UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – UNIJUÍ
LUIZ ANTONIO FAVERO
A PRISÃO COMO PENA: SELETIVIDADE E DESIGUALDADE NOS PROCESSOS
DE CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA
Ijuí (RS)
2013
LUIZ ANTONIO FAVERO
A PRISÃO COMO PENA: SELETIVIDADE E DESIGUALDADE NOS PROCESSOS
DE CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA
Monografia final do Curso de Graduação
em Direito da Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
– UNIJUI, apresentado como requisito
parcial para a aprovação no componente
curricular Metodologia da Pesquisa
Jurídica. DCJS - Departamento de
Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Ester Eliana Hauser
Ijuí (RS)
2013
À minha esposa, Thaisa, que abriu
mão de tantas coisas para estar ao meu
lado;
Aos meus filhos, que se tornaram
meus melhores amigos;
À minha família, sempre presente
em minhas jornadas.
AGRADECIMENTOS
Ao Pai Celestial, que a cada dia me
dá a graça da vida;
À Thaisa, minha querida esposa e
companheira, que me apoia em todos os
meus intentos;
Aos meus filhos, que de alguma
forma me incentivaram na busca desta
graduação;
Ao meu pai (in memoriam), que
me ensinou o que significa ser ético;
Aos meus colegas de aula, no
CESUSC
e
na
UNIJUÍ,
que
rejuvenesceram em muito o meu espírito.
Aos Professores e aos funcionários
do CESUSC e da UNIJUÍ que sempre
foram muito atenciosos.
À Secretária de Educação de
Panambi, Elenir Wink, que soube,
oportunamente, me estender a mão;
À minha orientadora, Msc. Ester
Eliana Hauser, que brilhantemente me
conduziu neste trabalho.
Muito obrigado!
“Sueñan las pulgas con comprarse un perro y sueñan los nadies con salir de pobres, que algún mágico día llueva de pronto
la buena suerte, que llueva a cántaros la buena suerte; pero la
buena suerte no llueve ayer, ni hoy, ni mañana, ni nunca, ni en
lloviznita cae del cielo la buena suerte, por mucho que los nadies la llamen y aunque les pique la mano izquierda, o se levanten con el pie derecho, o empiecen el año cambiando de escoba.
Los nadies: los hijos de nadie, los dueños de nada.
Los nadies: los ningunos, los ninguneados, corriendo la
Liebre, muriendo la vida, jodidos, rejodidos:
Que no son, aunque sean.
Que no hablan idiomas, sino dialectos.
Que no hacen arte, sino artesanía.
Que no practican cultura, sino folklore.
Que no son seres humanos, sino recursos humanos.
Que no tienen cara, sino brazos.
Que no tienen nombre, sino número.
Que no figuran en la historia universal, sino en la crónica
Roja de la prensa local.
Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata.”
‘Los nadies’, de Eduardo Galeano (1940)
RESUMO
O presente estudo versa sobre a seletividade e a desigualdade nos
momentos de aplicação do Direito Penal, ou seja, nos processos de criminalização
secundária. Busca-se, com ele, analisar quais são os critérios que determinam a
seletividade e a desigualdade na atuação do sistema punitivo estatal, bem como
analisar os processos que geram a impunidade de determinados grupos sociais, em
detrimento de outros. O estudo também analisa o perfil da população carcerária
brasileira, tendo como referência os indicadores do Ministério da Justiça, avaliando a
função real que a prisão, como principal forma de resposta penal, cumpre na
atualidade.
Palavras-Chaves: Criminalização Primária. Sistema Penal. Impunidade.
Prisão. Criminalização Secundária.
ASTRATTO
Il presente studio si concentra sulla selettività e la disuguaglianza in tempi di
applicazione del diritto penale, vale a dire, i processi di criminalizzazione secondaria.
Cerca con esso, analizzare quali sono i criteri che determinano la selettività e la
disuguaglianza nella prestazione di sistema punitivo dello Stato, e di analizzare i
processi che generano l'impunità di alcuni gruppi sociali rispetto ad altri. Lo studio
analizza anche il profilo della popolazione carceraria brasiliana, con riferimento agli
indicatori del Ministero della Giustizia, valutando la reale funzione del carcere, come
la principale forma di risposta penale, si riunisce oggi.
Parole-Chiave: Criminalizzazione primaria. Sistema penale. Impunità. Prison.
Criminalizzazione secondaria.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................ 8
1 SISTEMA PENAL E PRÁTICAS PUNITIVAS NO BRASIL CONTEMPORÂNEO
................................................................................................................................... 11
1.1 Sistema Penal: estrutura e funções…........................................................... 11
1.2 Teorias da Pena e legitimação das práticas punitivas................................... 15
1.3 Os processos de formação da lei penal (criminalização primária) e a tutela
de bens jurídicos como missão do direito penal........................................... 17
1.4 O processo de expansão do Direito Penal na sociedade contemporânea.. 22
2
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
A PRISÃO COMO PENA: SELETIVIDADE E DESIGUALDADE NOS
PROCESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA ..................................... 25
A expansão da prisão como pena na contemporaneidade........................... 26
Perfil da população carcerária brasileira........................................................ 30
Critérios de criminalização: seletividade e desigualdade............................. 42
Funções da prisão: das funções declaradas às funções reais .................... 44
A função punitiva no Estado Democrático de Direito................................... 47
CONCLUSÃO............................................................................................................ 50
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 52
8
INTRODUÇÃO
O presente estudo objetiva analisar a ideia, desenvolvida no âmbito da
criminologia crítica, de que o sistema penal brasileiro reproduz, em sua lógica
operacional, a injustiça e a desigualdade presente em vários setores da sociedade
brasileira, fazendo uma avaliação da seletividade e da desigualdade que permeiam
os processos de criminalização secundária, e que, auxiliam, assim, a perpetuar o
poder político, econômico e social na mão de poucos, em detrimento de muitos,
sustentando estruturas injustas e desiguais.
Pretende, ainda, demonstrar as falácias do discurso penal oficial, que embora
apresente na sua fachada uma igualdade formal, esconde uma tremenda
desigualdade material. Por outro lado, pretende analisar o cunho ideológico que
norteia a expansão do Direito Penal, que em nome da prevenção de crimes e do
controle da violência na sociedade, serve como elemento de opressão e dificulta a
possibilidade de emancipação social das classes sociais mais oprimidas.
O estudo está sendo apresentado em um momento em que a sociedade
brasileira é bombardeada por opiniões, produzidas na mídia, de que vive num tempo
de impunidades e de insegurança proveniente desta mesma impunidade. Toda vez
que a mídia reproduz uma notícia evolvendo um ato de violência, e faz isto com
tremenda frequência, normalmente termina a reportagem, com um apresentador
laconicamente dizendo: “até o momento ninguém foi preso”.
Se por um lado ocorre este alarmismo, por outro, os legisladores, no afã de
agradar seus eleitores, se transformam em verdadeiros paladinos da segurança da
sociedade e fazem do Código Penal o instrumento para tal, trazendo para a área
criminal conflitos que poderiam ser resolvidos em outros campos do ordenamento
jurídico.
9
Desse modo, cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingança que
não tem proporção com o que acontece na realidade da sociedade. Através da
história, viu-se que muitos foram os grupos sociais escolhidos como inimigos:
hereges, pessoas com sífilis, prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos,
indígenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, são os delinquentes comuns, em
geral envolvidos com a criminalidade patrimonial própria das classes desfavorecidas
(furtos e roubos) ou com o tráfico de drogas, que ocupam lugar de destaque nos
processos de criminalização e de prisionalização.
Agrega-se a isso um discurso midiático hegemônico, que é o da vingança,
sem perceber que isso enfraquece o próprio poder. Vê-se um sistema carcerário a
serviço da manutenção de um status quo capitalista, repressivo e que busca na lei
penal uma forma de controle social. Faz das prisões um depósito de homens e
mulheres que não se enquadram ou que não servem aos interesses das minorias
burguesas.
Dessa forma, o presente estudo propõe-se a discutir, primeiro se o controle
social deve se dar ou não pelo intervencionismo penal e pelo endurecimento e
expansão do Sistema Penal. Depois discutir a seletividade do sistema de justiça
criminal nos processos de criminalização secundária. É visível a tendência do uso da
lei penal para manter interesses de classe. A lei é feita para todos, no entanto, na
esmagadora maioria das vezes, são apenas alguns os que experimentam os efeitos
desta lei, o que, desta forma, fere o princípio da igualdade, fundamental para a
afirmação da cidadania, afrontando a expectativa do Estado Democrático de Direito.
O ambiente criado pelo sistema penal, de forma direta ou através de
instrumentos não relacionados diretamente com o sistema, os meios de
comunicação de massa, em especial, geram uma tensão na sociedade, e disto se
aproveita o sistema.
Dentro deste quadro, surgem questionamentos: Qual a lógica de atuação do
sistema penal? Qual o papel histórico e atual da prisão? Por que a população
carcerária é formada, essencialmente, por pessoas da classe baixa? Qual a real
função da pena e do Direito Penal? O que é a criminalização secundária? A
criminalização secundária no Brasil é igual para todos? Quem são os presos
10
brasileiros? Qual deve ser função da pena e do Direito Penal em um Estado
Democrático de Direito?
Cada norma penal incriminadora tem em seu preceito primário a descrição da
conduta humana que viola o bem ou interesse jurídico tutelado, bem como todos os
seus requisitos. Esses requisitos, elementos ou elementares estão descritos no
caput de cada um dos artigos da lei penal. Na atualidade, observa-se um processo
de expansão do Direito Penal, marcado pela larga produção de tipos penais, em
curto espaço de tempo surgem novos tipos penais, ou seja, atitudes que apenas
eram tidas por imorais, passam a ter o status de crime. Não obstante este
crescimento, o que se percebe é que a prisão não é para todos, até porque se todos
os crimes praticados fossem punidos, teríamos um caos social.
No entanto, os aparatos da criminalização secundária são ínfimos se
comparados aos preceitos da criminalização primária. Então, o sistema penal
mostra-se como um mecanismo desigual e seletivo. Ele determina quem á a sua
clientela, quem serão os criminalizados, os vitimizados e o policializados. Até porque
não existe como levar à punição todos os infratores desta vasta gama de condutas
tidas como criminais
Em um Estado Democrático de Direito a lei e sua execução devem ser para
todos em todos os momentos. A lei penal precisa ser um instrumento social que
possibilite a efetiva igualdade entre os membros da sociedade, que provoque em
cada um o sentimento de cidadania. Que exclua do convívio qualquer tipo de
opressão, valorizando sempre os bens maiores da raça humana, sua vida e sua
liberdade.
Para tanto, foi efetuada uma busca em parte da bibliografia que versa sobre o
tema, bem como o uso de dados estatísticos oficiais com o escopo de debater tão
importante e emergencial assunto, foi feita uma pesquisa bibliográfica estudando a
legitimação das penas punitivas no prisma da Teoria das Penas, observando o
processo legislativo que normatiza o comportamento da sociedade, com um certo
“vício”, fruto das raízes sociais dos parlamentares, o caráter patrimonialista da lei
penal brasileira e principalmente a seletividade que permeia todo o sistema, como
uma forma de controle social.
11
1 SISTEMA PENAL E PRÁTICAS PUNITIVAS NO BRASIL CONTEMPORÂNEO
Para manter o equilíbrio das relações entre os homens, estes mesmo homens
criam regras, tais regras ou obrigações são denominadas leis. No entanto, os
homens que as criam, não são espelho da sociedade como um todo. As classes
hegemônicas é que determinam o poder-dever.
No âmbito do Direito Penal, a criminalização primária, fruto de um ato
legislativo, determina um rol de eventos ditos criminosos e lhes comina uma
punição, via de regra a possibilidade de privação de liberdade, a prisão. A prisão
como pena aparece, nos dias atuais como principal forma de sanção penal e tem
sido vista como melhor estratégia para penalizar violadores da lei penal e,
consequentemente, de “indenizar” a sociedade face ao cometimento de um ato
criminoso.
1.1 Sistema Penal: estrutura e funções
Inicialmente é fundamental a busca de uma definição, ou uma concepção, do
Direito Penal e Sistema Penal, para que se possa tentar entender o discurso que
norteia todo sua sistematização e distribuição de funções a ele pertinentes.
A definição dada por Fernando Capez (2006, p.1) é bem explicativa:
O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função
de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à
coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a
convivência social, e descrevê-Ios como infrações penais, cominando-Ihes,
em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as
regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa
aplicação.
A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e
o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo
critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o
casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade
ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta
maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais
sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais
de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito,
mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma
incriminadora e princípios como o da dignidade humana.
12
A primeira sistematização de legislação penal brasileira advém da época do
Império, e sua estruturação disciplinada em duas partes: a geral e a especial, como
vigora até os dias atuais.
Desde então foi adotado o princípio da reserva legal e consequentemente: o
da anterioridade da lei penal; o da irretroatividade da lei; o da cominação da penas
previamente; o da individualização da pena; o da culpabilidade; bem como o da
fixação da qualidade e quantidade de penas (PIERANGELI, 1980. p. 27-60).
Juarez Cirino dos Santos (2005, p.35) assevera que o discurso crítico da
teoria criminológica define o Direito penal como um sistema dinâmico, desigual em
todos os níveis de suas funções, que tipifica o crime de acordo com uma proteção
seletiva de bens jurídicos que representam os interesses das classes hegemônicas
na relação produção/circulação econômica e de poder político das sociedades
capitalistas.
De acordo com Fernando Galvão Rocha (2002), a manifestação política na
seara do Direito Penal ocorre em duas oportunidades, inicialmente quando elege os
bens e interesses que serão tutelados juridicamente, e depois, quando determina a
forma de combate às condutas que os violam, e graduam a resposta estatal ao fato
que agora pode ser punido.
O Sistema Penal é definido por Raul Eugênio Zaffaroni (2002, p.70) como o
controle social punitivo institucionalizado, que se estende desde quando se detecta a
suspeita de um delito até que se imponha e execute uma pena.
Para Andrade (1994, p.122) por sistema penal deve se entender “o que
realiza aquela espécie do gênero controle social relativo à repressão do delito, que
designamos por controle penal ou controle do delito”. Na modernidade o sistema
penal passou a ser monopolizado pelo Estado e caracteriza-se por comportar duas
dimensões: uma dimensão programadora (normativa) e uma dimensão operacional.
Com efeito, no marco do Estado moderno, que pretende deter o “monopólio
da violência física” (Weber, 1979), o sistema penal é não apenas
monopolizado pelo Estado, mas normativamente programado (.....). Ele
comporta duas dimensões: a) uma dimensão programadora, que define o
objeto do controle – conduta delitiva – e as regras do jogo para suas ações
e decisões; que define, portanto, o seu horizonte de projeção; b) uma
dimensão operacional que dever realizar a repressão penal com base
13
naquela programação normativa e decisória. O sistema é, pois, um conceito
bidimensional que inclui normas e saberes (....), por um lado, e ações e
decisões, em princípio programadas, por outro (ANDRADE, 1994, p. 123).
Para o discurso penal hegemônico a função do Sistema Penal e do
Direito Penal é a realização do controle social punitivo. Por intermédio dele buscarse-ia o controle da violência na sociedade e a proteção de bens jurídicos
considerados mais relevantes.
No âmbito deste discurso, os processos de
criminalização primária (ou de elaboração normativa dos delitos e das penas) seriam
orientados por interesses socialmente homogêneos, de modo a garantir a proteção
igualitária de todos. Não obstante tal discurso, é possível perceber que os processos
de elaboração da norma são orientados por interesses dos grupos sociais
hegemônicos e que, nos processos de criminalização secundária (aplicação da
norma) a atuação do sistema está marcada por significativa desigualdade (HAUSER,
2002).
Neste aspecto salienta Zaffaroni (2002, p. 70)
Punição é uma ação com efeito sancionatário que pretende responder a
outra conduta, ainda que nem sempre a conduta correspondente seja uma
conduta prevista na lei penal. Pois para o sistema penal, seletivo, importa
mais qualidades pessoais do que a ação em si. Na realidade, em que pese
o discurso jurídico, o sistema penal se dirige quase sempre contra pessoas
mais que contra certas ações (grifo nosso).
Assim, está claro que há um processo seletivo quanto às pessoas, os
chamados “delinquentes” e não, como quer mostrar o discurso, uma seleção de
condutas. Ações indesejadas nas relações humanas, como negar o salário de um
empregado, ou não pagar a conta da energia elétrica, não encontram solução no
sistema penal, incorrendo em outras áreas do direito. Então, nem toda ação imoral
encontra solução penal.
Na maioria das vezes, os “delinquentes” selecionados pertencem aos setores
sociais de menores recursos, não é gratuito que a maioria das prisões do mundo é
habitada por pobres (ZAFFARONI, 2002. p. 58-59).
Alessandro Baratta (2002), no mesmo viés, mostra os resultados da crítica ao
discurso penal formal, destacando a desigualdade que marca a atuação do sistema
penal. O direito penal não é menos desigual do que os outros ramos do direito
burguês.
14
O direito penal não defende todos e somente os bens essenciais, nos quais
estão igualmente interessados todos os cidadãos, e quando pune as
ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo
fragmentário;
a lei penal não é igual para todos, o status de criminoso é distribuído de
modo desigual entre os indivíduos;
o grau efetivo de tutela e a distribuição do status de criminoso é
independente da danosidade social das ações e da gravidade das infrações
à lei, no sentido de que estas não constituem a variável principal da reação
criminalizante e da sua intensidade (BARATTA, 2002. p. 162).
Neste norte, Auri Lopes Jr (2009.p.17), enfatiza que o “tal império da ordem” é
fruto de um autismo jurídico. Mostra que a falácia do discurso salta aos olhos:
O discurso da lei e da ordem conduz a que aqueles que não possuem
capacidade para estar no jogo sejam detidos e neutralizados,
preferencialmente com o menor custo possível. Na lógica da eficiência,
vence o Estado Penitência, pois é mai barato excluir encarcerar do que
restabelecer o status de consumidor, através de políticas públicas de
inserção social.
Ora, a criminalização de condutas, até então não consideradas criminosas, e
com um público alvo para aprisionar, surge o aumento do número de
encarceramentos. Não obstante este crescimento, o que se percebe é que a prisão
não é para todos, até porque se todos os crimes praticados fossem punidos,
teríamos um caos social. Referindo-se a esta realidade, o Juiz da Suprema Corte
Argentina, Eugênio Raúl Zaffaroni, considerado uma das maiores autoridades
mundiais em Direito Penal na atualidade, referência obrigatória na América Latina
em clássica obra da criminologia mostra:
A disparidade entre o exercício de poder programado e a capacidade
operativa dos órgãos é abissal, mas se por uma circunstância inconcebível
este poder fosse incrementado a ponto de chegar a corresponder a todo o
exercício programado legislativamente, produzir-se-ia o indesejável efeito
de se criminalizar várias vezes toda a população (ZAFFARONI, 2001, p 26)
Para Zaffaroni (2001, p. 27) os órgãos legislativos, inflacionando as
tipificações, não fazem mais do que aumentar o arbítrio seletivo dos órgãos
executivos do sistema penal e seus pretextos para o exercício de um maior poder
controlador.
A seletividade estrutural do sistema penal – que só pode exercer seu poder
repressivo legal em um número insignificante das hipóteses de intervenção
planificadas – é a mais elementar demonstração da falsidade da legalidade
processual proclamada pelo discurso jurídico-penal. Os órgãos executivos
têm “espaço legal” para exercer poder repressivo sobre qualquer habitante,
mas operam quando e contra quem decidem.
15
Enquanto o Sistema caça os estigmatizados, uma série de delitos praticados
por detentores de alta posição social ocorre de forma impune. Assim, ao alardear a
prisão dos “inimigos” o discurso penal se legitima, agrada a sociedade e mantém a
“ordem social” desigual que nos rege.
1.2 Teorias da Pena e legitimação das práticas punitivas
A prisão, como a conhecemos, é um lugar de reclusão onde o indivíduo,
acusado por algum tipo de crime, é condenado a cumprir pena privativa de
liberdade. A pena de prisão tem sua origem nos ideais humanistas do século XVIII,
ela surge em substituição à pena de banimento e aos suplícios corporais. Como
ensina Odete Maria de Oliveira (1984, p. 32):
Só no séc. XVIII é que [a prisão] foi reconhecida como pena definitiva em
substituição à pena de morte. Antes, a simples prisão não era considerada
suficiente, apresentando-se outras privações: carência alimentar, utilização
de cintos, entraves, colar de ferro e outros.
No entanto, é importante ter claro que a reclusão não coincide com a pena de
prisão. A reclusão foi um instrumento utilizado pelos grupos sociais desde sempre.
De acordo com o pensamento de Combessie, no Antigo Regime, se
identificam quatro diferentes campos para classificar a reclusão, a saber: 1)
o campo jurídico desde a Antiguidade; 2) o campo político para prender os
opositores do regime; 3) o campo administrativo das cidades que prendiam
mendigos e indigentes e, por fim, 4) o campo familiar para retirar do seio
familiar as crianças ou jovens que envergonhavam o grupo, como era o
caso das meninas que engravidavam antes do casamento. A prisão
moderna surge, em parte, sob a ideia de promover trabalhos forçados
(REGO, 2004, p.228).
E citando Combessie (apud REGO, 2004 p.228):
A questão legal da pena de prisão nem sempre é respeitada. Ainda hoje
existem encarceramentos arbitrários em todo o mundo.
Combessie sublinha que desde o período da industrialização, no século
XIX, a prisão das classes ditas "perigosas" se faz sentir. A elite dirigente e
defensora dos ideais democráticos utiliza a pena de prisão para exercer o
controle social em momento de grandes conflitos econômicos.
Em que pese tenha se desenvolvido na atualidade, no âmbito legal, um
conjunto de penas e medidas alternativas à prisão, percebe-se que esta segue
sendo a principal estratégia punitiva.
historicamente, vários discursos.
Para sua legitimação foram construídos,
16
Para Álvaro Pires (apud REGO, 2004, p. 2-3), existem quatro principais
justificativas para a sanção penal:
1) A expiação, adotada também por Kant como "retribuição", pressupõe que
ao condenado deve ser imposto o mesmo mal que ele causou. Segundo
Durkheim, a pena protege a sociedade porque é expiatória. O criminoso
deve reparar o erro que cometeu sendo castigado e submetido à mesma
intensidade da dor que provocou.
2) A dissuasão, cujo objetivo é o de prevenir, de demover as pessoas a
cometerem algum crime por meio do exemplo do castigo infligido aos
condenados. Essa lógica utilitarista, que tem Beccaria como seu principal
teórico, está voltada para o futuro, não tem cunho de reparação. O que aqui
importa é a visibilidade da pena. A sociedade necessita ver as marcas dos
corpos que sofrem.
3) A terceira lógica identificada por Pires surgiu no início do século XIX com
o sentido de neutralização, isto é, impedir que o criminoso continue a
cometer novos crimes, ao menos fora do presídio, porque lá dentro é mais
difícil neutralizar a ação do interno. A pena mais eficaz neste caso é a pena
de morte, "para neutralizar basta eliminar" (pour neutraliser, il suffit
d'eliminer – p. 18).
4) A quarta e última justificativa da sanção penal é a readaptação,
reeducação, reinserção, etc. Esta justificativa é a única na teoria utilitarista a
não fazer uso da pena de morte.
Paulo de Souza Queiroz traça um paralelo entre as teorias legitimadoras e as
desligitimadoras do Direito Penal (a pena) com vista à “defesa social”.
As legitimadoras englobam as Teorias absolutas, as relativas ou ainda as
mistas.
As absolutas vêem a pena como um fim em si, não tem razões utilitaristas ou
preventivas. Existem em função do próprio delito, ou seja, pune-se porque pecou
(QUEIROZ, 2001, p. 47).
As teorias relativas são as chamadas preventivas, pune-se para que não
peque. A pena previne pode ser vista como o fortalecimento dos valores éticosociais, como um motivador das pessoas a não delinquir ou por último, a
neutralização do criminoso, o impedindo de praticar novos crimes (QUEIROZ, 2001,
p. 48).
Por último entre as legitimadoras, vêm as teorias mistas ou ecléticas que
busca explicar a punição na sua pluridimensionalidade, sem se comprometer com
purezas das teorias anteriores. Para estas teorias, a pena necessita ser justa e útil
17
simultaneamente, levando em consideração da justiça de seus preceitos com sua
necessidade para preservar as condições de convívio social (QUEIROZ, 2001, p.
57).
Por outro lado, encontram-se as teorias deslegitimadoras do Direito Penal, o
abolicionismo penal defendido de Husman e o minimalismo radical escudado por
Baratta, Zaffaroni, e outros. Recusam a legitimação do Estado no exercício do
Direito Penal, em função da disparidade entre o discurso e a prática.
Um argumento fundamental que deslegitima o Direito Penal é que ela não se
presta para coibir os delitos. Quando alguém deixa de cometer um delito, o que o
motiva para não agir não é o sistema penal, e sim motivos de outra ordem, tais como
moral cultural, religioso, etc. Assim, o Direito Penal não serve como coibidor. Quanto
ao seu poder de ressocialização, segundo esta teoria, trata-se de um mito, pois a
prisão não ressocializa, ao contrário embrutece, dessocializa e estigmatiza o
indivíduo (QUEIROZ, 2001, p. 62).
1.3 Os processos de formação da lei penal (criminalização primária) e a tutela
de bens jurídicos como missão do direito penal.
Todo comportamento humano está sujeito a determinadas regras, criadas
pelo próprio homem, para manter o equilíbrio das relações entre os homens na
sociedade. Tais regras ou obrigações são denominadas leis.
Cada norma penal incriminadora tem em seu preceito primário a descrição da
conduta humana que viola o bem ou interesse jurídico, bem como todos os seus
requisitos. Esses requisitos, elementos ou elementares estão descritos no caput de
cada um dos artigos da lei penal.
Assim, para cada descrição de uma conduta humana está prevista uma
sanção penal sob pena de não se individualizá-la. A individualização da pena deve
ter, portanto, três momentos: a cominação, a aplicação e a execução. A cominação
é realizada pelo Poder Legislativo, quando propõe as leis penais e já estabelece
previamente a sanção penal correspondente. A aplicação, realizada pelo Poder
Judiciário, é a fase na qual o juiz natural, aquele que tem competência para
18
conhecer da matéria com base na previsão feita pelo Legislador, passa a fazer a
dosimetria da pena, aplicando-a em correspondência à infração penal praticada.
Depois, a fase é do Poder Judiciário e Executivo.
Também se pode definir lei como a norma ou regra jurídica escrita e
obrigatória, por mais restrito que seja o campo e sua aplicação. Emana de alguém
investido de autoridade para tal, emanada de quem - poder ou pessoa investida e
autoridade. Tem como finalidade garantir ou assegurar essa obrigatoriedade: com
vigência por determinado espaço de tempo numa certa coletividade ou grupo social.
Entretanto, é visível a tendência do uso da lei penal para manter interesses de
classe. A lei é feita para todos, no entanto, na esmagadora maioria das vezes, são
apenas alguns os que experimentam os efeitos desta lei, o que, desta forma, fere o
princípio da igualdade, fundamental para a afirmação da cidadania, afrontando a
expectativa do Estado Democrático de Direito.
O aparelho penal brasileiro não passa, na maioria das vezes, de fruto de um
mero discurso falacioso. A prisão foi e é apenas um depósito de pessoas que não
conseguiram sua afirmação social dentro de um sistema socioeconômico falido. A
sociedade marginaliza boa parte da população, alguns dentro destes marginalizados
não conseguem se “comportar” como gosta a classe dominante, e assim acabam
sendo tirados do convívio social. Para isso, o sistema penal é usado como um
instrumento.
A lei é feita pelos filhos da burguesia. Não convivem com a realidade, o
dia a dia daqueles a quem destinam o texto penalista. Para cada fato novo que
incomode a minoria privilegiada, é criada uma lei e sua cominação. No entanto, esta
imposição de pena acaba atingindo apenas aqueles já devidamente “etiquetados”. A
esmagadora maioria de nossos presos é pobre e de baixo grau de instrução. Ou
seja, a criminalização secundária, que é a aplicação efetiva do cominado não atinge
a todos.
Em um Estado Democrático de Direito a lei e sua execução devem ser
para todos em todos os momentos. A lei penal precisa ser um instrumento social que
possibilite a efetiva igualdade entre os membros da sociedade, que provoque em
cada um o sentimento de cidadania. Que exclua do convívio qualquer tipo de
19
opressão, valorizando sempre os bens maiores da raça humana, sua vida e sua
liberdade.
No âmbito doutrinário, prevalece a tese de que a missão do Direito Penal é
proteger os bens jurídicos mais relevantes para a coexistência social e que, em
virtude disso, interessam a todos os grupos sociais. Tal missão seria cumprida
mediante a criminalização de condutas ofensivas a esses bens jurídicos.
Assim, o discurso que respalda a criminalização primária diz ser a lei igual
para todos, no entanto, quando é construída, já traz estampadas desigualdades,
como mostra Hauser (2010, p. 25).
(....) na ânsia de oferecer respostas rápidas aos novos problemas sociais e
buscando enfrentar a criminalidade clássica que se massifica, o legislador
produz normas penais que desrespeitam de forma flagrante princípios como
o da proporcionalidade, da lesividade, e da igualdade, produzindo
verdadeiros absurdos normativos.
Referendando, referindo-se ao princípio da proporcionalidade, Streck e
Feldens (apud Hauser, 2010, p. 25), citam exemplos de seu flagrante desrespeito na
legislação brasileira:
[...] vejamos a diferença de tratamento entre a criminalidade dita comum
(também chamada de criminalidade de rua, ofensiva a bens individuais,
notadamente o patrimônio) e a criminalidade que atenta contra os
interesses coletivos e difusos. Na hierarquia estrutural do sistema de tipos e
sanções penais que corporifica nosso Código Penal, se ‘a’ e ‘b’ trombarem
contra a vítima ‘c’, tomando-lhe alguns trocados (art. 157, § 2º, II do
CP), receberão uma pena mínima (5 anos e 4 meses de reclusão)
equivalente ao dobro daquela que seria cabível para a mais estrondosa das
sonegações fiscais (2 anos e 8 meses de reclusão, a teor do art. 1 da
Lei nº 8.137/90),com a majorante do art.12, I, da mesma lei).” Muito
recentemente a lei 12.015, que alterou o Código Penal na parte dos crimes
contra a dignidade sexual, introduziu na legislação brasileira o artigo 217-A
(estupro de vulnerável) determinando uma pena de 8 a 15 anos de reclusão
para qualquer ato libidinoso praticado com pessoa menor de 14 anos,
independentemente da existência de violência. Nestes casos, mesmo um
beijo lascivo (intenso) autorizado pela “vítima” pode sujeitar o “agressor” a
penas mínimas de 8 anos de reclusão,em flagrante desrespeito ao princípio
da proporcionalidade.Na legislação penal brasileira podem ser encontrados
diversos tipos delitivos que descrevem condutas que não são lesivas a
terceiros. Exemplo mais claro disso é o artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de
drogas), que permite a imposição de penas restritivas de direitos e
tratamento compulsório àqueles que portarem para consumo próprio
substâncias entorpecentes.Em que pese a despenalização (pois não é
possível a aplicação de penas privativas de liberdade) a conduta de posse
para consumo mantém-se no rol dos ilícitos penais, em flagrante
desrespeito ao princípio da lesividade. Além de não ser lesiva para
terceiros, a criminalização da conduta de consumo de substâncias
20
entorpecentes ofende o princípio da alteridade, que determina que somente
poderão ser punidas condutas que atingirem a esfera do outro.
Destarte, a abordagem não se dá na seara da criminalidade, e sim da
criminalização, pois é através desta que se escolhe quem deterá o status de
criminoso, sendo este distribuído, normalmente, entre os indivíduos oriundos das
camadas mais baixas da sociedade, de acordo com uma hierarquização de
interesses econômicos.
Quando da elaboração de lei penais, a desigualdade de tratamento entre
crimes de natureza próxima é gritante, em função dos potenciais autores e vítimas
deles. Uma simples comparação entre os crimes de redução a condição análoga a
de escravo, tipificado no art. 149 do Código Penal, e o crime de extorsão mediante
sequestro, previsto no art. 159 do mesmo diploma legal, permite evidenciar o modo
pelo qual o legislador privilegia bens jurídicos e grupos sociais.
Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer
submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer
meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou
preposto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente
à violência.
Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
Ambos os crimes atentam contra a liberdade do indivíduo. No entanto, o autor
do crime tipificado no art. 149, no mais das vezes, como está previsto no próprio
texto, é o empregador ou seu preposto, e a vítima, seu empregado. Já no crime do
art. 159, que também protege o patrimônio, a vítima é alguém com poder
econômico, pois senão não haveria motivo para sua prática.
Outra comparação, que demonstra a desigualdade, já na construção da lei
penal, é o caso do furto (crime cujo agente é, via de regra, um despossuído) e dos
crimes contra a ordem tributária e econômica (cujo agente é, geralmente,
pertencente aos setores econômicos privilegiados).
Furto (Código Penal)
21
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o
repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a
dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que
tenha valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é
cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de
veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para
o exterior (grifos nossos).
Na observância da Lei 8.137/90, que define crimes contra a ordem tributária e
econômica, e contra as relações de consumo:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo,
ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes
condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido
pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou
deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de
serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a
legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no
prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da
maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao
atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos,
ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de
pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição
social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de
obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário,
qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou
de contribuição como incentivo fiscal;
22
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo
fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de
desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita
ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil
diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa (grifos
nosso).
Visível, portanto, a desigualdade de tratamento em função do possível autor
dos fatos. As penas cominadas ao furto (crime patrimonial não violento que atenta,
em regra, contra o patrimônio individual), são maiores do que as penas previstas
para crimes contra a ordem tributária, especialmente a sonegação e a apropriação
indébita de tributos (crimes que atingem o patrimônio público).
Do mesmo modo, as penas previstas para crimes de furto e de roubo são
desproporcionais às dos crimes contra a pessoa. Ora, furto e roubo são crimes cujos
autores, via de regra, são aqueles praticados pelos grupos mais vulneráveis. Tal fato
demonstra que no processo de formação da lei existe profunda desigualdade, pois a
proteção dos bens se dá de acordo com interesses hegemônicos ou de classes.
1.4- O processo de expansão do Direito Penal na sociedade contemporânea
No pensar de Bruno Moura (2009), na sociedade contemporânea, a expansão
do Direito penal se dá em um contexto que é denominado “sociedade do risco”, onde
todos são equalizados em função dos riscos. Nessa sociedade, embora não
obrigatoriamente iguais, todos estão afeitos aos mesmos riscos ou sujeitos às
mesmas ameaças.
A expansão se dá com a consagração de novas esferas de proteção: através
da figura dos bens jurídicos coletivos; aumento de tipos penais em branco e de
conceitos jurídicos indeterminados na redação típica; antecipação da barreira de
punibilidade mediante a crescente utilização de delitos de perigo abstrato; ampliação
do uso de tipos omissivos e de tipos culposos; esfumaçamento das diferenças entre
ação e omissão, dolo e culpa consciente, autoria e participação, preparação e
tentativa; aceitação da responsabilidade penal da pessoa jurídica, além de outros.
Desta forma, o “Direito penal moderno” deixou de ser a ultima ratio e se converteu
em prima ou, inclusive, em sola ratio da intervenção estatal, aumentando
23
irrefletidamente a sua incumbência para a solução de problemas do cotidiano,
através da assunção de tarefas que lhe são originalmente estranhas (MOURA, 2009,
p. 149 a 165).
No entanto, a solução punitiva do conflito é apenas uma das soluções
possíveis. Nesse sentido Zaffaroni mostra como uma mesma situação pode ser
abordada sob um ponto de vista diverso, citando um autor contemporâneo
exemplifica com o caso de cinco estudantes que moram juntos. Em determinado dia,
um deles quebra o televisor. Então, cada um dos quatro restantes analisará a
situação de uma forma. Um, furioso, diz que não deseja mais morar com o primeiro,
outro reclamará o pagamento do aparelho quebrado, outro afirmará que aquele que
quebrou o televisor não está em seu perfeito juízo; o último observará que para que
tenha ocorrido um fato como esse, algo está andando mal naquela comunidade
(ZAFFARONI, 2002. p. 59).
Um aspecto relevante na expansão contemporânea do sistema penal é a
crescente criminalização do tráfico de drogas. De um momento para outro, nas
últimas décadas do século XX, a mídia e os meios forenses escolheram como o mal
de todos os males o tráfico das substâncias entorpecentes taxadas de ilícitas. Ora,
existe uma parte da população que é economicamente vulnerável, que mora nos
lugares
chamados
perigosos
e
que
já
está
devidamente
estigmatizada.
Correspondê-la ao tráfico foi muito fácil. Em quase todas as notícias de prisão, vem
junto a denominação “traficante”.
Dentro de uma política de segurança, importada dos Estados Unidos, de que
quem comete pequenos delitos é potencialmente aquele que pode cometer
atrocidades – a famosa teoria das “janelas quebradas” (broken windows theory) –,
desencadeou-se uma perseguição desenfreada aos que cometem atos de pequeno
poder ofensivo.
De acordo com esta teoria, crime e desordem estão intrinsecamente ligados
numa espécie de cadeia, ou seja, os grandes crimes são vistos como o
último elo de uma cadeia cujo germe é a delinquência dita “de rua”,
ocasionada pelos desordeiros
Nesta perspectiva, a eficiência do combate à criminalidade exige a
eliminação das pequenas infrações cometidas no dia a dia, pois “é lutando
passo a passo contra os pequenos distúrbios cotidianos que se faz recuar
as grandes patologias criminais” (Waquant, 2001).
Ester Hauser explica sucintamente a teoria das “janelas quebradas”:
24
Para ilustrar esta ideia é utilizada a alegoria das “janelas quebradas”.
Segundo esta alegoria, se uma pessoa quebra uma
janela de um edifício
e esta não é consertada, outras pessoas que gostam de quebrar janelas e
que passem por ali, vendo
que não há reação, se sentirão estimuladas
a agir do mesmo
modo, quebrando as demais janelas do prédio. A partir
daí ter-se-ia um sentimento geral de decadência, propício ao
desenvolvimento da criminalidade, razão pela qual toda e qualquer infração
penal, por ínfima que seja, deve ser reprimida sem complacência, sob pena
de se transmutar, no futuro, em crime maior (HAUSER, 2010, p.36).
Assim, qualquer pequeno traficante recebe um tratamento ainda mais rigoroso
do que um grande chefe de cartel, e aí é criado um mecanismo nefasto, que
confunde um pequeno traficante com um pequeno delinquente (que furta
insignificâncias para sobreviver), e até mesmo com um pobre usuário de drogas.
Com o fim do Estado-previdência, a assistência social do Estado acabou
sendo transferida para o Direito Penal, e um morador de rua que vive na
“crackolândia” passou a ser um caso policial que movimenta a cara máquina do
judiciário.
Em uma de suas obras, a Professora Ester Hauser (2010, p.37-38) discorreu
sobre o tema:
Ao selecionar prioritariamente como sua clientela membros da classe pobre,
negros ou indivíduos envolvidos com a criminalidade convencional (furtos,
roubos), o sistema penal busca manter sob controle a população
economicamente excluída.
Com isso pretende garantir a segurança daqueles que participam
ativamente da sociedade de consumo, buscando livrá-los da presença
indesejável da pobreza que incomoda ou daquela parcela da população que
causa incidentes, desordens e que, por isso, é vista como a responsável por
toda a insegurança social
Esse movimento tem a mídia como um aliado fundamental, que fomenta
a sensação de insegurança da sociedade, com reportagens sensacionalistas e
espetacularizadas, que sempre pedem maior recrudescimento punitivo. Assim,
renovam os estereótipos criminosos. Então, alguns fatos criminosos ligados a certo
tipo de pessoas se transformam no “mal social”, e assim legitimam a intervenção do
sistema penal como saneador dessas situações, blindando desta forma delinquentes
de maior agressividade, como por exemplo os crimes de colarinho branco”, os quais
não são vistos pela sociedade como criminosos (HAUSER, 2010)
25
2.
A PRISÃO
COMO
PENA,
SELETIVIDADE
E
DESIGUALDADE
NOS
PROCESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA:
A seletividade no processo de penalização é fruto de um processo que
envolve além dos agentes do sistema penal outros importantes segmentos, todos
trabalhando para a sustentação de um mecanismo de controle social, baseado num
discurso altamente falacioso.
2.1
O
discurso
punitivo
e
a
expansão
da
prisão
como
pena
na
contemporaneidade
O discurso penal se sustenta em si próprio, sempre como um mecanismo de
controle social. Os meios de comunicação de massa, segundo Zaffaroni (2001),
desencadeiam campanhas do tipo “lei e ordem” sempre que o poder das agências
penais se encontra ameaçado. Fazem estas campanhas através da “invenção da
realidade”, ou seja, pela distorção proposital de notícias que envolvam sangue, da
invenção direta de fatos que não aconteceram, mas que passam a ser profetizados,
usando slogans do tipo “a impunidade é absoluta”, “os menores podem fazer
qualquer coisa” ou ainda, “os presos entram por uma porta e saem por outra, entre
outras tantas expressões deste tipo (ZAFFARONI, 2001, p.128-130).
Estas campanhas tocam toda a sociedade, principalmente as crianças, que
passam a maior parte de seu tempo diante de um televisor. Assim, se cria uma
opinião pública temerosa, e que cobra de seus políticos soluções para esta “onda de
violência”. Os políticos, sempre em busca do apoio popular fazem leis que
patrocinam o aumento da máquina das agências penais.
Soma-se a esta, outra função, fabricar o tipo ou estereótipo do criminoso,
jovens das classes mais carentes para os crimes comuns; jovem de classe média
para outros, tidos por subversivos, ambos se contrapondo ao jovem esportista
(ZAFFARONI, 2001, p. 128-130).
26
Esta é, em regra, a população carcerária. O sistema penal os seleciona assim
e sai a procurá-los. A cada estereótipo corresponde um papel, e as pessoas
selecionadas, então acabam por desenvolver e assumir o papel que lhes é proposto
(ZAFFARONI, 2001, p. 130-131).
O ambiente criado pelo sistema penal, de forma direta ou através de
instrumentos não relacionados diretamente com o sistema, os meios de
comunicação de massa, em especial, geram uma tensão na sociedade, e disto se
aproveita o sistema.
O medo leva as pessoas a se fecharem em si próprias, quebram os vínculos
sociais, se entregam a correntes fanáticas, esquecem preceitos importantes e
acabam por se selvagerizar.
Esse processo tem contribuído, de modo significativo, para a expansão da
prisão como pena na atualidade.
No Brasil, a pena de prisão tem ocupado, historicamente, papel de destaque.
Nas últimas décadas, no entanto, os índices de pessoas encarceradas cresceram
vertiginosamente. De acordo com o Departamento Penitenciário Nacional do
Ministério da Justiça (Depen/MJ), a população carcerária no País é de 550 mil
presos, em uma estrutura que comportaria pouco mais de 300 mil detentos. O Brasil
é o país com a quarta maior população carcerária do mundo, fica atrás somente dos
Estados Unidos da América, da China e da Rússia.
Segundo o juiz Luciano Losekann, que coordena o Departamento de
Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de
Medidas
Socioeducativas,
do
Conselho
Nacional
de
Justiça
(DMF/CNJ),
recentemente o Presídio Central de Porto Alegre/RS foi denunciado perante a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos pelas péssimas condições nele
encontradas, como esgoto a céu aberto, falta de lugar para os presos dormirem,
falta de assistência médica, entre outros problemas. Com 4.100 presos e
capacidade para 1.986 pessoas, é considerado o maior presídio da América Latina
(Agência de Notícias do CNJ).
27
Nos últimos cinco anos, houve um crescimento de 37% no número de presos
do Brasil. Do total da população carcerária, 44% ainda são presos provisórios, ou
seja, esperam o julgamento de seus processos (Agência de Notícias do CNJ).
Dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, sistematizados
no gráfico abaixo, indicam que, em duas décadas (1990-2010) a população
carcerária brasileira quadruplicou:
Evolução da População Carcerária Brasileira (1990 – 2010)
Fonte: ILFG, com dados atualizados até 07/Out/2010 pelo Conselho Nacional de Justiça
(CNJ).
Num confronto com o crescimento populacional brasileiro, pode ser notada a
discrepância entre estes dois fenômenos:
28
Fonte:https://www.google.com.br/search?q=crescimento+populacional+no+brasil&hl=pt-BR&tbm
No período de 1992 a 2012, a população carcerária cresceu dos 114 mil para
em torno de 550 mil pessoas, ou seja 380%. Segundo o IBGE, neste mesmo período
a população brasileira cresceu 30%. O Brasil hoje possui a quarta maior população
carcerária do mundo, atrás apenas de Estados Unidos, Rússia e China, que por
aspectos populacionais e econômicos por certo deveriam liderar tal estatística.
Não obstante este crescimento, o que se percebe é que a prisão não é para
todos, até porque se todos os crimes praticados fossem punidos, teríamos um caos
social. Referindo-se a esta realidade, o Juiz da Suprema Corte Argentina, Eugênio
Raúl Zaffaroni, considerado uma das maiores autoridades mundiais em Direito Penal
na atualidade, referência obrigatória na América Latina em clássica obra da
criminologia mostra:
A disparidade entre o exercício de poder programado e a capacidade
operativa dos órgãos é abissal, mas se por uma circunstância inconcebível
este poder fosse incrementado a ponto de chegar a corresponder a todo o
exercício programado legislativamente, produzir-se-ia o indesejável efeito
de se criminalizar várias vezes toda a população (ZAFFARONI, 2001, p 26)
Os órgãos legislativos, inflacionando as tipificações, não fazem mais do que
aumentar o arbítrio seletivo dos órgãos executivos do sistema penal e seus
pretextos para o exercício de um maior poder controlador.
A seletividade estrutural do sistema penal – que só pode exercer seu poder
repressivo legal em um número insignificante das hipóteses de intervenção
planificadas – é a mais elementar demonstração da falsidade da legalidade
processual proclamada pelo discurso jurídico-penal. Os órgãos executivos
têm “espaço legal” para exercer poder repressivo sobre qualquer habitante,
mas operam quando e contra quem decidem (ZAFFARONI, 2001, p 27)
E, em um comentário acerca da figura do apenado, disse:
Estamos vivendo um momento muito especial. Hoje, não é fácil pegar um
grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode
virar o bode expiatório. É o grupo dos delinquentes comuns. É um
candidato a inimigo residual que surge quando não há outro inimigo melhor.
Houve uma época em que bruxas podiam ser acusadas de tudo, das perdas
das colheitas à impotência dos maridos. O que se pode imputar aos
delinquentes comuns é limitado, por isso é um candidato a bode expiatório
residual. Nos últimos decênios, os delinquentes comuns se tornaram o mais
recente bode expiatório (ZAFFARONI, 2001, p.31)
Sobre essa questão, Sandro Sell (2007, p. 1) comenta que:
29
Os criminosos são, em grande medida, uma invenção do sistema de
repressão penal; ao contrário do que pensa o senso comum, eles não são
simples seres malvados, que andavam livres sobre a terra até que o Direito
os descobriu e que, desde então, tenta, por meio das penas, neutralizá-los.
Não, os criminosos não são produtos de descobertas, mas sim entes
inventados pela lógica distorcida do sistema penal vigente.
Assim, o que se vislumbra é a criminalização da miséria. A questão legal da
pena de prisão nem sempre é respeitada. Ainda hoje existem encarceramentos
arbitrários em todo o mundo. A prisão das classes ditas "perigosas" se faz sentir. A
elite dirigente e defensora dos ideais democráticos utiliza a pena de prisão para
exercer o controle social em momento de grandes conflitos econômicos.
Esse quadro surge por influência de uma política de segurança oriunda dos
Estados Unidos, que surte efeitos na Europa Ocidental e, principalmente na América
Latina. Segundo Loïc Wacquant (2001, p. 17-29) essa terceira via que se instala
vem calcada no enfraquecimento do Estado social e glorificação do Estado penal,
reconduzindo ao dos dispositivos de segurança mais desgastados.
[…] por meio do qual o novo senso comum penal visando criminalizar a
miséria – e, por este viés, normatizar o trabalho assalariado precário –
concebido nos Estados Unidos se internacionaliza, sob formas mais ou
menos modificadas e irreconhecíveis, a exemplo da ideologia econômica e
social fundada no individualismo e na mercantilização, da qual ele é a
tradução e o complemento em matéria de “justiça” (WACQUANT, 2001, p.
18-19)
Aqui surgem os “salvadores da pátria”, que buscam em outras realidades um
discurso mal acabado e apresentam soluções “milagrosas”, propugnando pelo
aumento do rigor punitivo e estimulando políticas baseadas na lógica da “Tolerância
Zero”. Esse modelo político criminal nasceu nos Estados Unidos e tem sido
apresentado ao mundo como melhor estratégia de enfrentamento da violência e da
criminalidade.
De Nova York, a doutrina da “tolerância zero”, instrumento de legitimação
da gestão policial e judiciária da pobreza que incomoda – a que se vê, a que
causa incidentes e desordens no espaço público, alimentando, por
conseguinte, uma difusa sensação de insegurança, ou simplesmente de
incômodo tenaz e de inconveniência-, propagou-se através do globo a uma
velocidade alucinante. E com ela a retórica militar da “guerra” ao crime e da
“reconquista” do espaço público, que assimila os delinquentes, sem-teto,
mendigos e outros marginais a invasores estrangeiros – o que facilita o
amálgama com a imigração, sempre rendoso eleitoralmente (WACQUANT,
2001, p. 30).
30
Isso se reflete, muito em função de uma produção midiática, na elaboração de
legislações. Mas principalmente na forma de agir do aparelho estatal repressor, que
se declara em guerra contra a “delinquência”, e elege para inimigo a miséria.
2.2
Perfil da população carcerária brasileira
Para melhor compreender os processos de expansão do Sistema Penal e
evidenciar as características da seletividade e da desigualdade no processo de
criminalização secundária (aplicação da lei penal), basta uma breve análise da
população carcerária brasileira.
Esta análise, que será feita a seguir, levará em consideração o perfil do preso
e também a evolução da população carcerária no país nas últimas décadas.
O
quadro
abaixo,
Segurança>Departamento
fornecido
pelo
Penitenciário
Ministério
da
Nacional>Execução
Justiça
(Sua
Penal » Sistema
Prisional » Informações InfoPen » InfoPen – Estatística), mostra o quantitativo de
presidiários brasileiros em dezembro de 2012.
NÚMERO DE PRESOS NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
Fechado
Semi-Aberto
Med. Seg. Internação
Aberto
UF
Med. Seg. Tratamento
Provisório
Vagas - Sistema
F1
Masc.
Fem.
Masc.
Fem.
Masc.
Fem.
Masc.
Fem.
Masc.
Fem.
Masc.
Fem.
AC
1706
139
633
1
4
0
4
0
2
0
986
70
AL
1023
29
946
49
642
23
41
4
0
0
1276
A
M
1206
76
641
81
410
102
29
0
0
0
AP
833
50
502
10
5
0
5
0
3
BA
3166
123
1925
58
151
4
49
5
CE
3932
176
2137
74
3372
86
41
DF
5134
279
3220
163
1
0
ES
5463
434
2100
281
43
GO
3901
167
2086
114
M
A
1048
63
719
43
F2
Masc.
Fem.
3545
-1816
-143
1486
120
4153
1034
79
3040
3905
364
6814
2823
253
3738
0
586
51
2045
756
94
1195
0
0
4379
391
10251
6590
329
3332
0
64
0
7316
424
17622
10083
527
7012
62
4
0
0
2341
195
11399
6019
422
4958
1
45
1
1
0
5738
626
14733
11026
1510
2197
468
23
18
1
0
0
4146
294
11218
7430
114
3674
32
0
0
0
0
0
2235
101
4241
1950
269
2022
31
M
G
12885
515
4849
216
572
41
0
0
0
0
24596
1866
45540
28744
2316
14480
MS
5489
422
1209
133
799
63
9
1
19
0
2691
463
11298
5826
875
4821
MT
3549
215
1051
38
50
0
25
0
0
0
5255
430
10613
5456
304
4853
PA
4539
248
911
37
45
0
109
8
0
0
4638
454
10989
6642
558
3789
PB
3469
175
1144
77
484
29
83
3
0
0
2969
290
8723
5208
186
3329
PE
4514
713
2877
256
1801
142
431
32
0
0
17237
766
28769
10490
988
17291
PI
580
18
270
12
98
4
20
0
0
1
1843
81
2927
2062
176
689
PR
8870
286
1858
157
7103
659
387
26
0
0
2545
131
22022
17044
898
4080
RJ
10166
625
7511
322
318
11
48
4
0
0
11178
723
30906
22750
1465
6691
RN
2422
151
904
70
390
57
38
0
8
0
1690
115
5845
2942
230
2893
RO
3304
235
1631
93
436
171
39
0
0
0
1407
132
7448
4285
387
2776
RR
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
RS
13550
868
5453
420
1352
50
191
16
204
53
6591
495
29243
20272
1175
7796
SC
5780
456
3163
251
1964
88
125
0
0
0
4125
359
16311
9137
669
6505
SE
832
44
656
0
0
0
0
0
15
0
2427
156
4130
2054
181
1895
SP
95932
7577
21302
1783
0
0
878
101
210
202
61230
1613
190828
93877
8435
88516
TO
830
35
197
13
13
1
14
0
1
0
954
42
2100
1788
0
312
Tot
al
204123
14119
69895
4752
20553
1555
2691
206
527
256
184284
10752
513713
288104
22583
203470
InfoPen – Estatística R010 - Página 1 de 1
A coluna F1 mostra o total de apenados e a coluna F2 mostra o excedente em
relação ao número de vagas. Atente-se que existem 203.470 presos além do
número de vagas no sistema. Esse número é ainda maior se computados os presos
nas cadeias das comarcas (34.290 para 8062 vagas), o que totaliza mais de 548 mil
aprisionados. O excedente de presos em relação ao número de vagas, por si só,
mostra as condições em que vivem essas pessoas em suas celas. A tabela mostra
que o estado de São Paulo, que ostenta a maior população carcerária do país, com
mais de 37% do total de aprisionados, tem 1,87 presos por vaga disponível.
O Centro de Assessoria Popular Mariana Crioula pesquisou as características
dessa população carcerária. A pesquisa foi publicada em janeiro de 2012. Os dados
foram levantados em 2011, tendo como referência o ano de 2010, em uma pesquisa
32
que versava sobre a Lei de Execuções Penais, mas que servem para efeitos
estatísticos. O trabalho foi coordenado pelo Professor da UFRJ, Dr. Geraldo Luiz
Mascarenhas Prado.
Ao analisar a característica dos estabelecimentos prisionais e o número de
presos por regime, a pesquisa demonstrou que, no âmbito nacional, a população
carcerária por 100 mil habitantes totalizava 259,17 em 2010. Conforme tabelas 1 e
2, a quantidade de presos e internados ultrapassava a capacidade do sistema
prisional.
Tabela 1 – Quantidade de presos / internados
Quantidade de presos / internados
Polícia Judiciária do Estado
Presos Provisórios
Regime Fechado
Regime Semi Aberto
Regime Aberto
Medida de Segurança– Internação
Medida de Segurança-Tratamento ambulatorial
Total do item
Masculino
43.927
154.780
176.910
64.754
17.426
3.120
527
461.444
InfoPen – Estatística 11/04/2013
Feminino
6.619
9.903
11.867
4.495
1.320
250
353
34.807
Total
50.546
164.683
188.777
69.249
18.746
3.370
880
496.251
R009 - Página 1 de 5
A Constituição Federal, em seu art. 5º, determina que todos são iguais
perante a lei:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
Apesar do reconhecimento, em nível constitucional, do princípio da presunção
de não culpabilidade, que garante ao acusado a possibilidade de, em regra,
responder ao processo em liberdade, verifica-se que no Brasil o número de presos
provisórios praticamente é igual ao do regime fechado, com a alarmante diferença
que apenas esses últimos foram condenados.
Aqui cabe um comentário do Juiz Zaffaroni (2001, p. 26):
A legalidade nem mesmo é respeitada no âmbito do sistema penal formal.
Embora o sistema penal ”formal” não seja mais do que o apêndice
justificador do verdadeiro exercício do poder de poder dos órgãos do
sistema penal, a legalidade não é respeitada, nem mesmo em sua
operacionalidade social. A estrutura de qualquer sistema penal faz com que
jamais se possa respeitar a legalidade processual. O discurso jurídico-penal
programa um número incrível de hipóteses em que, segundo o “dever ser”,
33
o sistema penal intervém repressivamente de modo “natural” (ou mecânico).
No entanto, as agências do sistema penal dispõem apenas de uma
capacidade operacional ridiculamente pequena se comparada à magnitude
do planificado.
A mesma pesquisa evidenciou que, não obstante haver 496.251 pessoas
presas no Brasil, havia, em 2010, apenas 298.275 vagas no sistema prisional
brasileiro, o que indica um déficit em torno de 200 mil vagas.
Tabela 2 – Capacidade do sistema prisional
Número de vagas
Sistema Penitenciário Estadual – Provisórios
Sistema Penit. Estadual - Regime Fechado
Sistema Penit. Estadual - Regime Semi-Aberto
Sistema Penit. Estadual - Regime Aberto
Sistema Penit. Estadual – RDD
Sistema Penitenciário Federal - Regime Fechado
Sistema Penitenciário Federal – RDD
Polícia Judiciária do Estado (Polícia Civil/SSP)
Total do item
Masculino
80.947
134.473
42.788
Feminino
3.901
10.499
2.911
Total
84.848
144.972
45.699
4.981
221
413
24
15.652
279.499
360
0
2
0
1.103
18.776
5.341
221
415
24
16.755
298.275
InfoPen – Estatística 11/04/2013
R009 - Página 1 de 5
A mesma pesquisa demonstrou que, segundo indicadores do Infopen, não há
informação sobre o número de vagas para o cumprimento das Medidas de
Segurança. Na categoria Tratamento Prisional (Tabela 3), é apresentada a
quantidade de leitos disponíveis no sistema penitenciário, o que indica um número
maior de pessoas condenadas ao cumprimento de medidas de segurança do tipo
internação do que leitos psiquiátricos disponíveis (ver tabela 2).
Tabela 3 – Tratamento prisional: quantidade de leitos
Quantidade de leitos
Masculino
Leitos para Gestantes e Parturientes
Leitos Ambulatoriais
1.113
Leitos Hospitalares
449
Leitos Psiquiátricos
Leitos em Berçários e Creches
Total do item
Feminin0
104
34
16
Total
104
1.147
465
91
147
288
881
162
2.759
790
15
2.471
InfoPen – Estatística 11/04/2013
R009 - Página 5 de 5
A categoria Tratamento Prisional, além de indicar a quantidade de leitos,
indica, conforme Tabela 4: quantidade de presos em programas de laborterapia trabalho externo; quantidade de presos em programas de laborterapia - trabalho
interno; quantidade de presos envolvidos em motins ou rebeliões; quantidade de
presos em atividade educacional; e saídas do sistema prisional.
Tabela 4 – Tratamento prisional: Quantidade de presos em programas de laborterapia
34
Trab. Externo
Parceria com a Iniciativa Privada
Parceria com Órgãos do Estado
Parceria com Paraestatais (Sistema S e ONG)
Masculino
10.087
2.293
81
Feminino
434
231
21
Total
10.521
2.524
102
2.980
390
1.207
17.038
271
4
59
1020
3.251
394
1.266
18.058
Trab. Interno
Apoio ao Estabelecimento Penal
Parceria com a Iniciativa Privada
Parceria com Órgãos do Estado
Parceria com Paraestatais (Sistema S e ONG)
Atividade Desenvolvida - Artesanato
Atividade Desenvolvida - Rural
Atividade Desenvolvida - Industrial
Total do item
‘
Trab. Interno
Apoio ao Estabelecimento Penal
Parceria com a Iniciativa Privada
Parceria com Órgãos do Estado
Parceria com Paraestatais (Sistema S e ONG)
Atividade Desenvolvida - Artesanato
Atividade Desenvolvida - Rural
Atividade Desenvolvida - Industrial
Total do item
Masculino
30.557
19.960
2.087
1.039
12.032
1.717
3.743
71.135
Feminino
3.188
2.598
462
85
1.048
58
220
7.659
Total
33.745
22.558
2.549
1.124
13.080
1.775
3.963
78.794
Masculino
30.557
19.960
2.087
1.039
12.032
1.717
3.743
71.135
Feminino
3.188
2.598
462
85
1.048
58
220
7.659
Total
33.745
22.558
2.549
1.124
13.080
1.775
3.963
78.794
Presos envolvidos em motins ou rebeliões
Regime Fechado
Regime Semi-Aberto
Regime aberto
Total do item
Masculino
1.386
350
1
1.737
Feminino
2
1
0
3
Total
1.388
351
1
1.740
Presos em atividade educacional
Alfabetização
Ensino Fundamental
Ensino Médio
Ensino Superior
Cursos Técnicos
Total do item
Masculino
9.071
20.203
5.816
237
1.476
36.803
Feminino
512
1.825
652
28
194
3211
Total
9.583
22.028
6.468
265
1.670
40.014
Saídas do sistema prisional
Fugas
Abandonos
Alvarás de Solturas/Habeas Corpus
Transferências/Remoções
Indultos
Óbitos Naturais
Óbitos Criminais
Óbitos Suicídios
Óbitos Acidentais
Total do item
Masculino
894
3.607
17.070
17.763
1.501
63
19
3
6
40.926
Feminino
22
498
1.579
626
109
9
0
1
0
2.844
Total
916
4.105
18.649
18.389
1.610
72
19
4
6
43.770
Atividade Desenvolvida – Artesanato
Atividade Desenvolvida – Rural
Atividade Desenvolvida – Industrial
Total do item
InfoPen – Estatística 11/04/2013
R009 - Página 4 de 5
35
A tabela acima mostra o pequeno número de presos que laboram, em torno
de 15% do total.
Ora, o trabalho é um direito do preso, está estampado na Lei de Execuções
Penais:
Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e
moral dos condenados e dos presos provisórios.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o
descanso e a recreação;(grifos nosso)
Não obstante, percebe-se que tal direito não é assegurado aos detentos, em
sua grande maioria.
Outra informação que se extrai dos dados do CNJ é que apesar de a
imprensa fazer muito barulho acerca de rebeliões, o número de presos envolvidos
não é tão significativo, não chega a 0,34%.
Também é possível verificar a defasagem entre o número de profissionais que
atuam nos presídios e o número de internos, analisando os dados fornecidos pelo
Infopen, na categoria Administração Penitenciária.
Tabela 5 – Administração Penitenciária (Brasil)
Quantidade de servidores
penitenciários
Apoio Administrativo
Agentes Penitenciários
Enfermeiros
Auxiliar
e
Técnico
de
Enfermagem
Psicólogos
Dentistas
Assistentes Sociais
Advogados
Médicos - Clínicos Gerais
Médicos - Ginecologistas
Médicos - Psiquiatras
Pedagogos
Professores
Terapeutas
Policial Civil em atividade nos
estabelec. penitenciários
Masculino- Feminino
Total
9.119
64.697
496
1.957
9.119
64.697
496
1.957
1.020
409
1.115
382
422
11
198
92
1.280
59
248
1.020
409
1.115
382
422
11
198
92
1.280
59
248
36
Policial Militar em atividade nos
estabelecimentos penitenciários
Funcionários
terceirizados
(exclusivo
para
tratamento
penal)
Outros
Total do item
3.843
3.843
1.906
1.906
5.943 - 560
93.197 - 560
6.503
93.757
R009 - Página 1 de 5
InfoPen-Estatística 11/04/2013
No que tange à categoria Perfil do Preso, os dados do Infopen apresentam os
seguintes indicadores: quantidade de presos por grau de instrução; quantidade de
presos por nacionalidade; quantidade de presos por tempo total de pena; quantidade
de presos por faixa etária; quantidade de presos por cor da pele / etnia; quantidade
de presos por procedência.
Tabela 6 – Perfil do preso: quantidade de presos por grau de instrução
Quantidade de presos por grau de instrução
Analfabeto
Alfabetizado
Ensino Fundamental Incompleto
Ensino Fundamental Completo
Ensino Médio Incompleto
Ensino Médio Completo
Ensino Superior Incompleto
Ensino Superior Completo
Ensino acima de Superior Completo
Não Informado
Valor de correção de itens inconsistentes
Total do item
InfoPen – Estatística 11/04/2013
Masculino
23.992
52.964
189.980
49.840
44.363
29.744
2.699
1.582
61
19.411
2.881
417.517
Feminino
1.327
2.819
11.958
2.986
3.098
2.917
435
247
11
714
1.676
28.188
Total
25.319
55.783
201.938
52.826
47.461
32.661
3.134
1.829
72
20.125
4.557
445.705
R009 - Página 3 de 5
Os dados acima indicados mostram que mais de 63% da população
carcerária não têm o ensino fundamental completo. Conforme cresce o grau de
instrução, cai vertiginosamente o percentual de aprisionados. Essa informação
ratifica um chavão popular que diz: “mais educação, menos prisão”.
Isso é diretamente proporcional à condição socioeconômica do preso. A falta
de instrução leva a pessoa a disputar em desigualdade de condições uma vaga no
mercado de trabalho, se submetendo, no mais das vezes, ao sub-emprego.
Essa condição faz com que o apenado experimente uma situação danosa em
seu próprio cumprimento da pena. Odete Maria de Oliveira alerta para esta situação:
Quase sempre, as pessoas que se encontram presas provêm das camadas
sociais mais baixas e não dispõem de recursos para promover uma boa
defesa. Como a grande maioria da população carcerária não possui
advogado particular, às vezes, fica esquecida nos estabelecimentos
37
penitenciários, pois muitos poderiam obter livramento condicional, ou
recursos revisionais, alguns, até, foram condenado em processos que
apresentavam vícios e nulidades. Logo, com uma boa e eficiente
assistência judiciária, certos internos poderiam estar em liberdade
(OLIVEIRA, 1984, p.137).
A Lei 7.210 de 1984 – Lei de Execuções Penais, em seu art. 83 deixa claro
que a educação é um direito do preso, não um obséquio que lhe é alcançado:
Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar
em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência,
educação, trabalho, recreação e prática esportiva.
§ 1º Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários.
o
§ 2 Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de
berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive
amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade
o
o
§ 3 Os estabelecimentos de que trata o § 2 deste artigo deverão possuir,
exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas
dependências internas.
o
§ 4 Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico
e profissionalizante.
Ainda:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de
execução da pena.
o
§ 1 A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou
superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3
(três) dias;
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.
o
o
§ 2 As atividades de estudo a que se refere o § 1 deste artigo poderão
ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a
distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais
competentes dos cursos frequentados.
o
§ 3 Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de
trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.
o
§ 4 O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos
estudos continuará a beneficiar-se com a remição.
o
§ 5 O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3
(um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior
durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão
competente do sistema de educação.
o
§ 6 O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o
que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de
ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da
38
o
pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1 deste
artigo.
o
§ 7 O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.
o
§ 8 A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério
Público e a defesa.
Tabela 7 – Perfil do preso: quantidade de presos por faixa etária
Quantidade de presos por faixa etária
Masculino
18 a 24 anos
120.408
25 a 29 anos
105.270
30 a 34 anos
71.346
35 a 45 anos
63.556
46 a 60 anos
24.016
Mais de 60 anos
4.079
Não Informado
10.130
Subtotal do item
398.805
Valor de correção de itens inconsistentes
18.712
Total do item
417.517
InfoPen – Estatística 11/04/2013
Feminino
6.521
6.018
4.599
5.364
2.351
264
546
25.663
2.525
28.188
Total
126.929
111.288
75.945
68.920
26.367
4.343
10.676
424.468
21.237
445.705
R009 - Página 4 de5
A tabela 7 demonstra que maioria das pessoas presas no Brasil é
jovem, sendo que a faixa etária que compreende os presos com idade entre 18 e 29
anos corresponde a 56% do total da população carcerária.
Tabela 8 – Perfil do preso: quantidade de presos por cor da pele/etnia
Quantidade de presos por cor da pele
Masculino
Feminino
Branca
147.217
9.318
Negra
66.219
4.223
Parda
170.916
11.438
Amarela
1.876
130
Indígena
692
56
Outras
10.295
391
Subtotal do item
397.215
25.556
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20.302
2.632
correção de itens inconsistentes
Total do item
417.517
28.188
InfoPen – Estatística 11/04/2013
Total
156.535
70.442
182.354
2.006
748
10.686
422.771
22.934
445.705
R009 - Página 4 de5
A análise conjunta das três tabelas acima demonstra que, no Brasil, os
presos, na sua maioria, são jovens, com baixo grau de instrução e de pele escura
(pardos e negros), o que corresponde ao estereótipo criminoso construído pelo
discurso hegemônico. São os excluídos do mercado de trabalho competitivo, são os
sem chance, pois suas condições de vida, via de regra, os afastam da cultura, da
profissionalização, enfim, acabam marginalizados na sociedade. Os dados
externados pelo CNJ mostram, também (ver tabela 9), que a maioria dos
39
encarcerados provém dos grandes centros, que é sabido, no Brasil, são cercados
por cinturões de miséria.
Sobre esse tema, o Delegado da Polícia Federal Antonio Rayol escreveu à
revista Phoenix Magazine (2005, nº 12):
Em razão da total ausência do poder público e não raro pela posição
geográfica privilegiada (no alto de morros), as favelas acabam se
transformando em valhacouto de criminosos de todo o tipo, principalmente
de quadrilhas que exploram o tráfico de drogas ilícitas e que, diante da
necessidade de defender seu território e seus pontos de “comércio” contra a
investida de grupos rivais, acabam se transformando em perigosos bandos
fortemente armados.
A população das favelas, composta normalmente em sua quase totalidade
de gente trabalhadora e honesta é oprimida e explorada pelos grupos de
traficantes que exercem poder de vida e de morte sobre tais comunidades.
Em algumas comunidades, os traficantes substituem o poder público até
mesmo promovendo um tipo de assistencialismo que consiste em financiar
compras de remédios e até funerais para alguns moradores, mas não é uma
benemerência desinteressada e costuma esconder um alto preço a ser
pago pelos moradores das favelas.
É comum que as adolescentes mais bonitas da favela sejam “tomadas”
como mulheres pelos traficantes, da mesma forma que meninos e rapazes
são recrutados compulsoriamente como “olheiros” ou “soldados” das
narcoquadrilhas.
A convivência obrigatória com os traficantes e o uso ostensivo de drogas
também acaba por levar o drama da dependência química para dentro das
famílias dos favelados.
Há também a prática freqüente de promover bailes “funk” nas favelas com a
participação de grupos musicais do gênero, tudo financiado pelo tráfico,
apenas com o objetivo comercial de incrementar as vendas de maconha e
cocaína.
Os moradores dessas favelas, pessoas honestas, trabalhadores, que moram
nesses locais em função de sua baixa renda, são submetidos a riscos à sua
integridade e à sua dignidade. Segue Rayol, narrando o dia-a-dia deles:
É normal também que os moradores das favelas se vejam sistematicamente
no meio do fogo cruzado de verdadeiras batalhas travadas entre grupos
rivais disputando o controle territorial dos pontos de venda de drogas, ou no
meio de tiroteios entre criminosos e a polícia que eventualmente promove
incursões nos domínios do narcotráfico.
Muitas vezes traficantes em fuga invadem barracos em busca de
esconderijo e por via de conseqüência é também corriqueiro que a polícia
derrube as portas das casas em busca de fugitivos, freqüentemente
confundindo moradores honestos com criminosos.
Há muitos policiais militares e assemelhados, como guardas penitenciários,
integrantes das forças armadas de baixa patente e et coetera, que devido à
baixa remuneração não têm alternativa melhor senão a de morar em
favelas, necessitando porém manter sua condição profissional em segredo,
sob pena de serem executados ou, no mínimo, expulsos do local.
Suas fardas são lavadas e postas para secar em varais improvisados no
interior das residências, a salvo de olhares indiscretos, havendo é claro,
casos de policiais que se tornam coniventes e partícipes das atividades
criminosas.
40
Os dirigentes de associações de moradores que existem nas favelas
dominadas pelo tráfico não têm outra escolha que não seja a de se portar
de maneira a não contrariar os chefes do crime, sob pena de serem
sumariamente assassinados.
Tabela 9 – Perfil do preso: quantidade de presos por procedência
Quantidade de presos por procedência
Masculino
Área Urbana - Municípios do Interior
125.545
Área Urbana - Regiões Metropolitanas
167.251
Zona Rural
12.118
Total do item
304.914
InfoPen – Estatística 11/04/2013
Feminino
7.122
9.993
631
17.746
Total
132.667
177.244
12.749
322.660
R009 - Página 4 de5
Essa tabela mostra que o maior número de presos provém das zonas
metropolitanas, ou até das urbanas do interior dos Estados. Poucos são os que vêm
da zona rural. Como é do conhecimento de todos, as pessoas que habitam a zona
rural, em função de suas atividades laborais, ou mesmo em função de serem
pequenos aglomerados, criam uma espécie diferenciada de comunidade, onde
praticamente todos se conhecem e mantêm um padrão comportamental, ficando
difícil a exclusão em virtude de aparências.
Tabela 10 – Perfil do preso: quantidade de presos por tempo total da pena
Quantidade de presos por tempo total de pena
Até 4 anos
Mais de 4 até 8 anos
Mais de 8 até 15 anos
Mais de 15 até 20 anos
Mais de 20 até 30 anos
Mais de 30 até 50 anos
Mais de 50 até 100 anos
Mais de 100 anos
Total do item
Masculino
55.059
67.257
52.289
26.060
19.891
24.724
2.595
534
248.409
InfoPen – Estatística 11/04/2013
Feminino
4.537
5.535
2.614
811
484
1.525
23
10
15.539
Total
59.596
72.792
54.903
26.871
20.375
26.249
2.618
544
263.948
R009 - Página 3 de5
Importante ressaltar que a maioria dos presos cumpre pena inferior a 8 anos,
do que é possível deduzir, observando juntamente a Tabela 11, que os crimes que
mais aprisionam têm como bem jurídico tutelado o patrimônio. Com esta direção, ao
observar a tabela 11, é verificável que os apenados por crimes contra o patrimônio
alcançam a cifra de 50,42%, ou seja, mais da metade dos trancafiados. Os crimes
contra a vida, por exemplo, beiram a casa dos 11,85%. Estes dados mostram a
seletividade do sistema penal. O patrimônio passou a ser o bem jurídico de maior
monta.
Tabela 11 – Perfil do preso: crimes tentados ou consumados
Crimes contra a pessoa
Masculino
Feminino
Total
41
Homicídio Simples (Art. 121, caput)
21.026
733
21.759
Homicídio Qualificado (Art. 121, Parágrafo 2º)
26.846
731
27.577
Sequestro e Cárcere Privado (Art. 148)
Subtotal do item
1.403
49.275
52
1516
1.455
50.791
Crimes contra o patrimônio
Furto Simples (Art. 155)
Furto Qualificado (Art. 155, Parágrafo 4º e 5º)
Roubo Qualificado (Art. 157, Parágrafo 2º)
Latrocínio (Art. 157, Parágrafo 3º)
Extorsão (Art. 158)
Extorsão Mediante Sequestro (Art. 159)
Apropriação Indébita (Art. 168)
Apropriação Indébita Previdenciária (Art. 168-A)
Estelionato (Art. 171)
Receptação (Art. 180)
Receptação Qualificada (Art. 180, Parágrafo 1º)
Roubo Simples (Art. 157)
Subtotal do item
Masculino
30.952
30.755
76.168
12.840
2.049
2.328
512
57
5.016
10.083
1.946
38.371
211.077
Feminino
982
765
1.535
316
57
207
11
6
299
197
36
692
5103
Total
31.934
31.520
77.703
13.156
2.106
2.535
523
63
5.315
10.280
1.982
39.063
216.180
Crimes contra os costumes
Estupro (Art. 213)
Atentado Violento ao Pudor(Art. 214)
Corrupção de Menores (Art. 218)
Tráfico Internacional de Pessoas (Art. 231)
Tráfico Interno de Pessoas (Art. 231-A)
Subtotal do item 17.064 188 17.252
Masculino
9.719
6.851
457
25
12
Feminino
71
68
34
11
4
Total
9.790
6.919
491
36
16
Crimes contra a Paz Pública
Quadrilha ou Bando (Art. 288)
Subtotal do item
Masculino
5.899
5.899
Feminino
228
228
Total
6.127
6.127
Crimes contra a Fé Pública
Moeda Falsa (Art. 289)
Falsificação de Papéis,Selos,Sinal e Documentos
Públicos(Art. 296 e 297)
Falsidade Ideológica (Art. 299)
Uso de Documento Falso (Art. 304)
Subtotal do item 3507 143 3650
Masculino
431
740
Feminino
13
32
Total
444
772
569
1.767
38
60
607
1.827
Crimes contra a Administração Pública
Peculato (Art. 312 e 313)
Concussão e Excesso de Exação (Art. 316)
Corrupção Passiva (Art. 317)
Subtotal do item
Masculino
383
41
87
511
Feminino
51
1
6
58
Total
434
42
93
569
Crimes praticados por Particular contra a
Administração Pública
Corrupção Ativa (Art. 333)
Contrabando ou Descaminho (Art. 334)
Subtotal do item
Masculino
Feminino
Total
536
252
788
39
15
54
575
267
842
Legislação Específica
Estatuto da Criança e do Adolescente(Lei 8.069,
de 13/01/1990)
Genocídio (Lei 2.889 de 01/10/1956)
Masculino
448
Feminino
167
Total
615
8
0
8
42
Crimes de Tortura (Lei 9.455 de 07/04/1997)
Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.605 de
12/02/1998)
Lei Maria da Penha - Violência Contra a Mulher
(Lei 9.605 de 2006)
Entorpecentes: Tráfico de Entorpecentes (Art. 12 e
Art. 33 da Lei 6.368/76)
Entorpecentes:
Tráfico
Internacional
de
Entorpecentes (Art. 18 da Lei 6.368 )
Estatuto do Desarmamento: Porte Ilegal de Arma
de Fogo de Uso Permitido (Art. 14, Lei
10.826/2003)
Estatuto do Desarmamento: Disparo de Arma Fogo
(Art. 15, Lei 10.826/2003)
Estatuto do Desarmamento: Posse ou Porte Ilegal
de Arma de Fogo de Uso Restrito (Art. 16, Lei
10.826/2003)
Estatuto do Desarmamento: Comércio Ilegal de
Arma de Fogo (Art. 17, Lei 10.826/2003)
Estatuto do Desarmamento: Tráfico Internacional
de Arma de Fogo (Art. 18, Lei 10.826/2003)
Subtotal do item
Total
InfoPen – Estatística 11/04/2013
128
135
43
4
171
139
2.777
58
2.835
86.591
14.057
100.648
5.257
586
5.843
12.959
284
13.243
3.269
10
3.279
5.787
117
5.904
178
5
183
429
5
434
117966
15336
133302
406.087
22626
428.713
R009 - Página 3 de5
O fato de haver um grande número de presos por ligação ao tráfico de drogas
merece uma consideração. Quem é o “traficante” que tanto assusta a “população de
bem”? Aquele que ilustra tanto as páginas policiais dos jornais sensacionalistas, não
passa do pequeno vendedor de drogas, pobre, sem qualificação profissional.
Normalmente é aquele que vende drogas para sustentar seu próprio vício. É do sexo
masculino e é jovem.
Destarte, as informações mostram que o número de presos no Brasil, foi
multiplicado por 5 nos últimos vinte anos. Que a punição está voltada ao aspecto
patrimonialista. Que uma forma de dominar a pobreza é lhe impingindo o medo.
2.3
Critérios de criminalização: seletividade e desigualdade
Zaffaroni (2001, p. 15-26) ensina que a seletividade é parte da estrutura do
sistema penal, que se alimenta de critérios que mantém sua lógica de
operacionalização:
A seletividade, a reprodução da violência, a criação de condições para
maiores condutas lesivas, a corrupção institucionalizada, a concentração de
poder, a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou
comunitárias não são características conjunturais, mas estruturais do
43
exercício de poder de todos os sistemas penais. [...] A disparidade entre o
exercício de poder programado e a capacidade operativa dos órgãos é
abissal, mas se por uma circunstância inconcebível este poder fosse
incrementado a ponto de chegar a corresponder a todo o exercício
programado legislativamente, produzir-se-ia o indesejável efeito de se
criminalizar várias vezes toda a população.
Se todos os furtos, todos os adultérios, todos os abortos, todas as
defraudações, todas as falsidades, todos os subornos, todas as lesões,
todas as ameaças, etc. fossem concretamente criminalizados, praticamente
não haveria habitante que não fosse, por diversas vezes, criminalizado.
Ou seja, o sistema penal elege sua clientela. Através da história, tivemos
muitos grupos sociais escolhidos como inimigos: hereges, pessoas com sífilis,
prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos, indígenas, negros, judeus, religiosos,
ateus. Agora, se criminaliza a miséria.
Os órgãos legislativos, inflacionando as tipificações, não fazem mais do que
aumentar o arbítrio seletivo dos órgãos executivos do sistema penal e seus
pretextos para o exercício de um maior poder controlador.
A seletividade estrutural do sistema penal – que só pode exercer seu poder
regressivo legal em um número insignificante das hipóteses de intervenção
planificadas – é a mais elementar demonstração da falsidade da legalidade
processual proclamada pelo discurso jurídico-penal. Os órgãos executivos
têm “espaço legal” para exercer poder repressivo sobre qualquer habitante,
mas operam quando e contra quem decidem (ZAFFARONI, 2001. p. 27)
Andre Ricardo Salata (2012) mostra, como fruto de suas pesquisas que a
sociedade faz uma certa confusão entre o que é chamado de “bandido e os
favelados, considerando estes como um só tipo social".
Como estes se encontram, por questões estruturais, próximos aos criminosos
interpretados pela chave da “violência urbana” como as principais ameaças à
integridade física e patrimonial da população, os favelados têm seu estigma
reforçado e reformulado sobre novas bases (SALATA, 2012)
E como alguém que carrega um estigma não é considerado completamente
humano, a estes não se asseguram, na prática, os direitos civis mais
elementares. Em seu clamor por ordem e “paz”, a população pede políticas
de segurança mais duras, e parece admitir excessos cometidos por policiais
contra moradores das áreas de favelas, interpretadas como o lócus da
violência, justificando-os através do discurso da eficiência. Tendo como
recorte as principais Regiões Metropolitanas brasileiras, o fato de o
indivíduo morar em favela aumenta consideravelmente – em 159% - suas
chances de sofrer agressão física por parte de policiais, mesmo quando
mantemos constantes diversas características individuais e de nível
socioeconômico. Mais do que isso, os jovens (entre 16 e 25 anos de idade),
pretos, do sexo masculino e moradores de favelas – justamente aquele tipo
social mais estigmatizado, “quase bandidos” -, aqueles que mais chances
possuem de serem vítimas de agressão policial.
44
Mas, diferente do que os dados do sistema prisional podem induzir, é
crescente o número de crimes cometidos por membros da elite social, conhecidos
como crime do “colarinho branco”. Neste viés, Barata (2002), citando a obra de 1949
”White-collar crime? de E.H. Sutherland, fala que, com o apoio de dados extraídos
de órgão especialistas em economia dos estados Unidos, eram impressionantes os
delitos cometidos neste setor por pessoas de prestigio social.
Reforça Barata que, desde a pesquisa de Sutherland, provavelmente, estes
números se elevaram. Este fenômeno não se resume aos Estados Unidos, mas sim
a todo o mundo capitalista avançado. Ocorre, principalmente, pela conivência entre
políticos e operadores econômicos privados. O que chama à atenção é que embora
exista a criminalização abstrata do delito, não ocorra a perseguição do mesmo.
A análise das causas do fenômeno e de sua ligação funcional com a
estrutura social, feita por Sutherland, e por outros, assim como dos fatores
que explicam a escassa medida em que a criminalidade de colarinho branco
é perseguida, ou escapa completamente, nas suas formas mais refinadas,
das malhas sempre muito largas da lei, é uma tarefa que não pode ser
enfrentada neste lugar. Bastarão, por isso, breves indicações. Trata-se,
como se sabe, de fatores que são ou de natureza social (o prestígio dos
autores das infrações, o escasso efeito estigmatizante das sanções
aplicadas, a ausência de um estereótipo que oriente as agências oficiais na
perseguição das infrações, como existe, ao contrário, para as infrações
típicas dos estratos mais desfavorecidos), ou de natureza jurídico-formal (a
competência de comissões especiais, ao lado da competência de órgãos
ordinários, para certas formas de infrações, em certas sociedades), ou,
ainda, de natureza econômica (a possibilidade de recorrer a advogados de
renomado prestígio, ou de exercer pressões sobre os denunciantes etc.).
(BARATA, 2002, p. 102)
Portanto, o discurso se concretiza em si próprio. Quando acontece alguma
prisão em crime de “colarinho branco” há os que dizem que isso rompe esta ideia da
seletividade, mas ao contrário, estes casos só servem para legitimar o sistema, visto
serem raros e isolados.
2.4
Funções da prisão: das funções declaradas às funções reais
A discussão principal então vem à baila. Para que serve a prisão? Qual o
índice de regeneração social que ela alcança? Todos os que lá estão deveriam estar
lá? São inúmeras interrogações.
A sociedade, aprisionada pelo medo e pela insegurança, consequência de um
modelo socioeconômico injusto em que está inserida, se exclui do debate em virtude
da própria estigmatização do condenado à prisão.
45
Oportuna é a definição que Juarez Cirino dos Santos (2008, p.521) empresta
para que fique entendida a função da prisão: ”A pena privativa de liberdade,
modulada qualitativamente pelos regimes de execução, é a espinha dorsal do
sistema penal.”.
O autor explica que a pena é a consequência jurídica do crime. Representa a
medida da reprovação à sujeitos imputáveis, pela realização não justificada de um
ato tipificado como crime, em situação consciente da antijuricidade e da exigibilidade
de uma conduta diferente da praticada. (CIRINO DOS SANTOS, 2008, p.520).
Portanto, a pena privativa de liberdade é um exercício estatal de seu poder
punitivo, calcado em discursos, também estatais, que a justificam.
Como se viu no primeiro capítulo, de acordo com o discurso oficial, a prisão
serve para retribuir, prevenir delitos futuros e reintegrar socialmente o apenado. A
pena como retribuição, no sentido religioso da expiação, característico do Direito
Penal clássico, representa a imposição de um mal justo para contrapor a um mal
injusto. É a fórmula de Sêneca: punitur, quia pecatum est (punido porque pecou).
“Esta é a função mais antiga e mais popular atribuída à pena criminal”. (CIRINO
DOS SANTOS, 2008, p.462). No entanto, esta teoria se baseia em uma espécie de
ato de fé, de expiação religiosa, o que é inconcebível no Estado Democrático de
Direito, onde o poder é exercido em nome do povo e não em nome de Deus. Além
do que o objetivo do Direito Penal não é realizar vinganças, mas proteger bens
jurídicos.
A pena com função de prevenir futuros delitos está prevista no ordenamento
jurídico brasileiro, no Código Penal em seu artigo 59, se dá no momento que o Juiz
prolata a sentença individualizada conforme necessária e suficiente para prevenir o
crime. Ocorre em dois planos, o primeiro pela neutralização o criminoso e, segundo
pela ressocialização do condenado, na mão dos “ortopedistas da moral”, como
FOUCAULT (2001, p.17) denominou os funcionários do sistema prisional. Trata-se
de outra fórmula antiga: “punitur, ne peccetur” (punido, para que não peque),
também de Sêneca.
Ainda, existe uma terceira via, a unificação das duas anteriores, retributiva e
preventiva, como uma forma de apaziguar a controvérsia entre as Escolas Penais,
46
clássica e positivista, do início o século XX (CIRINO DOS SANTOS, 2008. p.464470).
Falar em ressocialização como forma de diminuir a criminalidade é uma forma
simplista de entender que os motivos que levam alguém a praticar crimes é inerente,
apenas, ao próprio delinquente.
Ora, o sistema carcerário é um reflexo das relações de poder existentes na
sociedade, contribuindo para a sua manutenção. Nas palavras de Baratta:
As relações sociais e de poder da subcultura carcerária têm uma série de
características que a distinguem da sociedade externa, e que dependem da
particular função do universo carcerário, mas na sua
estrutura mais
elementar elas não são mais do que a ampliação, em forma menos
mistificada e “pura”, das características típicas da sociedade capitalista: são
relações sociais baseadas no egoísmo e na violência ilegal, no interior das
quais os indivíduos socialmente mais débeis são constrangidos a papéis de
submissão e de exploração. Antes de falar de educação e reinserção é
necessário, portanto, fazer um exame do sistema de valores e dos modelos
de comportamento presentes na sociedade em que se quer reinserir o
preso. Um tal exame não pode senão levar à conclusão, pensamos, de que
a verdadeira reeducação deveria começar pela sociedade, antes que pelo
condenado: antes de querer modificar os excluídos, é preciso modificar a
sociedade excludente, atingindo, assim, a raiz do mecanismo de exclusão.
De outro modo permanecerá, em quem queira julgar realisticamente, a
suspeita de que a verdadeira função desta modificação dos excluídos seja a
de aperfeiçoar e de tornar pacífica a exclusão, integrando, mais que os
excluídos na sociedade, a própria relação de exclusão na ideologia
legitimante do estado social (BARATTA, 2002, p.186).
Uma consequência do aprisionamento é o empobrecimento da família do
apenado, que assim, diminui ainda mais sua condição socioeconômica e acaba por
alimentar este círculo vicioso que fomenta a própria criminalização secundária.
Mas ainda há coisas piores: os efeitos pauperizantes da penitenciária não
se limitam apenas aos detentos, o seu perímetro de influência estende-se
bem além dos muros, na medida em que a prisão exporta seu pobreza,
desestabilizando continuamente as famílias e os bairros submetidos ao seu
tropismo. De modo que o tratamento carcerário da miséria (re) produz sem
cessar as condições de sua própria extensão: quanto mais se encarceram
pobres, mais estes tem certeza, se não ocorrer nenhum imprevisto, de
permanecerem pobres por bastante tempo, e, por conseguinte, mais
oferecem um alvo cômodo à política de criminalização da miséria. A gestão
penal da insegurança social alimenta-se assim de seu próprio fracasso
programado (WACQUANT , 2001, p. 145).
Observa-se, por fim, em que pese o discurso hegemônico da
ressocialização, para a criminologia critica, a função real da prisão é diferente da
função anunciada.
Na atualidade a prisão tem cumprido com outros papeis
fundamentais, além dos acima anunciados. Por um lado serve para manter sob
47
controle as populações mais vulneráveis (não incluídas nos processos produtivos
capitalistas) num autêntico processo de criminalização/controle da pobreza
(Waquant, 2002). Neste aspecto a prisão contribui de forma efetiva para a
manutenção da desigualdade – uma vez que controla os grupos sociais
marginalizados e assegura a manutenção da ordem social e econômica vigente
(HAUSER, 2005).
Por outro lado, a prisão contribui com o processo de criação dos
estereótipos
de crimes e de criminosos, que além de sustentarem a atuação
seletiva e desigual do sistema punitivo, contribui para manter invisível uma parcela
da criminalidade que não se deseja ou quer punir (HAUSER, 2005).
Neste momento é fundamental atentar à diferença entre política penal e
política criminal, como assevera Juarez Cirino dos Santos (2008), quando leciona
que no Brasil a política criminal do Estado exclui políticas públicas de emprego,
salário digno, escolarização, moradia, saúde e outros complementos com o escopo
de reduzir as condições sociais adversas da população marginalizada, como
determinação estrutural do crime e da criminalidade. Assim ao invés de trabalhar
com uma política criminal, trabalha com uma política penal instituída através do
Código Penal e de legislação extravagante.
Observando os dados estatísticos fornecidos pelo Ministério da Justiça,
expostos no item 2.2 deste trabalho, verifica-se que os que recebem punição são em
sua maioria pobres e de pouca escolaridade. Assim, é imperioso concluir que muitas
pessoas que cometem crimes não chegam a ser julgadas, virtude de um sistema
penal seletivo que materializa o jus puniendi, via de regra, nos estigmatizados.
2.5 A função punitiva no Estado Democrático de Direito
O ápice da estrutura legislativa é a Constituição. Norma fundamental que
define como devem ser criadas as normas gerais e individuais no ordenamento
jurídico da nação.
48
A Constituição da República Federativa do Brasil define o Estado Brasileiro
como um Estado Democrático de Direito, taxativamente afirma esta instituição, no
Título I, Dos Princípios Fundamentais:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
................
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação (grifos nosso).
Embora o preâmbulo da Constituição não tenha força normativa, serve como
um indicador do espírito norteador do constituinte de 1988. Lá está estampada a
vontade política da formação deste Estado Democrático de Direito.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,
a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
(1988)
Leciona Hauser (2005, p.53), que fazer tal afirmação rompe as barreiras do
mero Estado de Direito, onde o poder se exterioriza pela aplicação de leis abstratas,
e vai para um patamar onde estas leis devem ter em seu bojo a preocupação de
proporcionar a dignidade da pessoa humana, em toda a sua abrangência. Esta
inteligência abarca, também, um Direito Penal, obediente a estes princípios
constitucionais. Assim, para a definição de delitos e penas devem ser observados,
além de critérios formais, critérios materiais.
Ainda sob a luz de Hauser (2005), além do princípio da legalidade formal,
surgem outros, vinculados aos direitos fundamentais, que são limitadores do poder
49
punitivo do Estado. É corolário que a intervenção penal deva voltar a ser a ultima
ratio. Assim, a criminalização de uma conduta só se legitima quando todos os meios
extrapenais de controle social se esgotarem, na proteção de bens jurídicos
fundamentais.
No entanto, existem situações em que é mister o uso da pena, mas sua
aplicação deve ser de tal forma que não a atinja a dignidade humana do apenado,
ainda sujeito de direitos.
50
CONCLUSÃO
Todos os dias ouvimos falar, em algum noticiário, que alguém com destaque
na sociedade, cometeu este ou aquele delito; obras supervalorizadas; políticos que
em troca de favores, trocaram de opinião ou de partido, ou que estão envolvidos em
situações de corrupção; empresários que poluíram rios ou que desmataram reservas
florestais; sonegação fiscal, fraudes financeiras de grande monta, etc. Em outro
noticiário vêm aquelas de que alguém furtou determinado bem, ou de que ocorreu
uma rebelião em algum presídio, ou que alguém matou outrem em um assalto, ou
que foi flagrado vendendo substância entorpecente, ou outros atos deste calão.
Então, nota-se, são cometidos atos criminosos nos mais diversos segmentos
da sociedade. Em virtude disto, nossas polícias efetuam muitas e muitas detenções
no dia-a-dia. Não obstante isso, analisando os dados fornecidos pelo Ministério da
Justiça, verifica-se que as casas de detenção, nos seus diversos tipos, praticamente
só abrigam os segmentos do segundo noticiário.
Os legisladores elaboram leis. Estas estabelecem quais as ações ou atos
humanos são considerados crime. Para cada crime, a mesma lei estabelece uma
sanção penal. É a fase da criminalização primária. Quem faz esta lei, é a elite, a
classe hegemônica. Nossos legisladores são ou representam os mais abastados da
sociedade, até em função do custeio das campanhas eleitorais, esta situação
sempre se concretizou.
Num segundo momento vem a fase da criminalização secundária, quando a
máquina, ou agências penais, a partir do momento que detectam o cometimento de
um ato tipificado como crime, caçam o indivíduo que supostamente o tenha
51
cometido para lhe impingir a tal punição cominada na lei. Aqui entram o Ministério
Público, o Judiciário e o Executivo com sua polícia e com seu sistema prisional.
Em ambas fases, a seletividade é marcante. Como vimos, na elaboração do
tipo penal e de sua cominação, em termos de qualidade e quantidade de pena, os
valores escolhidos como bens juridicamente tutelados são os de interesse dos
possuidores de poder econômico, a classe hegemônica, com alto grau de
patrimonialismo presente no Código Penal Brasileiro.
A hipocrisia o discurso penal é vexatória, “a lei é igual para todos”, mas no
cunho formal, pois a engenhosidade com que é feita, denota em uma tremenda
desigualdade material. A lei não pode ser igual para os desiguais, assim ela se faz
instrumento de conservação de uma estrutura social vertical, marcada pela
estratificação das camadas sociais.
Os iguais devem ser tratados de forma igual, e os diferentes, de forma
diferente, ou seja, a igualdade formal deve dar lugar a igualdade material, a
isonomia.
Portanto, neste trabalho pode se confirmar as hipóteses propostas, de que
nosso Direito Penal é instrumento de estigmatização e etiquetamento de uma
camada social economicamente vulnerável. De que há uma inversão de valores
éticos na criminalização secundária. Realmente nossos presos são os filhos da
classe baixa, os negros, os pobres e os de baixo nível de instrução.
52
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