UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JULIO CESAR VIEIRA DE OLIVEIRA
CRIME DE ESTUPRO E AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 12.015/09
São José
2010
JULIO CESAR VIEIRA DE OLIVEIRA
CRIME DE ESTUPRO E AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 12.015/09
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. MSc. Luiz César Silva
Ferreira.
São José
2010
JULIO CESAR VIEIRA DE OLIVEIRA
CRIME DE ESTUPRO E AS ALTERAÇÕES DA LEI 12.015/09
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI,
Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Penal
São José, 26 de Novembro de 2010.
______________________________
Prof. MSc. Luiz César Silva Ferreira
UNIVALI – Campus São José
Orientador
_____________________________
Prof. Esp. Roberto Wohlke
UNIVALI – Campus São José
Membro
_____________________________
Prof. Bel. Wagner Batista Cardoso
UNIVALI – Campus São José
Membro
Posso não concordar com nenhuma das
palavras que você disser, mas defenderei até a
morte o direito de você dizê-las.
Voltaire
A Deus, pois ele conspira a favor
daqueles que se despertam para um grande
sonho e se lançam nele com toda força de sua
alma.
A todos aqueles que de alguma forma
aprimoraram o meu conhecimento e que direta
e indiretamente acreditaram e me incentivaram
a correr atrás dos meus ideais.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, pela Sua graça, misericórdia e fidelidade que se renovam
a cada dia em minha vida.
Aos pais e irmãos: por serem grandes incentivadores deste projeto.
À esposa: que foi parceira ajudando e cooperando em todos os sentidos para que
tivesse tempo e dedicação ao curso e à monografia. Obrigado pelo carinho e
compreensão nos momentos de ausência.
Aos filhos: de quem recebi uma força extraordinária, embalada na capacidade de
acreditar nos sonhos sem limites.
Aos amigos: para conhecermos os amigos é necessário passar pelo sucesso e
pela desgraça. No sucesso, verificamos a quantidade e na desgraça a qualidade.
Ao orientador: que com presteza colaborou para esta monografia e no momento
difícil me transmitiu força. Sem o seu aval eu não chegaria ao fim deste Projeto.
A minha amiga Graça: que me auxiliou na revisão deste trabalho.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
São José, 26 de novembro de 2010
Julio Cesar Vieira de Oliveira
RESUMO
Este trabalho de Conclusão de Curso tem como área de pesquisa o Direito Penal
sob a ótica do crime de estupro na legislação vigente. A importância desta
pesquisa justifica-se na intenção de colaborar com o aprofundamento da
comunidade acadêmica acerca de tão importante tema. Os tópicos aqui tratados
com relação ao Direito Penal e seus princípios, bem como o cenário desde a
antiguidade sobre o crime de estupro, tem a intenção de contextualizar o tema,
enquanto a abordagem da Lei 8.072/90 tem o mero objetivo da informação que
serve de comparativo para o confronto realizado no terceiro capítulo com as
alterações editadas pela Lei 12.015/09. Esta abordagem suscita refletir sobre o
tratamento das vítimas de estupro, bem como a penalização a ser dada aos
agentes causadores, que de acordo com o exposto, julgados estão sendo revistos
nos Tribunais, em vista destas alterações. Na verdade, a mudança ocorrida na Lei
Hedionda, de modo geral, vem de encontro aos anseios do Princípio
Constitucional explicitado no art. 5º da Carta Magna de 1988, e princípio basilar
do Direito, enquanto ciência, que é o Princípio da Dignidade Humana. Primar por
leis que venham cada vez mais proteger a pessoa humana, é o fim do Direito, que
tem como norte regrar a vida da sociedade e em sociedade, e objeto do Direito
Penal, enquanto norteador de regras que venham a garantir os direitos
individuais. Concluindo, expõe o presente trabalho de monografia as reflexões e
decisões jurisprudenciais para que a Conclusão possa responder aos
questionamentos levantados no presente trabalho de pesquisa.
Palavras-chave: Direito Penal, Estupro, Código Penal, Lei 12.015/09, Lei
8.072/90, Crime Hediondo, Princípio da Dignidade Humana.
ABSTRACT
This work Completion of course is to survey the area of criminal law from the
perspective of the crime of rape by law. The importance of this research is justified
on the intention to collaborate with the deepening of the academic community
about important topic. These topics in relation to criminal law and its principles, as
well as the scene since ancient times on the crime of rape, is intended to
contextualize the subject, while the approach of Law 8.072/90 has the sole
purpose of information that serves in comparison to the confrontations taking place
in the third chapter as amended by Law 12.015/09 edited. This approach raises
reflect on the treatment of rape victims, and the penalty to be given to causative
agents, which according to the above, tried in the courts are being reviewed in
view of these changes. In fact, the change in the law Hedionda, in general, comes
against the wishes of the Constitutional Principle explained in art. 5 of the 1988
Constitution and fundamental principle of law as a science, which is the Principle
of Human Dignity. Precedence for laws that will increasingly protect the human
person is the end of the law, which is north rule the life of society and in society,
and the object of criminal law as a guiding rule that will guarantee individual rights.
In conclusion, this paper presents the reflections of a monograph and
jurisprudence that the conclusion can respond to questions raised in this research.
Keywords: Criminal Law, Rape, Penal Code, Law 12.015/09, Law 8.072/90,
heinous crime, the Principle of Human Dignity: Keywords.
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CF – Constituição Federal
CP – Código Penal
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
RT – Revista dos Tribunais
TFR – Tribunal Federal de Recursos
TJ – Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 13
1
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CRIME DE ESTUPRO .................. 15
1.1 ASPECTOS GERAIS ........................................................................................ 15
1.2 PRINCÍPIO GERAL DO DIREITO ......................................................................... 17
1.2.1 O Princípio da Dignidade Humana ...................................................... 17
1.3 PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL ........................................................................ 18
1.3.1 Princípios Concernentes à Aplicação da Pena ................................... 19
1.3.1.1 Princípio da Personalidade .......................................................... 19
1.3.1.2 Princípio da Individualização da Pena ......................................... 19
1.3.1.3 Princípio da Humanidade ............................................................. 20
1.3.2 Princípios Concernentes à Aplicação da Lei Penal ............................. 20
1.3.2.1 O Princípio da Legalidade ............................................................ 20
1.3.2.2 Princípio da Anterioridade ............................................................ 22
1.3.2.3 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal .................................... 22
1.4 O ESTUPRO NO PROCESSO HISTÓRICO ............................................................ 23
1.4.1 Evolução Jurídica do Crime de Estupro no Mundo ............................. 23
1.4.1.1 Direito Romano ............................................................................ 23
1.4.1.2 Direito Germânico ........................................................................ 25
1.4.1.3 Direito Hebraico ........................................................................... 26
1.4.1.4 Egito e Grécia .............................................................................. 26
1.4.1.5 Direito Francês ............................................................................. 27
1.4.2 Evolução Jurídica do Crime de Estupro no Brasil ............................... 27
1.4.2.1 Ordenações Afonsinas ................................................................. 28
1.4.2.2 Ordenações Manuelinas .............................................................. 29
1.4.2.3 Ordenações Filipinas ................................................................... 30
1.4.3 O crime de estupro e os Códigos Penais ............................................ 31
1.4.3.1 O Código de 1830 ........................................................................ 31
1.4.3.2 O Código de 1890 ........................................................................ 32
1.4.3.3 Código Contemporâneo ............................................................... 33
2
CRIME DE ESTUPRO E A LEI Nº 8.072/90 .................................................. 35
2.1 ASPECTOS GERAIS ........................................................................................ 35
2.2 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS .......................................................................... 36
2.3 CONCEITOS INERENTES À LEI Nº 8.072/90 ...................................................... 40
2.3.1 Conceito de Estupro ............................................................................ 40
2.3.2 Objetividade Jurídica ........................................................................... 41
2.3.3 Sujeito Ativo ........................................................................................ 41
2.3.4 Sujeito Passivo .................................................................................... 43
2.3.5 Elemento Subjetivo do Tipo ................................................................ 44
2.3.6 Elemento Objetivo do Tipo .................................................................. 45
2.4 PROVA DO CRIME DE ESTUPRO ....................................................................... 47
2.5 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ............................................................................ 48
2.6 CONCURSO MATERIAL COM O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR .......................... 49
2.7 CONCURSO DE AGENTES ................................................................................ 50
2.8 EXCLUSÃO DO DELITO .................................................................................... 51
2.9 FORMAS DO DELITO ....................................................................................... 51
3
O CRIME DE ESTUPRO NA REDAÇÃO DA LEI 12.015/09......................... 53
3.1 ASPECTOS GERAIS ........................................................................................ 53
3.2 BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................... 54
3.3 NOVO CONCEITO DO CRIME DE ESTUPRO ......................................................... 55
3.4 SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO ................................................................. 56
3.5 TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA .................................................................. 57
3.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ............................................................................ 59
3.7 MUDANÇAS EFETIVAS DA LEI Nº 12.015/09 EM RELAÇÃO AO CRIME DE ESTUPRO . 59
3.7.1 Modificação do Título .......................................................................... 60
3.7.2 Unificação do Crime de Estupro e Atentado Violento ao Pudor .......... 60
3.7.3 Sujeito Ativo e Sujeito Passivo ............................................................ 65
3.7.4 Estupro de Vulnerável ......................................................................... 65
3.7.5 Ação Penal .......................................................................................... 67
3.7.6 A Hediondez da Lei ............................................................................. 68
3.7.7 Derrogação do Artigo 9º da Lei nº 8.072/90 ........................................ 68
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 71
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 73
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de monografia terá como objeto o crime de estupro,
tema inserido no Direito Penal, com foco nas alterações da Lei 12.015/09.
O objetivo geral é refletir, sob a luz da doutrina e jurisprudência, se houve
aprimoramento da legislação nas alterações elencadas na Lei 12.015/09.
Quanto aos objetivos específicos pretende-se: a) abordar o tratamento do
crime de estupro pela legislação da antiguidade aos nossos dias ; b) analisar o crime
de estupro sob a ótica da lei 8.072/90; c) elencar as alterações feitas pela Lei
12.015/09, no que se refere ao crime de estupro e sua penalização.
O objetivo institucional desta Monografia de Graduação é a colação de grau
no curso de Bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí – Univali.
Ao legislador compete aprimorar a legislação de modo que atenda ao
princípio fundamental do Direito que é o Princípio da Dignidade Humana, e
especificamente no caso do presente trabalho de monografia, “proteger a
integridade e liberdade sexual das pessoas em um patamar elevadíssimo”.
Para esta abordagem, o primeiro capítulo tratará de aspectos gerais
relacionados ao crime de estupro na antiguidade até os dias atuais, sob a ótica
jurídica. Na sequência serão apreciados alguns Princípios Básicos do Direito Penal,
enquanto norteadores da ação do Direito Penal.
O segundo capítulo discorrerá sobre a abordagem do crime de estupro na
Lei 8.072/90, abrangendo as peculiaridades relativas ao enquadramento deste
delito, considerando a abordagem de crime hediondo.
O terceiro e último capítulo abordará então, as modificações trazidas pela
Lei 12.015/09, enquanto norteadora da dignidade social, uma vez que o
amplo
conceito de dignidade abraça também os costumes.
Encerrar-se-á o presente trabalho com as Considerações Finais onde serão
apresentados pontos relevantes que deverão ser identificados no decorrer da
pesquisa, considerando os objetivos traçados, com as impressões pessoais do
autor.
As hipóteses levantadas com relação ao assunto estão diretamente
relacionadas aos questionamentos que suscitam a doutrina e jurisprudência, que, no
14
caso, será verificar se os ditames da Lei 12.015/09 vêm de alguma forma mudar o
rumo das decisões tomadas em relação ao crime de estupro, enquanto norteadas
pela Lei Hedionda.
O método de abordagem a ser empregado na pesquisa será o dedutivo. A
análise do conteúdo parte do geral, com a contextualização do tema situado no
âmbito do Direito Penal.
Quanto à técnica, utilizar-se-á a técnica da documentação indireta, através
da pesquisa documental tendo como fontes primárias a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, o Código Penal, a Lei 8.072/90 e a Lei 12.015/09,
juntamente com a jurisprudência através dos julgados dos Tribunais. A pesquisa
indireta bibliográfica utilizará a doutrina constante dos livros, artigos, bem como todo
o tipo de informação on line, com o objetivo de fundamentar o presente trabalho de
Monografia.
15
1
1.1
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CRIME DE ESTUPRO
ASPECTOS GERAIS
O estupro é um ato criminoso que atenta contra a liberdade de escolha
sexual da vítima. Entre os animais, o macho, procura a fêmea quando esta se inclina
ao coito, durante o cio, inebriado por um encantamento, que acontece através de
movimentos, som, odores, exibição de virilidade. Há uma preparação que antecede
a cópula. Assim, também acontece com o ser humano, mesmo grosseiro e rude,
onde o ato sexual se dá após preliminares manifestações de carinho, respeito,
dança e outros recursos.1
Neste contexto, atentar contra a disponibilidade sexual do indivíduo constituise de atitude primitiva e selvagem, como assevera Funari:
Historicamente os povos antigos já reprimiam este odioso
comportamento. A lei Mosaica em Deuteronômio 22: 25 a 28 previa e
punia tal comportamento com a pena de morte e pecuniária. A
primeira hipótese quando o homem, com o uso de força, abusar
sexualmente de mulher desposada, ou seja, comprometida para o
casamento. A segunda hipótese quando tratar-se de mulher virgem e
livre, devia o homem pagar cinquenta ciclos de prata ao pai desta e
tomá-la como mulher para toda a vida.2
Entender a evolução histórica do crime de estupro é fundamental para saber
o porquê de a sociedade estar se inclinando para uma evolução deste delito.
Somente através de uma busca profunda em povos remotos é que se vai poder
avaliar o grau de rejeição e repúdio desta violação moral na história humana. O
contexto antropológico nos permitirá analisar de forma racional as dificuldades e o
tamanho da repressão por que passa a vítima.3
Nesta seara, considerando a evolução humana, assim Hungria se pronuncia
1
BOBBIO, Norberto; tradução de Carlos Nelson Coutinho – A era dos direitos. 11º ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
2
FUNARI, Pedro Paulo Abreu. A Vida Cotidiana na Roma Antiga. São Paulo: AnnaBlume, 2003.
3
BOBBIO, Norberto; tradução de Carlos Nelson Coutinho – A era dos direitos. 11º ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
16
sobre o crime: “o crime não é somente uma abstrata noção jurídica, mas um fato do
mundo sensível, e o criminoso não é um modelo de fábrica, mas um trecho flagrante
da humanidade.” 4
A liberdade sexual é representada por sua característica maior que é o
consentimento. Quando violada a liberdade sexual, impedindo que a vítima exerça o
poder desse consentimento, afeta o direito sobre o seu corpo, tornando-se assim,
um crime. O crime de estupro se caracteriza quando há utilização de violência ou
grave ameaça, para a prática da conjunção carnal contra a vontade da vítima. 5
É tão degradante o ato criminoso do estupro que no próprio momento de
prestar queixa em uma delegacia, diante do constrangimento, do medo, da falta de
conhecimento maior, da desinformação, a vítima se esquiva e prefere não denunciar
o crime.6
Diante do exposto Bobbio esclarece:
A violência sexual além de deixar marcas físicas horrendas abala de
forma psíquica as pessoas, pois na maioria das vezes a vitima é
rejeitada pela sociedade e também pelos próprios pais. Quem
deveria dar força, não deixa a vitima prestar queixa e ainda a expulsa
de casa, como acontece em algumas sociedades muçulmanas,
tornando o complexo ainda maior, acarretando uma lesão
psicossomática que muitas vezes pode ser irreversível.7
Corroborando com a assertiva Comparato elucida:
O impacto de um estupro pode ser devastador, pois se trata de uma
experiência “extremamente desmoralizadora, despersonalizada e
degradante”, segundo já mencionou o estudioso Charam (1997).
[...]. E as vítimas de estupro têm repetida tendência de virem a
apresentar (a curto e longo prazo) transtornos psiquiátricos,
especialmente o TEPT, depressão, transtornos fóbico-ansiosos,
transtornos relacionados a abuso de substâncias psicoativas,
transtornos de personalidade, transtornos dissociativos, transtornos
de somatização e transtornos alimentares (grifo do autor).8
4
HUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. Forense: Rio de Janeiro, 1958.
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
6
PORTINHO, João Pedro de Carvalho. História, Direito e violência: do estupro e atentado violento ao
pudor – Aspectos gerais. história e-história. Ago/2005. Disponível em: <
http://www.historiaehistoria.com.br/materia.cfm?tb=alunos&ID=10>. Acesso em 18 set. 2010.
7
BOBBIO, Norberto; tradução de Carlos Nelson Coutinho – A era dos direitos. 11º ed. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
8
COMPARATO, Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2007.
5
17
Em resumo, o estupro é na verdade uma forma especial de constrangimento
ilegal, tanto que pelo seu grau de especialização foi trasladado para os crimes
contra os costumes, orientado pela lascívia e assinalado pela desonestidade. 9
1.2
PRINCÍPIO GERAL DO DIREITO
1.2.1 O Princípio da Dignidade Humana
Toda essa gama de preocupação de que se cerca o Estado para dirimir o
problema dos crimes contra a sexualidade, baseia-se na observância do princípio
constitucional mais importante, qual seja a dignidade da pessoa humana, que se
constitui no fundamento de todo o Direito, esteando as operações jurídicas. 10
Assim reza o art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, in verbis:
At. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
[...]. 11
Reforçando a importância do princípio da dignidade humana, como pilar em
que se baseiam as relações humanas, ensina Silva Neto:
Sendo a dignidade da pessoa humana o valor fonte de todos os
valores constitucionalmente postos, deve ser utilizada como
balizamento para eventual declaração de inconstitucionalidade de lei
ou ato do Poder Público, ou mesmo para conformar o
comportamento de quem quer que esteja, no caso concreto,
ofendendo o Princípio Fundamental em questão.12
9
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. rev. e atual. ampl. e
compl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 470.
10
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl.São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 47.
11
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 4. ed. São Paulo:
Riddel. 1999.
12
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Assédio moral e atuação do Ministério Público do Trabalho. Revista
de Informação Legislativa, Brasília: Julho/Setembro, v. 42, n. 167, 2005.
18
Assim pondera Nucci sobre o Princípio da Dignidade Humana:
Embora seja nítida a carência de uma definição do que venha a ser
tal princípio, especialmente à luz do direito penal, bem como ainda
que se possam reconhecer os bons sentimentos propósitos daqueles
que assim pensam, não podemos aquiescer que se trate de um
princípio penal. A dignidade da pessoa humana, ou seja, o respeito
devido pelo Estado ao ser humano, individualmente considerado, não
podendo ser sacrificado em nome do interesse coletivo, é uma meta
geral, abrangendo toda a face do Estado Brasileiro e,
consequentemente, do Estado Democrático de Direito. 13
Tão importante quanto o Princípio da Dignidade Humana, é a compreensão
sobre o direito da personalidade, como explica Diniz:
São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou
seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou
morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou
morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento,
autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra,
recato, segredo pessoal, profissional e doméstico, imagem,
identidade pessoal, familiar e social). 14
Lembra Nucci, que o Princípio da Dignidade Humana é Princípio geral de
direito, próprio do Estado Democrático de Direito, não se trata portanto, de Princípio
Penal exclusivo e específico. 15
1.3
PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL
O princípio se refere ao momento da origem, ou seja, a causa primária,
como regra ou lei enquanto fonte de uma ação. No caso jurídico este conceito
lembra ordenação que disciplina os sistemas de normas, servindo de base para a
interpretação e aplicação do direito positivo. 16
13
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl.São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 47.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. I.
15
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl.São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 49.
16
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl.São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 42.
19
1.3.1 Princípios Concernentes à Aplicação da Pena
1.3.1.1
Princípio da Personalidade
Este princípio consubstancia o mandamento constitucional de que a pena
não passará da pessoa do condenado, conforme prescreve o art. 5º, inciso XLV da
CF/88:
Art. 5º [...]
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.17
Em relação a este Princípio aduz Prado: “que se impede a punição por fato
alheio, vale dizer, só o autor da infração penal pode ser apenado.” 18
1.3.1.2
Princípio da Individualização da Pena
Este princípio está previsto no art. 5º, inciso XLVI da CF/88 como se
transcreve:
Art. 5º [...]
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras as seguintes:
[...]. 19
Preconiza, desta forma, que as penas devem se ajustar a cada condenado
individualmente sem que ocorra uma padronização. Assim, o justo é fixar a pena de
maneira individualizada, seguindo os parâmetros legais, mas estabelecendo o que é
devido a cada um.20
17
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 4. ed. São Paulo:
Riddel. 1999.
18
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao código penal. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p. 29/30.
19
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 4. ed. São Paulo:
Riddel. 1999.
20
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 44.
20
Por força deste princípio o julgador está obrigado a fixar a reprimenda
consoante à cominação legal, espécie e quantidade, e determinar a forma de
execução, ou seja, privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa;
prestação social alternativa ou suspensão ou interdição de direitos. 21
1.3.1.3
Princípio da Humanidade
Decorre do art. 5º, inciso XLVII da Carta Magna que prescreve:
Art. 5º [...]
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimentos;
e) cruéis. 22
Decorre da proibição de penas que atentem contra a incolumidade física e
psíquica do condenado ou mesmo que sejam olvidadas as garantias inerentes ao
apenado e sua consequente segregação. 23
1.3.2 Princípios Concernentes à Aplicação da Lei Penal
1.3.2.1
O Princípio da Legalidade
O Direito Penal tem por base o Princípio da Legalidade que visa limitar ao
Estado seu poder de punir, jus puniendi. Ferramenta central e sempre utilizada por
21
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao código penal. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p. 29/30.
22
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 4. ed. São Paulo:
Riddel. 1999.
23
CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 24
21
todos e qualquer operador do direito, entre advogados, juízes, procuradores.
Vislumbra o entender da segurança jurídica ao famoso estado de direito. Razão
esta, por que este princípio ganhou ênfase constitucional e tornou-se o ponto de
destaque para o norte do processo político-jurídico e o desenvolver legislativo e
jurisdicional.24
Dessa forma define Jesus o Princípio da Legalidade:
O Princípio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado
político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do
homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não
consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei
permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que
destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a
condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com
efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir,
condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os
fatos ainda não incriminados pelo legislador.25
Por fim, para considerar uma conduta criminosa é imprescindível que haja
uma perfeita adequação do fato com o tipo penal. Tem que estar previsto de modo
tão verossímil, que ao relatar o fato, e adequá-lo à norma, tenha que parecer que
teria previsto quase que perfeito a ação delituosa consumada. A lei deve possuir
definição objetiva e altamente precisa. Para tal conformidade, o tipo penal foi
desmembrado, surgindo assim seus elementos.26
No que tange à exclusiva competência legislativa para definição dos tipos
penais e a legitimidade do Poder Legislativo Prado ensina:
O caráter absoluto da reserva legal impede a delegação por parte do
poder legiferante de matéria de sua exclusiva competência, lastreado
no princípio da divisão dos poderes. Assim, só ele pode legislar
sobre determinado assunto, tal como definir a infração penal e
cominar-lhe a respectiva conseqüência jurídica. O motivo que
justifica a escolha do Legislativo como o único detentor do poder
normativo em sede penal reside em sua legitimidade democrática
(representatividade popular – art. 1º, parágrafo único, CF). 27
24
a
JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal-parte geral. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p.51.
a
JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal-parte geral. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 1991. P.51.
26
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
27
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao código penal. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p. 29/30.
25
22
Enfim, o Princípio da Legalidade ou Princípio da Reserva Legal determina
que os tipos penais, ou seja, as normas incriminadoras devem resultar de lei em
sentido estrito, produzida pelo Poder Legislativo em âmbito federal diante da
competência constitucionalmente conferida à União. 28
1.3.2.2
Princípio da Anterioridade
De acordo com o art. 1º do Código Penal, a pena deve ser cominada
anteriormente. Não seria eficaz adotar o princípio da legalidade, sem a
correspondente anterioridade, porque criar uma lei, após o cometimento do fato,
seria inútil para a segurança jurídica que a norma deve representar aos seus
destinatários. A certeza da proteção dos direitos dos indivíduos, quanto aos abusos
do Estado, só é assegurada quando a lei penal lança efeito para o futuro, não
atingindo situações consolidadas e sob a égide de norma pretérita.29
1.3.2.3
Princípio da Irretroatividade da Lei Penal
Denominado também de princípio da retroatividade da lei penal benéfica,
aduz que além das regras de legalidade e anterioridade as leis devem ser editadas
para o futuro e, por consequencia lógica, as normas penais em igual passo devem
gerar efeitos para o futuro, e não para o passado, à exceção das normas que
favoreçam o réu. 30
28
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 43.
29
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 43.
30
DELMANTO, Celso et. al. Código penal comentado. 7. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 12.
23
1.4
O ESTUPRO NO PROCESSO HISTÓRICO
O crime de estupro, segundo (HUNGRIA, 1959 apud TEIXEIRA, CORTEZ E
NETO, 2003) vem sendo repudiado severamente desde a antiguidade, sendo
considerado um grave malefício a ser punido penalmente. 31
A punição para o crime de estupro está relacionada à história dos povos,
considerando os costumes, à formação da sociedade, como também a cultura.
Fundamental ressaltar a história jurídica do delito de estupro, demonstrando que
dentre os atos criminais, há o destaque ao abuso sexual contra a mulher e a criança,
sendo que uma maior atenção ao assunto passou a ser dada com o processo
evolutivo dos conceitos de igualdade e liberdade.
1.4.1 Evolução Jurídica do Crime de Estupro no Mundo
1.4.1.1
Direito Romano
A legislação penal de Roma é de grande valia para que se possa entender o
evoluir deste povo, que tratava sempre qualquer fato degradante social com grande
malevolência e, como fruto do crescimento cultural, o Direito Romano passou a ser a
base para um estudo profundo e de poucas variantes do direito penal, oferecendo
grande contribuição ao mundo nesta questão. 32
Em consonância com esta assertiva, respalda Bittencourt:
O Direito Romano oferece o ciclo jurídico completo, constituindo até
hoje a maior fonte originária de inúmeros institutos jurídicos. Roma é
tida como a síntese da sociedade antiga, representando um elo entre
o mundo antigo e o mundo moderno. 33
31
ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual: doutrina e jurisprudência. São
Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999.
32
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 7º edição revisada e
atualizada. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 214.
33
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 7º edição revisada e
atualizada. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 214.
24
Conforme relato histórico, durante a organização jurídica da Roma
Monárquica, dominou o Direito Consuetudinário, com forte dose de rigidez e
formalismo. O estupro de Lucrécia, além de acarretar a revolta dos Senadores, com
a conseqüente derrubada da Monarquia, também levou Lucrécia ao suicídio. 34
O rapto de Lucrécia foi um marco devastador na história de Roma e assim
resume Lins, segundo obra de Plutarco35:
Sexto Tarquínio, filho do rei Tarquínio, assediou Lucrécia. Durante a
noite, na cama, mostrou-lhe um punhal e mandou que ela se
deixasse possuir. Mas Lucrécia não se intimidou, e ele então
ameaçou assassiná-la com desonra, colocando junto a ela o corpo
nu de um escravo, para que se pensasse que ela tinha sido morta
por
seu
marido
enquanto
praticava
o
adultério.
Através desta chantagem, Sexto Tarquínio intentou submeter, pelo
terror à desgraça, o pudor obstinado de Lucrecia. Ele espalhava,
ainda,
que tinha obtido
a
honra
de
uma
mulher.
Lucrécia tão logo se refez confessou o que ocorrera ao marido,
suicidando-se em seguida com um golpe de faca no coração.
O corpo de Lucrécia foi levado em comoção até o Foro, provocando
uma rebelião que depôs a família real e proclamou a República
Romana em 509. 36
Há de se ressaltar que a violência carnal era punida com a pena de morte
pela “Lex Julia de vi publica”. Sendo que a palavra estupro vem de “stuprum” se
referindo a qualquer ato sexual indevido, abrangendo também as relações
homossexuais e o adultério. Considerava-se “crimen vis”, reputando-se mais a
violência empregada do que o fim do agente. 37
O Direito Romano contribuiu decisivamente para a evolução do direito penal,
como ensina Zaffaroni:
Nos primórdios de Roma – como nos de qualquer povo primitivo -, o
direito penal teve uma origem sacra. Não obstante, a partir da Lei
das XII Tábuas (século V a.C.), o direito já se encontra laicizado e
estabelece-se a diferença entre delitos públicos e privados. [...]. Os
34
PORTINHO, João Pedro de Carvalho. História, Direito e violência: do estupro e atentado violento
ao pudor – Aspectos gerais. história e-história. Ago/2005. Disponível em: <
http://www.historiaehistoria.com.br/materia.cfm?tb=alunos&ID=10>. Acesso em 18 set. 2010.
35
Segundo a tradição, Plutarco escreveu mais de 200 livros. Chegaram até nós cerca de 50
biografias de gregos (entre elas a "Vida de Licurgo") e romanos ilustres em que ambas são
comparadas, conhecidas como as Vidas Paralelas e dezenas de outros escritos sobre os mais
variados tópicos, designadas genericamente por Obras Morais ("Moralia").
36
FUNARI, Pedro Paulo Abreu. A Vida Cotidiana na Roma Antiga. São Paulo: AnnaBlume, 2003.
37
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 7º edição revisada e
atualizada. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 214.
25
delitos públicos se formavam em torno de dois grandes grupos de
delitos: delitos contra o Estado e delitos contra os particulares. 38
O direito penal romano imperial é o triunfo do senado sobre os comícios e do
império sobre a república. Em resumo, trava-se uma batalha que perdura até nossos
dias de nossa história legislativa, que é o direito penal republicano contra o direito
penal imperialista e vice-versa. 39
1.4.1.2
Direito Germânico
Os estudos das sociedades germânicas se concentram em uma sociedade
constituída pela nobreza, homens livres, semilivres e escravos. Todos sob o domínio
pela concepção religiosa de que os deuses construíam o destino da humanidade. 40
Zafaroni esclarece a respeito do direito germânico:
O predomínio germânico se estende desde o século V até o século
XI d.C.. O direito germânico evoluiu durante esses séculos, como
resultado do reforço de seu caráter estatal. A pena mais grave
conhecida pelo direito penal germânico foi a “perda da paz”
(Frieldlosigkeit), que consistia em retirar-se a tutela social ao
apenado, com o que qualquer pessoa podia matá-lo impunemente. 41
Ferri em seu ensinamento destaca a importância do Direito Germânico:
A característica mais importante do direito germânico, como
contribuição secular para a formação da justiça penal na Itália,
consiste na progressiva prevalência da autoridade de Estado contra
os direitos e os excessos privados da vingança, especialmente junto
dos povos que, por um lado, tiveram mais fortemente organizado o
poder monárquico e, por outro lado, mais sentiram e sofreram a
influência das instituições romanas.42
38
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. atual. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 164.
39
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. atual. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 165.
40
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 1º ao 120- 3º ed. Ver.
atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 125.
41
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. atual. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 165.
42
FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal. 4º. ed. São Paulo: Editora e Distribuidora
Bookseller, 1999.
26
Para o direito germânico, era imprescindível que a mulher ofendida fosse
virgem. Exigia-se o uso da violência para com a ofendida e não consideravam o
crime de estupro consumado, se a violência empregada fosse contra mulher
“deflorada”.43
1.4.1.3
Direito Hebraico
O direito penal hebreu teve como característica mais marcante o Talião, que
neste
caso,
possuía
um
sentido
puramente
metafórico,
indicando
a
proporcionalidade da pena. Considerava os Dez Mandamentos como fonte de direito
e sobre eles foram elaborados os preceitos jurídico-penais, conhecido como o
Direito Penal Mosaico, por se originar na lei de Moisés. 44
Nesta cultura, as disposições do Antigo Testamento com relevância penal
são muitas e de fundamental importância, pois em torno dos primeiros
mandamentos foram elaborados os delitos contra a religião que compreendiam a
idolatria e a blasfêmia, a feitiçaria, a falsa profecia, a conjunção carnal com mulher
durante o período menstrual. 45
1.4.1.4
Egito e Grécia
A pena aos estupradores no Egito era a mutilação, assim todo o homem que
utilizasse a violência contra a mulher seria castrado. Já na Grécia, primeiro impunhase uma pena simples de multa, que com o passar dos anos passou a ser adotada a
pena de morte. A rigor cada cidade, as chamadas polis, possuíam sua própria lei,
mas a base da norma era consuetudinária, ou seja, fundamentada nos usos e
43
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 1º ao 120- 3º ed. Ver.
atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 125
44
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. atual. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 160.
45
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. atual. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 160.
27
costumes. 46
1.4.1.5
Direito Francês
O Direito Francês distinguia o rapto violento do estupro, significando o
primeiro, a subtração violenta de quaisquer mulheres, com o fim de abusá-las. Já o
estupro, consistia em tomar à força a mulher com o intuito de conjunção carnal. Esta
situação mudou com o Código de 1810, relacionando-se o rapto à subtração de
menor, mas também enquadrado como crime, sendo o estupro um delito distinto. 47
1.4.2 Evolução Jurídica do Crime de Estupro no Brasil
A palavra foral tem origem na palavra fórum, que em Portugal designava os
códigos particulares ou cadernos de leis municipais de uma cidade, vila, ou julgado,
e por serem públicas, eram impreteríveis para os indivíduos da organização ou
colônia. 48
Peças fundamentais da história do direito em Portugal, as Ordenações são
compilações de leis sem carácter sistemático, mas nas quais estão oficialmente
registradas as normas jurídicas fixadas nos diversos reinados, constituindo, de uma
forma geral, o reflexo da luta do Estado pela centralização e pelo estabelecimento
de um ponto de equilíbrio entre as várias forças sociais e políticas.49
46
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
48
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. atual. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 170.
49
PORTUGAL. Dicionário Histórico, Corográfico, Heráldico, Biográfico, Bibliográfico,
Numismático e Artístico, Volume I, p. 58. Edição electrónica © 2000-2010 Manuel Amaral.
Disponível em: < http://www.arqnet.pt/dicionario/ordenacoesafonsinas.html>. Acesso em: 30 Set.
2010.
47
28
1.4.2.1
Ordenações Afonsinas
As ordenações Afonsinas vigoraram no Brasil a partir da sua descoberta e
se caracterizava pela severidade com que punia os delitos. Confundiam-se a figura
do crime com a do pecado, pois eram inspiradas no Direito Canônico. 50
As Ordenações Afonsinas podem ser conceituadas como:
Colecção de legislação mandada compilar por D. João I, continuada
no reinado de D. Duarte, e terminada no de D. Afonso V, em 17 de
Julho de 1416. Neste trabalho colaboraram os jurisconsultos João
Mendes e Rui Fernandes, sendo o trabalho revisto por uma comissão
composta deste último e dos doutores Lopo Vasques, Luís Martins e
Fernão Rodrigues. Esta compilação ficou a chamar-se Código e
ordenações d'el-rei D. Afonso V. Foi publicada em 5 tomos, em
Coimbra no ano de 1792, por mandado e diligência de D. Francisco
Rafael de Castro, principal da Santa Igreja de Lisboa, e então reitor e
reformador da Universidade. A direcção e cuidado da impressão
foram cometidos ao lente substituto da faculdade de Leis, Luís
Joaquim Correia da Silva, de quem é o prefácio posto no começo do
tomo I.51
O delito de estupro era previsto no Livro V das Ordenações Afonsinas, sob o
Título VI, como “Da molher forçada, e como fe deve a provar a força”. Alguns rituais
tinham que ser obedecidos pela mulher caso viesse a se queixar de que algum
homem a tivesse estuprado, tanto para o caso de queixa à justiça, como para o caso
de ter sido estuprada em povoado. Neste último caso, deveria a mulher emitir os
cinco sinais. 52
Na sequência, o rei Dom Pedro editou outra Lei, onde a mulher após sofrer o
ato criminoso, deveria sair pelas ruas gritando “vedes que me fez Foam”, relatando
pelo povoado o nome da pessoa que manteve conjunção carnal com ela pelo uso da
força. Se a mulher não fosse forçada na Vila, salvo em lugar que não pudesse gritar,
quando saísse do lugar, deveria logo chorar e gritar, e ir logo queixar-se à justiça.53
50
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil:evolução histórica. 2.ed.. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
51
AMARAL, Manuel. Dicionário Histórico, Corográfico, Heráldico, Biográfico, Bibliográfico,
Numismático e Artístico Portugal Volume I, p.. 58. Edição electrónica © 2000-2010 Disponível em:
< http://www.arqnet.pt/dicionario/ordenacoesafonsinas.html>. Acesso: 30 Set. 2010.
52
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil:evolução histórica. 2.ed.. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
53
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
29
Com relação ao homem, todo aquele que dormisse forçosamente com
quaisquer mulheres, que vivesse honestamente, seria morto e não poderia ser
absolvido da pena, mesmo que se casasse com a vítima ou, gozasse de algum
privilégio especial, salvo se estivesse nas graças do rei. Punido de igual forma seria
aquele que desse conselho a outrem para cometer o crime de estupro, ou o
ajudasse. 54
1.4.2.2
Ordenações Manuelinas
No Brasil as Ordenações Manuelinas foram promulgadas em 1521 por D.
Manuel, o Venturoso, em substituição às Ordenações Afonsinas, mas foram
elaboradas a partir de 1505, segundo consta do Dicionário Numismático:
Ficaram conhecidas com o nome de “Ordenações Manuelinas” as
duas colectâneas de preceitos jurídicos elaboradas, num sistema de
cinco livros, a partir de 1505, na corte de D. Manuel I, sob a direcção
do Doutor Rui Boto, chanceler-mor do reino. A codificação que
vigorou de 1514 a 1521 teve duas edições. [...] Uma nova
codificação, promulgada em 1521, que expressamente revogava e
proibia os exemplares da anterior, esteve em vigor até 1603 e
conheceu oficialmente quatro edições. 55
As Ordenações Manuelinas, embora seguindo uma sistematização quase
idêntica à sua antecessora, apresentam uma técnica legislativa mais perfeita, com
todos os preceitos redigidos em estilo decretório, mesmo quando na reprodução de
normas já vigentes.56
Com relação ao crime de estupro, a pena para o homem, não importando
seu estado, que dormisse com qualquer mulher de modo forçado, mesmo as
escravas, pagava com sua própria vida. Mesmo que o criminoso casasse com a
54
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil:evolução histórica. 2.ed.. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
55
AMARAL, Manuel. Dicionário Histórico, Corográfico, Heráldico, Biográfico, Bibliográfico,
Numismático e Artístico Portugal Volume I, p.. 58. Edição electrónica © 2000-2010 Disponível em:
< http://www.arqnet.pt/dicionario/ordenacoesafonsinas.html>. Acesso: 30 Set. 2010.
56
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
30
mulher forçada, ainda que por vontade da mesma, não escaparia da morte. 57
A segunda parte do Titulo tipificava “traua della”, que seria literalmente “trava
dela”. Entendia-se como forma de constrangimento, quando algum homem
constrangesse “trauar” alguma mulher, mesmo que com esta não mantivesse
conjunção carnal, tinha como pena 30 dias de cadeia, além da multa imposta para o
Meirinho ou Alcaide, ou seja, qualquer pessoa que o acusasse.58
1.4.2.3
Ordenações Filipinas
No Brasil, historicamente, os crimes sexuais sempre foram combatidos com
vigor, não sendo diferente na vigência do Código Philippino, ou Ordenações Filipinas
que aborda no Livro V – Título VIII, os crimes de violência com o intuito de satisfazer
os prazeres sexuais.59
Assim resume o Quinto Livro, sob a rubrica do Título XVIII, segundo
(ALMEIDA, 1870 apud MARCOCHI, 2002):
(a): Dorme com força; ter cópula por meio de violência ou ameaça
com qualquer mulher honesta; (b): Travar de alguém, ou travar
alguém pelo braço, agarrar-lhe; (c): É a meretriz, prostituta; (d): O
fato da mulher ser escrava não exclui sua honestidade; (e): A pena
de morte natural contra o coito ou cópula violenta, e feita por força
com alguma mulher foi estabelecida no Direito Romano; esta pena
deve ser entendida de morte natural porquanto declara que não se
faça execução de morte até que se comunique ao "Rey" a
sentença.60
Nas Ordenações Filipinas o crime de estupro previa o estupro voluntário de
mulher virgem que acarretava para o autor a obrigação de se casar com a donzela,
caso fosse impossível o casamento, o estuprador deveria constituir um dote para a
57
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil:evolução histórica. 2.ed.. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
58
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
59
LARA, Silvia Hunold. Ordenações Filipinas. Livro V, Coleção Retratos do Brasil, Companhia do
Brasil, 1999, p. 39 a 41.
60
ALMEIDA, Cândido Mendes de apud MARCOCHI,Marcelo Amaral Colpaert. Código Philipino ou
Ordenações e Leis do Reino de Portugal, p. 1168 (redação original).Jus Navegandi. Disponível em:<
http://jus.uol.com.br/revista/texto/3404/violencia-real-e-ficta-nos-crimes-contra-os-costumes>. Acesso
em: 02 set. 2010.
31
vítima, porém, se o autor não tivesse bens, era flagelado e humilhado, entretanto
isto não acontecia se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando então
recebia somente a pena de degredo.61
Greco, em seu ensinamento, aduz sobre o Código Filipino:
O nosso primeiro Código Penal surgiu no período do Brasil colonial,
em 1.603, chamado Código Filipino. Nas Ordenações Filipinas,
orientava-se no sentido de generalizada criminalização e de severas
punições, predominando a pena de morte, dentre outras, as penas
vis (açoite, corte de membro, galés, mutilações, etc.); degredo; multa;
e a pena-crime arbitrária, que ficava a critério do julgador, já que
inexistia o princípio da legalidade. A preocupação de conter os maus
pelo terror vinculava-se ao delito, que era confundido com pecado ou
vício. Consagravam-se amplamente nas Ordenações a desigualdade
de classes perante o crime, devendo o juiz aplicar a pena segundo a
gravidade do caso e a qualidade da pessoa, por isso, em regra, os
nobres eram punidos com multa e aos peões eram reservados os
castigos mais severos e humilhantes.62
Pode-se afirmar com absoluta certeza que das três Ordenações do Reino,
só as Filipinas foram efetivamente aplicadas no Brasil, principalmente depois da
criação da Relação da Bahia, onde realmente se organizou a administração da
Justiça. 63
1.4.3 O crime de estupro e os Códigos Penais
1.4.3.1
O Código de 1830
A primeira classificação do crime de estupro na legislação brasileira foi no
Código Criminal do Império do Brasil, no ano de 1830, que tratava dos crimes
sexuais no Capítulo II – Dos crimes contra a segurança da honra, Seção I – Estupro,
arts. 219 à 225, in verbis:
61
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal,Rio de Janeiro:Impetus Ltda. 8. ed. 1008. p.3.
63
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 6. ed. atual. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 181.
62
32
Art. 219. Deflorar mulher virgem, menor de dezasete annos. Penas de desterro para fóra da comarca, em que residir a deflorada, por um
a tres annos, e de dotar a esta. Seguindo-se o casamento, não terão
lugar as penas.
Art. 220. Se o que commetter o estupro, tiver em seu poder ou
guarda a deflorada. Penas - de desterro para fóra da provincia, em
que residir a deflorada, por dous a seis annos, e de dotar esta.
Art. 221. Se o estupro fôr commettido por parente da deflorada em
gráo, que não admitta dispensa para casamento. Penas - de degredo
por dous a seis annos para a provincia mais remota da em que
residir a deflorada, e de dotar a esta.
Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com
qualquer mulher honesta. Penas - de prisão por tres a doze annos, e
de dotar a offendida. Se a violentada fôr prostituta. Penas - de prisão
por um mez a dous annos.
Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso,
causando dôr, ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que se
verifique a copula carnal. Penas - de prisão por um a seis mezes, e
de multa correspondente á metade do tempo, além das em que
incorrer o réo pela offensa.
Art. 224. Seduzir mulher honesta, menor dezasete annos, e ter com
ella copula carnal. Penas - de desterro para fóra da comarca, em que
residir a seduzida, por um a tres annos, e de dotar a esta.
Art. 225. Não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os
réos, que casarem com as offendidas. 64
O Código Criminal do Império fazia uma diferença na quantidade da pena se
a vítima fosse "honesta" ou prostituta, reduzindo a pena que no caso da honesta,
seria de três a doze anos, para um mês a dois anos, no caso da prostituta.65
1.4.3.2
O Código de 1890
O Código Penal dos Estados Unidos do Brasil - Decreto N. 847 de 11 de
Outubro de 1890, trata do crime de estupro em seu TITULO VIII - Dos crimes contra
a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor,
CAPITULO I - Da violência carnal, arts. 266 à 269, in verbis:
64
BRASIL. Lei de 16 de Dezembro de 1830. Manda executar o Código Criminal. D. Pedro por Graça
de Deus, e Unanime Acclamação dos Povos, Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do
Brazil: Fazemos saber a todos os Nossos subditos, que a Assembléa Geral Decretou, e Nós
Queremos a Lei seguinte. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LIM/LIM-16-121830.htm>. Acesso em: 04 out. 2010.
65
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: RT. 2001.
33
Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo,
por meio de violencias ou ameaças, com o fim de saciar paixões
lascivas ou por depravação moral: Pena - de prisão cellular por um a
seis annos.
Paragrapho único. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper
pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra ella actos de
libidinagem.
Art. 267. Deflorar mulher de menor idade, empregando seducção,
engano ou fraude: Pena - de prisão cellular por um a quatro annos.
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena - de
prisão cellular por um a seis annos.
§ 1.° Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena - de prisão
cellular por seis mezes a dous annos.
§ 2.° Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais
pessoas, a pena será augmentada da Quarta parte.
Art. 269. Chame- se estupro o acto pelo qual o homem abusa com
violencia de uma mulher, seja virgem ou não.
Por violencia entende- se não só o emprego da força physica, como
o de meios que privarem a mulher de suas faculdades physicas, e
assim da possibilidade de resistir e defender- se, como sejam o
hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e
narcoticos. 66
No Código de 1890, o delito de estupro era tratado de forma genérica,
englobando crimes como o defloramento e a sedução de mulher. Entendia-se por
violência, o emprego da força física e todos os outros meios que pudessem privar a
mulher de suas faculdades psíquicas, e assim, privá-la da possibilidade de resistir e
defender-se. 67
1.4.3.3
Código Contemporâneo
No Código Penal brasileiro vigente o crime de estupro está inserido no Título
VI - Dos crimes contra a dignidade social - Capítulo I - Dos crimes contra a liberdade
sexual, que se caracteriza na conduta descrita no art. 213 in verbis:
BRASIL. Código penal: decreto-lei n. 847 de 11 de Outubro de 1890. Código Penal. . Disponível
em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>.Acesso em: 04 out. 2010.
67
PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil – Evolução Histórica. Bauru: Javoli;
1980.
66
34
Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça,
a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso.
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se a conduta resulta lesão corporal de maneira grave ou se a
vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se a conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 68
Da promulgação do Código Penal de 1940 até os nossos dias, muitas
alterações se processaram com a edição de leis, que têm por finalidade adaptar as
normas do convívio em sociedade às mudanças porque passam o Estado social e
político, adequando valores e imprimindo modernidade e eficiência às novas regras.
E assim também se deu com o crime de estupro, que sofreu alterações importantes
na legislação pátria que merecem destaque nos capítulos seguintes.
68
BRASIL. Código penal: decreto-lei n. 847 de 11 de Outubro de 1890. Código Penal. Disponível
em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>.Acesso em: 04 out. 2010.
35
2 CRIME DE ESTUPRO E A LEI Nº 8.072/90
2.1
ASPECTOS GERAIS
Em qualquer legislação pátria, os valores da época são a base para toda e
qualquer mudança nas normas. Em uma rápida e acentuada analise é fácil constatar
que os nossos legisladores criavam leis de cunho machista, onde a repressão ao
abuso sexual confrontava-se ao instinto sexual do homem. Esta idéia estava
enraizada no anseio social de modo muito superior ao que se verifica atualmente. 69
Noronha bem expressa o cenário da época:
As relações sexuais são pertinentes à vida conjugal, constituindo
direito e dever recíproco dos que casaram. O marido tem direito à
posse sexual da mulher, ao qual ela não se pode opor. Casando-se,
dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher
não pode se furtar ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é o da
perpetuação da espécie.70
Para Rolim, ao contextualizar a escrita do Código Penal de 1940, é
necessário considerar o período histórico em que ele foi escrito e os acontecimentos
sociais que marcaram a época. Há de se considerar o processo de urbanização,
modernização e industrialização porque passava este período, exigindo novas
formas jurídicas que viessem a respaldar o Estado nas resoluções de conflito. 71
Há de se reputar as percepções diferentes de estupro, consideradas em
relação às sociedades pré-modernas, e às sociedades modernas. Na primeira, a
mulher e seu acesso sexual eram vistos como patrimônio do homem, já nas
sociedades modernas, as conquistas das mulheres tanto no espaço público, quanto
individual, fizeram por garantir o resguardo de suas garantias individuais. 72
Com relação à epígrafe “Dos crimes contra os costumes”, assevera Capez:
69
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2.
Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 721.
70
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 70.
71
ROLIM, Rivail Carvalho. Justiça criminal e condição feminina na capital da República em
meados do século XX. In: Sociedade e Estado. Volume 22, nº 1, Brasília. 2007.
72
SEGATO, Rita Laura. A estrutura de gênero e a injunção do estupro. In: SUÀREZ, Mireya;
BANDEIRA, Lourdes et al (Org). Violência, gênero e crime no Distrito Federal. Brasília:UNB, 1999. p.
387.
36
Sob a epígrafe “Dos crimes contra os costumes” tutela o Código
Penal a moral social sob o ponto de vista sexual. A lei penal não
interfere nas relações sexuais normais dos indivíduos, mas reprime
as condutas anormais consideradas graves que afetem a moral
média da sociedade. 73
Na verdade, o Código Penal vem por décadas sobrevivendo a várias
Constituições. Contudo, a previsão constitucional dos crimes hediondos na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, culminou com a lei nº
8.072/9074, trazendo alteração significativa na interpretação dos crimes sexuais,
onde foram incluídos, mais tarde, através da lei nº 8.93075 de 06 de Setembro de
1994, o estupro e o atentado violento ao pudor, como crimes hediondos.
2.2
76
LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
A lei nº 8.072/90 dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º,
inciso XLIII, da Constituição Federal, como se transcreve:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos
tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, consumados ou tentados:
[...]
V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único);
[...] (grifo nosso). 77
73
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte especial. 5ª ed. rev. e atual. Vol. 3. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 1.
74
BRASIL. Lei n. 8.072 de 25 de Julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do
art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 10 set. 2010.
75
o
o
BRASIL. Lei n. 8.930, de 06 de Setembro de 1994. Dá nova redação ao art. 1 da Lei n 8.072, de
o
25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5 , inciso XLIII, da
Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8930.htm>. Acesso em: 10 Set. 2010.
76
STRECK. Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica – uma nova crítica do direito.
2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, cap.3.
77
BRASIL. Lei n. 8.072 de 25 de Julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do
art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 10 set. 2010.
37
O Código Penal, com a nova redação da lei nº 8.072/90 com relação aos
crimes de estupro e ao atentando violento ao pudor, dispõe em seu art. 213 e 214, in
verbis:
Art. 213 Constranger mulher à conjunção carnal, mediante
violência ou grave ameaça:
Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 214 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos (grifo noss). 78
Sobre o delito de estupro como crime hediondo, Mirabete ensina:
A lei nº 8.072 também definiu o estupro como crime hediondo (art.
1º). Posteriormente esta classificação foi confirmada pelo art. 1º, da
lei n º 8.930, de 6-9-94, que deu nova redação ao art. 1º da Lei nº
8.072/90. Assim, o autor desse delito não pode ser beneficiado com
a anistia, com a graça ou indulto (art. 2º, I), não tem direito à fiança e
à liberdade provisória (art. 2º, II), deverá cumprir pena integralmente
em regime fechado (art. 2º, § 1º), sua prisão temporária poderá durar
30 dias, prazo prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade (art. 2º, § 3º), e, em caso de sentença
condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se poderá apelar
em liberdade, podendo ser negado o benefício ainda que seja ele
primário e de bons antecedentes. 79
Em relação à hediondez dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor
nas formas típicas simples, há duas orientações, conforme elucida Jesus:
1ª) O estupro e o atentado violento ao pudor, em suas formas típicas
simples e na hipótese de violência presumida, não são delitos
hediondos, qualificação legal que somente os alcança quando deles
resulta lesão corporal de natureza grave ou morte (art.223,caput e
par.ún.). Por isso, aos tipos fundamentais e de violência ficta não se
aplicam os gravames da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos),
[...]. Precedentes: STF: HC 78.305-MG [...]; HC 80.223-RJ; [...].
2ª) O estupro e o atentado violento ao pudor, cometidos com
violência real, são delitos hediondos em suas formas típicas simples
e qualificadas. Nesse sentido: STJ: REsp 271.107; REsp 271.176;
[...]. 80
78
BRASIL. Código penal: decreto-lei nº 847 de 11 de novembro de 1890, com a redação dada pela
Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LIM/LIM-2507-1990.htm>.Acesso em: 04 out. 2010.
79
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 414.
80
JESUS, Damásio E. de. Jurisprudência Temática. In: FILHO, Carlos Henrique de Carvalho.
RT/Fasc.Pen., ano 90. v. 789. Jul 2001. p. 506-510.
38
No entendimento de Capez, os crimes de estupro e atentado violento ao
pudor na forma simples, constituem crime hediondo. A lei nº 8.072/90 refere-se a
todas as formas, simples e qualificadas destes crimes, tanto que o STF,
reconhecendo sua natureza hedionda, vedava a progressão de regime, sendo esta
decisão reconhecida inconstitucional com base no HC 82.950, por ferir o Princípio da
Individualização da Pena, Princípio da Dignidade Humana e Princípio da Proibição
de Penas Cruéis. 81
Da mesma forma se pronuncia Capez acerca dos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor com violência presumida:
Entendemos que também se trata de crime hediondo, pois a lei não
faz nem autoriza qualquer distinção entre as formas de violência.
Com efeito, submeter uma criança de 9 anos à conjunção carnal,
seduzindo-a com doces e brinquedos, não nos parece ser uma
conduta menos grave que empregar violência real contra um adulto.
[...]. Nesse sentido, vêm se manifestando os Tribunais Superiores.
Porém, em face da nova interpretação do STF, que, em controle
difuso de constitucionalidade, julgou inconstitucional o art. 2º,§ 1º, da
Lei dos Crimes Hediondos, é possível a progressão de regimes,
considerando o comportamento de cada condenado e o
preenchimento dos demais requisitos necessários à concessão do
benefício. 82
Na mesma disposição, há de se reputar os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, considerando o art. 227, § 4º da
Carta Constitucional de 1988, que enseja punição mais severa aos autores de abuso
e exploração sexual de crianças, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda a forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração
sexual da criança e do adolescente (grifo nosso). 83
81
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 17-19.
82
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 22.
83
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 4. ed. São Paulo:
Riddel. 1999.
39
Em atendimento à Carta Magna foi promulgada a Lei nº 8.069/90 – Estatuto
da Criança e do Adolescente (ECA), acrescentando parágrafo único nos arts. 213 e
214 do Código Penal, aumentando as penas dos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, quando praticados contra vítima menor de 14 anos, o que seria o
art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 84
Neste intervalo de tempo, entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos, ou
seja, a Lei nº 8.072/90, que elevou as penas prescritas no Código Penal para os
crimes acima mencionados, entrando em conflito com a Lei nº 8.069/90. Diante do
impasse, a Lei nº 9.281/96, revoga os parágrafos acrescidos aos arts. 213 e 214 do
Código Penal, em entendimento pacificado pelo STJ (REsp 20.726-SP, DJU 1º-6-92,
p.8060). 85
Para ilustrar, transcreve-se decisão do STJ que prima pela hediondez do
crime, pacificado pela Lei nº 8.072/90:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO
SIMPLES COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO NÃO
CARACTERIZADO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À CORTE ESTADUAL
NEM AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.
INADMISSIBILIDADE.
PROGRESSÃO
DE
REGIME
PRISIONAL. POSSIBILIDADE, EM TESE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I - Não se conhece de matéria não submetida à Corte a quo, sob
pena de supressão indevida de instância.
II - Embora não apreciada, especificamente, a situação do paciente,
assenta-se, desde logo, que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que "os crimes de estupro e de atentado
violento ao pudor, tanto nas suas formas simples Código Penal,
arts. 213 e 214 como nas qualificadas (Código Penal, art. 223,
caput e parágrafo único), são crimes hediondos".
III - Após o julgamento do HC 82.929/SP pelo Plenário do STF, não
mais é vedada a progressão de regime prisional aos condenados
pela prática de crimes hediondos.
IV - Determinação ao Juízo da Vara das
Execuções para que aprecie a possibilidade de concessão da
progressão pleiteada, à vista dos requisitos objetivos e subjetivos
estabelecidos na LEP.
V - Ordem concedida de ofício (HC 93674/SP. Primeira Turma.
Ministro Ricardo Lewandowski. DJ 07.10.2008) (grifo nosso). 86
84
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 22.
85
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 22.
86
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2008. HC 93674/SP. Primeira Turma. Ministro Ricardo
Lewandowski. Data do Julgamento: 07.10.2008. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11
out. 2010.
40
Decisões em sentido contrário, que consideram crime hediondo, somente os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que causarem lesão grave ou morte
da vítima, e, que sustentam ainda, que estão fora dessa classificação, os casos de
violência presumida, são recorrentes nos Tribunais. 87
2.3
CONCEITOS INERENTES À LEI Nº 8.072/90
2.3.1 Conceito de Estupro
O estupro caracteriza-se pela prática da conjunção carnal mediante
violência. Originou-se de stuprum, que no direito romano equivalia a qualquer ação
sexual indevida, referindo-se inclusive à pederastia e ao adultério.88
A definição de estupro no Código Penal encontra-se no art. 213, de acordo
com a Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 8.930 in verbis:
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência
ou grave ameaça:
Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 89
Pierangeli em seu ensinamento conceitua o crime de estupro:
O estupro é crime invariavelmente considerado por todas as
legislações e, como vimos, punido também pelas legislações antigas,
laicas ou de cunho religioso. Em todas legislações os seus
elementos constitutivos são a violência ou a grave ameaça, isto é, a
vis physica e a vis compulsiva (moralis). Variáveis são os seus
elementos normativos, também chamados culturais. 90
Fundamentado no poder público e individual e atendendo aos critérios éticosociais vigentes, a coletividade dita normas sobre a moral e os bons costumes, para
evitar que estes princípios sejam burlados, vindo a prejudicar os interesses do
87
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de dirieito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 414.
88
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal: curso completo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
89
BRASIL. Vade Mecum: código penal. 9. Ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 361.
90
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. rev. atual. ampl. e compl.
São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 462.
41
indivíduo e da família. 91
Referendando esta assertiva, Gusmão relaciona o estupro como “grave
crime não só como injúria perante os preceitos humanos, como, bem assim, uma
ofensa à religião.” 92
2.3.2 Objetividade Jurídica
Para Mirabete: “protege-se com o dispositivo em estudo a liberdade sexual
da mulher, ou seja, o direito que ela tem de dispor de seu corpo com relação aos
atos genésicos, e não a sua simples integridade física.” 93
Capez acrescenta: “no crime de estupro tutela-se, sobretudo a liberdade
sexual da mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, de não ser forçada
violentamente a manter conjunção carnal com outrem.” 94
2.3.3 Sujeito Ativo
Somente o homem pode ser sujeito ativo do crime de estupro, como
assevera Jesus:
Somente o homem pode ser sujeito ativo no crime de estupro,
porque só ele pode manter com a mulher conjunção carnal, que é o
coito normal. [...]. A mulher por sua vez não pode ser sujeito ativo do
crime de estupro. Em hipótese de concurso de agentes, porém, pode
ser partícipe. 95
Delmanto corroborando com a assertiva, aduz:
91
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de dirieito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003.p. 414.
92
GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 6. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 2001, p. 80.
93
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de dirieito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003.p. 414.
94
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 2.
95
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. v. III. 13. ed. São Paulo: Saraiva,
1999. p. 95-96.
42
Somente o homem como autor material e direto. A mulher, no
entanto, pode ser co-autora, através de mandato (autoria intelectual)
ou auxílio (p. ex.: ameaça com arma enquanto o homem pratica o
coito vaginal); ou ainda partícipe, por meio de instigação
(participação moral; p.ex.: emprestando a arma, vigiando o local,
deixando aberta a porta para o estuprador entrar, etc). 96
Essa definição de agente criminoso desconsidera o concurso de pessoas na
hipótese de dois agentes ativos de sexos diferentes, conforme previsto no art. 29 do
Código Penal. Segundo este artigo, quem participa do crime sob qualquer hipótese,
se torna figurante influenciador, sendo também responsável. No entanto, não é
qualquer ação que configura o autor concorrente do crime, pois em alguns casos
pode ter este simplesmente participado de modo acessório, de maneira que o
desenvolvimento do crime e suas fases, não necessitariam do seu apoio estrutural
para concretizar-se. Dessa forma, não se pode impor a este, o mesmo julgamento
do autor principal da conduta criminosa.97
Nesta seara, Capez conclui:
Exclui-se, portanto, a prática de atos sexuais entre pessoas do
mesmo sexo. Assim, se uma mulher, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça, obrigar outra mulher a praticar com ela
algum ato sexual, o crime configurado será o de atentado violento ao
pudor, pois não se pode falar em copa vagínica, mas em mera
prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. 98
Contrariando a posição de alguns doutrinadores, Mirabete defende que no
concurso material, como é o caso de várias conjunções carnais praticadas por
agentes diversos, responde cada um como autor do crime, bem como partícipe dos
crimes praticados pelos outros agentes. O que difere da posição de Fragoso (1977
apud Mirabete, 2003), que entende haver, pelo concurso de agentes, apenas um
crime de estupro qualificado. 99
Questionamento levantado por Capez, sobre a situação do marido que
constrange a mulher para a prática de relações sexuais, mediante o emprego de
violência, suscita divergências entre doutrinadores mais antigos, e explica:
96
DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 459.
JESUS, Damásio de. A teoria do domínio do fato não tem aplicação aos crimes omissivos.
São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, ago. 2001.
98
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 3.
99
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de dirieito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003.p. 415.
97
43
Os doutrinadores mais antigos, como Hungria e E. Magalhães
Noronha entendem inexistir o crime de estupro no caso, pois este
exige que a cópula seja ilícita (fora do casamento). A cópula
decorrente do patrimônio é considerada dever recíproco dos
cônjuges, constituindo verdadeiro exercício regular de direito,
somente pode a mulher escusar-se se o marido, por exemplo, estiver
afetado por moléstia venérea. Tal posicionamento, na atualidade,
não mais prospera. A mulher tem direito à inviolabilidade de seu
corpo, de forma que jamais poderão ser empregados meios ilícitos,
como a violência ou grave ameaça, para constrangê-la à prática de
qualquer ato sexual. 100
Neste diapasão, há de se mencionar que o crime de estupro não passa de
um delito de constrangimento ilegal com vistas à conjunção carnal. Embora a
relação sexual voluntária seja inerente ao cônjuge, o constrangimento ilegal
empregado para realizar este ato, à força, constitui-se em abuso de direito, uma vez
que a lei civil não aprova o uso de coação ou outro tipo de violência física ou moral,
nas relações sexuais entre os cônjuges. 101
2.3.4 Sujeito Passivo
Como
sujeito
passivo
deve-se
considerar
qualquer
mulher,
independentemente de suas qualidades, o que nem sempre foi assim. O Código
Penal de 1830, por exemplo, fazia distinção entre o estupro praticado contra “mulher
honesta”, e a violência praticada contra prostituta.102
Mirabete, em alusão ao sujeito passivo esclarece:
Só a mulher pode ser vítima do delito em estudo. A cópula anal e
outros atos libidinosos praticados contra homens, com violência ou
ameaça, configuram crimes de atentado violento ao pudor.Pode a
mulher ser virgem ou deflorada [...], honesta ou prostituta [...],
solteira, casada ou viúva, velha ou moça [...]. 103
100
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 4-5.
101
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 4-5.
102
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 876.
103
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de dirieito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003.p. 415.
44
No entendimento de Greco, há de se considerar o sujeito passivo formal e
material, como esclarece:
O sujeito passivo pode ser considerado formal ou material. Sujeito
passivo formal será sempre o Estado, que sofre toda vez que suas
leis são desobedecidas. Sujeito passivo material é o titular do bem ou
interesse juridicamente tutelado sobre o qual recai a conduta
criminosa, que, em alguns casos, poderá ser também o Estado. 104
A doutrina se divide em relação ao fato de o homem ser constrangido a
praticar com a mulher, conjunção carnal, mediante emprego de violência ou grave
ameaça. Uma corrente defende que a mulher deverá responder pelo crime de
constrangimento ilegal, como é o caso de Mirabete (2001:418), uma vez que não
poderá responder pelo crime de estupro e nem de atentado violento ao pudor, pelos
motivos explícitos na lei. 105
Outra corrente abriga a teoria de que deverá a mulher responder por atentado
violento ao pudor, pelo fato de que o simples contato do pênis com a vulva
representa ato libidinoso, como defende Hungria (1981:130). 106
2.3.5 Elemento Subjetivo do Tipo
O elemento subjetivo do crime é o dolo, unificado na vontade de constranger
a mulher à conjunção carnal, com o emprego de violência ou grave ameaça, sem a
exigência de finalidade específica, bastando para o fato tão simplesmente a vontade
de submeter a vítima à prática de relações sexuais completas, com o intuito de
satisfazer sua libido. 107
Sobre a intenção do agente Jesus elucida:
Tal elemento subjetivo irá distinguir a tentativa de estupro do
104
GRECO FILHO, Vicente. Curso de direito penal: parte geral. 3.ed. rev. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Impetus, 2007. v. 1. p. 179.
105
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 5.
106
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 5.
107
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 6.
45
atentado violento ao pudor, quando os atos poderão ser os mesmos
e somente a intenção do agente fará a distinção entre as duas
figuras. O tipo não reclama nenhum fim especial do agente.108
A esse respeito corrobora Campos:
[...] é o dolo vontade livre e consciente de constranger a mulher para
fins de com ela manter conjunção carnal. Na corrente clássica do
direito penal, é o dolo específico, porque o elemento volitivo está
voltado exclusivamente para o ato sexual. Tanto isso é verdade que
é pelo elemento subjetivo da conduta que será possível estabelecer
a distinção entre a tentativa de estupro e o atentado violento ao
pudor consumado, quando este é praticado por um homem contra
uma mulher. 109
Nesta seara, Nucci se posiciona:
Elemento subjetivo do tipo é o dolo. Não existe a forma culposa. Há
também a presença do elemento subjetivo do tipo específico,
consistente na finalidade de obter a conjunção carnal, satisfazendo a
lascívia. Aliás, tal objetivo é que diferencia o estupro do
constrangimento ilegal. 110
O dolo genérico consubstancia-se na vontade de imprimir violência física ou
moral na realização do ato, e além deste, o crime exige também o dolo específico
representado pela finalidade de manter conjunção carnal ou em executar outros atos
libidinosos. 111
2.3.6 Elemento Objetivo do Tipo
A conduta típica do crime de estupro é o verbo constranger no sentido de
coagir, forçar, obrigar, violentar, em alusão de que para o crime existir deve haver a
resistência inequívoca da vitima, com explícito desejo de evitar o ato. Neste caso, a
108
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 17 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, v. 3. p. 96.
109
CAMPOS, Pedro Franco et. al. Direito penal aplicado:parte especial. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 207.
110
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 875.
111
COSTA JÚNIOR. Paulo José da. Curso de direito penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
674.
46
negativa tímida, bem como o silêncio, descaracteriza o crime de estupro.
112
Com esta assertiva, corrobora Jesus:
A conduta consiste em constranger mulher à conjunção carnal,
mediante violência ou grave ameaça. Constranger significa obrigar,
forçar. Para que exista o constrangimento é necessário que haja o
dissenso da vítima. É preciso que a falta de consentimento da
ofendida seja sincera e positiva, que a resistência seja inequívoca,
demonstrando a vontade de evitar o ato desejado pelo agente, ou
será quebrada pelo emprego da violência física ou moral. [...]. Para a
caracterização do crime exige-se a prática de conjunção carnal. 113
Com este entendimento da doutrina, Nucci acrescenta:
[...] o grau de resistência do ofendido deve ser avaliado sob critérios
sensatos, sem a exigência de atitude heróica. Por outro lado,
sustentamos deva durar o dissenso da vítima durante todo o ato
sexual. Não é viável admitir a dissensão apenas no início, havendo
concordância no final. Do mesmo modo, defendemos a possibilidade
de cessação do consenso a qualquer momento, sem que exista a
viabilidade legal para o agente prosseguir, valendo-se de força física
ou qualquer outro método violento. 114
Mirabete leciona em relação à gravidade da ameaça:
Em se tratando de ameaça, deve ela ser grave (promessa da prática
de mal considerável), mas não importa a justiça ou não do mal
ameaçado. Tem-se em conta, sempre, a capacidade de resistência
da vítima. Decidiu-se que, se a menor ofendida, criada em zona rural,
não teve condições morais e psíquicas de se opor aos desejos
criminosos do pai, pessoa, ademais violenta e arbitrária, que
ameaçava voltar a maltratar toda a família caso aquela não cedesse,
configurado resultou o estupro, pela violência moral. Também se
entendeu configurado o ilícito por se considerar que a resistência da
vítima foi inibida pela submissão à vontade paterna decorrente do
temor reverencial (JCAT 69/500-501). 115
Em relação às peculiares condições da vítima, como é o caso de vítimas
menores de 14 anos, débeis mentais ou mulheres que não podem oferecer
resistência, considera-se que a conjunção carnal foi praticada com o emprego de
112
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: Renovar, 1991.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 17 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, v. 3. p. 96.
114
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p.21.
115
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de dirieito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003.p. 416.
113
47
violência, mesmo havendo o seu consentimento para a prática do ato sexual. 116
2.4
PROVA DO CRIME DE ESTUPRO
Nem sempre existe vestígios do crime de estupro, mas em caso de haver
vestígios, necessário se faz o exame de corpo de delito, direto ou indireto, que não
poderá ser suprido, mesmo mediante confissão do acusado. 117
Não obstante há uma tendência da jurisprudência dos tribunais, em permitir
outros elementos de prova, como orientam os julgados do STF transcritos:
O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando
desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros
elementos de caráter probatórios existentes nos autos, notadamente
os de natureza testemunhal ou documental. (HC 23.898-MG, Rel.
Min. Félix Fischer).
Penal. Processual. Estupro e atentado violento ao pudor. Ausência
de exame de corpo de delito. “Habeas Corpus”. A falta do exame de
corpo de delito por si só, não serve para anular o processo, quando a
condenação tem amparo em outros elementos de prova,
especialmente a testemunhal. (5ª Turma, HC 10.162, Rel. Min.
Edson Vidigal. J. 2-9-1999, DJ 27-9-1999. p. 106). 118
Neste ínterim se pronuncia Nucci:
O exame de corpo de delito é prescindível. Pode-se demonstrar a
ocorrência do estupro, por outras provas, inclusive pela palavra da
vítima, quando convincente e segura. Neste sentido: STJ: “A
configuração do crime de estupro prescinde da realização do exame
do corpo de delito, sendo suficiente a manifestação inequívoca e
segura da vítima, quando em consonância com os demais elementos
probatórios delineadores no bojo da ação penal” (HC 8.720-RJ, 6ª T.;
rel. Vicente Leal, 16.11.1999, v. u.; DJ 29.11.1999, p. 126).119
Outros elementos de prova admitidos pela jurisprudência envolvem: a)
116
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 2.
117
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 8.
118
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 9.
119
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p.880.
48
prova da conjunção carnal; b) prova da violência empregada; c) prova da violência
moral; d) prova da tentativa do crime de estupro na hipótese em que não houve
contato corporal; e) prova de autoria; f) palavra da vítima. 120
2.5
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Sob o título de consumação, não se exige a introdução completa do pênis na
vagina, bastando que seja incompleta, como também não se exige a ejaculação,
como também não há a necessidade da satisfação do desejo sexual do agente. 121
Referendando esta assertiva se posiciona Pierangeli:
O crime de estupro consuma-se com a introdução completa ou
incompleta do pênis na vagina (imissio penis in vaginam), sendo
dispensável o orgasmo ou a ejaculação, isto é, a imissio seminis. Se
virgem a vítima dispensável é o defloramento. 122
Sobre a tentativa de estupro, alguns autores se posicionam como sendo esta
um crime consumado de atentado violento ao pudor. Mas pode haver tentativa de
estupro sem que se caracterize o ato libidinoso, como é o caso de quando o agente
é surpreendido em local ermo determinando que a vítima levante suas vestes, sem
que venha a tocá-la. 123
No posicionamento de Mirabete, o convite ou proposta à prática de
conjunção carnal ou mesmo de ato libidinoso, não se constitui em começo de crime
contra a liberdade sexual, podendo ser enquadrada na contravenção de
importunação ofensiva ao pudor. 124
120
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 8-10.
121
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p.877.
122
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. rev. e
atual. ampl. e compl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 470.
123
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. rev. e
atual. ampl. e compl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 470.
124
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003.p. 418.
49
2.6
CONCURSO MATERIAL COM O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
De acordo com o direito pátrio, pode haver concurso material entre os crimes
de estupro e atentando violento ao pudor, como leciona Damásio:
O crime de estupro pode ser praticado em concurso com o atentado
violento ao pudor, desde que os atos libidinosos praticados não
sejam daqueles que precedem ao coito normal. Assim, o coito anal,
praticado com a mesma vítima, antes ou depois da cópula normal, se
constitui em crime autônomo, em concurso com o estupro, não
podendo ser absorvido por este. 125
Os crimes dos arts. 213 e 214 são de espécies diferentes, de forma que
pode haver concurso material entre as infrações, como, por exemplo, se o agente
mantiver conjunção carnal, e, em seguida, coito anal com a vítima. Há, neste caso, a
configuração de concurso material entre dois crimes hediondos. 126
Há precedente do STF acolhendo a possibilidade de continuidade delitiva,
quando não houver configuração de atentado violento ao pudor, e tão somente ato
libidinoso para a preparação à cópula vagínica, como seria o caso de um beijo, por
exemplo. 127
Extrai-se da jurisprudência, decisão do STF ilustrando a assertiva:
STF, 1ª Turma, HC 74.630-MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 7-31997; STJ, REsp 17.857-SP, 5ª Turma, Rel. Min. Cid Flaquer
Scartezzini, DJU, 17-8-1992, p. 12507. No mesmo sentido: "Embora
do mesmo gênero, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor
não são da mesma espécie, o que afasta a continuidade e corporifica
o concurso material. ‘Habeas Corpus’ conhecido; pedido indeferido"
(STJ, 5ª Turma, HC 10.162, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 2-9-1999, DJ,
27-9-1999, p. 106). 128
Haverá concurso formal, quando o agente, sendo portador de moléstia
125
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 17 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, v. 3. p. 98
126
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p.880.
127
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p.880.
128
BRASIL. HC 10.162. STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 2-9-1999, DJ, 27-9-1999, p. 106.
Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/pesquisarProcesso.asp>. Acesso em: 04 out.
2010.
50
venérea e ou de moléstia grave, praticar o crime de estupro. Se deste crime resultar
lesão corporal, de natureza grave ou morte, a conduta fica restrita a qualificação
prevista no art. 213 do Código Penal. Havendo a vontade expressa do agente de
lesionar a vítima ou matá-la, agindo com dolo direto ou eventual, haverá concurso
material de delitos. 129
2.7
CONCURSO DE AGENTES
Para haver conjunto de agentes por ocasião da prática do crime de estupro.
Não é exigível que todos estejam no mesmo ambiente, constrangendo ao mesmo
tempo, a vítima. Basta que se apresentem no mesmo cenário, dando apoio, um à
prática delituosa do outro. 130
Neste sentido ilustra-se com decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo –
TJSP, como se transcreve:
Cabe reconhecer a necessidade voluntária e consciente a envolver
dois ou mais agentes para a prática de estupro, mesmo se na
culminância do ato momentaneamente venham de se isolar em
locais contíguos, tanto em proveito da concupiscência como ante a
circunstância de subjugarem cada qual vítima diversa visto manterem
o domínio funcional dos fatos e emprestarem recíproca colaboração
ao êxito do resultado a que afluíam suas vontades. 131
Sobre a questão de crime continuado, quando em concurso de agentes,
Delmanto esclarece:
Se houve estupros sucessivos praticados por vários agentes contra
uma só vítima, há continuidade pela autoria direta e co-autoria em
relação aos atos do parceiro (TJSP, RJTJSP 104/427). Idem, no
caso de pai que mantém relação com a filha menor, em atos
sucessivos, durante certo tempo (STJ, REsp 840, DJU 3.9.90, p.
8851). 132
129
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. rev. e
atual. ampl. e compl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 470.
130
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p.876-77.
131
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. (TJSP). Ap. 169.148-0, São Paulo, 3º C. Rel.
Gonçalves Nogueira, 31.10.1994, RT 713/341
132
DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 590.
51
Concurso de agentes implica em crime próprio que não impede o concurso
de pessoas, e nem que seja partícipe uma mulher. Neste caso, está integrando o
crime à pessoa que, por exemplo, ajuda a imobilizar a vítima enquanto a outra
pratica o ato. 133
2.8
EXCLUSÃO DO DELITO
O consentimento da mulher exclui a tipicidade, uma vez que não há prática
de agressão sexual quando a outra pessoa a consente. Há de ser o consentimento
manifestado, diverso da coação.
2.9
134
FORMAS DO DELITO
A forma simples está prevista no art. 213, do Código Penal, e a qualificada
pelo resultado, também prevista no art. 223, in verbis:
Art. 223. Se da lesão resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de oito a 12 anos.
Parágrafo único. Se do fato resulta morte:
Pena: reclusão, de doze a vinte e cinco anos. 135
Com relação ao estupro com violência presumida, está previsto no art. 224
do Código Penal, in verbis:
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta
circunstância;
133
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. rev. e
atual. ampl. e compl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 470.
134
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. rev. e
atual. ampl. e compl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 470.
135
BRASIL. Código penal: decreto-lei nº 847 de 11 de novembro de 1890, com a redação dada pela
Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LIM/LIM-2507-1990.htm>.Acesso em: 04 out. 2010.
52
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. 136
Existem três hipóteses para que a lei dispense a violência real e considere-a
presumida, quais sejam:
a) se a vítima não é maior de catorze anos: pode neste caso ceder à
presunção se a ofendida já for corrompida, ou aparentava idade superior por suas
características, e outros;
b) se a vítima é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta
circunstância: a presunção de violência é relativa, pois a lei exige que o agente
tenha conhecimento do estado anormal da vítima;
c) se a vítima não pode oferecer resistência: no caso presunção ampla, pois,
qualquer outra causa, pode significar grave enfermidade, embriaguez, narcotização,
entre outros. 137
Expostos os fundamentos com relação ao crime de estupro na Lei dos
Crimes Hediondos, passar-se-á a analisar este tema segundo a Lei 12.015/09, que
originou uma nova redação ao Título VI da parte especial do Código Penal, em
especial no que se refere ao delito de estupro, assunto este, que motiva o presente
trabalho de pesquisa.
BRASIL. Código penal: decreto-lei nº 847 de 11 de novembro de 1890, com a redação dada pela
Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LIM/LIM-2507-1990.htm>.Acesso em: 04 out. 2010.
137
DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 590.
136
53
3 O CRIME DE ESTUPRO NA REDAÇÃO DA LEI 12.015/09
3.1
ASPECTOS GERAIS
Anteriormente à reforma dada ao Título VI da parte especial do Código
Penal, Nucci tecia o seguinte comentário:
O Código Penal está a merecer, nesse contexto, reforma urgente,
compreendendo-se a realidade do mundo moderno, sem que isso
represente atentado à moralidade ou à ética, mesmo porque tais
conceitos são mutáveis e acompanham a evolução social. Na
atualidade, é difícil negar que há liberação saudável da sexualidade e
não pode o legislador ficar cego ao mundo real. 138
A moderna sociedade, com novos valores sociais e constitucionais exigem
que se dê tratamento isonômico entre homens e mulheres, especialmente no que diz
respeito à lei, o que revela que os dispositivos legais vêem inspirados em fatos
valorados. 139
As mudanças ocorridas no diploma legal em face da entrada em vigor da Lei
nº 12.015140 de 07 de agosto de 2009, trouxeram mudanças consideráveis ao Título
VI da parte especial do Código Penal, começando pela nomenclatura, que agora
passa a se intitular “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, em substituição ao
termo “Dos Crimes Contra os Costumes”, o que parece mais adequado, pois indica
real bem jurídico protegido. 141
A mudança que converge ao Princípio da Dignidade Humana, explícito no
138
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p.874.
139
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
140
BRASIL. Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Que altera o Título VI da Parte Especial do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25
de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da
Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de
menores. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>
Acesso em: 20 out. 2010.
141
PEZZOTTI, Olavo Evangelista. Lei nº 12.015/09. Reforma legislativa dos crimes sexuais previstos
no Título VI do Código Penal brasileiro. Aspectos relevantes. Jus Navegandi, Teresina, ano 13, n.
2240, 19 ago.2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13356. Acesso em
18 out.2010.
54
art. 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
significa que houve uma mudança de enfoque no que concerne à objetividade
jurídica, na exata medida em que a lei contempla crimes atentatórios contra a
dignidade sexual, em detrimento dos costumes sexuais. 142
3.2
BEM JURÍDICO TUTELADO
Em relação ao bem jurídico tutelado, Delgado argumenta: “o bem jurídico
tutelado é a liberdade sexual das pessoas. Não se pode admitir que alguém seja
compelido contra a sua vontade de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso ou
permitir que com ele se pratique.” 143
Diante da assertiva, Nucci leciona:
Há muito vínhamos sustentando à inadequação da anterior
nomenclatura (“dos crimes contra os costumes”), lastreada em
antiquados modelos de observação comportamental da sexualidade
na sociedade em geral. Afinal, os costumes representavam a visão
vetusta dos hábitos medianos e até puritanos da moral vigente, sob o
ângulo da generalidade das pessoas. Inexistia qualquer critério para
o estabelecimento de parâmetros comuns e dominadores
abrangentes para nortear o foco dos costumes na sociedade
brasileira. Aliás, em pior situação se encontrava o travamento da
questão sob o enfoque evolutivo, pois os tais costumes não
apresentavam mecanismos propícios para acompanhar o
desenvolvimento dos padrões comportamentais da juventude e nem
mesmo para encontrar apoio e harmonia no também evoluído
conceito, em matéria sexual, dos adultos na sexualidade. A disciplina
sexual e o mínimo ético exigido por muito à época da edição do
Código Penal, nos idos de 1940, não mais se compatibilizam com a
liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal
de 1988. O legislador brasileiro deve preocupar-se (e ocupar-se) com
as condutas efetivamente desastrosas para a sociedade, no campo
da liberdade sexual, deixando de lado as filigranas penais,
obviamente inócuas, ligadas a tempos pretéritos e esquecidos (grifo
do autor). 144
142
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva,
2010. ps.121-125.
143
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
144
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. ps. 11-12.
55
O estupro passou a designar a prática de qualquer ato libidinoso, conjunção
carnal ou não, ampliando a sua tutela legal para englobar não só a liberdade sexual
da mulher, mas também a liberdade sexual do homem. 145
Pimentel, anteriormente à edição da nova norma, já questionava a
nomenclatura “Crimes Contra os Costumes”, como se transcreve:
Mais lógico, do ponto de vista de política legislativa e criminal, seria
que o crime de estupro fosse considerado dentre os “Crimes contra a
pessoa” e não dentre os “Crimes contra os Costumes”. E que não
abrangesse apenas a conjunção carnal, mas sim o ato sexual –
penetração vaginal, oral e anal do pênis e/ou de outros instrumentos
– praticado com violência ou grave ameaça contra qualquer pessoa:
mulher, homem, menino ou menina. E, em outra figura, atentado
violento ao pudor, com diferentes penas, mais brandas, fossem
incluídos os chamados “atos libidinosos diversos da conjunção
carnal”, no caso, seriam “os diversos dos atos sexuais que aqui
atribuímos ao crime de estupro”. 146
Na verdade, a nova redação do crime de estupro dada pela Lei nº 12.015/09
tem o objetivo de resguardar a inviolabilidade da liberdade e intimidade sexual, ou
seja, a objetividade jurídica da recente norma é resguardar a liberdade sexual do ser
humano, seja homem ou mulher. 147
3.3
NOVO CONCEITO DO CRIME DE ESTUPRO
O conceito de crime de estupro na legislação do Código Penal passou a ser
dado pela redação da Lei nº 12.015/09, in verbis:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça,
a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de seis a dez anos.
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a
vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de oito a doze anos.
145
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 24.
146
PIMENTEL, Sílvia; SCHRITZMYER, Ana Lúcia P.; PANDJIARJIAN,Valéria. Estupro Crime ou
“cortesia”? Abordagem sóciojurídica de gênero. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1998.
p. 24.
147
DELMANTO. Celso. Código penal comentado. 8. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 692.
56
§ 2º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (grifo nosso). 148
Com essa disposição do texto legislativo, Capez contribui:
Com a nova epígrafe do delito em estudo, entretanto, passou-se a
tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a
ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique
outro ato libidinoso. Deste modo, ações que antes configuravam
crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), atualmente
revogado pela Lei n. 12.015/2009, agora integram o delito de
estupro, sem importar em abolitio criminis. 149
Para Nucci, esta nova redação denota modernidade e adequação à
realidade atual, quando unifica os crimes de estupro e atentado violento ao pudor
em uma única ordem penal, significa, que sob o título de estupro, está toda a forma
de violência sexual que tenha por fim a satisfação da volúpia. 150
3.4
SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
O homem ou a mulher podem ser sujeito ativo e passivo do delito de
estupro. Dessa forma, o homem pode ser vítima do crime de estupro, ou porque foi
constrangido à conjunção carnal com uma mulher, ou porque foi forçado a praticar
atos libidinosos com uma mulher ou homem. Há caso em que a mulher também
pode ser sujeito ativo em concurso com o homem, quando, por exemplo, a mulher
aponta a arma para que o homem seja obrigado a praticar ato libidinoso com outro
homem. 151
148
BRASIL. Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Que altera o Título VI da Parte Especial do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25
de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da
Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de
menores. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>
Acesso em: 20 out. 2010.
149
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 25.
150
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. ps. 11-12.
151
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
57
Com a modificação do art. 213 do Código Penal, em vista da lei nº
12.015/09, qualquer pessoa pode ser vítima de crime, independente de sua
condição de “casada, viúva ou solteira, honesta ou devassa, freira, meretriz ou
garota de programa”, pois a unificação dos crimes de estupro com atentado violento
ao pudor suprime qualquer referência à honestidade ou recato sexual da vítima,
persistindo, porém, dificuldade de prova com relação aos profissionais do sexo. 152
Diante das mudanças, ficou superada a questão do marido como sujeito
ativo de estupro, quando em conjunção carnal com sua companheira. Justificava-se
o ato, no dever conjugal de relações sexuais entre os cônjuges, o que não mais
procede. 153
Em síntese, o estupro do homem é uma nova realidade jurídica, adequada
ao Princípio Constitucional da Isonomia, quando prevê que homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações.154
3.5
TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
O elemento objetivo do crime de estupro consiste no verbo constranger,
como explica Delmanto:
Na primeira figura, o constrangimento visa à conjunção carnal (coito
vagínico), sendo indiferente que a penetração seja completa ou que
haja ejaculação. Na segunda figura, o constrangimento visa praticar,
ou obrigar a vítima a permitir que com ela se pratique “outro ato
libidinoso” (diverso da conjunção carnal), correspondendo-se aqui,
o sexo anal, o sexo oral, a masturbação, etc. (grifo nosso). 155
A conjunção carnal está diretamente relacionada à cópula vagínica. Os
questionamentos, porém, se dão em relação ao ato libidinoso, cujo conceito é
abrangente, quando se refere aos atos destinados ao prazer sexual. Neste sentido,
152
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. ps. 18.
153
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 127.
154
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
155
DELMANTO. Celso. Código penal comentado. 8. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 692.
58
há jurisprudência em relação ao fato de um beijo lascivo, configurar ato libidinoso. 156
Prado, já afirmava com relação a questão:
Assim, se é correta a classificação do beijo lascivo ou com fim erótico
como ato libidinoso, não é menos correto afirmar que a aplicação ao
agente da pena mínima de seis anos, nesses casos, ofende
substancialmente o princípio da proporcionalidade das penas. 157
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não existindo a forma culposa. Mas
há, no entender de Nucci, o tipo subjetivo específico, como esclarece.
Embora exista a possibilidade de o estupro dar-se como forma de
vingança – ou mesmo para humilhar e constranger moralmente a
vítima – tal situação em nosso entender não elimina o elemento
subjetivo específico de satisfação da lascívia, até porque, nestas
situações, encontra-se a satisfação mórbida do prazer sexual,
incorporada pelo desejo de vingança ou outros sentimentos
correlatos. Estímulos sexuais pervertidos podem levar alguém se
valer dessa forma de crime para ferir a vítima, inexistindo
incompatibilidade entre tal desiderato e a finalidade lasciva do delito
do art. 213. Acrescente-se, ainda, que somente os sexualmente
pervertidos utilizam esse meio para a vingança. 158
Neste diapasão, Capez entende que o dolo específico está inserido no
próprio conceito de ato libidinoso, como elucida:
Entendemos que o tipo penal não requer finalidade específica,
contudo é necessária a satisfação da lascívia. Não se trata de
finalidade especial, percebida pelo agente, já que esta não é exigida
pelo tipo, mas de realização de uma tendência interna transcendente,
vinculada à vontade de realização do verbo do tipo. 159
O elemento subjetivo do tipo prescinde de um fim especial para satisfazer a
própria libido e para isso basta a intenção de praticar o ato libidinoso. É na verdade,
a finalidade especial do agente em aplicar o verbo, no caso, constranger. 160
156
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
157
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 645.
158
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. P. 904.
159
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 33.
160
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 134.
59
3.6
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
No caso da segunda parte do art. 213 do Código Penal, a consumação
ocorrerá com a prática de ato libidinoso, ou quando a vítima, em constrangimento,
permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso que não seja a conjunção
carnal, podendo este, ser os mais diversos possíveis. 161
E, sobre a matéria Nucci argumenta:
Na forma de conjunção carnal, não se exige a introdução completa
do pênis na vagina, bastando que ela seja incompleta. Não se exige,
ainda, a ejaculação, nem tampouco a satisfação do desejo sexual do
agente (grifo do autor). 162
Anteriormente à lei nº 12.015/09, se o ato não se consumasse por
circunstâncias alheias, mas, se tivesse ocorrido algum ato libidinoso, considerava-se
tentativa de estupro, por não ter havido conjunção carnal. Após a lei nº 12.015/09,
com a unificação do tipo, ou seja, crime de estupro com atentado violento ao pudor
torna-se irrelevante a ausência de conjunção carnal, uma vez que os atos frustrados
por si só, já caracterizam o tipo. 163
3.7
MUDANÇAS EFETIVAS DA LEI Nº 12.015/09 EM RELAÇÃO AO CRIME DE
ESTUPRO
Dentre os objetivos principais da nova lei 12.015/09, encontram-se:
a) a necessidade de se combater de forma mais veemente a exploração
sexual das crianças e dos adolescentes;
b) a modernização do texto legal do Código Penal, especificamente no que
161
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
162
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. P. 904.
163
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
60
se refere a termos e expressões desprovidas de sentido; e,
c) o redimensionamento dos bens jurídicos protegidos nos delitos sexuais,
não havendo mais sentido em se proteger padrões rígidos de sexualidade, em face
do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, verdadeiro princípio-vetor dos
direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. 164
3.7.1 Modificação do Título
O Título mencionava os costumes, a lei preferiu trocar “Crimes Contra os
Costumes”, por “Crimes Contra a Dignidade Sexual”, uma vez que o conceito de
dignidade engloba os valores emanados dos costumes, cujo elemento normativo é a
adequação social. 165
Essa primeira inovação faz com que o Estado reprima, não as opções ou os
comportamentos sexuais das pessoas, mas sim todo tipo de ação violenta, seja
física ou moral, contra a liberdade sexual das pessoas, ou o emprego de fraude, ou
ainda outras formas de exploração sexual. 166
3.7.2 Unificação do Crime de Estupro e Atentado Violento ao Pudor
Com a unificação do crime de estupro com o crime de atentado violento ao
pudor, este perdeu sua autonomia tipológica, passando a existir uma figura penal
unificada com a definição dada ao art. 213 do Código Penal pela Lei nº 12.015/09, in
verbis:
164
RESUMOS JURÍDICOS. Crimes contra a dignidade sexual: mudanças na Lei nº 12.015/09.
Disponível em:< http://permissavenia.wordpress.com/2010/03/08/crimes-contra-a-diginidade-sexualmudancas-lei-12-01509/>. Acesso em: 10.0ut. 2010.
165
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Breves comentários à Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14, n. 2335, 22 nov. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13362>.
Acesso em: 16 out. 2010.
166
RESUMOS JURÍDICOS. Crimes contra a dignidade sexual: mudanças na Lei nº 12.015/09.
Disponível em:< http://permissavenia.wordpress.com/2010/03/08/crimes-contra-a-diginidade-sexualmudancas-lei-12-01509/>. Acesso em: 10.0ut. 2010.
61
Art. 213 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso:
Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 167
O legislador, com esta junção, promoveu uma incriminação unificada das
condutas praticadas com violência ou grave ameaça contra a liberdade sexual. O
artigo passa a compreender os coitos por via vaginal, ou seja, conjunção carnal, anal
e oral que compreendem outros atos libidinosos, praticados contra a vontade da
vítima que podem ser resumidos em atos de violação da integridade sexual de
outrem. 168
A junção dos dois delitos não promoveu abolitio criminis, com relação à
infração de atentado violento ao pudor, pois as ações que antes configuravam crime
de atentado violento ao pudor, então revogado pela Lei nº 12.015/09, integram o
delito de estupro. 169
De acordo com Nucci, não houve uma revogação do art. 214 do Código
Penal como forma de abolitio criminis (extinção do delito), mas houve uma novatio
legis, provocando-se a integração de dois crimes em uma única figura delitiva, o que
é possível, dada a similaridade. 170
Há duas correntes que se posicionam com relação ao fato de a conjunção
carnal e o ato libidinoso, constituírem apenas um delito. Para Nucci, por exemplo, a
nova figura do crime de estupro tem a forma mista alternativa, como esclarece:
É constituída de verbos em associação: a) constranger alguém a ter
conjunção carnal; b) constranger alguém a praticar outro ato
libidinoso; c) constranger alguém a permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso. São três possibilidades de realização do estupro,
de forma alternativa, ou seja, o agente pode realizar uma das
167
BRASIL. Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Que altera o Título VI da Parte Especial do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25
de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da
Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de
menores. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>
Acesso em: 20 out. 2010.
168
LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal de estupro: formas típicas qualificadas e
concurso de crimes. Jus Navegandi, Teresina, ano 13, n. 2258, 6 set. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13462. Acesso em 20 out. 2010.
169
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 25.
170
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. P. 902.
62
condutas ou as três, desde que contra a mesma vítima, no mesmo
local e horário, constituindo um só delito. [...]. Visualizar dois ou mais
crimes, em concurso material, extraídos das condutas alternativas do
crime de estupro, cometido contra a mesma vítima, na mesma hora,
em idêntico cenário, significa afrontar o princípio da legalidade (a lei
define o crime) e o princípio da proporcionalidade, vez que permite
dobrar, triplicar, quadruplicar etc. tantas vezes quantos atos
libidinosos forem detectados na execução de um único crime (grifo
do autor). 171
Aduz ainda, com relação à matéria, que foi adotada nesta redação do art.
213 da lei nº 12.015/09, a fórmula do tipo misto alternativo, que em nome da
legalidade e em respeito à proporcionalidade e às garantias constitucionais
fundamentais, deve ser respeitada. 172
Damásio por sua vez questiona: E se o sujeito, no mesmo contexto, pratica
estupro e atentado violento ao pudor: há concurso de crimes ou delito único? E
elucida:
Entender, na pergunta proposta que existem dois crimes, é concluir
que o sujeito cometeu um delito de natureza sexual especificado e
outro não especificado. Especificado, a conjunção carnal; não
especificado, o outro ato libidinoso diverso da cópula. Não era assim
antes da lei nova, pois, embora o verbo fosse o mesmo constranger,
configurava núcleo de dois tipos penais incriminadores (arts. 213 e
214). Em suma, na questão em debate, entendemos que existe
apenas um crime de estupro [...] (grifo do autor). 173
Neste ínterim, há quem defenda o concurso de crimes, ao considerar que a
nova figura do estupro se enquadra em um tipo misto cumulativo, como é o caso de
Greco Filho, citado por Delmanto:
Não houve abolitio criminis,ou a instituição de crime único quando as
condutas são diversas,de forma que nada mudou para beneficiar o
condenado cuja situação de fato levou à condenação pelo art. 213 e
art. 214 cumulativamente; agora, seria condenado também
cumulativamente à primeira parte do art. 213 e à segunda parte do
mesmo artigo. 174
171
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. p. 901-902.
172
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. p.904.
173
JESUS, Damásio Evangelista de. Breves notas sobre a lei 12.015, de 10 de agosto de 2009 – I.
BLOGDamásio.Disponível em < http://blog.damasio.com.br/?p=1118#more-1118>. Acesso em: 20
out. 2010.
174
DELMANTO. Celso. Código penal comentado. 8. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 693.
63
No caso em exame, não ocorreu abolitio criminis, porquanto que a conduta
de constranger pessoa à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal,
não foi abolida do Direito Penal. Esta conduta, continua sendo punida com a
denominação de estupro de vulnerável, conforme a condição da vítima. Para que
ocorra o abolitio criminis há de haver uma ab-rogação completa do preceito penal,
fazendo com que a norma proibitiva contida implicitamente no tipo penal deixe de
existir. 175
O entendimento de que o autor do delito deve responder por crime único,
mesmo quando praticar conjunção carnal e ato libidinoso, encontra respaldo em
decisões dos Tribunais de Justiça, conforme se ilustra, com a decisão do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina – TJSC:
Apelação criminal - Crime contra a dignidade sexual - Estupro contra
sobrinha (CP, art. 213 c/c art. 226, II) - Materialidade e autoria
comprovadas - Ausência do exame atestando a presença de
esperma - Crime consumado - Desistência voluntária ou
arrependimento eficaz não configurados - Atentado violento ao pudor
(CP art. 214) - Superveniência da lei n. 12.015/2009 - Migração da
conduta típica ("outro ato libidinoso") para a previsão legal do
delito de estupro (CP, art. 213) - Fenômeno da "continuidade
normativo-típica" - Proibição da conduta subsistida – Nova
redação que configura tipo penal misto alternativo Inviabilidade de condenação em concurso de crimes Retroatividade da lei penal benéfica - novatio legis in mellius
(CF, art. 5º, inc. XL e CP, art. 2º, par. un.) - Abolitio criminis peculiar
- reconhecimento, ex officio, da extinção da punibilidade quanto ao
crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 107, III; e, CPP, art. 61)
(...) assim, a Lei n. 12.015/2009, ao conferir nova redação ao
artigo 213 do Código Penal, instituiu a tipicidade mista
alternativa, cuja aplicação repele a possibilidade de concurso de
crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor em suas
redações pretéritas, de ordem a inviabilizar a dupla punição,
razão pela qual, como reflexo, deve ser decretada, ex officio, a
extinção da punibilidade do agente condenado pelo delito de
atentado violento ao pudor, haja vista a peculiar hipótese de
abolitio criminis (CP, art. 107, III; e, CPP, art. 61). 176
175
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navegandi, Teresina, ano
13, n.2240, 19 ago. 2009. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso
em 20 out. 2010.
176
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). Apelação Criminal 2008.080994-5 Des.
Salete Silva Somariva. Disponível em<
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/coletanea_de_julgados_sobre_a_lei_12.015-09.pdf>.
Acesso em 15 out. 2010.
64
Cem este entendimento, e reconhecendo a tese de crime continuado entre
as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, realizadas contra uma mesma
vítima, na mesma circunstância, posiciona-se o STJ:
HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E
TENTATIVA DE ESTUPRO. INFRAÇÕES COMETIDAS, ANTES DA
ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 12.015/09, EM SEMELHANTES
CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO,
GUARDANDO IDENTIDADE. ATOS POSTERIORES HAVIDOS
COMO CONTINUIDADE DO PRIMEIRO. POSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO. PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA.
1. Segundo o art. 71 do Código Penal, quando o agente, mediante
mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos
como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.
2. Após as inovações trazidas pela Lei nº 12.015/09, os arts. 213 e
214 do Código Penal hoje estão condensados no mesmo dispositivo
legal, constituindo, dessarte, crimes da mesma espécie, o que
viabiliza a aplicação da regra do art. 71 da Lei Penal.
3. No caso presente, o intervalo entre os acontecimentos é de
aproximadamente um mês. As condições de lugar (residência do
acusado) e maneira de execução (aproveitava-se do fato de a vítima
estar dormindo em casa) são absolutamente semelhantes, o que
conduz ao reconhecimento do crime continuado.
4. Tomando por base o número de infrações cometidas – 2 (duas) –
deve incidir a majoração no patamar de 1/6 (um sexto).
5. A pretensão absolutória esbarra na necessidade de revolvimento
do conjunto fático-probatório, providência de todo incompatível com a
via eleita.
6. Ordem parcialmente concedida para, reconhecendo o crime
continuado entre as infrações cometidas pelo ora paciente, reduzir a
pena sobre ele recaída, de 10 (dez) anos de reclusão para 8 (oito)
anos e 9 (nove) meses de reclusão. 177
Para o caso de gravidez resultante de ato libidinoso diverso da conjunção
carnal, Vieira Segundo esclarece:
Cumpre consignar que agora no caso de gravidez resultante de ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, para aplicação da causa
177
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 86110, da 2ª Turma. Relator: Cezar
Peluso. Brasília, DF. 02 de março de 2010. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.aspbase=baseAcordaos>. Acesso em:
18 out. 2010.
65
especial de exclusão do delito de aborto do art. 128, inciso II, do
Código Penal, não há que se falar mais em analogia, pois, o delito de
atentado violento ao pudor foi deslocado para integrar o crime de
estupro (art. 213), logo, se a gravidez resulta de ato libidinoso
diversos da conjunção carnal, ela resulta de estupro, assim, não há
mais que se recorrer a analogia para a incidência da referida causa
especial da exclusão do delito. 178
Porquanto, como é a opinião da maioria dos doutrinadores, em vista da
fusão dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, não há que se falar em
concurso material quando o agente praticar conjunção carnal seguido de outro ato
libidinoso. 179
3.7.3 Sujeito Ativo e Sujeito Passivo
Com o advento da nova lei, o abuso sexual copular contra o homem adquire
tipificação de estupro. Sendo assim, qualquer pessoa, ou seja, alguém, e não
apenas a mulher, é sujeito passivo do crime de estupro, conforme tipificado no art.
213 do Código Penal. 180
3.7.4 Estupro de Vulnerável
O estupro mediante violência presumida passou a ser “estupro de
vulnerável”, quando perpetrado contra vítima que não possa oferecer resistência,
conforme art. 217-A do Código Penal, in verbis:
Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:
178
VIEIRA SEGUNDO, Luiz Carlos Furquim. Crimes contra a vida. São Paulo: Memória Jurídica
Editora, 2009.
179
VIEIRA SEGUNDO, Luiz Carlos Furquim. Crimes contra a vida. São Paulo: Memória Jurídica
Editora, 2009.
180
CHAGAS, José Ricardo. A nova lei do estupro. O homem e a mulher como sujeito ativo e passivo.
Revista Jus Vigilantibus. 03 set. 2009. Disponível em http://jusvi.com/artigo/41692. Acesso em: 19
out. 2010.
66
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no
caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tem o necessário discernimento para a prática do ato, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º Vetado.
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 181
A tutela penal dos vulneráveis tem o objetivo de defender a intangibilidade
sexual de determinado grupo de pessoas, consideradas em sua condição de
fragilidade, pondo-as a salvo do ingresso precoce ou abusivo na vida sexual. 182
Mesmo criando-se o tipo penal autônomo de estupro de vulnerável, ainda
suscita-se a questão da presunção de inocência na prática de ato libidinoso no caso
das vítimas menores de 14 anos, como pondera Nucci:
O legislador brasileiro encontra-se travado na idade de 14 anos, no
cenário dos atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a
evolução dos comportamentos da sociedade. Enquanto o Estatuto da
Criança e do Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12
anos, a proteção penal ao menor de 14 anos continua rígida. Cremos
já devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao
maior de 12 anos a capacidade de consentimento em relação aos
atos sexuais. 183
A presunção de violência do estupro deveria ser presumida, como entende
Delgado:
Ora, as meninas de 13 anos de hoje, não podem ser equiparadas
àquelas da década de 1930 que inspirou o legislador do Código
Penal de 1940. [...] Não há como equiparar uma jovem de 12 ou 13
anos com uma alienada mental, esta é totalmente incapaz de
entender o sexo e as suas conseqüências, aquela via de regra, já
tem uma noção exata sobre este tema, que hoje faz parte do
currículo escolar, das notícias dos meios de comunicação e da
181
BRASIL. Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Que altera o Título VI da Parte Especial do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25
de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da
Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de
menores. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>
Acesso em: 20 out. 2010.
182
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
p. 159.
183
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à lei nº. 12.015,
de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. p.37-38.
67
própria orientação dos pais. 184
A nova redação aparentemente encerra discussões, que foram iniciadas
com um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, onde o Ministro Marco Aurélio
adotou o entendimento de que a presunção de violência do art. 225-A, do Código
Penal, quanto às vítimas menores de 14 anos, era relativa, e que, portanto, permitia
prova em contrário. O enunciado conciso do art. 217-A traz implícita a irrelevância
do consentimento do ofendido quanto à prática da libidinagem: crime haverá mesmo
com tal consentimento. 185
3.7.5 Ação Penal
O art. 225 do Código Penal foi completamente reformulado, abolindo-se a
ação penal privada. A ação penal é em regra, pública condicionada à representação
do ofendido ou do seu representante legal. De outra forma, será de ação pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 anos ou é pessoa vulnerável, no caso, a
considerada doente mental ou que não pode oferecer resistência. 186
O art. 225 do Código Penal assim dispõe a matéria:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título,
procede-se mediante ação penal pública condicionada á
representação.
Parágrafo Único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal
pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou
pessoa vulnerável. 187
184
DELGADO, Yordan Moreira. Revista da Associação Paulista do Ministério Público. Jan. 1997.
p.29-30.
185
GENTIL, Plínio Antônio Brito; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais. Do
estupro do homem ao “fim das virgens”... Jus Navegandi, Teresina, ano 13, n. 2243, 22 ago. 2009.
Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso em 20 out. 2010.
186
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navegandi, Teresina, ano
13, n.2240, 19 ago. 2009. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso
em 20 out. 2010.
187
BRASIL. Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Que altera o Título VI da Parte Especial do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25
de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da
Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de
menores. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>
Acesso em: 20 out. 2010.
68
A ação penal privada era prevista para os crimes definidos nos Capítulos I e
II, justificadas pelas consequências danosas à vítima. A exceção à regra se dava na
ação penal pública condicionada, na hipótese de pobreza da vítima. A ação penal
pública incondicionada ocorria quando o crime fosse cometido pelo abuso do poder
familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. 188
3.7.6 A Hediondez da Lei
A lei nº 12.015/09, ao dar nova redação ao artigo 1º, V, da lei nº 8.072/90 –
Lei dos Crimes Hediondos – tornou clara a hediondez do estupro simples, vindo a
cessar a divergência existente com relação às formas hediondas de estupro. 189
Anteriormente à lei, entendimentos jurisprudenciais como o do STF – HC
93674/SP entenderam que todas as formas de estupro são hediondas. Em
contrapartida, outros julgados sustentaram que apenas as formas qualificadas pela
lesão grave ou morte são hediondas, como é o caso do julgado do STJ – HC
9937/RJ. 190
3.7.7 Derrogação do Artigo 9º da Lei nº 8.072/90
O problema surge a partir do momento em que a lei n.º 12.015/09 em seu
artigo 7º, dispõe estar o art. 224 do Código Penal, revogado. Abriu-se então, a
recente discussão a respeito da perda ou não da eficácia do artigo 9º da lei n.º
8.072/90, havendo quem sustente que a situação prevista no artigo 224 do Código
188
COSTA JÚNIOR. Paulo José da. Curso de direito penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
695-696.
189
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navegandi, Teresina, ano
13, n.2240, 19 ago. 2009. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso
em 20 out. 2010.
190
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navegandi, Teresina, ano
13, n.2240, 19 ago. 2009. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso
em 20 out. 2010.
69
Penal, foi substituída pelo artigo 217-A, do mesmo diploma. 191
Assim reza o art. 9º da lei nº 8.072/90, in verbis:
Art. 9º. As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos
arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput
e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do
Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior
de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.192
Com a revogação do artigo 224 do Código Penal, perdeu eficácia o artigo 9º
da lei nº 8072/90, Lei de Crimes Hediondos, e que previa o aumento de pena de
metade para alguns delitos, dentre eles aqueles previstos nos artigos 213 e 214 e
sua combinação com o art. 223, parágrafo único, todos do Código Penal, quando a
vítima estivesse justamente em qualquer das hipóteses referidas no agora revogado
artigo 224 Código Penal. Para os menores de 14 anos de idade, o caput do novo
artigo 217-A, criado pela lei nº 12.015/09 substituiu a alínea “a” do revogado artigo
224 no que se refere à idade da vítima, enquanto que o §1º do noviço artigo
substituiu as alíneas “b” e “c” do antigo art. 224. Isso no que tange aos crimes contra
a liberdade sexual. 193
A revogação deste dispositivo da lei nº 8.072/90, fez com que as hipóteses
ali elencadas passassem a ser elementares do estupro de vulnerável. Isto quer
dizer, que não poderão mais caracterizar, ao mesmo tempo, as causas de aumento
de pena desse mesmo delito, sob pena de incorrer no indevido “bis in idem”. 194
Portanto, constata-se que houve a revogação parcial do artigo 9º da lei dos
191
SACHES, Ana Carolina Guedes; et. al. A lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009 e seus efeitos
sobre o art. 9º da lei de crimes hediondos. Faculdades Integradas Vianna. Ano II. Edição I, maio de
2010. Disponível em:< http://www.viannajr.edu.br/site/jornal/edicoes/3/artigos/A-LEI-N-12015-DE-7DE-AGOSTO-DE-2009-E-SEUS-EFEITOS-SOBRE-O-ART-9-DA-LEI-DE-CRIMESHEDIONDOS.pdf>. Acesso em: 04 set. 2010.
192
BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de Julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do
art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 10 set. 2010.
193
SACHES, Ana Carolina Guedes; et. al. A lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009 e seus efeitos sobre
o art. 9º da lei de crimes hediondos. Faculdades Integradas Vianna. Ano II. Edição I, maio de 2010.
Disponível em:< http://www.viannajr.edu.br/site/jornal/edicoes/3/artigos/A-LEI-N-12015-DE-7-DEAGOSTO-DE-2009-E-SEUS-EFEITOS-SOBRE-O-ART-9-DA-LEI-DE-CRIMES-HEDIONDOS.pdf>.
Acesso em: 04 set. 2010.
194
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navegandi, Teresina, ano
13, n.2240, 19 ago. 2009. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso
em 20 out. 2010.
70
Crimes Hediondos, que continua sendo aplicado apenas às outras hipóteses nele
previstas, ou seja, aos crimes patrimoniais nele elencados. 195
A revogação do artigo 224 do Código Penal, não alterou a situação dos réus
que já foram processados e, ou condenados pelos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor mediante o emprego de violência presumida, pois as hipóteses
elencadas no aludido dispositivo passaram a constituir elementos do estupro de
vulnerável, art.217-A com pena mais severa. Não tendo a conduta sido extirpada do
ordenamento jurídico, mas, ao contrário, tendo sido tratada com mais rigor, não
pode retroagir para beneficiar seus autores.196
Em síntese, são estas as principais abordagens com relação ao tema em
questão, cuja importância está na preocupação que os legisladores vêm mostrando,
em adequar as normas do direito pátrio, em consonância com as mudanças nos
hábitos e costumes da sociedade, imprimindo à legislação características de
modernidade.
195
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
196
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13629>. Acesso em: 25 out.
2010.
69
71
CONCLUSÃO
Com o objetivo de responder aos questionamentos que incitaram a
realização deste trabalho de pesquisa, buscou-se situar o tema a partir de um breve
relato histórico sobre o crime de estupro da antiguidade aos nossos dias, na
intenção primeira de mostrar a evolução deste conceito, através da história.
Dessa forma, os tratamentos para o crime de estupro considerados em
relação às civilizações que analisamos, tiveram relação com a época, os costumes,
e a cultura dos povos. Os princípios constitucionais abordados se fizeram
necessários para entender-se o fundamento que originou a norma.
Na sequência dos fatos, abordou-se a lei nº 8.072/90 e seus elementos, que
passou a abrigar, após nova redação dada pela lei nº 8.930/94, os crimes de estupro
e atentado violento ao pudor como crimes hediondos.
Muito se comentou e muito se especificou sobre os elementos e as
peculiaridades da lei hedionda, cuja edição veio atender aos clamores populares, no
que concerne a penas mais rígidas a crimes que atentam contra a dignidade
humana.
Ao legislador compete realizar diversas reformas na legislação pátria para
adequar a lei às necessidades da sociedade moderna, para que venham a
resguardar os valores vigentes. Desse modo, o legislador buscando cumprir a
obrigação supracitada, publicou em 07 de agosto de 2009 a lei nº 12.015 que alterou
os crimes previstos no Titulo VI, Dos Crimes Contra os Costumes, do Código Penal.
A nova expressão, que passou a designar o Título VI como Dos Crimes
contra a Liberdade Sexual, é mais adequado ao texto constitucional e a nova
realidade social, uma vez que a dignidade sexual integra a dignidade humana. A lei,
além de alterar artigos do mencionado título da parte especial do Código Penal,
igualmente modificou de forma pontual a lei dos crimes hediondos com reflexo no
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Esta inovação, como todas inerentes ao ordenamento jurídico, trouxe
divergências doutrinárias e jurisprudenciais, passando o estupro a uma conduta
múltipla, com seu conteúdo variado, englobando a conduta do antigo atentado
violento ao pudor, o que ocasionou mudanças na aplicação das penas.
72
De modo geral a lei é boa, o que acontece são pontos falhos, suscetíveis de
melhor observação do legislador, como é o caso, por exemplo, da representação, já
considerada como uma regra que beneficia o acusado, pois retroage em favor do
réu, uma vez que processos em tramitação necessitam se adequar aos ditames da
lei para que tenham prosseguimento.
Outra questão consiste na revogação parcial do art. 9º da lei nº 8.072/90,
que acrescia a pena para quem praticasse o crime contra menor de 14 anos, agora
revogado pela lei nº 12.015/09, no entendimento de alguns, ou substituído pelo art.
217-A, no entendimento de outros.
Houve aprimoramento da legislação nas alterações elencadas pela Lei nº
12.015/09? Pelo que foi exposto, conclui-se que houve evolução em alguns
aspectos com nuances de modernidade, quando retrata a igualdade de todos,
atendendo aos anseios da sociedade. Em outros pontos, trouxe certo retrocesso, o
que se analisa com certa compreensão, uma vez que a intenção certamente é a de
adequar as normas, para um melhor convívio em sociedade e com este
entendimento, anseia-se por reformas que venham a esclarecer os pontos
divergentes, comuns em uma sociedade mutável.
73
71
73
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