Gratuita na fase policial e na judicial, à luz do artigo
28 que dispõe ser garantido a toda mulher em situação de violência doméstica e
familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária
Gratuita, em sede policial e judicial.
Neste derradeiro, vislumbra-se que a lei Maria da Penha modificou
intensamente as relações entre mulheres vítimas de violência doméstica e familiar e
seus agressores; tais são verificadas, desde o atendimento policial a partir do
momento em que a autoridade toma conhecimento do fato, até o processamento
judicial desses crimes.
2.2 Justiça Restaurativa sob o enfoque da percepção da violência contra a
mulher no âmbito doméstico.
A convivência em sociedade é, em regra, harmônica, disposta de modo
ordenado, com os indivíduos convivendo pacificamente, procurando respeitar os
limites de cada um, essa convivência pacífica teria sido conquistada, segundo
HOBBES27, mediante a elaboração de um contrato social, onde os membros da
sociedade se organizaram e passaram a viver organizados em grupos.
Essa teoria do contrato social referendada por HOBBES, explica como os
indivíduos acordaram mutuamente em prol de convívio pacífico. Assim, cada ser
renuncia a uma parte de suas atividades defensivas e ofensivas, na medida em que,
caberá aos outros procederem de maneira semelhante, para que, com isso
abandone-se um estado de anarquia e desordem em prol de estado politicamente
organizado, instituindo-se direitos e obrigações dos seus membros uns para com os
outros.
Conforme Morais28 o Estado Democrático de Direito seria a soma do Estado
de Direito ao Welfare State, em que se tem de um lado o Estado Liberal de Direito,
27
CALMON FILHO, Petrônio. O conflito e os meios de sua solução. Disponível em<
www.unisul.br>, acesso em 16 de ago 2008.
28
MORAIS, José Luiz Bolzan. Mediação e Arbitragem. Alternativas à Jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999.
com a lei como reguladora das relações sociais através da coerção e por meio de
sanções das condutas contrárias, tendo como ator principal o indivíduo, e, por outro
lado o Estado Social de direito com uma ordem jurídica, na qual está presente a
limitação do Estado, ladeada por um conjunto de garantias e prestações positivas,
em que a lei deixa de ser instrumento de legalidade passando a ser instrumento de
ação concreta do Estado.
Com a regulamentação das relações, a institucionalização organizada da vida
em sociedade, e imposição de normas de conduta que fundamentam o ordenamento
jurídico, passou-se a ter uma certa pacificação dos conflitos até então existentes
pois que, em geral, as pessoas atendem à regulamentação legal espontaneamente,
cumprindo as obrigações que assumem. Mesmo que surjam controvérsias as
pessoas tendem a buscar uma solução amigável para suas divergências.
O problema surge quando não há esse acerto amigável, não há uma
composição entre as partes, elas sozinhas não conseguem solucionar seus
impasses. Passamos então a falar não em interesses opostos, mas em um conflito
de interesses, esse quando não resolvido amigavelmente passará a ser um conflito
qualificado por uma pretensão resistida, ou como define Carnelutti, uma lide29.
Nesses casos como as partes já não conseguem, amigavelmente, solucionar
seus litígios, passou-se a conferir tal função ao Estado, que uma vez instituído e
organizado com a tripartição dos poderes e a regulamentação legal do convívio em
sociedade, por meio de leis, passou a exercer essa atribuição pacificadora por meio
do poder judiciário, a quem se incumbiu essa função de aplicar a lei, dizer o direito
ao caso concreto e com isso solucionar o litígio, por meio da atuação de um terceiro
imparcial(o juiz).
A Constituição brasileira de 1988 dispõe em seu art. 5º, inciso XXXV, que a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, cabendo
ao Juiz representar o Estado nessa função, prestando portanto à tutela aos que
apresentam suas pretensões.
A essa função conferimos a denominação de Jurisdição, a qual atribui ao Poder
Judiciário à função de, uma vez demandado, aplicar a lei, ou melhor, dizer o direito
ao caso concreto.
29
CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam. 1ª ed. 1936.
Para essas situações de prestação de tutela jurídica estatal teremos a
denominada heterocomposição dos litígios, eis que aí, a solução dos conflitos não
se opera pelo consenso de ambas as partes (autocomposição), mas sim, pela
intervenção de um terceiro imparcial(o juiz) que representa o poder Estatal, e
compõe os interesses em um determinado processo.
Tendo em consideração tal modelo, por muito se falou e defendeu a busca pelo
acesso à justiça a todos os cidadãos, devendo tal ser garantido e assegurado pelo
Estado.
A problemática do acesso à justiça fora muito discutida pela doutrina sendo tal
considerado uma bandeira levantada por processualistas do mundo inteiro, tanto
que fora desenvolvida por Cappelletti e Garth uma teoria que sintetiza tal busca nas
chamadas “ondas renovatórias do direito processual”, onde se propõe soluções ao
problema.30
A primeira onda, iniciada em 1965 e apresentada por Cappelletti, tem como
principal escopo deixar de lado o aspecto econômico para garantir o direito de
acesso à justiça à pessoas hipossuficientes, que em tese não teriam condições
financeiras de pagar os altos custos de uma demanda judiciária.
Tal refletiu em leis do mundo inteiro, de modo que, temos como exemplo, no
Brasil, a Lei 1.060/50, que assegura a assistência judiciária gratuita e integral aos
necessitados, bem como, a instituição e organização da Defensoria Pública,
disciplinada no texto da Constituição Federal de 1988 e que trouxe consigo uma
considerável melhora na assistência judiciária gratuita dos menos favorecidos.
Com base nisto, temos a necessidade veemente por parte do Poder Público
de efetivação de tais direitos mediante a criação das Defensorias Públicas e leis de
assistência judiciária gratuita, consoante se ponderou no exemplo brasileiro, com a
finalidade de facilitar o acesso das classes menos favorecidas à justiça.
Ribeiro sobre essa primeira onda e os ensinamentos de Cappeleti
Em brilhantes conferências que proferiu sobre o tema, assinalou o Prof.
Mauro Cappelletti ser muito fácil declarar os direitos sociais; o difícil é realizálos. Daí que (...) o movimento para acesso à justiça é um movimento para a
efetividade dos direitos sociais, e a sua investigação deve ser feita sob três
aspectos principais, aos quais denominou ondas renovatórias: a primeira
refere-se à garantia de adequada representação legal dos pobres. Como
30
CALEPELETTI, Mauro. Gart, Bryant.Acesso a Justiça. Porto Alegre: Sergio Fabris editor, 1988.
fazê-la? A designação honorífica de advogados não tem mais sentido. Devese permitir a escolha de profissionais, instituir órgãos de defensoria pública ou
adotar sistema misto? Seja qual for a solução, é fundamental que se
31
assegure aos necessitados assistência jurídica integral e gratuita.
Também na Constituição Federal brasileira o acesso à justiça foi colocado
como garantia fundamental no artigo 5º, inciso LXXIV, no qual se estabelece que o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recurso.32
Pensando na adequada tutela dos interesses difusos e coletivos e tentando
afastar a característica individualista do processo, com o intuito de dar ênfase aos
interesses da coletividade e com isso buscando um processo mais efetivo quanto à
direitos que atingem um número maior de pessoas surge a necessidade de criação e
regulamentação do exercício de direitos da coletividade, sendo exemplo disso, no
Brasil, as leis que regulamentam a ação civil pública e a popular, para a proteção de
um todo, vez que são direitos reivindicados por um grupo de pessoas que buscam
interesses com a mesma finalidade.
Assim surge a definição da segunda onda renovatória, a qual referia sobre a
necessidade de assegurar esses interesses difusos e coletivos. A idéia de
Cappelletti nessa segunda proposta consistia em viabilizar o exercício de ações
coletivas na defesa de tais direitos, movidas por associações coletivas organizadas
e devidamente registradas que, por meio de seus representantes legais, poderiam
pleitear tutela estatal.
Com base nisto Ribeiro sustenta que
A segunda onda renovatória visa à tutela dos interesses difusos ou coletivos,
com o objetivo de proteger o consumidor ou o meio ambiente. Tem por
pressuposto que o conceito de pobreza não se adstringe ao indivíduo carente
de recursos financeiros, de cultura ou de posição social. É mais vasto:
abrange grupos e categorias, como no caso do consumidor. Uma empresa
produz milhões de produtos com um defeito de pouco valor. Trata-se de
interesse fragmentado, pequeno demais para que o cidadão, individualmente,
defenda o seu direito. Mas, se todos os consumidores, em conjunto,
decidirem atuar, estarão em jogo interesses consubstanciados em valores
consideráveis. Há, pois, de atentar-se para os carentes econômicos e os
33
carentes organizacionais.
31
RIBEIRO, Antônio de Pádua. As novas tendências do direito processual civil. Disponível
em:<http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo10.htm>. Acesso em: 23 de março de 2012.
32
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal.
33
RIBEIRO, Antônio de Pádua. Op. Cit.
A terceira, e última onda renovatória, traz consigo uma noção de justiça
diferenciada, pois visa identificar os problemas institucionais pelos quais passa o
Poder Judiciário, para com isso, implantar reformas que melhor atendam às
necessidades dos jurisdicionados, até mesmo com alternativas à tutela estatal.
Relaciona-se à reforma interna do processo o que, na visão dos autores,
justifica-se pelo fato de que esse apresenta uma estrutura muito complexa, sendo
que, as fases legalmente previstas e requisitos formais para a sua realização
acabam por ser uma das causas da sua morosidade.
Para tanto, com a intenção de modernizar os instrumentos processuais , e com
isso dar mais efetividade ao processo, tendo em vista, muitas vezes a lentidão à
efetividade da prestação jurisdicional, temos a necessidade de discussão sobre
formas alternativas a prestação de tutela jurisdicional.
Assim, estamos passando por uma etapa de busca à efetividade onde se
discutem meios de tornar o processo mais célere, sendo exemplos mais comuns de
tal situação a arbitragem e mediação, adotadas como meios alternativos, bem como
a possibilidade, em um ambiente processual de tutela antecipada satisfativa as
necessidades da parte antes mesmo da concessão de um provimento final definitivo
por meio de uma sentença de mérito, assim se busca a efetividade necessária a
almejada satisfação dos interesses de quem busca o Poder Judiciário.
Portanto, a “terceira onda” ,veio para revolucionar a noção de justiça que
concebemos, vinculada somente à tutela estatal, tendo-se por isso que essa
pretende ir muito além da primeira e da segunda em termos de mudança de
paradigma.
Nessa terceira onda renovatória temos ainda visivelmente a necessidade de
“auxiliares da justiça”, e embora hajam métodos, na teoria, para que se solucionem
os conflitos de interesses, quando provocados, ainda há a necessidade de uma
reforma na estrutura dos Tribunais, para que enfim consigam cumprir sua função
social, qual seja, a funcionalidade processual.
Em verdade essa última onda trabalha o binômio necessidade de tutela e
efetividade de prestação o que está diretamente relacionado á noção processual de
tempo.
Silva, a respeito da terceira onda renovatória diz que:
Esta última onda renovatória está ligada umbilicalmente ao conceito de
instrumentalidade do processo e, consequentemente, das formas. Para
tanto, é necessária a reforma nos procedimentos e na estrutura dos
Tribunais, utilização de mecanismos informais ou privados na solução de
litígios, dentre outras medidas. Tal onda renovatória parte da ideia de que
não basta o direito de ação, mas sim que este seja efetivo, tutelando-se o
direito material pleiteado e, por fim, implementando o ideal da
“funcionalidade processual”. Essas reformas processuais já podem ser
sentidas no nosso ordenamento, como a previsão da tutela antecipada
genérica (1994) e a recente reforma da execução civil (2006), que busca dar
34
maior efetividade ao provimento jurisdicional.
Na visão de Cappelletti temos uma preocupação com o mais amplo acesso à
justiça com a finalidade de atingir quaisquer indivíduos que dela necessitem e, por
isso, trabalha o autor com a importância de uma melhoria estrutural no sistema
processual, e isso tanto na teoria, quanto na prática.
Quanto ao efetivo acesso à justiça devemos ter que se faz necessário a
compreensão de que isso não se consuma de forma tão simples e unilateral sendo
somente um interesse daquele jurisdicionado individualmente, pois há um longo
caminho a ser percorrido até que a solução buscada pelos litigantes seja analisada
concretamente pelo Estado-Juiz.
Para Cappelletti o real acesso à justiça passa por muitos obstáculos, para
assim chegar a uma perfeita igualdade entre as partes, dentre os quais temos,
exemplificadamente, os honorários advocatícios e as custas processuais, despesas
que nem sempre podem ser suportadas pelo jurisdicionado, pois não são de fácil
acesso para todos que buscam a solução através da justiça estatal. Lembrando que,
na sua maioria, em especial a população brasileira, é de baixa renda, e os ônus
processuais representariam um efetivo prejuízo ao sustendo do indivíduo e de sua
família.
Nessa diapasão a busca pelo acesso à justiça, e os instrumentos necessários
a sua efetivação, em muito contribuíram para a busca de tutela perante o Estado,
mas claro que tal, em razão do grande número de conflitos e, consequentemente, de
demandas, acabou por superlotar o Judiciário e hoje temos esse movimento inverso
de busca por soluções alternativas à prestação estatal.
34
SILVA, Rodolfo Marques da. As ondas renovatórias do processo civil na visão de Cappelletti e
Garth. Disponível em: <www.sosconcurseiros.com.br>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
Assim como o acesso à justiça o desabalroar do judiciário não é uma tarefa
fácil, e acaba por trazer à baila a busca por métodos alternativos de resolução dos
conflitos, os quais devem ser estimulados. Tal deve se dar evidentemente fora da
justiça pública para que haja uma diminuição considerável dos processos que hoje
tramitam no Judiciário, instigando os jurisdicionados a buscar justiça fora dos
tribunais públicos, como forma de se obter decisão mais rápida e eficaz, através da
arbitragem, da mediação, ou mesmo da justiça restaurativa, por exemplo.
Também podemos citar a conciliação realizada junto aos juizados especiais,
criminais e cíveis, os quais, também, são exemplos de métodos alternativos para
uma justiça mais célere.
Com relação ao acesso à justiça, Alvim afirma que
O problema do acesso à Justiça não é uma questão de "entrada", pois, pela
porta gigantesca desse templo chamado Justiça, entra quem quer, seja
através de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder Público,
seja de advogado escolhido pela própria parte, sob os auspícios da
assistência judiciária, não havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade
de acesso. O problema é de "saída", pois todos entram, mas poucos
conseguem sair num prazo razoável, e os que saem, fazem-no pelas
"portas de emergência", representadas pelas tutelas antecipatórias, pois a
35
grande maioria fica lá dentro, rezando, para conseguir sair com vida.
Através dessa afirmação fica entendido que o acesso à justiça, na realidade
brasileira atual, não é um problema dos mais complexos e, sim, o prazo de duração
do processo após o ajuizamento da ação, que acaba por expirar pela falta de
condições oferecidas para superar os obstáculos para uma justiça rápida, tendo em
vista que diversos fatores colaboram para essa demora jurisdicional. Assim, embora
haja o acesso garantido, tal não quer dizer que o jurisdicionando teve seu intento
atendido pelo Poder Judiciário.
E quando falamos em ondas renovatórias há um elo de ligação entre essas e
os direitos fundamentais, pois que elas trouxeram ao mundo jurídicos diversas
inovações com o condão de facilitar a vida dos cidadãos para que continuem
buscando seus direitos e não desistam corroborando do direito fundamental de
tutela jurisdicional.
35
ALVIM,
J.
E.
Carreira.
ACESSO
E
DESCESSO.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/4078/justica-acesso-e-descesso/3>. Acesso em: 20 de abril de 2012.
Deseja-se, porém, que as leis sejam cumpridas bem como os prazos para
que se efetive à prestação de tutela jurisdicional sejam cumpridos, tanto por partes,
que afetas a preclusão temporal acabam por sempre se submeter a eles, quanto por
magistrados e servidores, que já não sofrem as conseqüências processuais daquele
instituto mas que, inegavelmente, devem estar comprometidos com a prestação de
um serviço em tempo razoável.
Cappelletti na verdade trabalha a questão da jurisdição e das formas de acesso
à justiça de forma que possa se estabelecer e instituir uma tutela estatal forte e
necessária, mas ao final, ciente dos problemas enfrentados pelo judiciário, abre uma
porta a outras alternativas viáveis à prestação jurisdicional.
Quanto ao direito ao acesso à justiça defendem os autores
De fato o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido
como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e
sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na
ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação. O acesso à
justiça pode ser encarado como o requisito fundamental- o mais básico dos
direitos humanos- de um sistema jurídico moderno e igualitário que
36
pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos.
Por muito se propagou, e defendeu, a idéia de acesso à justiça e necessidade
de que os cidadãos, cientes de seus direitos, buscassem a tutela jurisdicional do
Estado, todavia, tal de fato se difundiu e eles o fizeram, com a constituinte de 1988 e
a instituição de instrumentos como a Defensoria Pública passamos a uma realidade
onde tudo vira processo e, para tal, se almeja um judiciário capaz de receber todos
os pedidos e dar uma solução para o litígio posto em juízo, o que, infelizmente,
passou a ser um novo problema.
É inegável que nosso judiciário passa por uma crise estrutural e que,
conforme Spengler, nossa sociedade busca um novo modelo jurisdicional em razão
da ineficiência das tradicionais formas de tratamento dos conflitos existente, pois
que a função de dizer o direito ao caso concreto hoje ainda é monopolizada pelo
Estado-Juiz e muito embora seja a forma mais aceita, e respeitada, de tutela já não
oferece todas às respostas à conflituosidade produzida pela sociedade atual, assim
36
CALEPELETTI, Mauro. Gart, Bryant.Op. cit. p. 12.
vivemos um ambiente de crise( quantitativa, mas principalmente qualitativa) o que
demanda na busca de alternativas. 37
De fato essa forma estatal de solucionar os conflitos, atualmente, deve ser
ponderada, tendo em vista que, a solução pública, prestada pelo Estado, envolve
valores e também um certo período de tempo, o que, muitas vezes, acaba sendo o
maior problema para as partes litigantes, nesse sentido, refere Grecco, onde pontua
que muitos direitos se perdem porque seus titulares não estão dispostos a lutar por
eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trará a proteção judiciária
tardia, ou, até, de que os ônus e sofrimentos da perseguição do direito sobrepujarão
o beneficio de sua conquista, e diz ainda, que mais do que em países ricos, o
acesso à justiça dependerá, em grande parte, da estruturação e fortalecimento de
várias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada. 38
Essa tutela jurisdicional diferenciada, já proposta por Cappelletti na terceira
onda renovatória, e que refere Greco, trata-se de uma tutela idealizada, onde o
Poder Judiciário passe a ter uma atividade jurisdicional efetiva e célere, o que,
atualmente, nem sempre ocorre, mas também com alternativas viáveis à Jurisdição
como monopólio do Estado.
Tendo em vista os atuais problemas do nosso sistema judicial, que muitas
vezes acabam por decepcionar as partes que almejam por uma solução mais célere
e eficiente as suas pretensões, tem-se falado, cada vez mais, na busca por formas
alternativas
para
solucionar
os
conflitos
sociais
e
na
necessidade
de
estabelecimento e implementação dessa terceira onda de acesso à justiça,
desenvolvida e trabalhada por Cappelletti.
Com a redemocratização e a promulgação da Constituição Federal de 1988, o
Brasil viveu um processo de afirmação do Poder Judiciário e suas instituições tendo
intensificado a judicialização da tutela com a transferência dos conflitos sociais para
o Poder Judiciário, fortalecendo o ativismo judicial, tanto que até mesmo as
autoridades administrativas passaram a adotar procedimentos que, em muito,
assemelham-se aos judiciais. Também o surgimento de novos direitos difusos e
37
SPENGLER, Fabiana Marion.(org) Justiça Restaurativa e Mediação. Editora Unijuí. Ijuí/RS. 2011,
pags.201-241.
38
GRECO,
Leonardo.
O
acesso
ao
Direito
e
à
Justiça.
Disponível
em<
http://www.mundojuridico.adv.br> Acesso em: 10 jun 2010. p.12.
coletivos, aliado aos novos procedimentos judiciais, permitiram a intensa invasão do
direito na organização da vida social e política.39
Essa judicialização, conferida pela constituinte de 1988, trouxe consigo
avanços a instituição e afirmação do Estado brasileiro e também a afirmação da
cidadania, em contraponto acarretou em uma grande demanda, e via de
conseqüência, a morosidade na prestação da tutela jurisdicional, que em muito se
deve a inoperância e falta de preparo do Poder Judiciário.
Em tempos onde tudo vira processo, passamos a questionar e discutir sobre a
necessidade de busca pela efetividade e celeridade na solução das pretensões
resistidas, sendo tal, inclusive, acrescentado ao texto constitucional, por meio da
Emenda Constitucional nº 45, de 2004,, onde se refere, no art. 5º, inciso LXXVIII,
que a todos, no âmbito judicial e administrativo, será garantida a razoável duração
dos processos, bem como os meios que garantam a celeridade na sua tramitação.
Todavia, mesmo com o esforço dos legisladores, a atual realidade do Poder
Judiciário continua sendo de ineficácia e morosidade, sendo a resposta às
demandas, na maioria dos casos, tardia e insatisfatória.
Nesse sentido, Grinover refere sobre as causas da ineficácia do Poder
Judiciário e insatisfação dos jurisdicionados com a prestação da tutela:
A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos
processos, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz, que
nem sempre lança mão de seus poderes que os códigos lhe atribuem; a
falta de informação e de orientação para os detentores dos interesses em
conflito; as deficiências do patrocínio gratuito, tudo leva à obstrução das
vias de acesso à justiça e ao distanciamento entre o Judiciário e seus
usuários. O que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos
demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqüência a
de incentivar a litigiosidade latente, que freqüentemente explode em
conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer
40
modo inadequadas.
Com isso, vem ganhando força a denominada desjudicialização, que é uma
tendência de se buscar vias alternativas extrajudiciais de resolução de litígios,
relegando ao Poder Judiciário exclusivamente aqueles casos onde a solução da lide
39
ALEMÃO, Ivan. Justiça sem Mérito? Judicialização e Desjudicialização da Justiça do Trabalho.IN:
Justiça do Trabalho. ano 20, nº 239 nov. 2003.
40
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da Justiça Conciliativa. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (coord.) Mediação e Gerenciamento
no processo: revolução na prestação jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2007. cap. 1, p.01-05.
não possa se dar pela autocomposição, ou seja, apenas aqueles casos diretamente
relacionados à sua função precípua de declarar o direito em caráter definitivo. Tratase, portanto, de uma forma de evitar o acesso generalizado, desnecessário e
injustificado à justiça estatal.41
Desjudicializar significa conceder às partes a opção por formas alternativas à
tutela judicial, podendo elas elegerem um outro meio, que não o judiciário, para
comporem seus litígios, para tanto evidentemente pressupõe-se a capacidade e
vontade de partes e direitos disponíveis.
Quando referimo-nos ao termo desjudicializar, remete-se imediatamente as
denominadas formas alternativas de solução de conflitos ou disputas sociais, ou
Alternative Dispute Resolution (ADR), bem como, Métodos Alternativos de Solução
de Conflitos (MASC), tais são, por muitos, tidos como instrumentos primários e
originariamente desenvolvidos em um ambiente externo ao processo e que. por isso,
passa por um conceito de justiça privada, assim temos às praticas da conciliação,
que tanto pode ser feita pela justiça pública, ou não, a mediação e a arbitragem,
essas sim, até então, tidas como formas extrajudiciais de resolução dos conflitos42,
não sendo tais formas restritas sendo, inclusive, possível outras derivadas ou
mesmo resultantes de combinações dentre essas formas que por isso mesmo são
denominadas de secundárias ou híbridas43.
Embora não sejam o objeto do presente trabalho, tanto a conciliação, quanto
a arbitragem, temos como ponto interessante, e a título também didático, uma breve
distinção quanto a cada um dos institutos.
A conciliação, na definição de Morais, trata-se de uma “tentativa de chegar
voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervém
entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discussão sem ter
papel ativo”.44
Quanto à mediação, tal é uma técnica, dita por muitos, como não-adversarial
de resolução de conflitos porque não visa instigar noção de litígio que está presente
41
MIRANDA, Marcone Alves. Desjudicialização das Relações Sociais: Garantia da Aplicabilidade
do Princípio Constitucional da Efetividade e Celeridade nas Soluções dos Litígios. Disponível em:
http://www.uj.com.br/publicações.>Acesso em 02 de março de 2011.
42
Em referência o Projeto de Lei 166/2010 traz a regulamentação da mediação enquanto instrumento
alternativo de resolução dos conflitos em um ambiente pré-processual.
43
LIEBMANN, Marian. Community mediation. London: Cavendish Publishing Limited, 1998.
44
MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 1999.
nas lides processuais, nela duas ou mais pessoas (físicas, jurídicas, públicas ou
não) pedem auxílio a um terceiro que não deve ter interesse na solução em favor de
nenhuma delas e por isso, assim como o juiz, é imparcial, o mediador, esse realizará
reuniões que, tanto podem ser em conjunto, ou mesmo individualmente, e até
mesmo na casa das partes, com a clara finalidade de ajudá-las na solução do seu
conflito, sendo essa uma alternativa buscada mediante o consenso e que almeja ser
o mais satisfatória possível apara ambos os interessados.
Na mediação, consoante referido, teremos a participação de um terceiro, o
mediador, que ajudará as partes a chegarem para uma conciliação espontânea,
sendo seu principal papel o de auxiliar na composição dos litígios, mas esse auxílio
é feito de forma imparcial e sem proferir nenhum juízo de valor, logo a mediação
aparece como relevante forma de composição dos litígios, sendo importante a
atividade dos interessados na busca da solução comum, com o auxílio desse
terceiro, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
A mediação, na verdade, não está restrita somente à seara jurídica, será
sempre considerada como uma forma de solução alternativa de conflitos sociais,
sendo ela utilizada em vários seguimentos de nossa sociedade. Assim, o papel do
mediador é de um auxiliar, pois desempenha atividade de auxílio das partes, para
que essas reconheçam suas diferenças, e com isso, solucionem seus litígios.
Não há regulamentação da mediação em nosso ordenamento jurídico,
todavia, também não há vedação expressa a sua utilização como forma alternativa
de solucionar os conflitos.
No Código de Processo Civil, atualmente vigente, o inciso IV do artigo 12545,
determina que o juiz, a qualquer tempo, busque conciliar as partes, bem como, no
art.33146 refere que, quando a causa assim o admitir, poderá ser determinada
audiência de conciliação pelo magistrado, com a intenção compor os litígios e
solucionar amigavelmente o feito. Mas os referidos dispositivos tratam da mediação
dentro de um processo judicial já existente, não havendo a sua regulamentação
45
Art. 125.O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
[...]
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
46
Art. 331 - Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.[...]
como forma de solução dos conflitos independentemente da existência de um
processo judicial.
Já com relação à arbitragem, outra forma alternativa para solução dos
conflitos, teremos um meio paraestatal, eis que a solução dada não passa pelo aval
do Estado, sendo portanto, tais conflitos retirados da esfera judicial, e entregues a
um particular para serem resolvidos, junto a um Tribunal de Arbitragem.
A arbitragem enquanto meio alternativo é uma instituição antiga, embora no
Brasil sua prática seja recente, tal processo possui julgadores com formação técnica
ou jurídica e as decisões são recorríveis, sendo o seu principal ponto diferenciador o
fato de que as partes da controvérsia escolhem livremente submeterem-se a um
juízo arbitral, e quem será seu árbitro, em um eventual conflito.
Segundo Câmara arbitragem conceitua-se como
Uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou
mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada,
decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a
47
decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.
Nessa as partes interessadas, por liberalidade, entram em um consenso para
submeter sua questão a um terceiro, também imparcial, mas da confiança de
ambos, e por eles escolhido, o árbitro, que difere do mediador porque tem poderes
para apresentar uma alternativa para o problema a ele submetida, essa decisão
arbitral é paraestatal e nela não há a intervenção do Estado, mas têm eficácia de
sentença judicial, sendo considerada um título executivo judicial para todos os
efeitos.
Em verdade, a arbitragem não é uma forma substitutiva da atuação do
Estado, e nem pretende ser, surge, tão somente, como uma alternativa para àqueles
que não pretendem esperar indefinidamente pela prestação da tutela jurisdicional.
Sendo a sua principal característica a livre manifestação da vontade das partes em
litígio que, ao transferir a responsabilidade de decisão a um terceiro, estão dispondo
sobre seus direitos, os quais, a lei permite que sejam assim dispostos e, por isso,
são considerados disponíveis.
Nosso ordenamento regulamenta a arbitragem na Lei 9307/96, onde em seu
art.1º, refere que tal pressupõe pessoas capazes e direitos disponíveis, referindo
47
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 4ª edição, 2005. p. 9.
mais adiante sobre a figura dos árbitros e das formas pelas quais ela pode ser
instituída. Portanto a arbitragem passa a ser uma jurisdição privada, servindo como
alternativa à jurisdição estatal, e restando à escolha do jurisdicionado.
Em verdade os três institutos, arbitragem, conciliação e mediação, antecedem
a noção de tutela estatal, via Poder Jurisdicional, pois seriam uma fase préprocessual cujo objetivo é dar uma solução que agradasse aos interessados sem a
intervenção do Estado-Juiz .
Na visão de Foucault o fato de os mais poderosos buscarem ter o controle
dos litígios judiciários, impedindo-lhes o desenvolvimento, de forma espontânea,
entre os indivíduos, era devido ao fato de estarem aqueles tentando apossar-se não
só da circulação litigiosa dos bens, mas também da circulação judiciária,
concentrando, assim, as armas e o poder judiciário em suas mãos.48
Refere ainda o autor, em sua visão, que não havia Poder Judiciário
autônomo, nem mesmo Poder Judiciário nas mãos de quem detinha o poder das
armas, o poder político, porque a contestação judiciária assegurava a circulação dos
bens, o direito de ordenar e controlar essa contestação judiciária, por ser um meio
de acumular riquezas, foi confiscado pelos mais ricos e poderosos.49
Embora possam haver algumas semelhanças entre a conciliação e mediação
teremos como ponto diferenciador para elas que a técnica utilizada pelo terceiro
para cada forma será diferenciada, pois que, embora, em tese, pareça ponto comum
na solução de um impasse, o objeto final não é o mesmo.
Na mediação, o mediador não poderá dar uma solução que entenda ser a
melhor para aquele caso, a ele não é dado o direito de opinar sobre o litígio, mas tão
somente ajudar as partes, para que essas, em conjunto, cheguem a um ponto
comum que seja bom e satisfatório à ambas, mas em nenhum momento, repita-se,
há uma solução previamente estabelecida por esse terceiro.
Já na conciliação, em contraponto ao objeto final da mediação, que é
favorecer o diálogo, há uma finalidade clara de imposição de um acordo, com o
intuito de colocar fim a um conflito que fora posto à baila, mas em nenhum momento
há preocupação em conservar um ambiente amigável de diálogo e composição
amigável, tal qual há na mediação.
48
49
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002.
Ibidem. p.65.
Ponto comum nessas técnicas e que merece destaque é a função
desempenhada pelos terceiros que viabilizam o pleno desenvolvimento de todas
elas, e de seu empenho, teremos ou não, a obtenção de um resultado considerado
pelas partes como satisfatório.
Tanto o conciliador quanto o mediador ou o árbitro poderão ser quaisquer
pessoas capazes que, sejam de confiança ou mesmo possam inspirar tal nas partes,
pois que, nessas formas estamos diante de uma atividade que, embora privada,
deva ser imparcial e comprometida com a justiça, tal qual a dos juízes.
Essa breve distinção nos permite adentrar na forma alternativa que nos
interessa no presente trabalho e que tem como ponto comum as demais a
viabilização do diálogo e também o fato de ser uma forma paraestatal para solução
dos conflitos.
Essas formas alternativas, anteriormente referidas, vem sendo discutidas e
buscadas em vários ramos do direito, na esfera penal, muito se tem falado sobre a
denominada
Justiça
Restaurativa
e
processos
de
despenalização
ou
descriminalização, a exemplo do tratamento conferido às infrações de menor
potencial ofensivo, onde, por meio de instrumentos de conciliação, tem-se buscado a
composição entre ofensor e ofendido.
A temática da violência envolvendo mulheres em um ambiente doméstico vem
sendo objeto de estudos pontuais nas ciências sociais, seja no direito, filosofia ou
mesmo psicologia, tendo em vista a importância de identificação do problema e
busca por soluções sociais pacificadoras quanto aos conflitos envolvendo vítima e o
opressor.
Por muitos anos os conflitos de gênero foram encaminhados aos Juizados
Especiais Criminais, que detinham competência para tais processos, todavia, a
atividade desses juizados sempre foram muito questionadas por parte da doutrina
especializada, e por organizações ligadas a proteção da mulher, pois que, na
maioria das vezes, tinham por explicitada a prática corriqueira da aplicação de uma
medida alternativa, correspondente ao pagamento de uma cesta básica pelo
acusado.
Ao invés de investir na mediação ou mesmo na aplicação de uma medida
mais adequada para a erradicação do problema buscando um ambiente de diálogo e
composição, sem necessariamente estar ligado somente ao recurso à punição que,
na maioria dos casos, sequer era efetivada, restando tais agressores impunes, o que
muitas vezes acarretava em novas ocorrências.
As questões envolvendo práticas alternativas à solução dos conflitos, em
contraponto a idéia de tutela estatal sempre estiveram ligadas a noção de políticas
públicas eficazes de inclusão social e conscientização sobre a necessidade de
adoção de tais meios paraestatais.
Compartilhando dessa mesma visão temos o posicionamento de Costa
Para que as ações de prevenção se tornem mais eficientes, faz-se necessário
que se forme uma rede social interativa, que seja integrada e integradora,
para que os agentes envolvidos estejam conscientes do seu papel preventivo.
O principal objetivo desse tipo de atuação é integrar pessoas de diferentes
visões, para que se busquem melhores soluções ao problema da violência
doméstica, sem o qual não encontrariam outra maneira de refletir e de agir
50
juntas.[...]
Os aportes da justiça restaurativa em verdade servem de complemento ao
tratamento Estatal conferido ao delito e, na realidade, se considerarmos que o objeto
maior do direito penal é a instituição de uma pena em retribuição e punição a pratica
de ato contrário a lei, muitas vezes tal pena não serve para dirimir os conflitos
oriundos dessa pratica delitiva.
Para tanto, se faz necessário a busca por alternativas a justiça estatal
retributiva, tais como os programas restaurativos, onde se busca uma oportunidade
para que a vítima exponha seus sentimentos e percepções relativos ao dano sofrido
e se possa fazer perguntas que compulsoriamente invadem seu cotidiano em razão
daquela pratica delitiva, tais como o impacto que o trauma causou a si e /ou aos
seus familiares ou o que a faria sentir-se melhor frente a tal situação, tais aspectos
são entendidos como relevantes para uma atitude reflexiva e também reparadora do
ofensor para com a restauração dos danos que causou a vítima.
Os recentes movimentos da justiça restaurativa ocorreram primeiramente no
Canadá,em 1974, com o programa Victim-Offender Mediation (VOM), onde os
acusados de um crime encontravam-se com as vitimas e estabeleciam pactos de
restituição. Esse programa tinha como princípios o perdão e a reparação. Outro
importante movimento ocorreu na Nova Zelândia. Eles desenvolveram o Children,
50
COSTA, Marli M.M. Relações de Gênero e Justiça Restaurativa nos conflitos envolvendo
mulheres em situação de violência doméstica: um compromisso com a cidadania. In: REIS,
Jorge Renato; LEAL, Rogério Gesta.(orgs) Direitos Sociais e Políticas Públicas: Desafios
Contemporâneos. Tomo 09. Santa Cruz do Sul. Editora Edunisc, 2009, pág.2860.
Young, Persons and Their Families Act, que era um movimento em resposta aos
tratamentos dos menores delituosos. Passados algumas décadas estas praticas
foram implantadas no Family Group Conference, um novo movimento voltados para
a resolução de conflitos não apenas com os jovens, mas para toda a sociedade.51
No Brasil o desenvolvimento dessa justiça restaurativa ainda é muito
embrionário, pois não possuímos nem respaldo legislativo sobre a causa. Há apenas
uma Portaria conjunta nº 15, de 21 de junho de 2004, que foi criada para avaliar se
tal sistema pode ser implantado e desenvolvido no projeto piloto da comunidade do
Núcleo do Bandeirante.52
Sobre a conceituação de justiça restaurativa refere Neto, que:
[...]”fazer justiça” do ponto de vista restaurativo significa dar resposta
sistemática às infrações e a suas conseqüências, enfatizando a cura das
feridas sofridas pela sensibilidade, pela dignidade ou reputação,
destacando a dor, a mágoa, o dano, a ofensa, o agravo causados pelo
malfeito, contando para isso com a participação de todos os envolvidos
(vítima, infrator, comunidade) na resolução dos problemas (conflitos)
criados por determinados incidentes. Práticas de justiça com objetivos
restaurativos identificam os males infligidos e influem na sua reparação,
envolvendo as pessoas e transformando suas atitudes e perspectivas em
relação convencional com sistema de Justiça, significando, assim, trabalhar
para restaurar, reconstituir; de sorte que todos os envolvidos e afetados por
um crime ou infração devem ter, se quiserem, a oportunidade de participar
do processo restaurativo, sendo papel do poder público é preservar a
ordem social, assim como à comunidade cabe a construção e manutenção
53
de uma ordem social justa.
Consoante referido na própria conceituação da justiça restaurativa os
procedimentos que integram a sua prática são procedidos por meio de entrevistas
individuais com a vítima e o ofensor, acompanhados de seus advogados, caso
ocorram em um ambiente processual, tal meio deve ser escolhido pelas partes
voluntariamente, daí a importância da conscientização dos jurisdicionados quanto a
tal possibilidade.
A noção sempre presente de que a justiça restaurativa busca um
envolvimento entre as partes interessadas de um crime, a vítima e o infrator, em um
51
SICA, Leonardo. Justiça Restaurativa e Mediação Penal – O novo modelo de Justiça Criminal
e de Gestão do Crime. Rio de Janeiro, 2007, Ed. Lumen Júris, pg. 20-21-22.
52
JESUS, Damásio E. Justiça Restaurativa no Brasil. Disponível em HTTP//: :
jusnavegandi.com.br. Acessado em 29/07/2011.
53
SCURO NETO, Pedro. A Justiça como Fator de Transformação de Conflitos: Princípios e
Implementação. Disponível <http://www.restorativejustice.org/rj3/Full-text/brazil/EJRenato>, acesso
em 12 de maio de 2011.
local propício ao diálogo traz a possibilidade de que isso ocorra com a intermediação
da comunidade e nessa perspectiva teremos uma possibilidade de estabelecimento
de uma conciliação com o objetivo de reparação dos danos causados bem como na
tentativa de restabelecimento de uma relação abalada pela violência, buscando
restaurar o convívio e o entendimento entre as partes envolvidas.
Também podemos considerar que pelo processo restaurativo de diálogo
temos uma forma de o infrator participar ativamente desse processo de composição
dos danos por ele ocasionados mas também a vítima, poderá, e terá, seu momento
de atuar como a voz central em tal procedimento.
Claro que nesse processo, em regra, em uma fase pré-processual, teremos
uma tentativa informal e voltada principalmente para uma resolução do dano através
do desenvolvimento psicológico da idéia de composição e restabelecimento de uma
relação para ambos e o fundamento maior disso é a busca pela reparação do
trauma.
Sobre a justiça restaurativa e a composição mediante diálogo, defende Jesus,
que temos um local onde as partes interessadas, diretas e indiretamente no conflito,
desde que, haja consenso e possibilidade para tal, são chamadas a buscar, em
conjunto, uma solução efetiva para o seu problema, cujo intuito maior da proposta é
de preencher as necessidades emocionais e traumas ocasionados pelo quadro de
violência. Os três grupos devem ter participação ativa e se engajar no processo de
conciliação, refere o autor, sendo que tais são a vítima, o transgressor e a
sociedade.54
Nessa visão de proposta alternativa a justiça restaurativa fora idealizada
numa tentativa de modificar a visão tradicional do delito. Esse novo enfoque
transforma a ação penal retributiva em uma ação comunitária de recomposição. A
idéia é reagir em contraposição à abordagem punitiva, que se caracteriza pelo alto
controle e baixo apoio, buscando a abordagem restaurativa, que se apresenta como
alto controle e alto apoio.55
Em oposição a este sistema retributivo e penalizador, a justiça restaurativa
valoriza a inclusão social e a reintegração da vítima e do ofensor, apresentando-se
54
JESUS, Damásio E. Op. Cit.
KOZEN, Afondo Armando. Justiça Restaurativa e Ato Infracional. Porto Alegre, 2007, Ed.
Livraria do Advogado, pg. 79.
55
como uma justiça alternativa que prioriza o restabelecimento do equilíbrio rompido
mediante à prática da discussão e da composição entre interessados.
Levando em consideração esse ambiente de diálogo proporcionado pela
justiça restaurativa, em especial no caso das mulheres em situação de violência
doméstica, seria de suma importância que se oportunizasse um ambiente préprocessual voltado a esse diálogo e composição amigável entre vítima e ofensor, até
mesmo tendo em vista a ineficácia que uma medida judicial tardia teria sobre uma
situação de iminente risco para a mulher.
Tendo em vista a atual situação do Poder Judiciário e da polícia estatal é
pertinente a prática restaurativa, analisando-se a violência de gênero bem como a
forma legal de tratamento conferido às vítimas de tais atos em medidas aptas a
proteção bem como a possibilidade de implementação da justiça restaurativa
enquanto forma alternativa com finalidade de propiciar um ambiente de diálogo e
discussão entre vítima e opressor.
3 ANÁLISE DA LEI 11.340/2006 DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS
PREVISTAS À LUZ DA TEORIA DA JUSTIÇA DE JOHN RAWLS.
Como ponto importante da temática de abordagem do presente trabalho,
temos as medias protetivas estabelecidas em favor das mulheres em situação de
risco pela Lei 11.340/06, bem como análise dessas em face da Teoria da Justiça de
John Rawls.
3.1 Algumas considerações sobre as medidas especiais de proteção previstas
na Lei Maria da Penha e sua real efetividade.
A conceituação e o alcance dos direitos fundamentais é evolutiva e reflete o
próprio desenvolvimento de uma sociedade e do Estado, enquanto ordenamento
social e legal, tendo uma correlação direta com aqueles valores essenciais que
mantém a condição humana digna.
Quanto á noção de dignidade humana, temos essa enquanto qualidade
intrínseca, que é inerente e não se separa de todos os indivíduos, e que vem os
individualizar como seres humanos. Na sua condição de ser humano e
independentemente de qualquer outra particularidade, o homem é titular de direitos
que devem ser respeitados pelo Estado e por seus semelhantes. É, pois, um
predicado tido como inerente a todos os seres humanos56, vindo a inspirar um valor
que nos identifica dentre as demais criaturas.
Na definição jurídica e social de direitos humanos temos como ponto
marcante o objeto dignidade e a obrigação do Estado para com seus membros
quanto a proporcionar-lhes uma existência e subsistência dignas, para tanto refere
Leonardo Boff, citado por Oliveira, quando as relações dos indivíduos e os direitos
dessas relações inerentes que
Nada mais violento que impedir o ser humano de se relacionar com a
natureza, com seus semelhantes, com os mais próximos e queridos, consigo
mesmo e com Deus. Significa reduzi-lo a um objeto inanimado e morto. Pela
participação, ele se torna responsável pelo outro e concria continuamente o
57
mundo, como um jogo de relações, como permanente dialogação.
56
SARLET, Wolfgang Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição da República de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 22.
57
OLIVEIRA, Pedro A. Ribeiro. Fé e Política: fundamentos. São Paulo: Idéias e Letras, 2005.
Em termos conceituais direitos fundamentais relacionam-se diretamente com
o objetivo que todos temos de condição de vida digna, cabendo ao Estado garantir
serviços e políticas públicas tendentes a almejar alcançar tal fim, nesse sentido
temos um dever positivo do ente público, não somente como legislador, ao definir
quais são as garantias e direitos fundamentais, mas também como administrador,
que se preocupa com sua efetivação.
Ainda quanto á conceituação Salet refere sobre Kant quando esse definiu que
o homem, por ser pessoa, constitui um fim em si mesmo como tal, não pode ser
considerado como simples meio, de modo que a instrumentalização do ser humano
é vedada. E continua, aquele autor, delimitando o conceito de direitos fundamentais
no sentido que não podem ser renunciados ou alienados, de tal sorte que não se
pode falar na pretensão de uma pessoa de que lhe seja concedida dignidade, posto
que o atributo lhe é inerente dada a própria condição humana.58
Direitos humanos e direitos fundamentais referem-se a dois conceitos
similares, todavia tem sentidos diferentes, aqueles são previstos no plano dos
documentos de direito internacional, por estarem vinculados ao reconhecimento do
ser humano como destinatário de normas jurídicas dotadas de caráter moral,
independentemente de sua vinculação com a ordem constitucional de determinado
Estado e que aspiram à validade universal, para todos os povos, por tempo
indeterminado; já esses últimos, são positivados na ordem constitucional vigente em
cada país, em especial no Brasil, na Constituição da República Federativa do Brasil,
de 1988.
À luz dessa conceituação é vamos trabalhar os direitos humanos e
fundamentais das mulheres, seu real alcance, e suas delimitações quanto à
proteção dos interesses delas, seja no relacionamento social, em suas relações de
trabalho, ou seja na família, na suas relações íntimas.
Ao abordarmos à temática da violência doméstica, inicialmente, se faz
necessário contextualizar o objeto no cenário mundial onde temos que, dentre os
instrumentos internacionais para a defesa dos direitos da mulher, a aprovação da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela Organização das Nações Unidas,
em 1948, um documento pelo qual, genericamente, fora estabelecida a igualdade de
58
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. In: LEITE,
George Salomão (Org.). Dos Princípios Constitucionais - Considerações em torno das normas
principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003.
gênero, considerando as peculiaridades biológicas, psicológicas, sociais e culturais
das mulheres para com os homens.
Como marco à proteção contra as discriminações levadas a efeito contra a
mulher, os trabalhos realizados durante a I Conferência Mundial sobre a Mulher,
realizada no México em 1975. Da conclusão desses estudos foi aprovada pela
Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1979, a “Convenção para a Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher”, cuja sigla, advinda do idioma
inglês, é conhecida por “CEDAW”, tal documento, aprovado por meio da Resolução
n.º 34/108, da ONU veio a entrar em vigor em 03 de setembro de 1981, após os
instrumentos de ratificação.
Nos termos do texto da resolução da ONU todos os Estados signatários
passaram a se responsabilizar em coibir, reprimir e penalizar atos ou práticas que
ataquem a violência contra a mulher. O Brasil que também aderiu a essa convenção
está comprometido em combater a violência de gênero.
Ademais, fora conferido o direito a qualquer mulher que se sentir vítima de
discriminação de gênero a recorrer aos Organismos Internacionais, por meio de
petição individual com a finalidade de fazer cessar a discriminação sofrida, em face
de sua condição peculiar de mulher, e ainda os países membros se comprometeram
a implementar e incentivar políticas e ações afirmativas abarcando áreas como
trabalho, saúde, educação, direitos civis e políticos, estereótipos sexuais,
prostituição e família das mulheres em situação de risco.
Tal documento foi o primeiro a tratar do tema violência de gênero e
reconhecer que as mulheres vítimas desses atos merecem proteção especial por
parte do Estado.
Assim, passou-se a prever expressamente os direitos humanos da mulher,
tendo como fundamento o reconhecimento de que á prática da discriminação e da
violência ofendem os princípios da igualdade de direitos e da proteção à dignidade
humana, bem como tais práticas tendentes a obstar a participação da mulher nos
espaços públicos, tradicionalmente conferidos aos homens estariam igualmente
proibidas.
Inegavelmente tal convenção representou uma evolução quanto
ao
reconhecimento da igualdade e dos direitos humanos das mulheres, todavia, não se
fez referência ou tutela a violência de gênero principalmente àquela praticada no
âmbito familiar.
Quanto aos direitos da mulher a Conferência das Nações Unidas sobre
Direitos Humanos, conhecida pela Declaração de Viena, ocorrida na Áustria, em
1993, igualmente se tratou sobre os direitos femininos, e nessa já temos um avanço
considerável quanto às formas de violência praticadas contra mulheres, o que
também é uma forma de desrespeito aos direitos humanos.
Ainda sobre regulamentação dos direitos femininos e sobre a violência de
gênero a Quarta Conferência das Nações Unidas sobre os Direitos da Mulher,
denominada Declaração de Pequim, realizada na China, em 1995, abordou a
questão da lesão dos direitos humanos e procura regulamentar e coibir agressões
físicas contra mulheres.
O Brasil teve como ponto inicial a Convenção Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, conhecida como Convenção de
Belém do Pará, ocorrida em 1994.
Na referida Convenção, houve uma sequência de debates e discussões sobre
agressões aos direitos humanos femininos, e especificamente, abordou-se a
conceituação da violência de gênero, sendo tal qualquer ato ou conduta baseada no
gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher,
tanto na esfera pública como na esfera privada. Outrossim, passou a ser enfrentada
a real necessidade de tratar a violência contra mulher como problema de saúde
pública, sendo que, para tanto, caberia aos Estados membros da federação procurar
estabelecer e instituir políticas públicas voltadas a coibir e punir esses atos e ao
amparo das vítimas.
Essa Convenção adotada pela 24ª sessão da Assembléia-Geral da
Organização dos Estados Americanos - OEA, em 09 de junho de 1994, acabou
sendo confirmada em sua integra pelo Brasil, em 27 de novembro de 1995,
aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n.º 107/1995 e,
posteriormente, promulgada pelo Presidente da República, através do Decreto n.º
1.973/1996.
Por meio destes instrumentos legislativos nosso país passou a ter um
comprometimento maior com os direitos das mulheres, especificamente na questão
de estipular e implementar políticas públicas destinadas a assegurar garantias, que
pela referida convenção, incorporam-se no ordenamento jurídico pátrio, com força
cogente, ante a previsão constitucional, insculpida no artigo 5º, §§ 2º e 3º da
Constituição da República Federativa do Brasil.
No contexto da necessidade mundialmente reconhecida de dar ênfase e
destaque para atitudes positivadas de coibição a violência contra mulher, temos
como principal disposição normativa a Lei n.º 11.340, de 2006, conhecida por Lei
Maria da Penha.
A Lei Maria da Penha disciplina como fator principal em sua criação a
violência sofrida pelas mulheres ao longo dos séculos. Foi assim chamada para
homenagear a mulher Maria da Penha Maia Fernandes que foi símbolo da luta
contra a violência doméstica e familiar no Brasil. Após sofrer duas tentativas de
homicídio, ao contrário de muitas, não se calou, denunciando na época seu marido,
o professor universitário Marco Antonio Heredia Viveros.
Dentre as duas tentativas a primeira foi uma simulação de assalto, que deixou
Maria da Penha paraplégica. Logo após esta, o então marido, tentou eletrocutá-la
por meio de uma descarga elétrica enquanto tomava banho. Esses fatos levaram a
condenação dele em 1991, pelo Tribunal do Júri, a oito anos de prisão. Entretanto,
recorreu em liberdade, e um ano depois, seu julgamento foi anulado, levando-o a um
novo julgamento.
Em 1996 a pena determinada para o marido agressor foi de dez anos e seis
meses. Mais uma vez recorreu em liberdade e somente após dezenove anos e seis
meses do ocorrido é que Marco Antonio Heredia Viveros foi preso, vindo a cumprir
apenas dois anos de prisão. Todo este episódio levou o Brasil a ser condenado a
pagar uma indenização para Maria da Penha, tendo em vista que descumpriu
tratados internacionais, como por exemplo, a Convenção Sobre a Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher59. Sendo considerado um
Estado omisso e negligente em relação à violência doméstica e familiar contra as
mulheres, o que levou às autoridades à discussão e debate sobre o tema.
59
Leda Maria Hermann fala da Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher como: Uma ampla proteção à mulher, versando sobre os direitos
políticos, econômicos, trabalhista, reprodutivos, sociais, familiares, de acesso aos serviços públicos –
com ênfase à saúde – e representativos, inclusive no plano internacional. A amplitude protetiva se
revela no conceito de discriminação contra as mulheres, adotado pelo referido tratado, contido em
seu artigo 1º: “toda distinção, exclusão ou restrição fundada no sexo e que tenha por objetivo ou
conseqüência prejudicar ou destruir o reconhecimento, gozo ou exercício pelas mulheres,
independentemente do seu estado civil, com base na igualdade dos homens e das mulheres, dos
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos políticos, econômico, social, cultural e civil
ou em qualquer outro campo.” Trata-se, portanto, de reafirmar os direitos humanos das mulheres,
com fundamento na igualdade de gêneros. HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome
de mulher. Considerações à Lei 11.340/2006: incluindo comentários artigo por artigo. Campinas:
Severanda, 2008. p.84-5.
Dias sobre a imposta condenação ao Brasil que deu origem a Lei Maria da
Penha refere que
A repercussão foi de tal ordem que o Centro pela Justiça e o Direito
Internacional – CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a
Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM formalizaram denúncia à
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos
Estados Americanos. Apesar de, por quatro vezes, a Comissão ter
solicitado informações ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma
resposta. O Brasil foi condenado internacionalmente em 2001. O Relatório
da OEA, além de impor o pagamento de indenização no valor de 20 mil
dólares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por
negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a
adoção de várias medidas, entre elas ‘simplificar os procedimentos judiciais
60
penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual’.
Com a repercussão do caso, o Brasil após sofrer pressão por parte da OEA,
começou a cumprir as convenções e tratados do qual é signatário. Assim, surge a
referência da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher61 no preâmbulo da Lei Maria da Penha.
Acerca da segunda Convenção referida, cumpre mencionar que uma das
recomendações feitas aos Estados que participaram de sua elaboração, foi criar
uma legislação sobre violência doméstica e familiar contra a mulher estando aí
também incluídas lésbicas, transgêneros, transexuais e travestis, ou seja, deu-se
ênfase a um texto que viesse a conter na identidade o sexo feminino, mais ampla, e
independentemente de sua orientação, ademais não precisando necessariamente
haver uma relação amorosa com o agressor, portanto não seriam somente vítimas
as esposas, companheiras ou amantes; poderiam então figurar no pólo passivo
também as filhas, netas, sogras, avós ou quaisquer outras mulheres que possuam
vínculo familiar com o agressor.
Em 7 de Agosto de 2006 foi sancionada a Lei 11.340 pelo Presidente da
República, entrando em vigor em 22 de Setembro de 2006, 45 dias após a sua
publicação; criando mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e
60
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p.14.
61
Também conhecida como Convenção de Belém do Pará, conceitua a violência contra a mulher em
seu primeiro artigo como sendo “qualquer ação ou conduta baseada no gênero que cause morte ou
sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher.” LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Lei Maria da
Penha: comentários à Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Leme: Mundo Jurídico,
2007. p.113.
familiar contra a mulher. Nesta seara, estabeleceu que nenhuma mulher deve ser
excluída dos direitos a ela estabelecidos independente de sua classe, etnia,
orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião.
Referida inovação legislativa foi concebida num contexto internacional de
esforços para a coibição da violência doméstica contra a mulher, fenômeno esse,
reconhecido como forma de violação aos direitos humanos, de cujas Convenções, já
referidas, o Brasil é firmatário, e que o obrigavam a traçar políticas públicas, formular
ações legislativas e implementar medidas judiciais que objetivem a erradicação da
violência contra a mulher, no âmbito intra-familiar, mal que afeta milhares de
brasileiras diariamente.
Antes de enumerar as medidas protetivas previstas na referida Lei, cabe
analisarmos algumas definições e ponderações sobre violência contra a mulher nos
últimos anos no Brasil.
De acordo com Santos e Izumino, nos anos 80, quando surgiram as
primeiras delegacias da mulher, existiam três correntes teóricas que definiam a
violência contra a mulher: a primeira da Dominação Masculina, que caracterizava a
mulher como vítima da dominação do homem sobre ela, a segunda Dominação
Patriarcal, compreende violência como resultado do patriarcado, onde a mulher é
vitimada pelo controle social masculino, e a terceira, denominada Relacional, que faz
um elo de ligação entre a dominação masculina e vitimização feminina, trata a
violência como uma forma de comunicação, onde a mulher não é vítima e sim
“cúmplice” do homem numa espécie de jogo.62
O ponto comum de tais teorias talvez seja o fato de que nelas se percebe o
casamento com uma natureza contratual, ao que refere Patman
O contrato de casamento é o único que restou dos contratos de trabalho
doméstico, e, desse modo, a relação conjugal pode facilmente ser encarada
como um remanescente da ordem doméstica pré-moderna- como uma
relíquia feudal, ou um aspecto do status do antigo mundo que ainda não foi
modificado pelo contrato. As feministas às vezes, retratam a esposa
contemporânea como uma serva, e argumentam que a família é uma
63
instituição quase feudal.
62
SANTOS, Cecília MacDowell e IZUMINO, Wânia Pasinato. Violência contra as Mulheres e
Violência de Gênero: Notas sobre Estudos Feministas no Brasil. Tel Aviv. 2005.
63
PATEMAN. Carole. O contrato sexual. Tradução Marta Avancini. Rio de Janeiro: Paz e terra.
1993.
Essa natureza contratual do casamento é aceita e referendada pela ciência
jurídica, todavia não há como negar também que essa relação contratual
inicialmente se formou em um contexto de dominação do homem para com a
mulher.
Sendo tal um contrato, é normal que estabeleça obrigações para ambas as
partes assim referida autora elucida
As relações domésticas privadas também se originam num contrato- mas o
significado do contrato de casamento, um contrato entre um homem e uma
mulher, é muito diferente do contrato entre homens na esfera pública. O
contrato de casamento reflete a organização patriarcal da natureza
corporificada no contrato primitivo. Institui-se uma divisão sexual de trabalho
pelo contrato de casamento. [...] Os homens teriam transformado as mulheres
em meras empregadas não fosse o fato de eles dependerem delas para
64
satisfazer seus desejos sexuais.
Ao visualizarmos o casamento como um contrato temos que homens e
mulheres tem direitos e deveres um para com o outro, e nessa seara quando se fala
em violência praticada por um dos cônjuges contra o outro resta evidente que tal
contrato fora desrespeitado gravemente.
No que se refere a violência praticada contra mulher, no final dos anos 80,
sob influência de debates norte-americanos e franceses, as academias feministas do
Brasil passam a substituir a categoria mulher para categoria “gênero”. Desta forma,
violência de gênero passa a ser uma categoria mais extensiva, abrangendo além da
violência contra a mulher, a violência doméstica e intra-familiar.65
Após realizar uma análise histórica da violência contra a mulher, nos últimos
30 anos, Santos e Izumino concluem quanto ao papel da mulher nas relações de
violência
[...] entendemos que as mulheres têm autonomia para mudar os papéis e a
situação de violência na qual porventura se encontrem, conforme nos vem
demonstrando novos estudos sobre violência e acesso a serviços públicos,
66
especialmente no âmbito da Justiça.
Percebe-se que durante a evolução das teorias sobre violência de gênero, a
mulher deixa de assumir a posição de vítima e passa a ter parte de responsabilidade
64
PATEMAN. Carole. Op. cit. p.179.
SANTOS e IZUMINO, op cit.
66
Ibidem.
65
nas relações de violência, pois lhe é conferido direitos e proteção, porém a idéia de
“vitimização” não pode ser totalmente afastada por se tratar de argumento
necessário para sensibilização nos agentes públicos.
Nessa perspectiva muitas mulheres ficam caladas diante da violência que
sofrem por parte de seus companheiros/maridos e justamente por isso existem
grandes dificuldades para que se reconheçam as proporções desses atos, e nisso o
principal fator talvez seja o fato de que tais são cometidos no “mundo” privado e
individual dos casais. Dessa forma, o problema da violência de gênero “naturalizase” e banaliza-se pela tradição social marcada pelas relações hierárquicas de
gênero, já referidas.
Não podemos negar então que hoje a violência de gênero no âmbito
doméstico é um problema relevante em nosso país tanto em termos quantitativos,
pois afeta um grande número de mulheres com severos agravos á sua saúde e, em
muitos casos até a morte, bem como(e fundamentalmente) porque é um fenômeno
que nos alerta sobre os conflitos sociais existentes no interior dos lares.
A violência de gênero tem como campo de manifestação o cotidiano, em
especial, nas relações sociais no interior das famílias, e isso vem apontar para que
os entes públicos procurem políticas públicas necessárias a prevenir, e também
coibir, esse fenômeno que aponta para profundas desigualdades entre os sexos e
as condições sociais desfavoráveis nas quais se encontram às vítimas, no caso, as
mulheres.
Nesse cenário surge a Lei Maria da Penha como resposta a agressão
sofrida pelas mulheres, todavia antes de referirmos quanto às medidas especiais de
proteção faz-se necessário, a priori, que se trace um paralelo entre as expressões
prevenir e coibir, com o intuito de evitar confusão no que pertinente a função que
cada uma exerce no texto legal, para tanto temos que
O verbo prevenir revela preocupação com as ações educativas, informativas
e sociais [...]. Coibir não é apenas punir o agressor penalmente ou reprimir a
conduta através do endurecimento do tratamento penal dispensando às
agressões criminalizáveis – aquelas que configuram figuras típicas nos
termos da lei penal – mas evitar a continuidade da violência através de
mecanismos diversos, penais e não-penais, voltado ao agressor, à vítima e
aos demais atores envolvidos no conflito familiar onde prática violenta se
67
deu.
67
HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p.87-8.
O caput do artigo 5º da referida Lei define a violência doméstica ou familiar
contra a mulher como sendo qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe
cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial.68 Logo, num primeiro momento, poderia ser identificado o sujeito
protegido, no caso a mulher, bem como as condutas humanas que configuram os
tipos de violência legais, não importando se o agressor seja homem ou mulher.
Dias sobre ação e omissão afirma
É obrigatória que a ação ou omissão ocorra na unidade domestica ou
familiar ou em razão de qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor
conviva ou tenha convivido com a ofendida, independente de coabitação.
Modo expresso, ressalva a Lei que não há necessidade de vítima e
agressor viverem sob o mesmo teto para a configuração da violência como
doméstica ou familiar. Basta que agressor e agredida mantenham, ou já
69
mantido, um vínculo de natureza familiar.
Já o artigo 7º teremos as formas e manifestações de violência contra a
mulher, quais sejam: violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral;
conceituando a violência doméstica como sendo qualquer das formas de violência
referidas, praticadas contra a mulher em razão de vínculo afetivo. Assim, o referido
ratifica de forma exemplificada o disposto no caput do artigo 5°.
Ademais, além de proclamar a natureza da violência doméstica como
violadora dos direitos humanos, a Lei impôs a adoção de políticas públicas para
resguardar os direitos humanos da mulher70; com fulcro na garantia de efetivação
dos direitos fundamentais - direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à
educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, lazer, trabalho, à
cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e a convivência familiar e comunitária.
Tão logo, o Estado deverá não somente tutelar a proteção das mulheres em
situação de violência, mas também todos seus direitos fundamentais essenciais.
68
Dano moral acontece quando a pessoa se sentir afetada moralmente, intelectualmente e
psíquicologicamnte podendo ser por afronta à sua honra, nome, intimidade ou até mesmo ao próprio
corpo. Sendo assim o dano moral é dano sofrido pela pessoa, incidindo em violação de natureza não
econômica. Ocorre quando um bem de ordem moral, como a honra, é denegrido. Já o dano
patrimonial nada mais é que aquele que recair sobre interesses de natureza material, ou seja,
econômica e, sendo assim, refletindo no bens do lesado.
69
70
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. Op. cit., p.40.
Ibidem. p.33.
Para Lima Filho a Lei Maria da Penha anuncia o estabelecimento de
normas assistenciais e protetivas dirigidas às pessoas de sexo feminino que
venham a se encontrar submetidas ao constrangimento em questão 71, cabendo ao
Estado o dever de tutelar os direitos da mulher agredida.
É nesta seara que o preâmbulo da referida Lei traz regulamentação de
garantias constitucionais inscritas no § 8º do artigo 226 da Constituição Federal, o
qual diz “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.”72 O dever do Estado consiste em prestar assistência à família, não
apenas como um grupo ou unidade, mas em relação a cada um de seus membros,
bem como garantir a tutela de seus direitos fundamentais.
Sobre a necessidade de intervenção estatal em favor da mulher violentada,
Hermann
A proteção da mulher, preconizada na Lei Maria da Penha, decorre da
constatação de sua condição (ainda) hipossuficiente no contexto familiar,
fruto da cultura patriarcal que facilita sua vitimação em situação de violência
doméstica, tornando necessária a intervenção do Estado em seu favor, no
sentido de proporcionar meios e mecanismos para o reequilíbrio das
relações de poder imanentes ao âmbito doméstico e familiar. Reconhecer a
condição hipossuficiente da mulher vítima de violência doméstica e/ou
familiar não implica em invalidar sua capacidade de reger a própria vida e
administrar os próprios conflitos. Trata-se de garantir a intervenção estatal
positiva, voltada a sua proteção e não a sua tutela, respeitadas – sempre –
sua personalidade, vontade e alteridade, ressalvados os casos em que não
disponha a vítima, em razão de sua idade – casos de crianças e
adolescentes – ou de deficiência ou doença mental, condições psíquicas
73
para exercer com plenitude seus direitos e outros atos da vida civil.
Entretanto, tal assertiva merece cautela, pois no momento em que a Lei
Maria da Penha possibilita fazer parte do pólo passivo não apenas homens, como
também mulheres, verifica-se uma certa contradição, tendo em vista que as partes
da ação hipotética seriam: mulher violentada e mulher agressora; logo cairia a tese
de hiposuficiência, levantada pela doutrinadora supra referida.
Diante do exposto, têm-se que a lei Maria da Penha veio com o intuito de
diminuir a violência contra a mulheres e protegê-las de atos abusivos de
71
LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Op. cit., p.27.
BRASIL. Constituição. Brasília: Senado Federal. 1988. Art. 226 §8º: A família, base da sociedade,
tem especial proteção do Estado.
§8º: O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
73
HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p.83-4.
72
preconceito e discriminação, resultantes de violência no âmbito doméstico e
familiar, desde que com a mulher violentada possua vínculo familiar com ele.
O dispositivo legal foi inserido no ordenamento jurídico com o objetivo de
prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher o que impõe ao Estado
uma proteção mais abrangente e delimitada de acordo com o previsto no § 8º, do
art. 226, da Constituição Federal, no qual é assegurada assistência à família e
criação de mecanismos para prevenção da violência no âmbito doméstico.74
Conforme a lei Maria da Penha, violência doméstica e familiar configura-se
de acordo com o seu art. 5º
Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de
convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços
naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
75
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Percebe-se que nessa lei há uma preocupação em estender o âmbito das
unidades consideradas domésticas, considerando como tal, desde as relações que
os indivíduos convivam, mas não tenham necessariamente uma relação conjugal,
até as relações de afeto em que as partes não coabitam, dessa forma o agressor
pode ser o marido, namorado, ex-namorado, companheiro até a mãe, filha ou irmão
que pratiquem a violência contra a ofendida.
As formas de violência doméstica e familiar contra a mulher são, de acordo
com o art. 7º, da Lei 11.340/2006
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua
integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause
dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e
perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas
74
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 18 out.
2011.
75
BRASIL.
Lei
11.340/2006.
Brasília,
2006.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 16 jun. 2011.
ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância
constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização,
exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe
cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada,
mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a
impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao
matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação,
chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de
seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure
retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos,
instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou
recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas
necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure
76
calúnia, difamação ou injúria.
O referido artigo inova ao considerar as violências psicológicas, moral e
patrimonial como formas de violência doméstica. O legislador se preocupa não só
com o bem-estar físico da agredida, mas também com a sua saúde psíquica, autoestima, seus bens pessoais, documentos, instrumentos de trabalho até sua imagem
e honra.77
No tocante a violência psicológica Dias esclarece quanto a essas práticas o
intuito de dominação do agressor
Para dominar a vítima, procura isolá-la do mundo exterior, afastando-a da
família. Proíbe as amizades, denigre a imagem dos amigos. No entanto,
socialmente o agressor é agradável, encantador. Em público se mostra um
belo companheiro, a não permitir que alguma referência a atitudes agressivas
mereça credibilidade.
Muitas vezes a impede de trabalhar, levando-a a se afastar de pessoas junto
às quais poderia buscar apoio. Subtrai a possibilidade de a mulher ter um
contato com a sanidade e buscar ajuda. A alegação de não ter um bom
desempenho sexual leva ao afastamento da intimidade e à ameaça de
abandono. O medo da solidão a faz dependente, sua segurança resta
abalada. A mulher não resiste à manipulação e se torna prisioneira da
vontade dele, o que gera uma situação propícia a verdadeira lavagem
78
cerebral, campo fértil para o surgimento do abuso psicológico.
Assim surge a questão da dominação masculina e da imposição da vontade
do homem sobre a mulher, noção que remonta a uma sociedade patriarcal na qual o
76
BRASIL. Lei 11.340/2006.
CORTÊS, Iáris Ramalho e MATOS, Myllena Calasans de. Lei Maria da Penha: do papel para a
vida. Brasília: CFEMEA, 2007, p. 17.
78
DIAS, Maria Berenice. Violência e Pacto de silêncio. Porto Alegre. Disponível em
<http://www.mariaberenice.com.br/pt/violencia-domestica.dept>, consulta em 10/02/2010.
77
homem desempenha o papel de chefe da família e fonte de sustento, cabendo a ele
uma função de sustento e chefia da entidade familiar e a mulher, uma atribuição
relacionada a criação dos filhos, consoante supra referido de forma comparativa há
entre eles “um contrato de casamento”.
Embora tenhamos evoluído muito socialmente e hoje as mulheres tenham
uma função social, sendo, muitas vezes, as responsáveis e chefes do seu núcleo
familiar, essa imagem ainda persiste.
Sobre a temática da violência doméstica, e a questão da dominação
masculina, Chauí refere que a violência contra as mulheres representa o resultado
de uma ideologia de dominação masculina, o que por muitos anos foi divulgado e
estimulado por nossa sociedade, sendo tal dominação instigada, e até mesmo
difundida, tanto na educação de homens quanto na das mulheres que se
acostumaram com o papel de sexo frágil que a sociedade patriarcal lhe atribui.
Desenvolvendo melhor a questão a autora define violência como uma ação
que transforma diferenças em desigualdades hierárquicas com o fim de dominar,
explorar e oprimir.
A ação violenta trata o ser dominado como “objeto” e não como “sujeito”, o
qual é silenciado e se torna dependente e passivo. Nesse sentido, o ser dominado
perde sua autonomia, ou seja, sua liberdade, entendida como capacidade de
autodeterminação para pensar, querer, sentir e agir.79
Para a autora, analisando a temática da violência contra mulher é inegável
que tal advém da “dominação do homem sobre a mulher o que remota aquela
concepção de que as mulheres são “inferiores” aos homens, para justificar sua
abordagem a autora pondera sobre as diferenças entre o feminino e o masculino,
sejam físicas, ou mesmo emocionais, que acabam por ser transformadas em
desigualdades hierárquicas através de discursos masculinos sobre a mulher, os
quais incidem especificamente sobre o corpo e o intelecto, Chauí refere que
Ao considerá-los discursos masculinos, o que queremos simplesmente notar
é que se trata de um discurso que não só fala de “fora” sobre as mulheres,
mas sobretudo que se trata de uma fala cuja condição de possibilidade é o
silêncio das mulheres.
79
CHAUÍ, Marilena. Participando do Debate sobre Mulher e Violência. In: Franchetto, Bruna,
Cavalcanti, Maria Laura V. C. e Heilborn, Maria Luiza (org.). Perspectivas Antropológicas da Mulher 4,
São Paulo, Zahar Editores, 1985, p.36.
Na verdade aquilo que a autora define como discurso masculino poderia ser
tido como que uma unanimidade porque não há uma contraposição a um discurso
feminino, pois que essa noção da mulher enquanto “sexo frágil” é aceita tanto por
homens quanto por mulheres como verdadeira.
À mulher por muito se atribuiu um papel secundário relacionado à capacidade
de reprodução da espécie e educação dos filhos portanto, a função feminina na
sociedade por muitos anos passou a ser tão somente relacionada a maternidade,
em contraponto à função masculina que era de chefia da família e de sustento da
entidade familiar, sendo isso a base para a diferenciação social entre os papéis, e
esses que vão transformar-se em desigualdades hierárquicas entre homens e
mulheres.
Quanto a essas funções sociais Chauí refere que
Definida como esposa, mãe e filha (ao contrário dos homens para os quais
ser marido, pai e filho é algo que acontece apenas), [as mulheres] são
definidas como seres para os outros e não como seres com os outros”.Assim,
ao contrário do sujeito masculino, o sujeito feminino é um ser “dependente”,
80
destituído de liberdade para pensar, querer, sentir e agir autonomamente.
Com base nessas características femininas o legislador previu medidas
especiais com cunho de cautelar e proteger as mulheres vítimas de violência quando
o agressor for alguém que, em tese, deveria ter para com ela uma relação de afeto.
De acordo com o art. 22 da Lei 11.340/2006, ao agressor podem ser
aplicadas as seguintes medidas de urgência: (a) suspender a posse ou restringir o
porte de armas; (b) afastar do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
(c) proibir determinadas condutas, entre as quais: aproximação ou contato com a
ofendida, seus familiares e testemunhas, fixando limite mínimo de distância ou
qualquer meio de comunicação e limitação de presença em determinados lugares a
fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; (d) restrição ou
suspensão de visitas aos dependentes menores; (e) alimentos provisionais ou
provisórios.81
Conforme o Estatuto do Desarmamento, podem portar armas de fogo,
integrantes da Forças Armadas, guardas portuários, guardas penitenciários, agentes
80
CHAUÍ, Marilena. Op.Cit.p.47.
CARDOSO, Camila Daros. Competência para as medidas cautelares cíveis na Lei Maria da
Penha. Jus Navegandi, Teresina, ano 16, n. 2793, 23 fev. 2011. Disponível em:
<http://www.meujus.com.br/revista/texto/18556>. Acesso em: 22 mar. 2011.
81
de empresas de segurança privada e transporte de valores, entre outros. Se estas
pessoas praticarem atos de violência contra mulheres podem ter o porte de arma
restrito e caso não cumpram a determinação judicial podem incorrer na prática de
Prevaricação. É grande o número de assassinatos de mulheres por armas de fogo, é
esta incidência que o inciso I do art. 22 da Lei Maria da Penha procura evitar. 82
O artigo seguinte da referida Lei, enumera alguma das medidas protetivas
de urgência em favor da agredida
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou
comunitário de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao
respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
83
IV - determinar a separação de corpos.
Àquelas que protegem as mulheres, juntamente com às protetivas impostas
ao agressor buscam criar condições de rompimento das agressões já cometidas e
impossibilitar novas situações de violência, procurando interferir o mínimo possível
na vida rotineira da agredida.84
Além das medidas já citadas o legislador quis garantir a segurança
patrimonial da vítima, conforme art. 24 da Lei 11.340/2006
Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de
propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra,
venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização
judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar
85
contra a ofendida.
Muitas vezes o agressor ao perceber o fim do relacionamento, esconde
documentos da vítima, falsifica procurações, ou até faz a mulher consentir com a
82
CORTÊS e MATOS, Op. Cit, p. 32.
BRASIL. Lei 11.340/2006, Op. Cit.
84
CORTÊS e MATOS, Op. Cit., p. 33.
85
BRASIL. Lei 11.340/2006, Op Cit.
83
venda de bens que tenham em comum, sob chantagem ou ameaça. A Lei Maria da
Penha, através das medidas protetivas tenta coibir essa prática.86
No texto legal temos como principal objetivo inibir a conduta violenta de
homens parra com mulheres em um ambiente familiar, sendo que os atos ilícitos
desta natureza não configuram apenas ilícitos penais, mas também ilícitos de
caráter civil. De um lado temos o agressor, sujeito às sanções penais decorrentes de
sua conduta, e do outro, a mulher requerente de medidas protetivas originariamente
cíveis, como separação de corpos e alimentos provisionais.87
Em face dessa ambigüidade quanto à natureza das medidas previstas, o art.
33 da Lei 11.340/2006 disciplina a competência para processar e julgar tais pedidos
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências
cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de
violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do
Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas
88
criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
Segundo refere o texto legal a competência até a criação de Juizados
especializados será das Varas Criminais, muito embora algumas das medidas
protetivas não tenham, em sua essência, natureza criminal.
O procedimento adotado pela Lei Maria da Penha para criação dos Juizados
de Violência Doméstica e Familiar é explicado por Cardoso
Ao tratar do procedimento, a Lei 11.340/2006 faculta à União (no Distrito
Federal e Territórios) e aos Estados a criação dos Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher, que são órgãos da Justiça Ordinária
com competência cível e criminal responsável pelo processo, julgamento e
89
execução das causas decorrentes da prática da violência contra a mulher.
Com isso, caso ainda não tenha sido criado o Juizado de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher a competência para julgamento de concessão
da Lei Maria da Penha passa para os juizados criminais, que acumularão assim,
competência para matérias criminais e matérias, de competência originária, cíveis, e
isso também afeta diretamente a eficácia dessas medidas.
86
CORTÊS e MATOS, Op Cit., p. 34.
Ibidem, p.100.
88
BRASIL. Lei 11.340/2006, Op Cit.
89
CARDOSO, Op. Cit.
87
Para tratarmos desta questão da competência cível atribuída ao juízo
criminal pelo disposto na Lei 11.340/2006, cabe analisarmos a competência das
ações cautelares na esfera cível.
Conforme disposto no art. 108 do Código de Processo Civil, “a ação
acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal.” Ainda
sobre competência para ajuizamento das ações cautelares dispõe o art. 800 também
do CPC que “as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.”90
A competência para ação cautelar é a do juízo competente para ação
principal. Se a ação principal já estiver em curso, teremos um caso de juízo
prevento, a competência para ação cautelar é o mesmo no qual o processo principal
esta tramitando.91
Medina faz importante observação quanto à competência para processo
cautelar:
Já estando a ação principal ajuizada, sendo, portanto, incidental o processo
cautelar. A propositura se fará perante o juiz desta ação, através do que se
convencionou chamar distribuição por dependência. Tratando-se, contudo,
de cautelar preparatória, proceder-se-á à verificação da competência para a
92
ação principal.
Veja-se que a competência é atribuída em razão de uma relação de
dependência entre os processos, o acautelatório sempre terá como juízo
competente aquele do processo em que se visa conhecer o direito, o processo de
conhecimento, que é dito por isso de processo principal.
Em caso de medidas de tutela de urgência pode haver desapego quanto às
regras de competência, conforme explica Wambier:
Em casos de urgência, pode a medida ser requerida perante qualquer juízo,
passando-se por cima, se necessário for, até de regras de competência
absoluta. Em casos assim, não se dará a prevenção. Ademais,
posteriormente, se e quando encaminhado o processo ao juízo competente,
93
caberá a esse ratificar ou não a medida urgente antes concedida.
90
BRASIL. Código de Processo Civil, Op Cit.
WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 10. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. 3.
92
MEDINA, José Miguel Garcia; ARAUJO, Fabio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Procedimentos Cautelares e Especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v.4
93
WAMBIER,. Op. Cit, p. 49.
91
Na situação descrita acima, Medina pondera que uma vez efetivada a
medida cautelar protetiva em favor da mulher, os autos devem ser encaminhados ao
juízo competente, assim, onde o vício resume-se a incompetência do juízo que
proferiu a decisão judicial, devem os efeitos da medida cautelar ser conservados, até
que outra decisão seja emanada pelo juízo competente, assegurando com isso a
vida ou mesmo o sustento das vítimas.94
Cardoso
explica
que
muitas das
garantias
asseguradas pela
Lei
11.340/2006, referem-se à proteção cautelar proferidas pela esfera cível, porém a
referida Lei chamou para os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher ou à vara criminal à competência cível e penal pela prática de violência
doméstica.95
Surge uma problemática, conforme questionam Medina e Gajardoni:
Se as ações de natureza cível, inclusive as cautelares, que, regra geral, tem
curso nas Varas Cíveis e de Família e Sucessão, teriam que ser
processadas perante os Juizados de Violência Doméstica e Familiar ou os
juízos criminais, quando a causa de pedir tivesse por fundamento a
96
violência doméstica e familiar.
Como algumas das medidas tem evidentemente natureza cível é complicado
que se pense em um processamento perante uma vara criminal, até mesmo por uma
questão de experiência do julgador para com tais ações, o que poderia restar
comprometido.
Cardoso debate a questão de forma mais aprofundada, ponderando
Se a cautelar requer um processo posterior ou que seja incidental, pode-se
até mesmo dizer que a propositura de uma medida cautelar em face da
violência doméstica tornaria prevento o juízo criminal para uma futura ação
97
de separação.
Para as indagações oriundas do procedimento adotado pela Lei Maria da
Penha descritas acima, cabe apontar o posicionamento de alguns doutrinadores a
respeito do assunto.
Para Assis, a ação cautelar não se confunde com a medida protetiva de
urgência:
94
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 97.
CARDOSO, Op. Cit.
96
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 100.
97
CARDOSO, Op. Cit.
95
Enquanto a primeira sugere a necessidade de um processo posterior – ou
em curso – cujo resultado mereça ser protegido; a segunda afasta a
necessidade de existência de um processo em curso – a partir do que se
lhe pudesse emprestar natureza "cautelar incidental" – ou de instauração de
um processo posterior. Alega que a medida protetiva tem natureza
desprovida de conteúdo cautelar, não se prestando a garantir a eficácia do
resultado de um processo, somente evitar a "ocorrência de situação
98
concreta ou iminente de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Embora, conforme o posicionamento do autor, seja possível, em alguns
casos diferenciar a natureza de determinadas medidas protetivas das medidas ditas
cautelares, na maioria dos casos é muito estreita a relação entre elas, sendo sua
natureza praticamente idêntica se considerarmos o fim que se busca, que é cautela
contra um dano maior.
Para o Procurador de Justiça Caro, no Conflito de Competência nº
2007.008627-6 (TJSC, Rel. Joel Figueira Junior, DJ 18/03/08):
No momento em que o legislador utilizou no art. 33 a expressão "causas", e
não "crimes", quis estabelecer por meio da cumulatividade a competência
da área de violência domestica e familiar. Uma interpretação razoável da
norma conduz a ilação da plena possibilidade de atribuir-se às Varas
Criminais, competência provisória para: julgamento de crimes praticados
com violência doméstica e familiar contra a mulher; b) julgamento das
medidas de proteção (art. 22 a 24 da LMP); realização de conciliações (cuja
99
execução se daria nas Varas Cíveis ou da Família).
Apesar das lacunas deixadas pela Lei Maria da Penha, e por alguns autores
tomarem posições distintas quanto ao assunto, para Cardoso o posicionamento que
melhor orienta quando ao procedimento é que não havendo o crime ou ameaça de
violência contra a mulher, a medida cautelar deve ser requerida na esfera cível, caso
tenha ocorrido à conduta violenta ou esteja na iminência desta, a tutela deverá ser
requerida no juízo criminal, na falta do Juizado de Violência Doméstica e Familiar.100
Este posicionamento é compartilhado por Medina e Gajardoni, que explicam
seu entendimento
[...] tais medidas só podem ser requeridas e deferidas pelo juízo criminal, a
requerimento ou oficiosamente, se houver persecução penal em curso e
desde que conexas com o delito em apuração. Enquanto não estiver em
curso a persecução penal (...) ou ainda, quando a violência não tenha
98
ASSIS, Arnando Camanho de apud CARDOSO, Op. Cit.
Ibidem.
100
CARDOSO, Op. Cit.
99
conexão com o delito em apuração, só ao juiz das varas cíveis ou de família
101
é que tem competência para tais medidas.
Para Didier Jr. e Oliveira o dispositivo da Lei Maria da Penha que atribui ao
juízo criminal a competência para conhecer e julgar matéria de competência
originária cível não parece razoável, devido à falta de experiência do juiz criminal
com questões de direito civil, esta competência provisória deveria ter sido atribuída
ao juízo de família, o que garantiria a maior efetividade dessas medidas e talvez a
sua concessão mais célere ou não.
Analisando a situação de outro ângulo, os autores percebem um lado
positivo do dispositivo legal
[...] a regra pode ser interessante: o juízo penal poderia resolver todas as
questões simultaneamente, penais e cíveis, mais rapidamente. É certo que
a pendência de um processo penal (e, por conseguinte, a presença diante
de um juiz penal) exerce sobre o demandando uma pressão psicológica
102
maior do que situação semelhante no âmbito cível.
Desta forma, poderá ocorrer uma solução mais célere, ainda que pela via
judicial dos conflitos de violência doméstica e familiar na seara penal, ainda que de
natureza cível, como os alimentos, em razão do bem tutelado naqueles juizados ser
mais relevante.
De acordo com a sistemática adotada pela Lei Maria da Penha, nem sempre
o juízo competente para deferir medida cautelar preventiva ou satisfativa
preparatória, será competente para o julgamento da ação principal e não há como
negar que isso poderá influir na efetividade de tais medidas uma vez que os juízos
criminais tem uma visão diferenciada da tutela dos direitos da mulher.
Em ambos os casos estamos falando de uma tutela jurisdicional para tais
delitos e reparação dos danos, sendo considerada como indispensável à intervenção
do Estado-Juiz para solução de conflitos inerentes às práticas de violência de
gênero.
3.2 As medidas protetivas para mulheres em situação de risco sob o enfoque
da Teoria da Justiça proposta por Rawls.
101
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 101.
DIDIER JR., Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Aspectos Processuais Civis da Lei Maria da Penha
(violência
doméstica
e
familiar
contra
a
mulher),
Disponível
em:
<http://www.frediedidier.com.br/main/ artigos/default.jsp>. Acesso em 11.set.2012.
102
John Rawls, na década de 60, período marcado por conflitos e lutas por
direitos dos civis, bem como discussões de cunho ético e moral relacionados à
Guerra do Vietnam, idealizou sua obra Uma Teoria da Justiça, sendo tal pontuada
pela problemática das desigualdades e das injustiças sociais em contraponto à
validade de uma decisão governamental.
Rawls, em seu livro, apresenta a família como uma instituição social básica,
co-responsável pelo desenvolvimento do senso de justiça cuidado e educação das
futuras gerações, desempenhando um importante papel para a educação e
estruturação dos indivíduos que vivem em sociedade.
Todavia, embora o autor trace um perfil de família enquanto instituição, na
maioria das vezes, verdadeiro, nada refere quanto aos problemas internos que, não
raro, afligem dentro dessa instituição social, sendo comum nesses núcleos abusos
cometidos de um membro para com o outro.
Críticas e propostas advindas dos Estudos Feministas e de Gênero
procuraram enfrentar este silêncio apontando alternativas para se pensar a família e
suas relações internas sob o ponto de vista da justiça, e mais, sobre a sua face mais
problemática que são os conflitos internos entre seus membros.
Quando o autor apresenta seu conceito de justiça como eqüidade, liberdade e
cooperação social traz uma faceta, em tese, boa, mas também ilusória quanto ao
papel da família nesse desenvolvimento social dos indivíduos e nas relações pais e
filhos, refere que a família é ponto principal para fornecer noções de moral e
dignidade que se espera dos indivíduos em formação e que serão futuros cidadãos,
cabendo aos pais um papel de educador e disciplinador, bem como a representação
de uma relação conjugal perfeita e baseada no amor
[…] exemplificar a moralidade que impõem. E com o passar do tempo tornar
explícitos os seus princípios subjacentes. Isso é necessário não só para gerar
na criança a propensão a aceitar estes princípios num tempo futuro, mas
também para mostrar como eles devem ser interpretados em casos
particulares. Presumivelmente, o desenvolvimento moral deixa de ocorrer
quando essas condições estão ausentes, e especialmente se as injunções
dos pais não são apenas rudes e injustificadas, mas também exercidas por
103
meio de sanções punitivas e até mesmo físicas
103
RAWLS, J. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.516.
Rawls defende o papel dos pais como educadores e refere que “a educação
moral é a educação para autonomia” dos indivíduos que vão construir a sociedade
ideal e a família dela participa em seu estágio inicial, necessário para solidificação
das fases seguintes, onde essa autonomia defendida se concretiza em uma
convivência social pacífica idealizada, sendo somente feito uma referencia quanto a
uma “eventual” intervenção violenta dos pais, imotivadamente, na educação dos
filhos.
Essa “intervenção violenta” seria o máximo de desregramento familiar
admitido por Rawls para quem pai e mãe espelham uma realidade de amor e
instituição perfeita para seus filhos.
É claro que na maioria das vezes as sociedades do tipo democráticoconstitucional com a finalidade do auto afirmação precisam dessa ideia de justiça e
cooperação e Rawls também traz em sua obra um contrato social resultante de um
consenso geral e que seja capaz de regular a vida em sociedade, mas também ser
proveitoso para cada indivíduo considerado como unidade.
Tal contrato, na visão do autor, seria firmado em uma espécie de momento
fundador, uma posição original, e sob um véu de ignorância que impedira cada um
dos indivíduos de saber o papel que caberia eles em uma organização social futura.
Para a concepção de Rawls todas as decisões tomadas pelos indivíduos
nessa condição igualitária e sob esse “véu” seriam imparciais, cooperativas,
racionais e razoáveis.
Ademais, em sua obra, refere ele, sobre uma estrutura básica da sociedade
formada por instituições sociais consideradas mais importantes (a constituição
política, os acordos econômicos, legais e sociais), sendo tais o objeto primário da
justiça. Se a sociedade se ordenar segundo os princípios de justiça, ela será bem
organizada, justa e igualitária com os direitos básicos garantidos e igualdade de
oportunidades para todos.
As instituições sociais criadas por indivíduos em condição igual definem
direitos e deveres dos cidadãos em geral e passam a influir também nos seus
projetos de vida, o que eles podem esperar vir a ser, e o bem-estar econômico que
podem almejar em uma projeção de seu futuro dentro do grupo.
A estrutura referida é o objeto primário da justiça porque seus efeitos são
profundos e estão presentes desde o começo, dos primeiros ordenamentos da vida
em grupos, para tanto, propõe Rawls, a justiça deve ser a primeira virtude das
instituições sociais, e as decisões tomadas devem refletir um consenso dentre o
grupo, ao que refere
Exige-se um conjunto de princípios para escolher entre várias formas de
ordenação social que determinam essa divisão de vantagens e para selar um
acordo sobre as partes distributivas adequadas. Esses princípios são os
princípios da justiça social: eles fornecem um modo de atribuir direitos e
deveres nas instituições básicas da sociedade e definem a distribuição
104
apropriada dos benefícios e encargos da cooperação social.
Sem preconceitos e precomcepções os indivíduos, em condição de igualdade
naturalmente escolheriam preservar certas liberdades básicas e uma forma de
distribuição de direitos e deveres que seria igualitária, implantando um sistema
considerado pelo autor o mais próximo possível do ideal de justiça social. Essa
escolha livre se pautaria em dois princípios de justiça, quais sejam, o da liberdade
igual e o da diferença
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema
de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema
semelhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para
todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos
105
acessíveis a todos.
Na visão do autor esses princípios seriam aplicados para organização e
estruturação da vida em sociedade sendo utilizados para atribuir direitos e deveres,
bem como, estipular eventuais vantagens sociais e econômicas, que somente
poderão ser advindas de uma cooperação social inicial, cabe referir que dentro
desses, princípios há uma escala de prioridade em que o primeiro prefere ao
segundo, pois Rawls se preocupa com um conceito de justiça institucionalizado,
onde o que verdadeiramente importa não é uma justiça individual, mas sim um ideal
de justiça social para todos.
104
105
RAWLS, John, op. cit., p. 5
Ibdem, p. 64.
Com essa condição original igual na verdade seriam ignoradas diferenças de
sexo, raça, condições ou talentos individuais que seriam mitigados em prol de uma
situação o mais próxima possível entre os indivíduos, o segundo princípio em
verdade se divide em dois, porque se partirmos desse ideal de igualdade, os
indivíduos menos privilegiados até poderiam ter um tratamento diferenciado, desde
que com o intuito de beneficiá-los.
Essa teoria da justiça proposta e fundada nos princípios referidos dará uma
situação de igualdade máxima aos indivíduos que é o que se objetiva ser atingido na
visão rawlsiana portanto, é proposto um modelo de instituição idealizado e
igualitário, onde se deveria incentivar e aplicar o valor da justiça e com isso
poderiam ser minimizadas as discrepâncias sociais.
Para isso a concepção de justiça, para Rawls, deveria se sobrepor às
instituições, todavia, tal somente seria possível se os integrantes sociais estivessem
num estado de igualdade, cobertos por aquilo, que já referimos ser um “véu da
ignorância”, trabalhado e defendido pelo autor.
Dentro desse “véu” valores de justiça não iriam conferir vantagens para
certos indivíduos em detrimento de outros, sendo que a escolha de valores
genéricos determinaria um estágio inicial onde todos adquiririam o bem-estar social
ideal almejado socialmente.
Na visão do autor muitas coisas são consideradas justas ou injustas; não
apenas as leis, as instituições e os sistemas sociais, mas também determinadas
ações de muitas espécies, incluindo decisões, julgamentos e imputações. Também
chamamos de justas e injustas as atitudes e disposições das pessoas, e as próprias
pessoas.106
Assim para Rawls o objeto primário da justiça é a estrutura básica da
sociedade, ou seja a maneira pela qual as instituições sociais mais importantes
distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens
provenientes da cooperação social. Por instituições mais importantes, na visão
106
RAWLS, John op.cit. p. 7
rawlsiana, pode-se vislumbrar a constituição política e os principais acordos
econômicos e sociais.
Os denominados princípios de justiça são o objeto do chamado consenso
inicial(pacto) que formará a estrutura básica da sociedade, assim aqueles devem
regular os demais acordos que virão posteriormente, determinando os tipos de
cooperação social as formas de governo a serem estabelecidas, a isso o autor dá o
nome de justiça como equidade. Assim, refere o autor que os homens devem decidir
de antemão como devem regular suas reivindicações mútuas e qual deve ser a carta
constitucional de fundação de sua sociedade.107
Para a teoria da justiça como equidade a posição original de igualdade
corresponderia ao estado da natureza na teoria do contrato social. Essa posição
original não é, para Rawls, concebida como uma situação histórica real, muito
menos como uma condição primitiva da cultura, mas sim como uma situação
puramente hipotética e idealizada o que caracteriza, na visão do autor, um modo
imaginado por ele que pode vir a conduzir a uma certa concepção de justiça social
perfeita.
Entre as características essenciais dessa situação está o fato de que ninguém
conhece o seu lugar na sociedade, a posição de sua classe, o status social que
ocupa e também ninguém conhece a sua sorte na distribuição de dotes e
habilidades naturais, sua inteligência, força, e coisas semelhantes, o que tornaria os
indivíduos em um momento inicial iguais socialmente e em potenciais de
desenvolvimento.
Dentro desse pensamento, na idéia de véu da ignorância estaria a concepção
de privação do conhecimento, que impedirá uma decisão segundo a razão e
possibilitará, dessa forma, a formulação de uma solução o que corresponderia aos
princípios de aceitação geral.
Seguindo seu pensamento Rawls defende que ninguém será favorecido ou
desfavorecido na escolha dos princípios pelo resultado do acaso natural ou pelas
circunstâncias sociais que permearão a vida cotidiana, porquanto todos estão numa
107
Ibdem p.13.
situação semelhante e ninguém pode designar princípios para favorecer sua
condição particular, os princípios da justiça serão o resultado de um consenso ou
ajuste eqüitativo pelos atores sociais.
A posição original seria então aquilo que já referimos como um status quo
inicial e por isso os consensos iniciais nessas condições alcançados serão
eqüitativos. A justiça como equidade começa com uma escolha a mais genérica a
qual as pessoas possam fazer em conjunto, ou seja, a escolha dos primeiros
princípios de uma concepção de justiça que deve regular todas as subseqüentes
críticas e reformas das instituições.108
Escolhida a concepção de justiça, dentro da teoria de Rawls, as pessoas
deverão escolher uma constituição e uma legislatura para elaborar leis, tudo em
congruência com os princípios de justiça inicialmente acordados. Uma sociedade
que satisfaça os princípios da justiça como equidade aproxima-se o máximo possível
de ser um sistema voluntário, porque vai ao encontro dos princípios que pessoas
livres e iguais aceitariam em circunstâncias eqüitativas.
Para se chegar a uma concepção particular da situação inicial deve-se
mostrar a incorporação dos pressupostos aceitos. Argumenta-se partindo de
premissas de ampla aceitação, mas muito genéricas, para se chegar a conclusões
mais específicas. Cada um dos pressupostos deve ser natural e plausível. 109
O objetivo da abordagem contratualista também inerente a essa teoria da
justiça é o de estabelecer que tomados em seu conjunto, esses pressupostos
estabelecem parâmetros adequados para os princípios de justiça aceitáveis.
O resultado ideal, para Rawls, seria que os princípios estabelecidos por ele
determinassem um único conjunto, mas um resultado de concepções tradicionais de
justiça já vale para o objetivo dessa teoria. A partir dessa aferição, consegue-se
excluir aqueles princípios que só seriam aceitos por meio de uma observação
racional de um determinado ponto de vista. A exclusão do conhecimento das
contingências que criam disparidades entre os homens permitirá que eles não se
108
109
RAWLS, John op.cit. p.14.
Ibidem, p.20.
orientem pelos seus preconceitos. Chega-se, portanto, ao véu da ignorância de
maneira natural.
Tais princípios na teoria do autor somente seriam bem aceitos por todos, se
os indivíduos estivessem em uma condição ideal de igualdade, sem distinções
sociais, econômicas ou mesmo familiares, ao que o autor refere ser o véu da
ignorância ao que homens iguais decidiriam em uma situação mais equitativa
possível, assim teríamos liberdades individuais e tolerância máxima quanto a
diferentes concepções de vida.
Nessa visão de justiça como equidade e baseada nos princípios que o autor
preestabelece a família encontra-se no rol das instituições básicas da sociedade
rawlsiana e, seguindo as afirmações acima, justiça e família deveriam formar uma
espécie de par comum.
Como as demais instituições, ela deveria ser compreendida como definidora
de direitos e deveres, exercendo influência sobre as esperanças e projetos de vida
de seus membros por isso na teoria da justiça de Rawls não pode haver lugar para
instituições problemáticas como as famílias onde há violência física de um membro
para com outro.
Logo, torna-se muito difícil na visão de justiça como equidade, e no
preestabelecimento de princípios aceitos sob condições iguais, que se visualize
situações conflituosas e problemáticas dentro de um dos principais pilares da
sociedade, na visão do autor, já que, como já referido, a família seria um importante
ente na formação dos cidadãos e, se nela houvesse algum desvio de finalidade ou
alguma situação conflituosa, essa geraria um desregramento social, o que não é
aceitável na visão de justiça como equidade proposta.
Levando em consideração a teoria proposta, mas sobre um outro viés,
considerando que Constituição Federal trata da família como base da sociedade, no
capitulo VII, do titulo VIII, instituindo no artigo 226, parágrafo 5º110 a igualdade em
direitos e deveres na sociedade conjugal entre homens e mulheres, teríamos
110
Art. 226, § 5º Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.
também pelo texto constituinte um ideal de igualdade a ser buscado entre os
membros da sociedade conjugal.
Todavia, como já referido anteriormente esse não é o espelho da realidade
pois que muitas vezes resta evidenciado a situação de dominação e pela violência
do cônjuge masculino sobre o feminino no âmbito familiar, sendo tal utilizado como
uma forma de coação, humilhação, discriminação, exploração, crueldade e opressão
da cônjuge feminina.
Por essas razões Constituição Federal veio impor como obrigação do Estado
proteção especial a entidade familiar, núcleo base como referido por Rawls, cabendo
ao Poder Público instituir e implementar políticas públicas de coibição a violência no
núcleo familiar, nesse sentido a disposição constitucional do artigo 226, parágrafo
8º.111
Esse dispositivo visa a tentativa do legislador constituinte em garantir uma
igualdade real entre os cônjuges e nas relações familiares como um todo o que
efetivamente ocorreu posteriormente com o advento da Lei nº 11.340/06, porém é
evidente e nem se afirmaria de forma diversa que a lei Maria da Penha não tem
como único fundamento o artigo 226, parágrafo 8°, da Constituição Federal, pois que
busca sua legitimação também na Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e pela Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, já referidas.
Porém sobre o aporte constitucional temos as duas igualdades, a primeira a
formal (ou legal) e a segunda a material (ou real); quanto ao princípio da igualdade,
na sua acepção lato conceituada por Rawls e buscada pelo legislador constitucional
temos que essa vai além do aspecto formal com a finalidade de autorizar a adoção
pelo Estado de ações afirmativas com o intuito de buscar atingir a igualdade real,
ainda que para tanto se faça uso de um instrumento que, aparentemente, seja
desigual, mas isso como justificativa para correção de uma situação de
desigualdade anterior.
111
Art. 226, § 8º O Estado assegurara a assistência a família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Nessa tentativa de igualar uma situação que há muito se fazia desigual e
criava um desequilíbrio dentro de um núcleo estruturante que é a família legislador,
com a Lei Maria da Penha, tentou regulamentar um dispositivo constitucional e
também implementar mecanismos de coibição a pratica de violência familiar no
âmbito doméstico, tal como forma de construção de uma idealizada igualdade
material exigida pela norma constitucional supra referida bem como pelas
Convenções mencionadas, não havendo que se falar aqui em violação de isonomia
em decorrência do tratamento legal diferenciado entre homens e mulheres dado pela
Lei nº 11.340/06, pois que com isso se busca igualar partes que já vinham desiguais
por práticas violentas e de imposição de força de um cônjuge para com outro.
Esclarece Frischeisen
Igualdade é um valor que só se afirma entre dois termos e, portanto,
mediante comparação e uma pluralidade de sujeitos, aos quais se pretende
reconhecer ou conferir igualdade (igualdade entre quem) e de objetos aos
quais se pretende distribuir de forma igual ou fornecer condições de acesso
de forma equilibrada para que as pessoas possam exercer suas escolhas
112
(igualdade em que e sobre que coisas).
Nesta visão temos que demonstrar para com quais bens e valores há um
direito à igualdade e nesse sentido não temos nenhuma dúvida de que se tratam dos
bens primários sociais, entre os quais se incluem os direitos fundamentais (vida,
saúde, dignidade, integridade física, respeito, honra e outros).
Tais bens da vida inegavelmente por muitas ocasiões são objeto de violação
e desrespeito pelos homens em detrenimento das mulheres que se obrigam a
conviver com eles em um ambiente familiar e doméstico muito longe do ideal e que
na maioria das vezes serve de palco para presença e testemunha dos filhos de
cenas de coação, humilhação, discriminação, crueldade, violência, etc, tudo em
razão de uma desigualdade física mais vantajosa ao homem.
Logo, com o objetivo de ter-se assegurada a igualdade entre homens e
mulheres, no âmbito familiar e doméstico, fez-se necessária a discriminação positiva
(ação afirmativa) por parte do Estado com a finalidade primordial de preservação da
família e para que as mulheres não sejam coagidas, oprimidas, humilhadas,
exploradas, violentadas e discriminadas em seus lares mas sim, possam almejar
112
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca, Construção da Igualdade e o Sistema de Justiça no
Brasil, 2007, Editora Lumen Juris.
uma igualdade fática tal qual idealizada na Teoria da Justiça como equidade
proposta por Rawls.
Para tanto, foram criados, por meio da Lei Maria da Penha, mecanismos para
diminuição das desigualdades, cujo escopo e garantir as mulheres dentro do núcleo
familiar e doméstico (grupo que se pretende garantir o acesso aos bens primários
sociais) a efetivação de seus direitos fundamentais, nesse sentido não podemos
deixar de ponderar que as medidas e ações protetivas especiais previstas para
tutelar mulheres vítimas de violência são tidas como ações afirmativas, as quais se
fazem necessárias para permitir uma igualdade material ou real, nesse sentido
temos Bobbio que refere
O princípio da igualdade de oportunidade, ou de chances, ou de pontos de
partida. Em outras palavras, o princípio da igualdade de oportunidades,
quando elevado a princípio geral, tem como objetivo colocar todos os
membros daquela determinada sociedade na condição de participar da
competição pela vida, ou pela conquista do que é vitalmente mais
significativo, a partir de posições iguais. É supérfluo aduzir que varia de
sociedade para sociedade a definição de quais devam ser as posições de
partida a serem consideradas como iguais, de quais devam ser as condições
sociais e materiais que permitam considerar os concorrentes iguais[...] Mas
não é supérfluo, ao contrário, chamar a atenção para o fato de que,
precisamente a fim de colocar indivíduos desiguais por nascimento nas
mesmas condições de partida, pode ser necessário favorecer os mais pobres
e desfavorecer os mais ricos, isto é, introduzir artificialmente, ou
imperativamente, discriminações que de outro modo não existiriam. [...] Deste
modo, uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples
motivo de corrigir uma desigualdade anterior: a nova igualdade é o resultado
113
da equiparação das desigualdades.
Além do que a legitimidade social de um regramento como a lei Maria da
Penha que prevê, dentre outros, medidas especiais de proteção das mulheres em
situação de risco, advém, de uma realidade cruel de violência preconceituosa e
histórica do homem contra a mulher.
Temos como eminente a noção de que é preciso igualar mulheres e homens
dentro de um conceito de família enquanto entidade essencial, mas antes de tudo
que traga papeis iguais para os cônjuges, e que isso seja refletido e espelhado na
educação de seus filhos que irão dar continuidade aquele ordenamento social
existente, isso é o ideal de família que se busca e é nesse sentido que temos que
pensar ações afirmativas como a referida lei.
113
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade, 1996. Editora Ediouro.
Por isso tudo, não se pode esperar que o Estado tenha um papel de
neutralidade, ao contrário, deve-se buscar viabilizar condições iguais aos seus
membros com o intuito de alcançar a tão almejada igualdade social para com os
membros.
4 A (IM)POSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA
JUNTO ÀS DELEGACIAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DE SANTA MARIA/RS.
Para fins de comprovação de todo o exposto, e da importância de
implementação das práticas restaurativas para os conflitos de gênero, será feito um
estudo quanto à efetividade e tempo de concessão das medidas protetivas junto à
cidade de Santa Maria, mediante pesquisa de campo junto à Delegacia da Mulher e
a Vara Criminal que recebe tais processos.
4.1 Atuação e efetividade da delegacia da mulher e do Poder Judiciário diante
da violência âmbito doméstico na cidade de Santa Maria/RS.
Até esse momento se vêem trabalhando e desenvolvendo a noção e evolução
do conflito relacionado à violência doméstica, sendo essa, um problema grave que
aflige nossa sociedade o qual demandou a elaboração de uma política pública para
controle e repressão. Mas correlacionado a isto temos a função jurisdicional que
está intimamente ligada quando tal conflito passa a tomar forma de um processo e
segue o tramite judicial, assim como os demais.
A primeira noção e relação que se faz com o direito processual, antes mesmo
da abordagem quanto à temática da violência de gênero, é relacionando-o a
composição de litígios, sendo a sua face mais latente e finalística voltada para
solucionar os litígios mediante intervenção do Estado.
Na verdade, quando pensamos em tutela mediante um processo e pela
intervenção do Estado, de um modo geral, e para qualquer situação hipotética que
possa chegar ao Judiciário, teremos que a atuação mediante este instrumento tem
uma dupla faceta, qual seja, repressiva e preventiva.
Na repressiva teremos a necessidade de composição ao estado original,
anterior ao litígio, e que terá como fim maior o restabelecimento de uma situação
abalada pelo conflito. Na outra, a preventiva, a atuação remete a noção de evitar a
consumação de um evento que venha a abalar a paz social e à ordem pública , daí
que muitos falam sobre autotutela.
Resumidamente podemos dizer que o processo tem uma dupla finalidade,
uma voltada ao interesse individual, relacionada aos litígios por ele solucionados
(finalidade repressiva), e outra, ao interesse social e geral, que tem como ponto
principal o número de litígios solucionados em busca da paz social mediante
intervenção estatal (finalidade preventiva).
Consoante muito bem definido por Zamora y Castillo, existem três missões
transcendentais do sistema processual: a jurídica, segundo a qual o sistema
processual serve como instrumento para a realização do direito objetivo em caso de
litígio; a política, voltada à realização de garantias de justiça e liberdade decorrentes
das estruturas institucionais do Estado; e a social, voltada à contribuição para a
convivência pacífica dos jurisdicionados.114
No Brasil essa visão processual fora melhor desenvolvida por Dinamarco,
para quem
[...]pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmação de que
ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da indicação dos
objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento,
como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima em função dos fins a que
se destina. O raciocínio teológico há de incluir então, necessariamente, a
fixação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da
sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam [...] fixar
115
os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade.
Quando falamos nessa perspectiva de necessidade/utilidade processual
temos ligado a isso à efetividade do processo, bem como, o tempo necessário para
o pleno desempenho da atividade jurisdicional.
Já fora trabalhada a noção de tempo do trâmite processual e do porquê isso
vem cada vez mais relacionado a crise do judiciário e à desjudicialização, e mais,
em que ponto isso afeta a realização do direito material assegurado pelo legislador.
Pela Emenda Constitucional n° 45/2004, alterou-se o artigo 5º, inciso
LXXVIII, trazendo um novo direito à duração do processo pelo que dispõe: “a todos,
no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação ”116, essa emenda veio
porque é fato pacífico que o processo tem hoje como ponto que mais é lembrado
pelo jurisdicionados, e que é sua principal característica, o fato de ser moroso, em
contraponto a necessidade da prestação de uma justiça célere e eficaz, embora o
tempo razoável para que este seja solucionado esteja hoje instituído como uma
garantia constitucional.
A busca para que este tempo seja o mais breve possui um trajeto antigo,
principalmente no ordenamento jurídico brasileiro, pois o processo sempre se
caracterizou por demorar muito do ajuizamento da demanda até o provimento final e
114
ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá. Processo, Autocomposição e Autodefensa, Cidade do
México: Ed. Universidad Autónoma Nacional de México, 1991.
115
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros, 8ª
Ed., 2000.
116
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal.
definitivo, causando uma certa inconformidade das partes que procuravam por uma
solução rápida para os seus problemas no judiciário.
Gomes, ressalta
Não é de hoje que o processo vem se caracterizando como instrumento
moroso, inábil à prestação de uma justiça célere e eficaz, a ponto de, já em
sua época, Rui Barbosa ter proferido frase que se tornou celebre: "A justiça
117
atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta".
Através de uma análise histórica, o direito a um processo com julgamento
célere, em princípio, esteve vinculado com a matéria penal, e é normal que assim o
seja, porque o bem posto em juízo é a vida das pessoas.
Historicamente temos como ponto marcante o ano de 1949 quando fora
editado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que, seguindo a linha de
defesas do processo penal, fixava que para todo réu preso em virtude de infração
penal seria garantido o julgamento em tempo razoável. 118
Percebe-se que essa preocupação em proferir uma solução de forma célere
não é recente e em especial em casos que envolvem infrações penais delitivas,
ganha maior ênfase, até mesmo em razão do bem colocado em juízo, a liberdade do
indivíduo, vindo a abalroar a natureza civil e derivados em tempos posteriores,
mostrando a necessidade de atenção para essa deficiência no Judiciário.
Diversos fatores colaboram para essa demora na solução das lides, fazendo
com que a efetividade da prestação da tutela jurisdicional seja ainda um ideal, porém
não basta tão somente que o julgamento da decisão seja eficaz, como também um
tempo hábil para que se dê uma solução para a lide e isso em um panorama geral.
A respeito do inciso LXXVIII, do artigo 5º, Silva, manifesta-se:
Tal diretriz, inserida no inciso LXXVIII, constitui imenso desafio a ser
alcançado pelo Poder Judiciário, que deve combater as vicissitudes que
postergam a célere prestação jurisdicional, mas o desafio que ora se
apresenta não é somente do Judiciário, como também do Poder Legislativo,
117
GOMES, Victor André Liuzzi, O princípio da efetividade e o contraditório. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/5789/o-principio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 01 de maio de
2012.
118
REIS, Marcelo Terra. Tempestividade da prestação jurisdicional e suas bases no
ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em:<http://facos.edu.br/galeria/119102011100954.pdf>.
Acesso em: 26 de abril de 2012.
que deve constituir leis que permitam ao primeiro à plena consecução das
119
metas constitucionais.
Em suma, não basta somente o texto constitucional assegurar esse direito
ao cidadão se não há total cumprimento, pois à prática acaba se afastando da teoria,
mediante à ineficácia da lei, a excessiva duração do processo prejudica, e muito,
uma tutela que se pretende justa e eficiente ao que almeja o cidadão.
E ainda, Silva, a respeito do tema, com base em Marinoni ratifica:
Para Luiz Guilherme Marinoni, muito antes da inserção do inciso LXXVIII no
texto constitucional, o inciso XXXV do artigo 5° já garantia ao cidadão o
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. E
corroborando nosso entendimento de que a diminuição da demora na
prestação jurisdicional não é responsabilidade exclusiva do Poder
Judiciário, o autor arremata: “ o legislador infraconstitucional tem o dever de
estruturar o processo de modo a atender a esse princípio, estabelecendo
regras que conduzam à tempestividade da tutela jurisdicional. (...)”. Vemos
assim a obrigação do Poder Legislativo de editar leis que viabilizem o
preceito constitucional aclamado pela sociedade e expresso no inciso
120
LXXVIII do artigo 5°.
Claro que sempre houve uma preocupação do legislador com a rapidez na
solução dos conflitos, mas nos últimos anos, em razão do excessivo número de
demandas e da lentidão na solução dos conflitos, cada vez vem ganhando mais
destaque, e isso não é recente e exclusividade do Legislador Constituinte brasileiro
pois que, conforme referido autor
Reforça o pensamento alinhavado por Marinoni, o fato de que o Pacto de
São José da Costa Rica, em seu artigo 8°, Das garantias judiciais, prever
que toda pessoa tem direito a ser ouvida por um juiz ou tribunal competente,
com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável nas causas
penais, civis, trabalhistas, fiscais ou de qualquer outra natureza. O Pacto foi
121
referendado pelo Brasil em 06/11/1992, através do Decreto 678.
Por meio desse entendimento, remonta-se a idéia de que, a tempestividade
na efetivação da prestação da tutela jurisdicional existe antes mesmo da emenda 45,
com o Pacto de São José da Costa Rica que é uma das bases do sistema
interamericano de proteção aos direitos humanos122, e dispõe acerca de diversos
119
DA SILVA, André Ricardo Dias. As súmulas e a prestação jurisdicional tempestiva: meios de
se materializar o preceito constitucional contido no inciso LXXVIII do artigo 5º. Disponível em:
<http://jusvi.com/artigos/42761>. Acesso em: 27 de abril de 2012.
120
Ibdem.
121
Ibdem
122
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre.
Disponível
direitos civis e políticos, bem como os direitos ao reconhecimento da personalidade
jurídica, à vida, à integridade pessoal, à liberdade pessoal e garantias judiciais, à
proteção da honra e reconhecimento à dignidade, à liberdade religiosa e de
consciência, à liberdade de pensamento e de expressão, e o de livre associação.123
Em verdade, não se pode unicamente buscar um bom resultado em tempo
recorde, se não houver segurança na decisão, tendo em vista a complexidade de
algumas situações, como especificamente nos casos de violência doméstica, mas
também não há como deixar as vítimas em situações em que há risco eminente à
vida ou mesmo integridade física, e é exatamente o que ocorre quando um delegado
de polícia requer uma medida protetiva e essa leva três semana,s ou mesmo um
mês, para ser deferida.
A respeito da necessidade de rapidez de tutela , Silva afirma
Aliás, segurança e rapidez, considerando-se a complexidade do
processo, são postulados antagônicos se não vislumbrados com
observância de limites de razoabilidade e proporcionalidade (fatores a
serem sopesados na análise do novo instituto referente ao tempo
razoável de duração de um processo, do qual se cuidou em capítulo
anterior do presente trabalho, quando em comentário a respeito de seu
alcance dentro da nova sistemática estabelecida pelo advento da
124
Emenda Constitucional nº 45/04).
A idéia de um processo que se desenvolva numa razoável duração de tempo
pode trazer perspectivas de que seu fundamento básico é a capacidade de eliminar,
através da justiça, diversas situações conflitantes, onde quanto mais rápida, mais
vantajosa será a solução. Todavia, é importante destacar que efetividade não é
sinônimo de celeridade, aquela nos remete a noção de um resultado, seja ele
positivo ou negativo quanto àquilo que fora pedido e esta, em contraponto, sim,
relaciona-se a rapidez na decisão, que pode ou não ser efetiva.
Pelas dificuldades que o judiciário ultrapassa, é inegável que ainda há um
imenso problema em garantir essa segurança que se busca, mesmo que elencada
na Constituição, pois não há uma certeza plena de que o processo será finalizado no
tempo aprazado, bem como, se haverá a devida efetividade esperada. Na realidade
em<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Conven%C3%A7%C3%A3o_Americana_de_Direitos_Hu
manos&oldid=27834816>. Acesso em: 27 abril de 2012.
123
Ibdem.
124
SILVA, Júlio César Ballerini, Reflexões acerca do alcance do tempo razoável de duração do
processo - alguns aspectos práticos da questão no projeto do Código de Processo Civil.
Disponível em: <http://www.prolegis.com.br/revista/index.php?cont=12&id=2221>. Acesso em: 27 de
abril de 2012.
atual não é de se questionar que se afirme, que a grande dificuldade do
processualista moderno é justamente tentar sistematizar a convivência harmônica
entre essas garantias fundamentais do devido processo legal, com outro escopo
finalístico do processo, ou seja, a efetividade.125
Nesse cenário que se pensou na problemática de pesquisa do presente
trabalho, em especial, na realização de uma pesquisa de campo com o intuito de
analisar a questão da violência de gênero e da utilização da Justiça Restaurativa
enquanto alternativa à solução dos conflitos envolvendo mulheres vítimas de
violência doméstica, tal estudo fora direcionado para coleta de dados sobre a
efetividade ou não das medidas protetivas junto à delegacia de violência doméstica
de Santa Maria bem como, e em um segundo momento, a concessão, ou não,
dessas medidas requeridas pelo Juiz da 4 Vara Criminal da mesma cidade, para,
posteriormente, verificar se seria possível e eficaz a possibilidade de implementação
da justiça restaurativa nessa cidade.
Todavia, a pesquisa de campo restou comprometida pela ausência de um
controle dos dados necessários, tanto pela delegacia de polícia, quanto pelo Poder
Judiciário.
Já na primeira visita a delegacia da mulher de Santa Maria a delegada
responsável Débora Dias126 informou que não havia nenhum controle por parte
desses órgãos no Estado do Rio Grande do Sul, não sendo possível informar o
número mensal de medidas protetivas requeridas no ano de 2010, que se almejava
pesquisar.
Em um segundo momento, já no foro da cidade de Santa Maria, em contato
com a escrivã responsável, Eli Flores, e com o juiz de direito Leandro Sassi127
ambos relataram que não há no sistema judicial do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul um controle específico quanto às medidas requeridas, e deferidas
ou não pelo judiciário.
Em um primeiro momento, causa uma certa desconfiança, a falta de controle
por parte do poder público sobre a implementação e efetividade de uma política
pública de combate a violência doméstica.
125
GOMES, Victor André Liuzzi, O princípio da efetividade e o contraditório. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/5789/o-principio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 02 de maio de
2012.
126
Vide questionário em “anexo A”.
127
Vide “anexo B”.
Quando nos referimos à política pública utilizaremos aqui a definição de
Bucci que refere serem essas, arranjos institucionais complexos os quais são
expressos em estratégias formalizadas ou programas de ação governamental que
visam coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a
realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, e
resultam de processos conformados juridicamente a conclusão de uma finalidade
específica da qual há uma demanda social.128
Na importante conceituação do termo poliíticas públicas Souza129 afirma
didaticamente que elas em sua essência estão ligadas fortemente ao Estado, sendo
esse que determina como os recursos são usados para o beneficio de seus
cidadãos, também é referida pela autora uma relação e interligação das políticas
públicas com as instituições que as implementam bem como do caminho percorrido
até essa efetiva implementaçao e dos beneficios dessa para a sociedade na qual
será praticada.
A conceituaçao referedia é bastante interessante todavia na analise não há o
desenvolvimento da importância e relevância da participação dos membros da
sociedade na execução e implementação das políticas públicas, bem como de
eventuais instrumentos viáveis a essa participação que irão refletir na sua
efetividade e na satisfação dos cidadãos com a ação em tese.
Ainda sobre esse tema e a relação e necessidade de efetiva participação
Fernandes completa
[...]costuma-se pensar o campo das políticas públicas unicamente
caracterizado como administrativo ou técnico, e assim livre, portanto
do aspecto ‘político’ propriamente dito, que é mais evidenciado na
atividade partidária eleitoral. Esta é uma meia verdade, dado que
apesar de se tratar de uma área técnico-administrativa, a esfera das
políticas públicas também possui uma dimensão política uma vez que
130
está relacionado ao processo decisório.[...]
128
BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle judicial de políticas públicas: possibilidades e limites.
Fórum Administrativo e Direito Público – FADM. Belo Horizonte, n. 103, ano 9/2009.
129
SOUZA, Celina. Políticas Públicas: uma revisão da literatura. IN Sociologias nº 16.
Junho/dezembro 2006, p. 20-45.
130
FERNANDES. Antonio Sergio Araujo. Políticas Públicas: Definição evolução e o caso
brasileiro na política social. IN DANTAS, Humberto e JUNIOR, José Paulo M. (orgs). Introdução à
política brasileira, São Paulo. Paulus. 2007, p. 203.
O autor defende a idéia de que políticas públicas possuem duas vertentes que
se complementam entre si, a administrativo técnico é o aspecto político
propriamente dito, uma vez que o Estado consoante refere ao pensar em políticas
públicas especificas e isso seria aplicável as situaçoes específicas, tais como as
medidas protetivas as mulheres em situaçao de risco. Caberia ao ente público
igualmente realizar um estudo sobre a real necessidade de implementação delas
junto a determinado segmento da sociedade, mas também há uma necessidade
eminente de que as beneficiários dessa política pública fossem consultadas
ateriormente.
Consoante doutrina de Bucci131 as políticas públicas funcionam como
instrumentos de aglutinação de interesses em torno de objetivos comuns que
passam a estruturar uma coletividade de interesses e funcionam como um
instrumento de planejamento, racionalização e participação popular.
De acordo com Kliksberg132 , um Estado inteligente na área social não é um
Estado Mínimo, nem ausente, nem de ações pontuais de base assistencial, mas um
Estado que tenha uma “política de Estado” (e não de partidos), de saúde, de
educação, de nutrição, de cultura etc., sempre voltado para a superação das graves
iniqüidades, de modo a ter capacidade para impulsionar a harmonia entre o
econômico e o social para com isso promover a sociedade civil. Do conceito então
de políticas públicas teremos uma noção que remete para a materialização das
atividades do Estado, o que ocorre em razão de que àquelas são as bases,
programas, projetos e atividades que visem uma resposta positiva por parte do
Estado às demandas de determinada sociedade.
Refere também Schimit que
[...]as políticas públicas constituem, por excelência, um campo de estudos
que congrega diversos assuntos que permeiam a realidade das sociedades.
O largo espectro dos possíveis objetos da ação política inclui temáticas
distintas, porém interligadas; resolve matérias antagônicas, concorrentes e,
ao mesmo tempo, complementares. É necessário considerar aspectos
131
BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização
dos direitos humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari et al. Direitos Humanos e políticas públicas.
São Paulo: Polis, 2001. (Cadernos Polis 2). Disponível em: <www.polis.org.br>. Acesso em: 27 jul.
2011.
132
KLIKSBERG, Bernardo. Repensando o Estado para o desenvolvimento social: superando
dogmas e convecionalismos. São Paulo: Cortez, 1998.
sociais, econômicos, éticos, históricos, geográficos, dentre outros de igual
133
complexidade.
Ainda sobre o tema, refere Bucci que as políticas públicas funcionam como
instrumentos para a concentração de interesses em prol de objetivos comuns os
quais passam a estruturar uma coletividade de interesses e tem como função
precípua servirem como instrumento de planejamento, racionalização e participação
popular134.
Por outro lado, quando falamos em destinatários dessas ações e políticas,
teremos como referência óbvia a sociedade, pois que, a intenção maior do Poder
Público é justamente atender aos anseios e necessidades dos governados, e tais
são consideradas desde as etapas iniciais, em que se determinam quais serão os
problemas que merecem uma resposta positiva por parte do Estado mediante ação,
até a fase final, de avaliação dessa resposta estatal aos anseios de determinada
parcela que disso necessita.
Toda e qualquer política pública, e não somente a que aqui se trata, passa
por etapas/fases para a sua implementação sendo essas a agenda, elaboração,
formulação, implementação, execução, e por fim, o que aqui iremos desenvolver
com relação à prejudicialidade da falta de controle, e que são as etapas finais, de
acompanhamento e avaliação.
Como primeira faz,e teremos a agenda, pela qual, há um estágio inicial onde
se discute a necessidade ou pleito na lista de prioridades do Poder Público para
determinada localidade, aquilo que muitos chama de “inclusão na agenda” política
refere sobre a necessidade de uma atenção especial por parte do Estado a
determinado problema que a sociedade reclama uma solução mediante um agir
positivo.
Em um segundo momento, temos a elaboração na qual se procede a
identificação e extensão dos limites do problema e as possíveis alternativas viáveis
para a sua solução satisfatória, bem como um estudo sobre os valores a serem
133
SCHMIDT, João Pedro e outra. Bases teóricas para o desenvolvimento de políticas públicas
sobre a informação ambiental. In: REIS, Jorge Renato; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais
e políticas públicas. Desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010. p. 3122-3158.
134
____. Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização dos direitos
humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos Humanos e políticas públicas. São Paulo: Polis,
2001. (Cadernos Polis 2). Disponível em: <www.polis.org.br>. Acesso em 12 de junho de 2012.
despendidos com a concretização e quais são as ações prioritárias para
implementação.
Já no terceiro momento, teremos propriamente dita a formulação da política
a ser implementada sendo definindo os seus objetivos e marco jurídico,
administrativo e financeiro necessários a próxima etapa, a quarta, que é a da
implementação na qual teremos já o planejamento e organização do aparelho
administrativo e dos recursos financeiros, materiais, humanos e tecnológicos que se
farão essenciais e necessários para a execução da política pública, neste momento
serão feitos os planejamentos, programas e projetos que irão permitir a fiel execução
daquilo que fora inicialmente idealizado.
Como quinta, e penúltima etapa, temos a execução, que é a concretização
material da idealização, teremos então atividades diferencias de acordo com aquilo
que se almeja implementar, também será nessa fase necessário um estudo sobre a
viabilidade e os óbices a real efetividade daquilo que se planejou.
Por fim, já como fases finais de acompanhamento e avaliação das políticas
públicas, sendo que, nessa, teremos uma supervisão da sua execução e como
ponto que, em especial aqui nos interessa, a avaliação da efetividade,
onde
teremos a “mensuração, a posteriori, dos efeitos produzidos na sociedade pelas
políticas públicas, especialmente no que diz respeito às realizações obtidas e às
conseqüências previstas e não previstas”135.
Essa etapa final de avaliação resta indispensável para fins de comprovação
da efetividade da medida adotada e sobre essa teremos quais seriam os reais
efeitos da atividade estatal. Se a política pública atingiu ou não ao o fim a que servia
e se almejava, daí podemos dizer que houve uma atividade positiva do Estado, e
essa deve ser pautada para atingir a finalidade que se esperava dele, caso contrário,
teremos um efeito ilusório tanto por parte do Poder Público, quanto por parte dos
cidadãos que são os destinatários das ações governamentais.
Quanto a essa resposta positiva do Estado aos governados Eros Grau
destaca a importância da efetividade das ações porque implementação de políticas
públicas eficientes serve também, segundo o autor, de prevenção aos conflitos
sociais, sendo uma atuação interventiva na ordem social, não só como produtor de
135
SARAVIA, E. Introdução à teoria da política pública. In: Saravia, Enrique; Ferrarezi, Elisabete.
(Org.). Políticas públicas. Coletânea. Vol. 1, ENAP, 2006.
direito e provedor de segurança, mas como realizador de programas de ação,
incluindo no rol destas políticas o próprio Direito.136
Mas não basta que o ente público tenha sua atuação pautada pela
preocupação com o social e com as necessidades dos jurisdicionados se em
contraponto a isso não existe um controle das políticas públicas que tenha por intuito
avaliar a sua real efetividade para a finalidade que se pensou.
Esse controle deve conter mecanismos capazes de determinar em quais
aspéctos a atividade estatal cumpriu seu papel e, em quais está a desejar ou precisa
melhorar, e aí está a questão abordada sobre a falta de dados exatos quanto à
efetividade ou não das medidas protetivas para as mulheres vítimas de violência de
gênero porque, se o Estado não tem uma organização e gerência sobre quantas
medidas são pedidas pela delegacia da mulher, bem como sobre o número mensal
de medidas que são efetivamente deferidas pelo Poder Judiciário, não existe
também um dado específico sobre a real efetividade dessa ação para tais situações.
O problema aparece na última fase da política pública, que é a avaliação
dela tendo em vista os resultados que almeja, onde deveriam ser identificados os
benefícios reais e alcance das medidas, bem como a eficiência das ações praticadas
pela Administração frente ao problema da violência de gênero, o que não ocorre,
uma vez que sequer há um controle específico de dados quanto a essas medidas,
lembrando que, consideramos para fins de pesquisa de campo, os dados que seriam
coletados na cidade de Santa Maria, uma das maiores do Estado.
Esse controle social de efetividade, segundo refere Leal137, também pode
ser considerado como aquele que se realizará mediante intervenção e fiscalização
da própria sociedade que ao constatar a inexistência ou ineficiência de determinada
atuação estatal em prol da efetivação dos Direitos Sociais Fundamentais, se
organiza e busca uma realocação dos esforços administrativos na busca dessa
atividade.
A cobrança por parte dos cidadãos sempre reflete em um controle maior
pelo Estado, nesse sentido defender Schmidt para as questões ambientais, mas tal
também pode ser visto no contexto que aqui trabalhamos
136
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito proposto. 7ª ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2008.
137
LEAL, Rogério. O controle social dos serviços públicos no Brasil como condição de sua
possibilidade. In REIS, Jorge Renato; LEAL, Rogério Gesta (organizadores). Direitos Sociais e
políticas públicas: desafios contemporâneos. Tomo 7. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007, p. 18431869.
[...]Como condição de uma participação efetiva nos debates democráticos,
seus participantes precisam estar munidos de informações verazes e
atualizadas, sob pena de ficarem alijados do processo comunicacional ou
dele participarem somente na condição de expectadores manipuláveis. Sem
informação, não há participação qualificada nos embates democráticos,
embates que ocorrem, principalmente, no campo discursivo, com destaque
138
para a arena na esfera pública.
A participação e a cobrança das atitudes positivadas acontece por parte de
associações de vítimas e grupos feministas organizados, mas há uma atitude de
conformismo após a edição da Lei Maria da Penha, e o cenário que vemos hoje é de
estagnação quanto a qualquer cobrança de efetividade e resultado dessa questão.
Essa cobrança, e participação, deve ser feita não somente na fase inicial de
elaboração das políticas públicas, contexto em que trabalha o autor citado, e que
comumente ocorre, mas sim, igualmente, realizado também na fase final quando se
analisam os resultados da atividade do Estado, que é justamente o aspecto aqui
mencionado.
A participação e cobrança por parte das interessadas sobre a efetividade de
uma medida que afeta diretamente sua vida é o caminho mais democrático, porém o
menos utilizado e efetivo pela população e por isso também não há por parte do
Estado interesse em manter tais dados e fazer um comparativo entre aquilo que é
postulado mediante tutela legal estabelecida e o que é realmente deferido em sede
de medida protetiva.
O primeiro fator que podemos destacar quanto à ausência destes dados e
que interfere nesse controle é a falta de acesso a informações detalhadas sobre o
planejamento e a execução das políticas públicas. Essa transparência necessária é
derivada do princípio da publicidade, que garante ao administrado o acesso à
informação acerca da arrecadação e da receita dos entes estatais e seu uso na
implementação das políticas públicas específicas, como as relativas a violência de
gênero.
É fato notório, e aqui por muito já se discorreu, sobre a relevância do
problema da violência de gênero no âmbito doméstico no Brasil, e isso, seja em
termos quantitativos, porque é um número cada vez maior de vítimas das quais se
tem conhecimento, mas também, pode-se dizer que esse problema representa um
138
SCHMIDT. 2010.Op. Cit. p.3125.
em termos sociais uma realidade preocupante porque as agressões causam severos
danos à sua saúde física e mental das vítimas e, em muitos casos, causam até
mesmo sua morte.
Ademais, não podemos deixar de considerar que a violência de gênero
reflete um conflito social que merece tutela séria por parte do Estado.
O mais difícil em uma etapa inicial é a identificação da questão social em si
porque a violência de gênero se manifesta no cotidiano em relações entre familiares
que se dão, na maioria dos casos no interior dos lares e, via de regra, sequer é
noticiada pela vítima que fica anos sofrendo com isso em silêncio.
A partir do momento em que o Brasil resolveu dar atenção ao problema e
tutelar mediante lei específica a violência doméstica, por meio da Lei 11.340/06,
instituindo medidas especiais de proteção, via de conseqüência deveria preocuparse com o controle de efetividade quanto a política pública em si.
E se não há um controle de políticas públicas, também não há uma cobrança
quanto a essa ausência de dados, isso ocorre também porque não existem
pesquisas, em nível nacional, que tragam dados, após a edição da Lei, que dêem
conta, dos tipos de violência praticadas, do número de vítimas que buscam ajuda
nas delegacias especializadas, e por fim, dos índices de mortalidade e dos
atendimentos nos serviços públicos de saúde das mulheres vítimas, o que também
contribuiria para uma cobrança judicial de uma atitude mais positiva e operante dos
julgadores na decisão das medidas protetivas, que, em alguns casos, acabam por
ser inefetivas em razão da demora do Poder Judiciário em conferir um provimento
liminar.
Os órgãos de comunicação todo dia relatam casos em que houve um pedido
de tutela pela interessada, e que em razão da demora na concessão de uma medida
protetiva, ou mesmo de uma tutela especial que a garanta a segurança, acabaram
por ocasionarna morte da vítima em conseqüência da continuidade da violência por
parte de seu companheiro ou cônjuge.
Hoje há uma grande dificuldade em obter dados pontuais sobre a violência
de gênero, o que há, são os utilizados para a elaboração da Lei Maria da Penha e
que trazem um perfil das vítimas e dos agressores.
Em uma amostra de 521 casos, a partir das 10.087 ocorrências registradas
nas quatro Delegacias especializadas do Estado do Rio de Janeiro, durante o ano
de 1992, deram conta de que a maioria dos agressores (73,8%) é o marido (ou
companheiro) e 3,8% são ex-maridos (ou ex-companheiros), o que totaliza 77,6%.
Em contraponto, no lado da vítima, grande parte das mulheres (71,7%) manifestou a
existência de agressão anterior àquela que motivou a denúncia e 48,1% destas
mulheres informaram a autoridade policial que dependiam economicamente do
agressor porque não tinham um trabalho fora de casa, declarando-se “do lar” ao
serem questionadas sobre sua ocupação pelo delegado responsável.139
Dados semelhantes a esse são relatados pela Fundação IBGE, em estudo
também realizado antes da edição da Lei Maria da Penha, no ano de 1988, também
na Região Sudeste, mas em especial no Estado de São Paulo.
Dentre as 567.635
vítimas de agressões físicas entrevistadas nas delegacias, 313.488 (55,23%)
corresponderam do sexo masculino e 254.147 (44,77%) eram do sexo feminino.
Das agressões as mulheres, 33,05% foram efetuadas por parentes, 29,24%
por pessoas conhecidas, 1,24% por policiais e 35,29% por pessoas desconhecidas.
Portanto no caso especifico da violência de gênero parentes ou pessoas conhecidas
foram responsáveis por 62,29% das agressões, proporção muito superior se
considerarmos os dados obtidos para as agressões sofridas por homens (48,31%).
Na pesquisa do IBGE temos também dados que tratam da faixa etária sendo que,
de 18 a 49 anos, temos homens que sofreram agressões em 83% dos casos, em
locais públicos, e somente 17% deles foram agredidos em sua residência, em
contraponto as vítimas femininas que, em sua maioria, foram agredidas nas suas
residências (55%). 140
Lembramos que todos esses dados foram coletados anteriormente a edição
da Lei 11.340/06, mas são importantes para que tenhamos uma condição de real de
avaliar o quanto importante é termos um controle, hoje, com a tutela legal, da
efetividade da política pública utilizada pelo Estado para combater esses números.
Pesquisas como essas são raras, porque na maioria das vezes, às vítimas
de violência domestica sequer noticiam o ocorrido, seja por medo, seja por
dependência econômica da vítima para com o agressor, à violência de gênero é, via
de regra, um problema privado e individual.
139
Pesquisa que motivou o livro SOARES, B.M., Delegacia de atendimento à mulher: questão de
gênero, número e grau. In: Violência e Política no Rio de Janeiro (Soares, L.E. orgs.), pp. 107-124.
Rio de Janeiro: Ed. Relume Dumará/ISER.1996.
140
SAFFIOTI, H.I.B.. Violência de gênero no Brasil atual. Revista Estudos Feministas, São Paulo.
Número especial: pp. 443-461. 1994.
Com a edição da Lei se esperava que houvesse um encorajamento das
vítimas na busca de proteção, e também um esforço público para efetivação do texto
legal, mas tal ainda não ocorreu, conforme relata Dias, sequer há o empenho para a
instalação das Varas especializadas por parte dos Tribunais
Daí a indispensabilidade das Varas da Violência Doméstica. Esta é a única
forma de se dar efetividade à Lei Maria da Penha. Porém, não foi fixado prazo
para sua instalação e houve o deslocamento da competência dos juizados
especiais para as varas criminais. Todavia, não há como pretender que juízes
sem nenhuma intimidade com o direito das famílias apliquem medidas
protetivas. Também não se pode exigir que dêem preferência às demandas
envolvendo violência doméstica quando precisam priorizar as ações de réu
preso e evitar a prescrição. A lei atribuiu a inúmeros órgãos públicos e
entidades não governamentais a adoção de nada menos do que 42 medidas.
Mas ninguém está fazendo nada. Os tribunais, com a surrada desculpa da
falta de recursos, não instalaram os juizados. Na maioria dos estados, não
existe sequer um. Quando existe, é um só, na capital. Por tudo isso a
141
situação atual está muito, muito pior do que estava antes.
Consoante referido pela autora parece que o Poder Público com a edição do
texto legal se acomodou, talvez por entender que já havia cumprido com sua parte e
tutelado o problema da violência, até mesmo por uma cobrança internacional, já
referida.
Todavia, somente a edição da Lei, por si só, não irá erradicar o problemas
da violência doméstica, aliás, pela edição do texto normativo não podemos sequer
ter a certeza se houve ou não uma diminuição das agressões, ao contrário, temos
muitas razões para acreditar que isso não ocorreu, como refere a autora, ainda
sobre o período pós- Maria da Penha
[...]não há como deixar de reconhecer, após um ano de vigência da Lei Maria
da Penha, que a violência doméstica permanece invisível. As mulheres
continuam com medo; por não receberem a proteção que merecem, acabam
desistindo, voltam para casa e seguem apanhando. A falha é nossa, mas
todos continuam acreditando que mulher gosta de apanhar e que, em briga
142
de marido e mulher, ninguém deve pôr a colher.
Não podemos desprezar a importância da edição da Lei, mas também cabe
destacar que só o texto legislativo por si só não vai garantir um ideal de unidade
familiar livre de violência, bem como uma convivência entre os membros que seja
fraterna, afetiva e solidária, e que tal venha a fortificar vínculos de amor, ética e
141
DIAS. Maria Berenice. Um ano sem festa. Porto Alegre: 2007. Disponível em :
http://www.mariaberenice.com.br/pt/violencia-domestica.dept, consulta em 03 de março de 2012.
142
Ibidem.
moral, os quais todos imaginamos que devem estar presentes nas relações
familiares.
Se não há um controle efetivo por parte do Estado quanto a efetividade das
medias protetivas, mas existe em contraponto uma realidade de crise e de
morosidade processual é natural que se busque, instrumentos alternativos para
salvaguardar a família e tentar recompor unidades com problemas graves de
convivência,
na tentativa de instituir um cuidado como valor jurídico podemos
afirmar que praticas alternativas de diálogo poderão ser talvez mais eficazes do que
a tutela jurisdicional, podendo tais até mesmo serem um antídoto eficaz para a
superação das crises domésticas, eis que refletem possibilidades de soluções
aceitas pelos membros e também como práticas comuns adotadas por determinado
grupo social envolvido, evitando-se com isso a intervenção estatal penal em casos
onde se visualize ser possível a superação dos traumas mediante praticas
dialogatórias como a justiça restaurativa.
No último ponto desse capítulo então abordaremos hipotéticamente a
possibilidade de implementação das justiça restaurativa junto a delegacia da mulher
de Santa Maria, levando em consideração o contexto atual estudado.
4.2 Os obstáculos à implementação da Justiça Restaurativa na Delegacia da
Mulher de Santa Maria/RS.
Para analisarmos a questão da implementação de um meio alternativo para
conflitos de gênero, antes devemos abordar algumas questões relacionadas ao
caminho percorrido entre o primeiro passo dado pela mulher na busca por uma
tutela para o seu conflito pessoal, ou seja, o momento inicial em que ela pede auxílio
junto a uma delegacia e, em um segundo passo, quando há o trâmite processual
envolvendo uma medida protetiva, quanto tempo isso acarreta, qual a natureza
dessas medidas, questões que parecem secundárias mas que se fazem importantes
para que se compreenda o porque de uma solução não estatal seria mais célere e
talvez mais efetiva ao fim que a vítima busca.
O tempo de trâmite de um processo judicial, da sua interposição até a
solução da lide, pode ser demasiadamente moroso devido a diferentes fatores, como
a natureza da ação, o procedimento jurisdicional adotado, o formalismo excessivo,
assim como a falta de infra-estrutura e de pessoal preparado, o descumprimento dos
prazos impróprios por parte dos servidores e magistrados, entre outros.
Com isso, ainda enquanto medidas cíveis, fora verificada a necessidade de
garantir que o direito pleiteado no processo seja assegurado durante este lapso
temporal através do chamado processo cautelar, conforme definição de Wambier
Processo cautelar é aquele por meio do qual se obtém meios de
garantir a eficácia plena – tomada esta expressão no sentido de produção
efetiva de efeitos no mundo empírico – do provimento jurisdicional, a ser
obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou
da própria execução (seja esta desenvolvida em processo autônomo ou
143
não).
Quanto a essa natureza das cautelares refere de forma pontual e
esclarecedora Theodoro Jr que tais medidas tem como objeto à segurança e
garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades
processuais de conhecimento de execução, concorrendo, desta maneira, para que a
finalidade geral da jurisdição seja atingida, que é a pacificação de um conflito
social.144
Os pressupostos para proposição desse processo cautelar são o fumus boni
iuris e o periculum in mora. Para Wambier fumus boni iuris significa “fumaça do bom
direito”, sendo que a parte que alegar o fumus deve ter indícios que o direito
pleiteado lhe pertence, sinais mínimos que façam o julgador compreender o porque
da real necessidade daquele processo. Já o periculum in mora, “perigo da demora”,
refere-se a circunstância de que a não antecipação do direito pleiteado pode tirar-lhe
o fim útil em decorrência do tempo de curso do processo.
Quando o juiz verifica a existência dos pressupostos mencionados acima, a
tutela cautelar se faz eficaz através da medida cautelar, definida por Wambier:
Medida cautelar é termo genérico e abrange todo e qualquer meio
de proteção e eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução.
Abrange, portanto, as ações cautelares. E mais: diz respeito também a
tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do Código
de Processo Civil ou mesmo dentro dele, que tenham como pressuposto o
periculum e, correlatamente, com finalidade, a de evitar a ineficácia do
processo principal (e mesmo de outro processo em que esta liminar esteja
145
inserida).
143
WAMBIER, 2010, Op. Cit., p. 41.
THEODORO JR, Humberto. 2011, Op.Cit., p. 502.
145
WAMBIER, Op.Cit. p. 43.
144
Para Theodoro Jr. a definição das Medidas Cautelares, de uma forma mais
simplista remonta para um provimento concreto por parte do órgão judicial para
eliminar uma situação de perigo eminente para direito ou interesse de um
determinado litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que
envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento de um
outro processo dito principal, pois é lá que irá se desenvolver a fase de
conhecimento de um direito de forma mais ampla e satisfatória.146
As ações cautelares podem ser preparatórias ou incidentais, de acordo com
o momento da propositura da ação dita principal e onde haverá uma resolução
quanto ao mérito do direito pleiteado pela parte. Serão preparatórias quando
propostas antes da ação principal e incidentais quando propostas durante o decorrer
dessa.
Essas medidas, sejam preparatórias, sejam incidentais, são classificadas em
três espécies: Medidas para assegurar bens; Medidas para assegurar provas;
Medidas para assegurar pessoas.
As medidas cautelares possuem caráter provisório e temporário, sua eficácia
deve durar enquanto tal medida for útil ao processo principal, conforme explica
Theodoro Jr atingido o objetivo visado, o processo principal terá consumado toda a
prestação que dele poderia esperar a parte, e as medidas cautelares, eventualmente
deferidas ao longo de seu curso, estarão exauridas, naturalmente porque não são
mais necessárias a garantia da tutela de um direito.147
De acordo com Wambier, medida cautelar é um dos mecanismos atribuídos
ao Poder Judiciário para que este seja eficaz na garantia constitucional de que toda
ameaça ou lesão a direito deva ser combatida. A proteção às garantias asseguradas
pelas medidas cautelares chama-se Poder Geral de Cautela148.
Além das medidas cautelares típicas, que são as existentes e reguladas pelo
ordenamento jurídico, pode haver medidas cautelas atípicas, que podem ser
determinadas pelo juiz observado o poder que lhe confere o art. 798 da Código de
Processo Civil.149
146
THEODORO JR., Op. Cit, p. 504.
Ibidem, p. 558.
148
Ibidem p. 54.
149
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II
deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave
e de difícil reparação.
147
A relação entre Poder Geral de Cautela e Medidas Cautelares Atípicas é
muito bem pontuada por Theodoro Jr refere o autor que uma vez invocada a
prestação de tutela preventiva, dentro do âmbito de todo o processo cautelar, e
especialmente, no tocante ao poder geral de cautela, incube ao juiz a função de
adequar a medida aos limites e objetivos da jurisdição de prevenção que a parte
pediu e que se faz necessária ao caso concreto.150
Sendo assim, o juiz tem competência para adequar as medidas cautelares,
tanto típicas quanto atípicas, de acordo com a necessidade das partes integrantes
do processo.
O presente trabalho se detém nas medidas, que embora previstas em uma
lei de natureza penal, tem o cunho de, na maioria das vezes tutelar cautelarmente
pessoas, em razão do fato de que consistem em circunstâncias que visam assegurar
a guarda provisória, integridade de pessoas por exemplo ou de suas necessidades
urgentes.
Entre essas medias há séria divergência quanto a sua natureza de cautelar
ou de antecipação dos efeitos da tutela, outro instituto que visa conferir celeridade
ao direito e que veremos logo adiante.
As medidas de urgência elencadas na Lei Maria da Penha procuram garantir
à mulher agredida, na sua maioria, a antecipação dos efeitos de uma tutela. De
acordo com Medina e Gajardoni através da antecipação dos efeitos da tutela é
criada uma situação provisória que pode tornar-se definitiva se for acolhido o pedido
da ação principal.151
A antecipação de tutela é uma decisão cujo juízo é de cognição sumária, na
qual se antecipam total ou parcialmente os efeitos de uma decisão de mérito. Possui
caráter satisfativo, não no sentido de conceder a parte providência definitiva
referente ao direito almejado, mas no que diz respeito à possibilidade de permitir que
o demandante frua dos efeitos oriundos da tutela pleiteada, ainda que
provisoriamente.152
Conforme a previsão legal, o art. 273 do Código de Processo Civil, permite a
tutela antecipada toda vez que a prova inequívoca convença o juízo da
150
THEODORO JR., Op. Cit, p. 519.
MEDINA e GAJARDONI, Op Cit, p. 45.
152
MEDINA E GAJARDONI,Op.Cit. p. 37.
151
verossimilhança da alegação de que o direito objeto da ação se encontre em risco
de dano irreparável ou de difícil reparação.153
Observa-se que os pressupostos gerais para concessão da antecipação da
tutela, são a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, sendo tais
conceituados por Medina e Guajardoni
A prova inequívoca consiste na representação cabal da situação
narrada, seja através de documentos, seja através de outro meio de prova
idôneo. Já a verossimilhança da alegação decorre da grande probabilidade
de que o direito reclamado esteja mesmo a favorecer o postulante da
154
medida antecipada.
Assim como nas medidas cautelares, o art. 273, inciso I traz como requisitos
para concessão da tutela antecipada a demonstração da urgência do provimento
almejado aliada ao risco iminente de dano a parte requerente, ou seja, comprovação
do periculum in mora.155
Além desses já descritos, o juiz deve observar um requisito negativo para
provimento da tutela antecipada, previsto no art. 273, § 2º do Código de Processo
Civil, chamado periculum in mora inverso, que consiste na verificação dos prejuízos
causados a outra parte com a concessão da medida antecipatória, evitando assim
que os efeitos da tutela sejam irreversíveis ou produzam dano irreparável ao réu.
De acordo com Fux, a irreversibilidade significa a impossibilidade de
reversão de uma situação anterior caso a tutela antecipada seja desprovida.
Algumas determinações judiciais podem ser desfeitas, restabelecendo as coisas ao
seu estado anterior, porém há providências urgentes cujos efeitos são irreversíveis e
mesmo assim devem ser deferidas.156
Quando ocorrer a situação descrita acima, a doutrina pondera, e a
jurisprudência é pacífica nesse sentido de que o juiz deverá obedecer o princípio da
proporcionalidade observando a importância dos bens jurídicos que se encontram
em confronto, logo atentando para as circunstâncias da causa, avaliará e decidirá,
justificadamente, se é o caso de se conceder a medida urgente, ainda que disso
decorram efeitos irreversíveis.157
153
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento. 4 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 77.
154
MEDINA e GAJARDONI, op cit, p. 48.
155
Ibidem, p.49.
156
FUX, Op. Cit, p. 81.
157
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 51.
Existem muitas semelhanças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar,
porém é necessário tratarmos das principais diferenças entre essas duas tutelas de
urgência.
Como o próprio nome diz, a tutela cautelar possui caráter acautelatório ao
passo que a tutela antecipada possui caráter satisfativo, todavia o ponto tocante a
veracidade das alegações as torna diferentes, pois que nas tutelas cautelares, o juiz
pode prover com base em mera plausibilidade denotada pela fumaça do bom direito,
que é algo muito mais superficial do que o encontrado nas tutelas satisfativas, onde
a decisão reclama mais do que aparência senão evidência mesmo, consubstanciada
na prova inequívoca conducente à verossimilhança da alegação da parte.158
Medina e Gajardoni explicam que a tutela antecipada cria uma situação
idêntica àquela que seria criada com a decisão definitiva de mérito, já a tutela
cautelar tem como objeto a garantia da eficácia de um outro processo de
conhecimento ou de execução.159
Sintetizando as tutelas de natureza cautelar conservam a situação de fato ou
de direito sobre a qual haverá de incidir eficazmente o provimento principal; a
antecipação dos efeitos da tutela permite a fruição imediata dos efeitos da situação
jurídica a ser reconhecida no provimento principal.160
Muito bem explanado por Furtado, as funções distintas entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar:
Ao passo que a função cautelar se exaure na asseguração do resultado
prático de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questões
pertinentes ao mérito deste, a antecipação de tutela supõe necessariamente
uma tal solução, no sentido de tomada de posição do juiz, ainda que sem
compromisso definitivo, relativamente à postulação do autor no que se
161
costuma denominar processo principal.
Enquanto distinções entre os provimentos ainda temos a questão da
autonomia, a tutela antecipada não possui autonomia procedimental, sendo uma
ação acessória a um processo principal, enquanto a medida cautelar se procede em
um processo autônomo. Além disso, a primeira medida de urgência tem sua
concessão condicionada a requerimento da parte enquanto a segunda, desde que
158
FUX, Op. Cit., p. 81.
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 37.
160
Ibidem.
161
FURTADO, Fabrício Adroaldo apud THEODORO JR., op cit, p. 673.
159
iniciado o processo, podem ser concedidas sem o requerimento da parte, devido ao
poder geral de cautela.162
Cabe mencionar que a antecipação dos efeitos da tutela procura proteger o
direito material em disputa, já a tutela cautelar garante o direito processual (processo
principal).
Quanto às semelhanças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar,
podemos citar que ambas pertencem ao gênero tutelas de urgência, são concedidas
pelo juiz mediante cognição sumária, ou seja, sem uma análise mais profunda das
provas referente ao direito pleiteado. Tratam-se de medidas provisórias e
revogáveis. Além disso, são medidas concebidas para evitar que o tempo do
processo gere ineficácia da prestação jurisdicional futura ou agravamento do dano,
devido à demora da decisão judicial.163
Devido aos vários pontos em comum dos dois institutos, admite-se haver
fungibilidade entre as medidas de urgência referidas, já que nem sempre é possível
definir com clareza se a medida adequada é cautelar ou antecipação dos efeitos da
tutela. Conforme dispõe o art. 273, § 7º do Código de Processo Civil.164
Isso significa que o juiz para resguardar a tutela principal no próprio
processo, pode prover a pretensão sem a necessidade de uma cautelar autônoma, e
que o deferimento dessa cautelar não impede a possibilidade da concessão da
tutela antecipada.165
Para admissão da fungibilidade, Medina e Gajardoni trazem como exemplo a
seguinte situação: a medida que determina o afastamento temporário de um dos
cônjuges da morada do casal, que embora prevista como cautelar, possui carga
antecipatória, já que é um dos efeitos da separação judicial. Neste caso, requerido o
afastamento do cônjuge do lar comum como antecipação dos efeitos da tutela, nada
impede que o juiz, desde que presentes os requisitos legais, defira a medida
cautelar, incidente ao processo principal, sem necessidade, com isso, de
procedimento cautelar autônomo.166
162
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 38.
Ibidem, p. 40.
164
Art.273.[...]
§ 7º Se o autor, a titulo de antecipação, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado.
165
FUX, Op. Cit., p. 93.
166
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 42.
163
Explicam os autores o seu entendimento quanto à fungibilidade da medida
cautelar e tutela antecipada que
Entendemos que o requerimento incidental da tutela cautelar não
depende, necessariamente, de estar-se diante de hipóteses que gere
dúvidas. Segundo nosso entendimento, a tutela cautelar incidental pode ser
pleiteada no curso da ação de conhecimento, independente de
167
procedimento cautelar autônomo.
O art. 273, § 7º do CPC refere-se à possibilidade de concessão da tutela
cautelar quando requerida a título de tutela antecipada, parte da doutrina interpreta
tal texto legal como autorizador de fungibilidade de “mão dupla”, que é a
possibilidade do juiz conceder medidas antecipatórias quando requeridas a título de
medida cautelar.168
Como doutrinador não favorável à fungibilidade descrita acima, temos Fux,
que defende a interpretação literal do dispositivo:
[...] a recíproca não esta autorizada pela lei. Assim, não é lícito ao juiz
receber como tutela de urgência satisfativa o pedido formulado a título de
provimento cautelar, haja vista que os pressupostos daquela não estão
169
contidos no provimento meramente cautelar-processual.
Por outro lado, e em uma visão mais moderna e adequada ao sistema
processual Theodoro Jr. manifesta-se favorável a fungibilidade de mão dupla,
alegando a flexibilidade jurisdicional não deve haver em sede de tutela de urgência
um rigor inflexível na conceituação e delimitação dos dois institutos, sendo de
admitir-se a fungibilidade entre as medidas de um e outro, desde que se observe a
existência dos pressupostos legais da providência de urgência pretendida. As
divergências de rito ou forma procedimental não devem impedir a outorga da tutela
de urgência realmente necessária.170
Há tendência majoritária na doutrina no sentido de admitir a fungibilidade de
mão dupla, conforme, também, pondera Medina e Gajardoni:
Requerida providência antecipatória através de medida cautelar, deverá o
juiz deferi-la, se presentes os requisitos que àquela tutela de urgência são
próprios. Nesse caso, a única ressalva que deve ser feita é que também
seja convertido o procedimento cautelar ajuizado em processo de
167
Ibidem.
Ibidem.
169
FUX, Op. Cit., p. 93.
170
THEODORO JR., Op. Cit., p. 674.
168
conhecimento, já que os pleitos antecipatórios não se processam de forma
171
autônoma.
Constata-se com isso, que a maioria da doutrina apresenta um desapego as
condicionantes de ordem formal quanto a fungibilidade dos provimentos urgentes, e
prioriza para adequada concessão de direitos, o deferimento da tutela pleiteada. 172
A Lei Maria da Penha tem como principal objetivo coibir a violência
doméstica e familiar contra a mulher, sendo que os atos ilícitos desta natureza não
configuram apenas ilícitos penais, mas também ilícitos de caráter civil. De um lado
temos o agressor sujeito as sanções penais decorrentes de sua conduta, e do outro,
a mulher requerente de medidas protetivas originariamente cíveis, como separação
de corpos e alimentos provisionais.173
E tais medias na maioria dos casos vão se prestar para tutelar o próprio
direito dessas mulheres e de sua prole como os alimentos, que, consoante relatado
pela delegada de Santa Maria, quase sempre é requerida pelas ofendidas, mas em
muitos casos não é deferida em sede judicial.
Visualizando esses conceitos processuais temos evidenciado o fato de que a
Lei nº 11.340/06 trouxe a possibilidade de uma nova modalidade de tutela de
urgência, a ser concedida não pelas Varas de Família e Sucessões, mas sim pelo
juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher ou mesmo
diretamente pelo juiz Criminal, enquanto não houver sido instalado o juizado
especializado, sendo o único requisito a mulher ter sido vítima de violência
doméstica e familiar, consoante referem os artigos 5º e 7º da lei.
Embora tenhamos uma natureza cível dessas medidas, pelo texto legal hoje a
concessão delas como tutelas de urgência fica, ainda, vinculada a um processo
criminal futuro cujo objeto será a punição do agressor.
Independentemente das medidas cíveis referidas anteriormente, temos então,
uma nova espécie de tutela de direitos ditos urgentes, e que pelo texto da Lei Maria
da Penha é definida como medida protetiva de urgência, que vem prevista nos
artigos 22, 23 e 24 da lei.
Se a considerarmos uma terceira modalidade de tutela de urgência teremos
requisitos especiais para a sua aplicação pelo juiz titular do Juizado de Violência
171
MEDINA e GAJARDONI, Op Cit, p. 43.
Ibidem, p.43.
173
Ibidem, p.100.
172
Doméstica e Familiar contra a mulher ou pelo Juiz Criminal, enquanto não instituído
o especializado, sendo dois os principais requisitos: que se trate de mulher a vítima
da violência, tanto que o texto legal fala claramente em violência doméstica e
familiar, nos termos dos artigos 5º e 7º da Lei nº 11.340/06; que tenha sido tomado
pela vítima algum tipo de providencia criminal como o boletim de ocorrência aliado a
esses dois requisitos específicos teremos os das medidas cautelares (fumus boni
iuris e periculum in mora), já mencionados anteriormente.
Ainda que consideradas medidas diferenciadas e com requisitos específicos
para a sua concessão, como já mencionado, não temos como retirar a natureza cível
destas medias e, mesmo que tenham ganhado capitulação específica em uma lei
penal não há como impedir que um juiz cível, de uma vara especializada em família
e sucessões, venha a aplicar concretamente uma das medidas protetivas trazidas
nos artigos 22, 23 e 24 da citada lei, e isto em sede de processo civil, o que será
feito em razão do poder geral de cautela a ele conferido pelo Código de Processo
Civil.
Tal sempre será possível quando não houver persecussão penal em curso, ou
ainda, quando o pedido for eminentemente cível porque não houve por parte da
mulher o pedido de tutela na seara penal.
É possível também que, a título de exemplo, a vítima opte por não registrar
um boletim de ocorrência policial noticiando a agressão, seja por medo, vergonha ou
pela não exposição em que isso resultaria, mas, já cansada da situação procure um
advogado e peça uma liminar de separação de corpos, sabido ser esse um dos
efeitos do divórcio, isso poderia ser requerido mediante cautelar ou mesmo
antecipação dos efeitos da tutela, e claro que, demonstrados os seus requisitos,
será concedida pelo juiz cível, mas que tem capitulação na Lei Maria da Penha.
Outra questão processual pertinente é a cessação ou não da eficácia de uma
medida protetiva, se considerarmos sua natureza de cautelar, e nesse caso não
havendo propositura da ação dita principal em trinta dias, na forma como determina
o art.806174 do diploma processual, ela perderá sim seus efeitos.
Todavia se a medida for concedida em razão de uma persecução penal em
curso, em Juizado de Violência Doméstica, ainda que consideremos ter essa medida
natureza de cautelar, como a separação de corpos, não haverá necessidade de ser
174
Art. 806.Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação
da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
proposta a ação civil que seria considerada principal no prazo de 30 dias, frise-se
que somente isso ocorrerá porque não estamos nessa última situação falando de um
processo de natureza inicial civil, mas sim penal, logo a tutela de urgência traz
como ponto marcante a natureza de medida de urgência criminal e não cível.
Para tanto a parte poderá, caso também pretenda ajuizar uma ação cível
como o divórcio em um prazo superior a trinta dias, sem necessidade de
observância do disposto no referido artigo do Código de Processo Civil, mas ainda
assim, se tiver buscado uma tutela também criminal estará sobre a proteção de uma
medida que fora requerida pela violência registrada.
Podemos afirmar então, de forma conclusiva que, no processo criminal que se
instaura em razão da violência de gênero, uma medida protetiva de urgência
somente perderá sua eficácia com a absolvição do acusado, ou com o arquivamento
do inquérito, na forma do art.386, parágrafo único, inciso II do Código de Processo
Penal.175
Resumindo então, se houver uma providência protetiva de urgência em sede
de juízo cível, como medida cautelar preparatória, em não intentando a ação dita
principal no prazo de 30 dias, previsto no diploma processual cível a mulher perderá
a eficácia dessa liminar, já se estivermos diante de um processo criminal, com o
deferimento de uma medida de urgência pelo juiz responsável por julgar violência
domestica isso não ocorrerá ficando ela com essa tutela garantida até o final do
processo criminal.
Esclarecendo a terminologia adotada pela Lei no artigo 18, e também para
fins de compreensão do processamento da medida, quando o texto legal se refere
ao “expediente” tal é o pedido da ofendida formulado na Delegacia de Atendimento a
Mulher, na forma do art.12176, sem o requisito da capacidade postulatória para que
175
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconheça:[...]
Parágrafo único: Na sentença absolutória, o juiz:
[...]
II - ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
[...]
176
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da
ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem
prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal :
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
tal seja feito, pois caberá ao delegado requerer essa medida, ciente da notícia crime
dada pela vítima.
Recebido o pedido pelo Juiz com competência para processar as causas
relativas a violência doméstica, ele deverá decidir, fundamentadamente, pela
concessão ou não das medidas postuladas, no prazo de 48 horas, ato contínuo
deverá ele encaminhar a vítima para ser acompanhada por um defensor público, se
essa não tiver condições de contratar um advogado, porque a partir daí exige-se a
capacidade postulatória, na forma do art.18177, no mesmo ato deverá comunicar ao
Ministério Público, para que adote as providencias cabíveis.
II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;
III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da
ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;
IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames
periciais necessários;
V - ouvir o agressor e as testemunhas;
VI - ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais,
indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;
VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.
§ 1o O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter:
I - qualificação da ofendida e do agressor;
II - nome e idade dos dependentes;
III - descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.
§ 2o A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no § 1o o boletim de ocorrência e
cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida.
§ 3o Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por
hospitais e postos de saúde.
177
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas:
I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;
II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;
III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.
No texto legal se deixa bem claro quanto a titularidade, para requerer as
medidas de urgência, que é conferida para o delegado responsável, a ofendida por
intermédio de seu advogado ou ainda pelo Ministério Público quando estivermos
diante de um processo instaurado criminalmente em razão de violência de gênero e
ali se pretenda a concessão de um provimento capitulado pela Lei em comento.
Assim como em qualquer tutela de urgência, também para as protetivas
referendadas pela Lei Maria da Penha o juiz deverá analisar causuísticamente a
necessidade ou não das medidas postuladas, podendo tais serem aplicadas isolada
ou cumulativamente, podendo ele ainda rever a medida a qualquer tempo ou deferir
outras que entenda necessárias, ao que em muito assemelha-se ao poder geral de
cautela referido no Código de Processo Civil, na forma como refere a Lei especial
penal.178
Após analisarmos aspectos processuais necessários a compreensão da
forma pela qual são requeridas e deferidas essas medidas e de sua natureza
jurídica, bem como, nos capítulos anteriores analises pontuais sobre o problema da
violência de gênero, seja o histórico, seja sobre as formas pelas quais se manifesta,
ou mesmo pela evolução legal no tratamento desse conflito, assim como os
dispositivos da Lei Maria da Penha, e ainda a atual sistemática de crise do poder
judiciário, com a possibilidade de utilização de meios alternativos para solução dos
conflitos, tais como a justiça restaurativa, chegamos agora ao ponto principal do
tópico que é a real viabilidade/interesse da implementação da justiça restaurativa
para os conflitos de gênero, em especial na cidade de Santa Maria, local escolhido
para a pesquisa de campo.
178
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do
Ministério Público ou a pedido da ofendida.
o
§ 1 As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de
audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente
comunicado.
o
§ 2 As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser
substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos
nesta Lei forem ameaçados ou violados.
o
§ 3 Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas
medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção
da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
O estudo sobre a possibilidade de adoção de mecanismos consensuais para
solução de conflitos oriundos da esfera penal, para o controle criminal da violência
doméstica, vem sendo defendido como alternativa viável a tutela estatal, sendo ela
até mesmo incentivada pelo Estado como forma de promoção de direitos sociais que
muitas vezes não conseguem ser assegurados pelo poder jurisdicional assim refere
Spengler
A transformação da função jurisdicional do Estado tem início com as
pressões centrífugas resultantes das inovações tecnológicas, dos paradigmas
industriais, da transnacionalização dos mercados(e dos direitos) e da
legislação dos direitos sociais(nascidos, principalmente, a partir do Estado
Social de Direito). Tal fato se dá em virtude da necessidade do Estado de
superar os limites de suas funções tradicionais de proteção e de repressão
para oferecer ao cidadão controle social por meio da promoção de direitos
que já não são apenas individuais, mas sociais. A proteção desses novos
direitos requer a ação estatal no sentido de financiar subsídios, remover
barreiras sociais e econômicas, promovendo ao final, programas sociais que
179
tem por fundamento esses direitos e as expectativas por ele legitimados.
Como há muito se refere sobre as falhas da prestação de tutela jurisdicional,
em especial na morosidade processual, também se discute alternativas em razão da
falência da prisão como modelo de ressocialização no sistema de controle penal,
sendo defendida utilização desta como derradeira medida e para delitos específicos
sento tal considerado um último recurso repressivo até mesmo em razão da
segregação social que confere ao reeducando e ao problemas estruturais de nossas
penitenciárias.
Sistemas que trazem a perseguição penal mediante sanção pelo Estado
reformam-se ao mesmo tempo que as críticas sociais a esses sistemas não cessam,
as soluções buscadas pelo poder publico parecem ineficazes ao fim a que se
destinam, penas mais severas, julgamentos mais curtos, presídios maiores, polícias
mais bem equipadas, etc., não parecem resolver a crise quase que endêmica e
mesmo acabam por aumentar na comunidade em geral a sensação de mal estar, e
mais, sabe-se que os processos judiciais, na forma em que estão estruturados são
verdadeiros empecilhos para a atenção das necessidades, seja da vítima, seja do
agressor, e estão muito distantes do ideal de satisfação tanto da sociedade, quanto
do Estado.180
179
SPENGLER. 2010. Op.cit., p.133.
NORDENSTAHL. Ulf Christian Eiras. Contribuições da vitimologia a justiça restaurativa.2010
Op. Cit. p.32.
180
Em delitos específicos de pequeno e médio potencial ofensivo é muito comum
que se apliquem medidas alternativas ao invés da segregação da liberdade do
indivíduo, tais como prestação de serviços à comunidade ou órgãos públicos, perda
de bens, prestação pecuniária como as multas, ou mesmo de limitação de direitos,
todas elas podendo serem aplicadas em substituição da pena privativa de liberdade
ou por suspensão condicional desta, e ainda sendo possível por meio de transação
penal.
Mas isso, repita-se, para delitos específicos, no caso da violência doméstica,
em razão dos sujeitos envolvidos e da relação familiar que existe entre eles,
porquanto diante da complexidade da relação afetiva, sempre pesa para a vítima no
momento de relatar uma agressão o sentimento envolvido e a possibilidade ou não
de, após uma medida extrema de busca de ajuda junto à delegacia especializada, às
partes chegarem a um consenso e prosseguir com relação afetiva, pois que, na
maioria dos casos a vítima demonstra um interesse em reatar esta relação conjugal,
seja por dependência econômica, seja afetiva.
Ao proceder assim a vítima deve antes de mais nada pensar nos efeitos de
uma intervenção estatal, por meio da atividade jurisdicional, na relação privada que
já está em crise.
Se pensarmos assim, claro que, na maioria dos casos, às vítimas de violência
doméstica acabam por sequer procurar ajuda policial porque ainda tem interesse na
manutenção da relação afetiva e pensam que, se houver a intervenção estatal, isso
dificilmente ocorrerá, ou será mais difícil.
Assim, a justiça restaurativa surge como uma alternativa viável ao
acertamento, mediante diálogo e ajuste de relações familiares das quais as vítimas,
não raro pretendem manter, em conversas com a delegada, escrivã e a juiz
responsáveis pelos delitos de violência doméstica em Santa Maria, todos relataram
que essa seria uma proposta muito proveitosa, tendo em vista o excessivo número
de vítimas que afirmam que tem interesse em manter a relação mesmo após a
agressão sofrida.
Vista como real possibilidade de compor litígios de forma a buscar uma
reparação dos danos causados na vítima como principal finalidade e não somente
focada na punição dos transgressores, essa visão surge, inicialmente, como uma
noção inicial de “mediação vítima-agressor”, mas que também pode trazer outras
práticas que tenham igualmente a participação da comunidade, família, amigos tanto
da vítima quanto do agressor.
Discorre sobre Pinto
A justiça restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a
vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da
comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e
ativamente na construção de soluções para a cura das feridas, dos traumas e
das perdas causadas pelo crime. Trata-se de um processo estritamente
voluntário, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaços
comunitários, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenário judiciário,
intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas
técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado
restaurativo, ou seja, o acordo objetivando suprir as necessidades individuais
e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do
181
infrator.
O objetivo maior nos procedimentos restaurativos não seria somente o reduzir
o número de casos de violência doméstica, até porque isso demanda uma ação
mais ampla, de conscientização e de estímulo as relações mais saudáveis onde
exista mais espaço para o diálogo e isso deve ser difundido anteriormente ao conflito
instaurado, mas enquanto objeto maior teremos o ideal de diminuir o impactos da
violência nas famílias atingidas e instigar o recomeço da conversa e do
entendimento quebrados.
Ademais não há como não interligar as práticas restaurativas ao exercício da
cidadania plena o que requer a construção de uma sociedade justa, igualitária e
pacífica, a qual permita a participação de todos no exercício do poder pessoal de
cada indivíduo em sua relação com o outro, motivo pelo qual tais práticas privilegiam
os valores comuns a todos, de modo a focalizar o ser humano em todas as suas
dimensões.182
Além da questão relacionada a cidadania, instigada por um ideal de justiça
focado no diálogo, temos uma visão constitucional de família que a traz consigo a
noção de fraternidade, enquanto princípio, o que reflete no social.
Podemos afirmar que a dimensão da fraternidade vista nas relações entre
familiares é inerente ao comportamento que esperamos como padrão, pois essa
181
PINTO. Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa é possível no Brasil? In: SLAKMON.
Catherine e outros. Justiça Restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações
Unidas para o desenvolvimento. 2005.
182
COSTA. Marli Marlene Moraes da. A aplicabilidade dos mecanismos restaurativos como
forma de participação popular e efetivação da cidadania: a solidificação das redes de
cooperação e do capital social. 2010.Op. Cit. p.92
relação fraterna com os outros seres humano que convivem de forma mais próxima
e coabitam o mesmo ambiente que traz um agir com preocupação e cuidado de uns
em relação aos outros remonta a reciprocidade que se espera entre esses membros
de um mesmo núcleo.
Todavia, se isso não ocorre espontaneamente cabe ao Estado instigar as
partes na sua busca do seu restabelecimento ou mesmo na instituição dessa forma
de agir.
E mais, se a família é um dos principais núcleos estruturantes de nossa
sociedade, ao buscarmos um método alternativo de composição para conflitos
internos existentes estaremos buscando uma solução menos traumática para esse
núcleo, do que o seria uma prática puramente punitiva (ou retributiva), as quais
acabariam com qualquer possibilidade de reconciliação ou, na melhor das hipóteses
tornariam isso mais difícil.
A violência, seja ela de gênero ou não, vista sob o enfoque da justiça
restaurativa não se restringe apenas uma conduta típica e antijurídica capitulada
pelo sistema penal, mas antes disso trata-se de uma crise na relação entre os
envolvidos, a vítima e o agressor, e por tal razão nada mais normal do que se buscar
identificar as necessidades e obrigações que podem advir dessa ruptura e se há
alguma possibilidade de recomposição dos danos mediante diálogo e até mesmo em
um futuro acordo entre esses sujeitos.
Quando questionados sobre a possibilidade, interesse e efetividade das
práticas restaurativas na cidade de Santa Maria, tanto a delegada, quanto o juiz,
pontuaram sobre o aspécto que consideram mais importante, que é o fato de que tal,
possibilitaria um acordo amigável entre os envolvidos, e mais, esse acordo, se bem
conduzido, teria como pontos centrais o comprometimento por parte dos
interessados e envolvidos na agressão quanto a um esforço comum em busca da
pacificação, por parte do ofensor teríamos uma tentativa de reparar os danos
causados pela sua ofensa, em contrapartida pela vítima teríamos a tentativa do
perdão, ou mesmo um esforço nesse sentido.
Nossa noção de justiça vem juntamente com a idéia de “lide” proposta por
Carnelutti “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida” 183
temos portanto um ideal de justiça que sempre remete a um conceito adversarial, a
183
CARNELUTTI. Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires, UTEHA,
1944,volume I, p. 40.
uma atitude litigiosa, que remonta partes em um conflito buscando trazer a sua
verdade sobre os fatos para o magistrado, não existe preocupação com a relação
existente entre essas partes porque tal é de conflito e assim se espera que seja até
um provimento final, expresso pela sentença.
Desenvolvendo melhor essa proposta de Carnelutti, Câmara esclarece que
Como é por demais conhecido, Carnelutti construiu todo o seu sistema
jurídico em torno do conceito de lide, instituto de origem metajurídica que o
mesmo definia como conflito de interesses degenerado pela pretensão de
uma das partes e pela resistência da outra. Segundo aquele jurista italiano,
pretensão é a “intenção de submissão do interesse alheio ao interesse
próprio”, e – sempre segundo Carnelutti -, se num conflito de interesses um
dos interessados manifesta uma pretensão e o outro oferece resistência, o
conflito se degenera, tornando-se uma lide. Assim é que, segundo a clássica
concepção de Carnelluti, jurisdição seria uma função de composição de
184
lides.
Nessa noção inerente de lide, vista sobre o contexto que aqui trabalhamos da
violência conjugal traz como evidente um conflito de interesses entre duas partes,
homem e mulher, que participam ativamente da relação de íntima de convivência, da
qual, em tese ambos deveriam esperar inicialmente amor e compreensão.
A partir do momento que o circulo de afeto se rompe pela violência, disso
temos claramente uma noção de lide, a ser inicialmente instaurada quando a mulher
resolve procurar auxílio junto a delegacia para registrar a ocorrência da agressão
contra alguém que ama, que na maioria das vezes é também o pai dos seus filhos,
com quem convive e de quem depende economicamente, sua intenção na verdade
não é se separar, mas está pedindo socorro para que a agressão acabe.
Assim se ela souber que existe a possibilidade de que seu cônjuge ou
companheiro possa ser obrigado a se submeter a um programa como o das praticas
restaurativas de discussão e diálogo, ela provavelmente se sentirá encorajada a
denunciar a agressão da qual sofre na maioria das vezes calada.185
Quanto a esse conflito e o medo existente por parte da vítima, desta Costa a
importância das praticas restaurativas para o enconrajamento destas mulheres
Na maioria das vezes, quando uma mulher consegue chegar a uma delegacia
para registrar a ocorrência de uma agressão contra alguém que ama, que,
184
CÂMARA. Op. Cit.p.69.
COSTA. Marli Marlene Moraes da. Violência doméstica contra mulher: origens, prevenção e
combate através da Lei 11.340/06. in Direito, Cidadania e Políticas Públicas, vol II, Santa Cruz do
Sul. Editora Edunisc. 2007.
185
geralmente é o pai dos seus filhos, com quem convive e de quem depende o
sustento de todos, seu e de seus filhos, sua intenção, na verdade não é a de
se separar, mas está pedindo socorro, para que a agressão acabe. Assim, ela
sabendo que existe a possibilidade de que seu cônjuge ou companheiro
possa ser obrigado a submeter-se a um acompanhamento psicológico ou de
participação em programa terapêutico, ela certamente terá coragem de
186
denunciar seu agressor.
Nesse conflito inicial é que devemos voltar nossa atenção pensando na
necessidade de já em sede de delegacia de polícia procurar compreender as
ambigüidades e tensões das relações entre gêneros, buscando não instigar esse
conflito inicial, mas talvez estimular um recomeço de conversão mediante uma forma
de comunicação, ou até mesmo de negociação entre os parceiros o que na maioria
das vezes é buscado pela mulher quando procura ajuda policial.
Também não se espera que isso aconteça facilmente ou naturalmente porque
as agressões entre homem e mulher trazem consigo várias motivações e não
podemos afirmar sempre que a vítima da agressão de fato não participou ativamente
do circulo de violência ou mesmo tenha contribuído para ele, e por isso a reabertura
para o diálogo é tão importante.
Quanto à importância das praticas restaurativas bem refere Costa
A justiça restaurativa se apresenta como uma abordagem diferente à
justiça penal, eis que se concentra na reparação dos danos causados as
pessoas e aos relacionamentos, em detrimento da mera resposta punitiva aos
transgressores. Isto é, a justiça restaurativa busca promover a inclusão da
vítima e do ofensor a partir de comunidades de assistência, permitindo, dessa
forma, que as partes diretamente envolvidas possam participar de processos
187
colaborativos, cujo objetivo é a redução do dano ao máximo possível.
Portanto, embora a pesquisa de campo tenha restado frustrada, é ponto
comum, para a autoridade policial, e também para a judicial, que a implementação
da justiça restaurativa para os conflitos de gênero em Santa Maria seria sim
proveitosa e, em muito contribuiria para a pacificação social de tais conflitos, sendo
que, consoante já se referiu, na maioria das vezes o que a vítima busca é a
restauração do diálogo e a manutenção do casamento ou união com a
recomposição, na medida do possível da relação abalada pelo ato de violência.
Também fora reconhecido, em ambos os pontos, que seriam objeto de coleta
de dados, através de entrevistas e conversas com os responsáveis, que o incentivo
186
Ibdem, p.242.
COSTA. Marli Marlene Moraes da. Justiça Restaurativa e Alienação social. 2010. Op. cit.
p.3187.
187
ao diálogo nos conflitos de gênero seria, na maioria dos casos, mais eficiente do que
a própria tutela judicial, que às vezes nem é o principal interesse das vítimas que
registram a ocorrência policial, e isso é relatado, segundo a autoridade policial por
muitas dessas mulheres.
O magistrado responsável pela Vara Criminal de Santa Maria, Leandro Sassi,
que julga violência doméstica chegou a referir que na primeira audiência há uma
tentativa, já em fase processual, de incentivo ao diálogo e consulta quanto a
possibilidade de reconciliação do casal, ele afirma ser “algo próximo” a justiça
restaurativa, todavia, tal pratica, por já ocorrer em sede de processo criminal
instaurado não pode ser considerada uma forma alternativa para solução dos
conflitos, até mesmo frente a conceituação doutrinária do instituto. Refere ainda o
magistrado ser complicada a implementação de um projeto restaurativo junto a
Comarca em razão da ausência de verba específica para tal fim, até mesmo
mediante parceira com instituições de ensino entende o entrevistado que seria muito
pouco provável a implementação. 188
Tal posicionamento não fora compartilhado pela escrivã da mesma Vara, nem
mesmo pela Delegada responsável pela Delegacia de Violência Doméstica de Santa
Maria, ambas destacaram a viabilidade e utilidade de implementação de formas
alternativas mediante parcerias com as instituições de ensino e o quanto tal seria
importante para a diminuição do número de demandas jurisdicionais. 189
Conclui-se portanto, e a doutrina vem seguindo por esse caminho, de que as
praticas alternativas, no âmbito penal, acabam permitir a viabilidade de uma nova
visão sobre o fenômeno da criminalidade, facilitando identificar as causas reais em
um ambiente de fragmentação social e a partir dessas construir alternativas que
sejam norteadas para a proteção dos direitos humanos, com a solidificação dessas
práticas e do ideal de solidariedade teremos um instrumento de garantia da efetiva
proteção social contra riscos e vulnerabilidades, e isso também terá um papel
relevante para a gestão pública com a democratização da execução das políticas
públicas de cunho social.190
Devemos ainda ponderar que a demora na concessão de uma medida
protetiva, sem sede judicial, por muitas vezes contribui para que as vítimas não
Vide “anexo B”.
Vide anexos A, B”.
190
COSTA. 2010, Op. Cit. p.3191.
188
189
denunciem a violência, a inefetividade então aparece sobre um segundo enfoque,
que é o da impunidade, pois quando há uma certeza quanto a celeridade de
atendimento e concessão de provimento jurisdicional das vítimas que batem a porta
do Judiciário, inexiste esse sentimento de impunidade, essa, em contraponto,
sempre agirá como um incentivo para que ocorra mais violência e dessa forma não
combateremos de forma séria e eficaz o problema da violência de gênero.191
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nas ilustrações da era pré-histórica, quando surgiram as primeiras
civilizações humanas, o “homem das cavernas” é retratado em muitas delas
puxando sua mulher pelos cabelos, percebe-se com isso, a primeira visão que
temos da mulher a reflete como o “sexo frágil”.
Nesse contexto e mesmo com a evolução da civilização, não raro, as
mulheres são vistas com uma certa fragilidade ainda, e isso por muito se justificou a
191
Idem. 2007, Op. Cit.p. 244.
intenção do sexo masculino de dominá-la, em algumas situações até mesmo
explorá-la, ou mesmo agredi-la física e psicologicamente.
Por muitos anos as mulheres foram oprimidas pelos homens e até se
conformaram com tal papel, tanto dentro de seu lar, quanto numa sociedade
machista que não garantia os mesmos direitos às mulheres.
Portanto aquilo que hoje denominamos de violência de gênero e que muito se
discute questiona não é algo novo, já vem de longa data, e aflige milhares de
mulheres no mundo todo, sento que tal, na maioria das vezes vem com a marca do
sofrimento, traumas, medos e revoltas das vítimas, que quando encorajadas a
buscar ajuda acabam, em muitos países, por esbarrar em uma legislação omissa.
Quando falamos em violência de gênero temos como tal todo ato violento
praticado em razão do gênero ao qual está a vítima, e essa violência pode
identificar-se tanto com o gênero feminino quanto inicialmente se pensou com o
masculino, e atinge todas as classes sociais, culturas, etnias, por isso, fala-se no
problema em nível mundial.
Todavia, a terminologia gênero aqui adotada, remete para à violência contra a
mulher, pois que na maioria dos casos as mulheres são as maiores vítimas da
violência em razão do gênero historicamente.
Nos dois últimos séculos, a sociedade evoluiu muito e as mulheres
passaram a ter um outro tratamento pelo Estado moderno que, mediante ações
pontuais e atividade legislativa, tenta igualar seus indivíduos em direitos e deveres e
mais, verificou-se que para isso seria necessária a criação de mecanismos jurídicos
que coibissem não só a opressão e exploração mas também a violência contra a
mulher.
Nacionalmente temos como marco a lei 11.340/2006, batizada de Lei Maria
da Penha, e que fora assim chamada para homenagear a mulher que foi marco da
luta contra a violência doméstica e familiar em nosso País.
O Brasil após sofrer pressão por parte de organizações internacionais por
não ter cumprido os tratados dos quais era signatário criou a referida Lei que tem
como escopo coibir e prevenir a violência contra as mulheres, por serem essas
consideradas mais vulneráveis em comparação com os homens, não podendo eles
configurarem como sujeito passivo nas situações de violência doméstica e familiar,
assim o objeto maior do legislador fora um agir positivo para com o problema da
violência de gênero.
A Constituição Pátria trás em seu artigo 5º, I, que todos são iguais perante a
Lei, e por isso se questiona a necessidade de um tratamento diferenciado quando a
vítima da violência for a mulher, destarte os benefícios enunciados na Lei Maria da
Penha são verdadeiros e necessários perante as particularidades dos delitos
cometidos no âmbito doméstico e familiar se considerarmos que, historicamente, as
mulheres apresentam uma condição de dependência, seja econômica, seja afetiva
para com os homens.
A violência doméstica e familiar que vítima mulheres atualmente de fato é
alarmante, e muito mais numerosa, em contraponto aos casos em que homens são
as vítimas, e tal justificou a adoção de um tratamento diferenciado para essas
mulheres, com a possibilidade de concessão de medidas urgentes para a sua
proteção, denominadas de protetivas, para tutelar mulheres vítimas de violência de
gênero em situação de risco.
Há também que se referir sobre a ausência de dados pontuais e específicos
quanto aos índices de vítimas de violência doméstica, não temos sequer um controle
sério junto aos órgãos de saúde pública quanto ao número de atendimentos
emergenciais realizados nos hospitais e postos de saúde para as vítimas dessa
violência, alguns doutrinadores justificam tal em razão do medo que muitas destas
vítimas tem de relatar o que ocorre no interior de seus lares.
Por tudo isso que se tornou tão importante a atividade legislativa que
sancionou uma lei de proteção a essas vítimas, bem como instituiu medidas para
proteção dos direitos de mulheres que por séculos sofrem caladas no interior de
seus lares as agressões vindas de quem inicialmente esperavam encontrar somente
afeto e apoio.
Por outra senda, como o presente trabalho refere sobre um aspecto
preponderantemente jurídico, abordamos aqui também questões processuais
relativas ao texto da Lei Maria da Penha e que podem ser prejudiciais a efetividade
das medidas protetivas, tais como, a divergência quanto a natureza das medidas e a
competência para a concessão.
Quanto a natureza jurídica destas medidas de urgência dispostas na Lei
11.340/2006, se tratam de medidas tipicamente cíveis, pois, além do texto legal
fazer referência a termos como “procedimentos de natureza cível”, “aplicação do
Código de Processo Civil” e “competência cível aos juizados especializados”, notase que os requisitos para concessão delas dispostos na Lei em comento são os
mesmos da esfera cível, como o periculum in mora o fumus boni iuris, a prova
inequívoca (no caso, o exame de corpo de delito) e a comprovação de risco de dano
irreparável ou de difícil reparação à integridade física e psicológica da mulher
agredida.
Já com relação à aparente contrariedade decorrente de um juízo criminal
conceder medida protetiva de natureza jurídica cível, não há gravidade no simples
ato de concessão, pois trata-se de juízo de cognição sumária, no qual ao juiz cabe
apenas apreciar a presença dos requisitos necessários para outorgar a tutela
pleiteada, sendo assim cabendo a titularidade para postular inicialmente ao
delegado responsável pela delegacia de violência doméstica, esse com a
instauração do procedimento mediante boletim de ocorrência solicitará as medidas
que entende necessárias.
A implementação do texto legal e as tutelas especiais previstas, com um
tratamento diferenciado, inicialmente se esperou, fossem incentivar as mulheres a
denunciarem os agressores, na confiança de que teriam resguardados seus direitos
pelo poder judiciário, mediante o socorro do Estado, em sede policial num primeiro
momento e posteriormente já nas Varas Especializadas nesses conflitos.
Todavia, em alguns casos, mesmo com as beneces legais, há uma situação
de submissão financeira ou afetivamente das mulheres agredidas para com seus
agressores, e essas chegam mesmo a admitirem que se sentem enfraquecidas por
aqueles que se sentem mais superiores pelo uso do poder econômico ou físico e,
também, por causa do vínculo de afetividade que as faz ficarem quietas, por vezes,
perante a agressão, na perspectiva de que o amor irá vencer.
A lei Maria da Penha apresenta-se, então, como uma mão esticada a essas
pessoas, para que elas tenham em que se amparar para partir dessa relação que há
muito não se fundamenta na afeição de um pelo outro, mas na exploração do mais
fraco pelo mais forte.
Essa alternativa, inicialmente, parecia perfeita para a solução do problema,
mas, com o ambiente de crise que vive nosso poder judiciário passou a ser também
uma preocupação, tanto para as pessoas que precisam de tutela, quanto, e
especialmente pelos operadores do direito.
Nos dias atuais há uma crescente preocupação de juristas com alternativas
viáveis à prestação pública de justiça, tendo, buscado novos mecanismos menos
tradicionais, não estatais, e que se espera, sejam mais céleres e eficazes para
situações emergentes como as relacionadas à violência de gênero.
Tais procedimentos representam um fenômeno de desjudicialização com a
procura por meios alternativos que não passem obrigatoriamente pela jurisdição ou
melhor pela figura do Estado-Juiz, sendo tal inclusive observado por Cappelletti,
quando em sua teoria trabalha a chamada, terceira onda renovatória, que propõe um
visão alternativa a tutela jurídica estatal, e a busca por uma justiça diferenciada, com
a utilização de meios alternativos ao monopólio do Estado.
Há que se ter a inteligência e compreensão de que, tais meios, não tem por
escopo substituir a prestação de tutela estatal, mas tão somente uma alternativa
viável a um sistema em crise, e que representam, em verdade, uma forma de
solucionar conflitos não superior ao processo, mas alternativa e eficaz, além de ser
necessária por causa da ineficácia da justiça estatal aos interesses dos
jurisdicionados.
Para tanto, se faz essencial que visualize-se os meios alternativos de solução
de conflitos enquanto uma nova ideia de política social e essencial à administração
da justiça, na qual, tais mecanismos, serão facultados aos cidadãos que, poderão
escolher uma nova forma para a resolução de suas pretensões, sem a necessidade
de recorrer ao Estado, enquanto prestador de tutela jurisdicional.
Se oportunizados tais meios aos jurisdicionados, esses poderão escolher, se
pretendem uma tutela judicial, apresentando suas pretensões a um juiz,
representante do Estado, ou, uma via extrajudicial, onde terão o auxílio de um
mediador, terceiro, capaz de lhes ajudar na busca por uma solução justa, rápida e
eficaz, o que nem sempre a tutela jurisdicional será.
Assim, pensando nesse ambiente de crise, o presente trabalho, buscou fazer
um elo de ligação entre a política pública de tratamento e combate ao problema da
violência de gênero com a instituição de medidas protetivas para as vítimas, em
contraponto ao problema de efetividade na busca de tutela para tais, sendo
analisado isso junto à cidade de Santa Maria, mediante ao que, inicialmente,
pensou-se realizar por meio de uma coleta de dados quanto às medidas requeridas
pela autoridade policial e, em contraponto o tempo e o número de medidas, que
eram deferidas pela autoridade judiciária da cidade.
Todavia, a pesquisa de campo idealizada no projeto restou frustrada em
razão da ausência de um controle desses dados pelo poder público, seja em sede
de delegacia de polícia, seja no Poder Judiciário.
Já na primeira visita a delegacia da mulher da cidade de Santa Maria fora
informado de que não havia um controle de dados quanto ao número de medidas
requeridas no ano de 2010, sendo claro tal considerado mensalmente, mas tão
somente fora possível obter o número bruto final das medidas anualmente
requeridas pela delegada titular.
Em um segundo momento, já no Poder Judiciário, junto a 4 Vara Criminal da
Cidade fora informado pelo oficial titular do Cartório Judicial de que o Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul não dispõe de um controle de dados mensal
ou mesmo anual quanto as medidas protetivas que são deferidas ou não o que
inviabilizou totalmente a pesquisa de campo a ser desenvolvida.
Então, questiona-se quanto à falta de controle e mesmo comprometimento do
Poder Público para com as políticas públicas que elabora, se não há sequer uma
base de dados eficaz quanto ao número de medidas anualmente deferidas, não há
também a possibilidade de uma avaliação séria quanto o resultado da atividade do
Estado quanto ao problema tutelado pela Lei Maria da Penha.
Quando falamos da tipologia das políticas públicas, em distributivas,
redistributivas, regulatórias, constitutivas ou estruturadoras, percebe-se que a lei
Maria da Penha estaria claramente classificada como essa última, e mais
considerando as fases das políticas públicas temos que a primeira é de percepção
ou definição dos problemas- no caso a violência de gênero, a segunda é de inserção
na agenda política para que haja um empenho na implementação da ação
reguladora; após termos a formulação já como terceira fase, posteriormente a
implementação que já é o momento em que essa é colocada em prática e
sentiremos seus eventuais efeitos sociais e por fim teremos a avaliação quando
então se terá uma real noção de efetividade da atividade estatal.
Na situação relatada relativa à ausência de controle sobre a efetividade as
medias protetivas instituídas pelo legislador há um total descaso por parte do Estado
para com os resultados de sua ação, bem como da influência e satisfação com a
tutela implementada pelas as partes interessadas, no caso as mulheres em situação
de risco, restando evidenciado que para o ente estatal seu papel fora cumprido tão
somente com a elaboração da lei, independentemente do fato de tal se prestar ao
fim a que fora pensado.
Nesse contexto não podemos sequer afirmar sobre a real necessidade, ou
possibilidade, de aplicação de práticas alternativas à tutela jurisdicional, porque não
sabemos ao certo qual é a efetividade desta para as partes interessadas.
Mas quando pensamos em um instrumento como a justiça restaurativa que
traz consigo a possibilidade de abertura do diálogo entre os envolvidos na violência
doméstica, vítima e agressor, poderiam em um ambiente pré-processual conversar,
buscar o entendimento e a solução para os seus problemas, na maioria dos casos é
justamente isso que a mulher pretende ao procurar uma delegacia de polícia, tentar
chamar o interessado a discussão sobre o problema e, quem sabe, recompor a
união.
Como a implementação da justiça restaurativa temos também uma correlação
com à administração da justiça, pois de um modo geral as partes quando pensam
em tutela, a tem como aquela jurisdicional, prestada por um juiz de direito, essa
noção remonta, em tese a um serviço prestado pelo Estado de forma eficiente, mas
uma mudança de paradigma é necessária para que se demonstre as partes que
também é possível realizar o direito sem obrigatoriamente passar pela figura do juiz.
Assim, para a implementação da justiça restaurativa devemos pensar em
pessoas capacitadas e responsáveis, com sensibilidade suficiente para condução do
diálogo, e os benefícios de uma composição amigável restauradora em detrenimento
a uma tutela meramente punitiva.
Em ambos os questionários, os entrevistados destacaram as vantagens do
procedimento como forma de celeridade e de retirar do Judiciário demandas que
acabariam por serem arquivadas pois que o interesse maior das partes era em uma
composição até mesmo com a reconciliação do relacionamento afetivo, dessa forma
os núcleos de justiça restaurativa a serem implementados deverão atuar em íntima
conexão com a rede social de assistência, talvez até em parceria com instituições
locais de ensino, ou de empresas e das organizações não governamentais, e tais
operando conjuntamente poderiam estudar a melhor forma de encaminhamento de
vítimas e agressores para os programas indicados ao procedimento restaurativo.
Essa conexão inicial com as partes que tem realmente interesse em participar
do circulo restaurativo é essencial para o êxito de um projeto com esse intuito em
qualquer localidade, bem como, tal proposta teria um comprometimento maior com
as metas de inclusão social, especialmente para as mulheres das classes menos
favorecidas que são, via de regra, as mais atingidas e que sofrem por mais tempo
em razão da dependência econômica para com o agressor.
Na análise jurídica inicial sobre a viabilidade da justiça restaurativa teremos
um questionamento às partes envolvidas quanto ao real interesse delas em
restaurar os traumas produzidos pelo conflito e, quais são suas expectativas quanto
a isso, para atender as necessidades de cada um, vítima e agressor.
Embora, tanto a delegada quanto o representante do Poder Judiciário,
tenham destacado que entendem que seria importante como instrumento alternativo,
e que práticas não jurisdicionais representam um mecanismo diferenciado a
solucionar litígios, por meio de diálogo e estímulo ao entendimento e compreensão
entre as partes envolvidas, não podemos esquecer os maiores interessados na
implementação da justiça restaurativa, que são as partes envolvidas pelos conflitos
de gênero, e a essas cabe a escolha se realmente querem participar dessa tentativa
de recomposição, ou mesmo de reparação, alternativa à tutela judicial.
Não podemos negar que é direito dos envolvidos, especialmente as vítimas,
caso pretendam, prosseguir e submeterem-se a uma tutela prestada pelo Estado
que, em tese, terá como principal finalidade a aplicação de uma penalidade ao
agressor, mas isso, em alguns casos, é o que a ofendida espera obter, quando
procurou auxílio junto à autoridade policial e com isso desejou movimentar a
maquina estatal em prol de um processo criminal para responsabilização e
penalização do agressor.
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