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MAIO | JUNHO 2004
DIREITO IMOBILIÁRIO:
NOVIDADES À VISTA NO PL Nº 3.065/2004
Christiane Scabell Hohn |[email protected]
BARBOSA, MÜSSNICH & ARAGÃO
atua nas seguintes áreas:
Direito Societário
Finanças
Tramita em regime de urgência no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 3.065/2004
(“Projeto”), de autoria do Ministro Antonio Palocci, que visa a estimular o fluxo de crédito ao
setor da Construção Civil e que tem como escopo consolidar regras sobre veículos de
investimento que se encontram atualmente espalhadas por diversas leis e medidas provisórias.
Reestruturação
Uma das mais esperadas inovações do Projeto diz respeito ao regime ali instituído para o
Direito Tributário
chamado patrimônio de afetação. Trata-se de instituto pelo qual o terreno e as acessões objeto de
Banking
uma incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, são colocados
Mercado de Capitais
em um patrimônio separado do patrimônio do incorporador. O patrimônio de afetação não se
Project Finance
comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador (ou de
Contencioso/Arbitragem
outros patrimônios de afetação por ele constituídos) e só responde por dívidas e obrigações
Direito Econômico
vinculadas à incorporação respectiva, o que confere mais segurança ao comprador de imóvel,
Direito Imobiliário
principalmente quando tal aquisição se dá em regime de construção, ou seja, “na planta”, evitando
Direito Administrativo
Privatizações & Concessões
Direito Ambiental
Direito Trabalhista e Previdenciário
Propriedade Intelectual
Terceiro Setor
os riscos da falência do incorporador imobiliário e as implicações sociais daí decorrentes.
Pela sistemática atualmente em vigor, cada ativo do incorporador responde por toda sua dívida,
trabalhista e fiscal, de forma tal que a segregação em tese assegurada pelo patrimônio de
afetação não é, na prática, oponível aos créditos trabalhistas e fiscais, o que, concretamente,
inviabiliza a aplicação do patrimônio de afetação.
Energia
Daí a importância da inovação introduzida no Projeto: uma vez aprovada a nova sistemática, o
Oil & Gas
patrimônio do incorporador continua a responder pelas suas dívidas, esclarecendo-se, contudo,
01
Direito Imobiliário: novidades
à vista no PL nº 3.065/2004
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Danos Morais: Prazo
Prescricional nas demandas
trabalhistas
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que o patrimônio de afetação não mais responderá pelas dívidas tributárias em geral do
incorporador, mas, tão-somente, pelas dívidas tributárias do respectivo empreendimento
afetado, relacionadas a IRPJ, PIS/PASEP, CSLL e COFINS, que passam a ter tratamento especial.
Se o patrimônio afetado não for suficiente, o restante do patrimônio do incorporador
responderá pelas demais dívidas vinculadas àquele empreendimento.
No que toca à falência do incorporador imobiliário, o Projeto propõe duas alternativas distintas.
Na primeira, a Comissão de Representantes convoca assembléia geral de adquirentes para
deliberar se será instituído o “condomínio de construção”, com o prosseguimento da obra, nos
Classificação das sociedades:
avanços e dificuldades
conceituais
moldes já existentes no regime das incorporações imobiliárias, ou se, pelo contrário, será
liquidado o patrimônio de afetação.
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Nesta segunda hipótese, o Projeto determina, em síntese, que caberá à Comissão de Representantes
Novo modelo do setor elétrico
efetuar a alienação do terreno e das acessões, prestando contas aos adquirentes e entregando-lhes
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o produto líquido das alienações, o que deixa claro que caberá à Comissão de Representantes saldar
STJ: novas súmulas
consolidam jurisprudência em
matéria contratual
A comercialização de
os débitos do patrimônio de afetação liquidado.
Outra importante alteração que o Projeto busca introduzir diz respeito à tributação das
incorporações imobiliárias. Para esse efeito, o Projeto cria um novo regime de tributação,
transgênicos e o direito à
simplificado, através do qual as incorporadoras que a ele aderirem passam a ser tributadas à
informação
alíquota única de 7% (sete por cento) de suas receitas brutas mensais, englobando IRPJ,
06
PIS/PASEP, CSLL e COFINS, independentemente do volume de faturamento, contra os 6,73%
A Arbitragem e as Entidades de
Direito Público
atuais para as incorporadoras imobiliárias que se encontram sob o regime de lucro presumido
e que têm faturamento anual de até R$ 48.000.000,00.
2
Para obter o tratamento fiscal da alíquota única, todavia, as incorporadoras necessitarão optar por esse regime especial,
constituindo patrimônio de afetação do terreno e acessões objeto de uma determinada incorporação imobiliária, ou seja, o
regime especial aplicar-se-á apenas e tão-somente àquela determinada incorporação imobiliária.
Importante salientar que a abordagem do Projeto em relação ao patrimônio de afetação é consistente com a do Projeto de Lei
da Nova Lei de Falências, conforme Substitutivo recentemente aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado,
que prestigia o patrimônio de afetação no seu artigo 119, IX. Ocorre, contudo, que a nova redação do artigo 186 do Código
Tributário Nacional, conforme Substitutivo igualmente aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado, não
excetua os patrimônios de afetação da preferência do crédito tributário.
Sendo o Código Tributário Nacional norma hierarquicamente superior, as regras contidas no Projeto de Lei de Falências e no
Projeto de Lei nº 3.065/2004 que protegem e aprimoram o instituto do patrimônio de afetação correm o sério risco de se tornar
rapidamente letra morta. É necessário, assim, unificar as normas para que os objetivos do Projeto de Lei nº 3.065/04 possam
ser efetivamente implantados.
O mercado imobiliário acompanha, atentamente, cada passo do processo de tramitação do Projeto e de outras proposições
legislativas correlatas, recentemente consolidadas em Substitutivo apresentado no último dia 21 de junho, pelo Deputado
Ricardo Izar, no âmbito de Comissão Especial da Câmara dos Deputados. A ansiedade em torno da aprovação da nova
sistemática relativa ao patrimônio de afetação, devidamente harmonizada com a legislação tributária e falimentar, justificase dada a percepção do mercado de que aí reside uma das chaves para a expansão dos investimentos no setor imobiliário.
DANOS MORAIS:
PRAZO PRESCRICIONAL NAS DEMANDAS TRABALHISTAS
Luiz Felipe Tenório da Veiga [email protected]
Christine Fischer Krauss [email protected]
Alguns anos depois de a questão relativa à competência da
Apesar da recente mudança de posicionamento do TST a
Justiça do Trabalho para apreciação de pedidos de indenização
respeito da prescrição aplicável às demandas envolvendo
por danos morais estar pacificada perante os Tribunais
pedidos de indenização por danos morais, a questão ainda
Trabalhistas, surge uma nova polêmica em torno da matéria, que
está longe de pacificação. Em primeiro lugar, porque
diz respeito à fixação do prazo prescricional para demanda
discussão envolve matéria constitucional e, portanto, está
trabalhista que envolva pedido de indenização por danos morais.
sujeita à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Em
Até pouco tempo, não havia dúvidas, por força do que
segundo, porque houve, no âmbito do próprio TST, franca
prescreve o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, que a
divergência entre os Ministros que participaram do
prescrição aplicável aos créditos resultantes da relação de
julgamento e, em terceiro, porque o Novo Código Civil
trabalho, inclusive a indenização por danos morais, era de 5
reduziu de 20 (vinte) para 3 (três) anos a prescrição aplicável
(cinco) anos. Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho (“TST”),
às pretensões de reparação civil (artigo 206, §3º, inciso V).
em recente decisão, entendeu que o prazo prescricional,
A respeito da alteração do prazo prescricional levada a efeito
quando a matéria em discussão envolve pedido de indenização
pelo Novo Código Civil, vale destacar que foi estabelecida
por danos morais, é de 20 (vinte) em vez de 5 (cinco) anos.
uma regra de transição (artigo 2.028), segundo a qual apenas
Para fundamentar a aplicação da prescrição vintenária, a
será aplicável o prazo de 20 (vinte) anos - previsto no antigo
decisão proferida pelo TST sustentou que a indenização por
Código Civil - se, na data da entrada em vigor do Novo
danos morais, ainda que resultante de ato ocorrido no curso
Código, já houver transcorrido mais da metade do tempo
da relação de trabalho, não constitui crédito trabalhista, mas,
estabelecido na lei revogada. Havendo o transcurso de menos
sim, crédito de natureza civil que, como tal, está sujeito ao
de 10 (dez) anos, por sua vez, será aplicável o prazo de 3 (três)
prazo prescricional previsto no Código Civil.
anos, contado a partir da entrada em vigor da nova lei.
Ainda que se reconheça a legitimidade do argumento
Ainda que não pacificada a questão, é certo que a mudança
utilizado para a aplicação da prescrição vintenária, contesta-
de posicionamento do TST, no sentido de aplicar o prazo
se que a decisão do TST, no caso, partiu de equivocada
prescricional previsto no Código Civil aos pedidos de
premissa de que a matéria possui natureza civil. Nesta linha,
indenização por danos morais reacendeu a discussão
argumenta-se que desde a edição da Constituição Federal de
doutrinária acerca da prescrição aplicável à matéria e, ao
1988 a questão envolvendo os direitos da personalidade
mesmo tempo, trouxe insegurança jurídica tanto para
(privacidade, intimidade, honra e imagem) foi elevada à
empregados quanto para empregadores, já que abriu
condição de garantia constitucional (artigo 5º, X), o que, por
caminho para que, em determinadas situações, ocorra
conseqüência, atrairia a aplicação da prescrição qüinqüenal,
ampliação do prazo prescricional (de 5 para 20 anos) e, em
prevista na própria Constituição Federal (artigo 7º, XXIX).
outras, haja efetiva redução deste prazo (de 5 para 3 anos).
a
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CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES:
AVANÇOS E DIFICULDADES CONCEITUAIS
Bruno Camara Soter | [email protected]
Fábio Henrique Peres | [email protected]
A nova classificação para as pessoas jurídicas de direito privado, introduzida pelo Código Civil de 2002, poderá significar, em
vários casos, a necessidade de migração dos respectivos atos societários entre o Registro Civil das Pessoas Jurídicas e as Juntas
Comerciais. Atualmente, não mais subsiste a classificação das sociedades em civis ou comerciais, distinguindo o novo Código Civil
as sociedades entre empresárias e simples, segundo a forma de sua organização. Reconhece-se, nesta nova classificação, um avanço
do Direito brasileiro que, na esteira de diversas legislações estrangeiras, passou a adotar explicitamente a “teoria da empresa”.
Não se trata, naturalmente, de mera alteração terminológica. Pelo contrário, a classificação das sociedades é um tema
importante e que se encontra à espera do devido aprimoramento conceitual. De acordo com a lei, são sociedades empresárias
as que têm por objeto o exercício de atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços, donde
se conclui que este seu conceito é mais amplo do que o da antiga “sociedade comercial”.
A nova classificação deu lugar à definitiva superação da “teoria dos atos de comércio”, consagrada no antigo Código
Comercial. Antes do advento do Código Civil de 2002, o âmbito de aplicação das normas comerciais era definido de acordo
com a natureza - civil ou comercial - da atividade explorada, ao passo que o parâmetro atual se fundamenta na sua forma de
organização. Por isso, diversas sociedades antes classificadas como civis são agora, à luz do novo critério, consideradas
sociedades empresárias, o que leva à mudança do órgão responsável pelos respectivos registros (agora, a Junta Comercial).
A propósito, é importante notar que, embora a regra geral seja a de que as sociedades simples se encontrem conceituadas por
exclusão (já que o artigo 982 as define como não empresárias), há diversos preceitos estabelecidos no Código Civil de 2002 que
complementam essa regra meramente residual. Por exemplo, o parágrafo único do artigo 966 exclui do conceito de empresário
aqueles que exercem profissão intelectual, seja ela de natureza científica, literária ou artística, mesmo que no exercício de uma
atividade econômica organizada. A mesma norma traz, contudo, uma exceção, cujo alcance dá margem a interpretações
diversas: caso o exercício da profissão intelectual seja elemento da empresa, constituindo meramente um de seus componentes,
tal atividade será considerada empresária. Ainda, deve-se observar que a sociedade que tenha por objeto o exercício da
atividade rural só será considerada empresária se optar pela inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, sendo tal
registro, portanto, mera faculdade.
Como se vê, as regras que orientam a classificação de uma sociedade como simples ou empresária podem, em determinados
casos, dar lugar a situações pouco claras, o que tem inclusive levado os órgãos registrais a solicitar pareceres a esse respeito.
Superada a classificação de uma sociedade como simples ou empresária, deve-se passar a uma nova forma de enquadramento,
dessa vez com relação ao tipo societário adotado. Segundo o Código Civil de 2002, as sociedades podem adotar os seguintes tipos
societários: (i) sociedade simples; (ii) sociedade em nome coletivo; (iii) sociedade em comandita simples; (iv) sociedade limitada;
(v) sociedade anônima; (vi) sociedade em comandita por ações; e (vii) sociedade cooperativa. Vale lembrar que o Código Civil não
permite a atipicidade societária, estando as sociedades necessariamente vinculadas a um dos tipos regulamentados em lei.
Nos termos do artigo 983, as sociedades empresárias devem constituir-se de acordo com qualquer dos tipos societários acima
elencados, com exceção dos tipos “simples” e “cooperativa”.
Já as sociedades simples, além de poderem optar pelos tipos societários “simples” ou “cooperativa”, podem revestir-se das
formas previstas para as sociedades empresárias, com exceção da sociedade anônima e da em comandita por ações. Ao fazêlo, a sociedade simples não passa a ser considerada sociedade empresária, e o seu registro continua a ser efetuado no Registro
Civil das Pessoas Jurídicas.
Desse modo, nota-se que a sociedade simples pode adotar o tipo societário de sociedade limitada, sociedade em nome coletivo ou
em comandita simples, estando, nesses casos, sujeita às normas próprias do tipo escolhido. É mais uma armadilha terminológica
criada pelo Código Civil, ao utilizar o termo “sociedade simples” tanto como tipo societário como também na classificação das
sociedades quanto à sua forma de organização.
Apesar de o sistema introduzido pelo novo Código Civil ser baseado em dois eixos classificatórios (forma de organização ou tipos
societários), as mais marcantes características das sociedades – tal como a forma de responsabilidade dos sócios – ligam-se ao tipo
societário adotado. Nesse cenário, cabe indagar se essa solução é justificável, ou, ao invés, se seria razoável abolir a classificação
quanto à forma de organização. Percebe-se, no entanto, que a classificação das sociedades quanto à forma de sua organização ainda
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apresenta importantes conseqüências práticas no âmbito daqueles tipos societários – tal como a sociedade limitada – que podem
se enquadrar tanto como sociedade simples quanto como empresária, como, por exemplo, a escrituração mais complexa para as
sociedades empresárias, bem como a submissão dessas sociedades aos institutos da falência e da concordata (essa última distinção,
no entanto, poderá ser suprimida, caso seja aprovado o projeto da nova Lei de Falências, ainda em tramitação).
As dificuldades apresentadas ou mesmo ambigüidades conceituais poderão, contudo, ser mais bem decantadas ao longo
deste ano, visto que a Lei nº 10.838/04, em boa hora, prorrogou para janeiro de 2005 o termo final para as associações,
sociedades e fundações constituídas na forma de leis anteriores se adaptarem ao novo Código Civil.
O NOVO MODELO DO SETOR ELÉTRICO
Álvaro Amaral de França Couto Palma de Jorge | [email protected]
Luis Sérgio Mamari Filho | [email protected]
O novo modelo institucional de comercialização de energia
das entidades responsáveis pelo planejamento, operação,
elétrica, proposto pelo governo federal e estabelecido pela Lei
administração e regulação do setor elétrico nacional.
nº 10.848, de 15 de março de 2004, objetiva criar mecanismos
que
garantam
a
cobrança
de
tarifas
módicas
e
o
estabelecimento de um marco regulatório estável capaz de
propiciar a retomada de investimentos na expansão do
sistema e, conseqüentemente, o afastamento do risco de
racionamento. Busca-se, igualmente, como constante da
agenda do governo federal, universalizar o acesso aos serviços
públicos prestados pelas concessionárias.
Determina também a lei que as concessionárias, as
permissionárias e as autorizadas de serviço público de
distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado
Nacional deverão garantir o atendimento à totalidade de seus
mercados, mediante contratação regulada através de processo
de licitação. Esta compra de energia será formalizada por meio
de instrumentos celebrados entre as geradoras e as
distribuidoras, e realizada com ingerência direta da ANEEL ou
Fruto da conversão da Medida Provisória nº 144, de 10 de
por intermédio da CCEE.
dezembro de 2003, cuja constitucionalidade foi questionada
Os atuais contratos de comercialização de energia elétrica
perante o Supremo Tribunal Federal, a nova lei, ao longo do
pactuados pelas empresas de distribuição e já registrados,
processo legislativo que antecedeu sua entrada em vigor,
homologados ou aprovados pela ANEEL não poderão ser objeto
sofreu diversas emendas no Congresso Nacional. A ação direta
de aditamento para prorrogação de seus prazos de validade ou
de inconstitucionalidade que ataca a referida medida
aumento das quantidades e preços contratados após a
provisória, na linha da jurisprudência majoritária do Supremo
publicação da lei, ressalvadas as disposições especificamente
Tribunal Federal, deve ser julgada prejudicada, o que, no
aplicáveis às concessionárias geradoras sob controle federal.
entanto, não exclui a possibilidade de proposição de uma nova
ação, agora contra a lei.
A lei também permite que as concessionárias ou permissionárias
de distribuição, conforme disciplina a ser estabelecida pela
As modificações incorporadas ao longo do processo
ANEEL, condicionem o fornecimento de energia aos usuários
legislativo não chegaram a alterar o vetor orientador do novo
inadimplentes de mais de uma fatura mensal em um período de
modelo, qual seja, a retomada pelo Poder Executivo das rédeas
12 meses ao oferecimento de caução, limitada ao valor
do planejamento do setor, nem desfiguraram as principais
inadimplido, ou à comprovação de vínculo entre o titular da
novidades trazidas pela medida provisória.
unidade consumidora e o imóvel onde ela se encontra,
No que se refere especificamente ao seu conteúdo, podem ser
destacadas as seguintes inovações. É autorizada a criação da
Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, pessoa
jurídica de direito privado, autorizada pelo Poder Concedente e
submetida à regulação e à fiscalização da Agência Nacional de
Energia Elétrica – ANEEL. Sua função será, em substituição ao
Mercado Atacadista de Energia - MAE, viabilizar a implantação
do novo mercado. Também fica permitida a constituição do
excetuados os consumidores que prestam serviço público
essencial. São alterados, ainda, diversos artigos constantes de
outros dispositivos legais, como, exemplificativamente, o art. 4º,
§2º, da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, que passou a limitar
em 20 anos o prazo para prorrogação dos contratos de concessão
de geração celebrados antes de 11 de dezembro de 2003. Para
aqueles firmados posteriormente a esta data, o termo limite para
amortização dos investimentos é de 35 anos.
Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico, cuja atribuição
Saliente-se, porém, que a lei em comento transfere a decisão
precípua será acompanhar e avaliar a continuidade e a
sobre a forma definitiva de diversas das inovações nela
segurança do suprimento de energia elétrica em todo país. Este
previstas para ulterior regulamentação, por meio de decretos
órgão será integrado, de forma permanente, por representantes
a serem ainda expedidos pelo Poder Executivo.
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STJ: NOVAS SÚMULAS CONSOLIDAM
JURISPRUDÊNCIA EM MATÉRIA CONTRATUAL
Teresa Negreiros | [email protected]
Maria Angelica Benetti Araujo | [email protected]
No último mês de maio, o Superior Tribunal de Justiça
contratos celebrados entre instituições financeiras e
publicou
cristalizam
contratantes, especialmente pessoas jurídicas, que repassem
entendimentos importantes sobre questões de direito
o produto ou o serviço contratado ao mercado de consumo.
privado, de competência da Terceira e Quarta Turmas;
Algumas das novas súmulas dispõem sobre juros e sobre
outras 4 (quatro) súmulas que também interessam à
índices de correção monetária (Súmulas 287, 288, 295, 296).
atividade empresarial já foram aprovadas pela Corte
Também se nota a preocupação do Tribunal em esclarecer
Especial, aguardando apenas a publicação.
aspectos até então controvertidos acerca das condições de
A maioria dos enunciados refere-se à matéria contratual,
devolução de parcelas pagas no âmbito dos planos de
com especial destaque para contratos envolvendo a
previdência privada (Súmulas 289, 290 e 291).
prestação de serviços financeiros. Aliás, uma das súmulas
O STJ sumulou, ainda, o entendimento de que as
de maior abrangência é justamente a que expressa o
empresas administradoras de cartão de crédito são
entendimento do STJ no sentido de que “O Código de
instituições financeiras e, nesta medida, não se lhes
Defesa do Consumidor (“CDC”) é aplicável às instituições
aplica a Lei de Usura, notadamente quanto à estipulação
financeiras” (Súmula 297). Nesta mesma linha, a Súmula
de juros moratórios (Súmula 283).
13
(treze)
súmulas
que
285 determina a aplicação da multa moratória prevista no
CDC - limitada a 2% ao mês - aos contratos bancários
posteriores à entrada em vigor do Código.
Ressalte-se que no Direito brasileiro atual as súmulas, quer
do STJ quer do STF, embora consolidando o entendimento
dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, não vinculam os
Naturalmente, os contratos em que é parte uma instituição
órgãos inferiores, que permanecem livres para decidir
financeira não são, só por isso, regulados pelo Direito do
contrariamente àquilo que houver sido sumulado. A
Consumidor. Afinal, é requisito essencial à caracterização da
introdução da chamada “súmula vinculante” é justamente
relação de consumo que dela seja parte contratante o
um dos pontos sensíveis da Proposta de Emenda à
consumidor, qualificado legalmente como o destinatário final
Constituição nº 29, de 2000, ora em votação no Senado
do produto ou do serviço fornecido no mercado de consumo.
Federal. Nos termos da Proposta, porém, somente as
Portanto, mesmo após a edição da Súmula 297 do STJ, não
súmulas do STF é que passariam a ter o condão de obrigar
deverão ser regidos pelas normas protetivas do CDC aqueles
os tribunais (inclusive o STJ) e a Administração Pública.
A COMERCIALIZAÇÃO DE
TRANSGÊNICOS E O DIREITO À INFORMAÇÃO
Monica Jaén | [email protected]
Rafaela Gouveia de Freitas Reina | [email protected]
Foi publicada, no último mês de abril, a Instrução Normativa Interministerial (IN) nº 1 da Casa Civil e dos Ministérios
da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA), da Justiça e da Saúde, regulamentando o direito à informação dos
consumidores quanto à presença de organismos geneticamente
modificados (OGM) em alimentos. A IN traz
procedimentos complementares para a rotulagem de alimentos que contenham OGM.
Primeiramente, a IN estabelece as definições dos termos e expressões pertinentes ao assunto. Além disso, ficam
estabelecidas as expressões que deverão constar, tanto dos rótulos de alimentos pré-embalados, quanto dos
expositores dos alimentos a granel, juntamente com o símbolo definido pelo Ministério da Justiça, de acordo com cada
caso. Ainda, aos alimentos que não contenham OGM fica atribuída a faculdade de declará-lo em seu rótulo mediante
a expressão “livre de transgênicos”, desde que haja similar transgênico no mercado brasileiro e que a ausência de
OGM no produto seja comprovada. Em relação aos alimentos produzidos a partir de soja da safra 2003/2004, para a
qual o plantio de soja transgênica foi permitido, deverá constar de seu rótulo a expressão “pode conter soja
transgênica”, salvo no caso de soja originária de região onde comprovadamente tal técnica não tenha sido utilizada.
Cumpre salientar que a comprovação documental da presença ou ausência de OGM é feita mediante documentos
fiscais que acompanham o alimento em todas as etapas da cadeia produtiva e que devem seguir os requisitos e
procedimentos estabelecidos pelo MAPA e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).
6
E X P E D I E N T E
A ARBITRAGEM E AS
ENTIDADES DE DIREITO PÚBLICO
Pedro Batista Martins | [email protected]
Sempre gerou muita polêmica, aqui e no estrangeiro, a submissão do Estado e de seus entes ao rito arbitral.
A questão é enfocada sob dois ângulos, quais sejam, o da arbitrabilidade objetiva e subjetiva.
A arbitrabilidade subjetiva corresponde à capacidade do Estado para contratar a convenção de
arbitragem e, assim, afastar a jurisdição estatal. Para alguns, o Estado e, por vezes, seus entes beneficiamse de imunidade jurisdicional e se sujeitam ao princípio estrito da legalidade. Quer isso dizer que não
CONSELHO EDITORIAL
Paulo Cezar Aragão, Francisco
Antunes Maciel Müssnich,
Plínio Simões Barbosa.
EDITORIA EXECUTIVA
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poderiam deixar de resolver seus conflitos na jurisdição estatal e/ou que dependeriam de prévia
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autorização legislativa para optar pela via arbitral.
IMPRESSÃO J. Sholna
Já a arbitrabilidade objetiva atinge o mérito da demanda para indagar se sua natureza é de caráter
TIRAGEM 3000 exemplares
disponível ou não. Alguns conservadores, poucos a bem da verdade, enxergam na atuação estatal
A reprodução de qualquer
matéria depende de prévia
autorização.
componente relevante e primordial de interesse público. Não importa se o Estado age ius gestionis ou,
mais ainda, se as sociedades de economia mista e as empresas públicas se sujeitam, por força
constitucional, ao regime de direito privado. Todos atuam nas suas relações jurídicas sob o império
[email protected]
do interesse público primário, daí a indisponibilidade de seus direitos e, conseqüentemente, a
impossibilidade de se submeterem à arbitragem.
Em linha com esses pressupostos, radicais com certeza, não é de se estranhar que segmentos ainda mais
contundentes queiram suprimir, de todo, qualquer debate a respeito do tema, inserindo na Constituição
Federal proibição absoluta de submissão das “entidades de direito público” ao processo arbitral.
A iniciativa tem sido severamente criticada por aqueles que nela vislumbram um enorme retrocesso,
O BM&AReview ® é uma
publicação redigida para
fins de informação e
debate, não devendo ser
considerada como opinião
legal para operações ou
transações específicas.
capaz de dar lugar a um ambiente jurídico extremamente tumultuado e a um manifesto desconforto
ao discurso do atual governo.
Neste sentido, argumenta-se que a proposta almejada acarretará uma grave afronta aos investidores
que o país, declaradamente, busca cooptar em auxílio ao pretendido desenvolvimento nacional. Nos
quadrantes das relações internacionais, a arbitragem é tida como foro sério, justo e moderno para a
resolução dos conflitos. Ademais, é jurisdição neutra, flexível e amigável, enfim, propícia à solução
de temas de natureza negocial.
Teme-se ainda que a inserção de tal dispositivo em sede constitucional inaugure indesejável campo de
especulação quanto aos diversos contratos já firmados pelo Estado brasileiro, direta ou indiretamente,
ou como garantidor, onde se tenha convencionado a cláusula de arbitragem. Não será de se estranhar o
surgimento de questões de direito quanto à capacidade de o Estado ou de seus entes se submeterem à
arbitragem, ao abrigo da pretendida regra constitucional, cuja força normativa, segundo alguns, poderia
atingir até mesmo o direito adquirido.
Finalmente, há ainda os que focalizam a sua repulsa no fato de tal proibição ter sido incluída em proposta
RIO DE JANEIRO
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de emenda constitucional (PEC) sobre a Reforma do Poder Judiciário, em parágrafo de artigo que dispõe
sobre os juizados especiais (§ 4º art 98). Pior ainda quando se sabe que o próprio Legislativo, a fim de coibir
a falta de critério e de sistemática na elaboração de leis, inclusive medidas provisórias, aprovou a Lei
Complementar nº 95, de 1998, proibindo, justamente, que lei contemple matéria estranha ao seu objeto.
Estas e outras tantas razões acirram ainda mais o já intenso debate acerca da reforma do Poder
Judiciário, ora em tramitação no parlamento. Todas as atenções estão, pois, voltadas para o Senado
Federal, instância decisória a que no momento é dado se pronunciar.
© 2004, BARBOSA, MÜSSNICH & ARAGÃO
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS