Superior Tribunal de Justiça
AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 33.898 - RS (2011/0107403-3)
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
ADVOGADO
INTERES.
ADVOGADO
:
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MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
JOSÉ MARCOS SAMPAIO DA COSTA E OUTROS
GABRIEL PAULI FADEL E OUTRO(S)
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOSÉ PAULO HOFFMEISTER
VOLNEI ARAÚJO CHAVES
CARLOS ROBERTO DA SILVA LOPES
SÔNICA MARLI DA SILVA HOMEM
ROGÉRIO VICENTE HAHN
MOACIR BRUM PAIVA
MAGDA PAIVA E OUTRO
NORBERTO FONTANA FERRI E OUTRO(S)
ROGÉRIO VICENTE HAHN E OUTRO
PEDRO OSÓRIO ROSA LIMA
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO DE LESÃO A PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS. ART. 11 DA LIA.
DESNECESSIDADE DE
INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE DANO AO ERÁRIO. SUFICIÊNCIA DO
DOLO GENÉRICO DE SE CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA
AS NORMAS. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE.
PROPORCIONALIDADE
E
RAZOABILIDADE
INOBSERVADOS.
READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRECEDENTES DO STJ .
1. O afastamento da pena de perda da função pública e a redução da sanção de
suspensão dos direito políticos de 8 (oito) anos para 3 (três) anos observou os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade e levou em conta, para tanto, a
conduta dos réus, ora agravantes, assentada pelo Tribunal de origem.
2. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia
Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 02 de maio de 2013(Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator
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AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 33.898 - RS (2011/0107403-3)
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
ADVOGADO
INTERES.
ADVOGADO
:
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:
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
JOSÉ MARCOS SAMPAIO DA COSTA E OUTROS
GABRIEL PAULI FADEL E OUTRO(S)
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOSÉ PAULO HOFFMEISTER
VOLNEI ARAÚJO CHAVES
CARLOS ROBERTO DA SILVA LOPES
SÔNICA MARLI DA SILVA HOMEM
ROGÉRIO VICENTE HAHN
MOACIR BRUM PAIVA
MAGDA PAIVA E OUTRO
NORBERTO FONTANA FERRI E OUTRO(S)
ROGÉRIO VICENTE HAHN E OUTRO
PEDRO OSÓRIO ROSA LIMA
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): José Marcos
Sampaio da Costa e outros interpõem agravo regimental, às fls. 4.894-4.897, contra decisão de
minha lavra, cuja ementa está consignada nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO, NAS HIPÓTESES DOS
ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS
HIPÓTESES DO ART. 10. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA
DESVIO DE FINALIDADE EM ABASTECIMENTO DE VEÍCULOS DO
MUNICÍPIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
CARACTERIZAÇÃO DE LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
ART. 11 DA LIA. DESNECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE
DANO AO ERÁRIO. SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO DE SE
CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA AS NORMAS. SANÇÕES DO
ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS.
DESNECESSIDADE.
PROPORCIONALIDADE
E
RAZOABILIDADE
INOBSERVADOS.
READEQUAÇÃO
DAS
SANÇÕES
IMPOSTAS.
PRECEDENTES DO STJ . AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL (fl. 4.929).
Contra a decisão supra, foram opostos embargos declaratórios, sendo certo que o
aludido recurso integrativo foi acolhido, sem, todavia, ser atribuído efeito infringente ao julgado,
apenas para ajustar o alcance do dispositivo do decisum embargado, conforme se infere da
ementa do julgado adiante transcrita:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM
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RECURSO ESPECIAL. INTEGRAÇÃO DA DECISÃO QUANTO AO
ALCANCE DO DISPOSITIVO A TODOS OS RECORRENTES. ART. 509 DO
CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS MAS SEM EFEITOS
MODIFICATIVOS (fl. 4.977).
Os agravantes, em suas razões, sustentam que, nada obstante o agravo tenha sido
conhecido para parcialmente prover o recurso especial, ainda subsiste a desproporcionalidade na
aplicação das penas, máxime naquelas de proibição de contratar com o poder público e de
suspensão dos direitos políticos.
Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, se mantida, a submissão do
feito à Primeira Turma para o julgamento do agravo regimental que ora se apresenta.
É o relatório.
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AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 33.898 - RS (2011/0107403-3)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO DE LESÃO A PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS. ART. 11 DA LIA.
DESNECESSIDADE DE
INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE DANO AO ERÁRIO. SUFICIÊNCIA DO
DOLO GENÉRICO DE SE CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA
AS NORMAS. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE.
PROPORCIONALIDADE
E
RAZOABILIDADE
INOBSERVADOS.
READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRECEDENTES DO STJ .
1. O afastamento da pena de perda da função pública e a redução da sanção de
suspensão dos direito políticos de 8 (oito) anos para 3 (três) anos observou os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade e levou em conta, para tanto, a
conduta dos réus, ora agravantes, assentada pelo Tribunal de origem.
2. Agravo regimental não provido.
VOTO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): A decisão
agravada ostenta o seguinte teor:
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Magda Paiva e outros contra
decisão que inadmitiu seu recurso especial ao fundamento de que: a) não houve
ofensão ao art. 535 do CPC; b) as penas foram aplicadas com proporcionalidade, em
atenção ao art. 12 da Lei n. 8.429/92, sendo inviável sua revisão diante do óbice da
Súmula n. 7/STJ; e c) a ofensa aos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, quanto à tese de que o
abastecimento de veículo particular para fins de serviço público não se enquadra nos
citados dispositivos, igualmente não pode ser revista pelo mesmo óbice da Súmula n.
7/STJ..
O recurso especial foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa é a seguinte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE TAVARES. FUNCIONÁRIOS
E AGENTES POLÍTICOS. ABASTECIMENTO DOS VEÍCULOS DO
MUNICÍPIO REGISTRANDO QUANTIDADE ACIMA DA
CAPACIDADE DO PRÓPRIO TANQUE. ABASTECIMENTO DE
VEÍCULOS PARTICULARES ÀS CUSTAS DO MUNICÍPIO.
FRAUDE CARACTERIZADA. QUESTÕES PRELIMINARES.
REJEIÇÃO.
1. Questões preliminares. Rejeição.
1.1 – De inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos.
Desacolhimento.
1.1.1 – Os agentes políticos estão sob a égide da Lei 8.429/92. A
expressão agente público , constante do art. 37, § 4º, da CF, é gênero do
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qual são espécie os agentes políticos . Ademais, o art. 1º da Lei 8.429/92
refere agente público de qualquer dos Poderes , isto é, abrange os
próprios integrantes .
1.1.2 – A decisão do STF na Reclamação nº 2138-6 versou tão-só a
respeito da competência para suspender direitos políticos de Ministro de
Estado , isso tendo em conta o disposto no art. 102, I, “c”, da CF. Não
tem, pois, repercussão alguma que não relativamente a processos em que
figurem Ministros de Estado e as demais pessoas enumeradas no
dispositivo Constitucional. Resumindo: se, no âmbito das infrações
penais e dos crimes de responsabilidade, a competência para tanto é
privativa do STF, por lógica também o é à suspensão dos direitos
políticos prevista na Lei Anti-Improbidade Administrativa. Por isso
mesmo é dito que eles não se submetem ao modelo de competência da
Lei 8.429/92.
1.2 – Nulidade de sindicância.
1.2.1 – Se o objetivo da sindicância era servir de base a possível processo
administrativo contra os funcionários envolvidos no esquema
fraudulento, não cabia ouvir prováveis réus em processo judicial por
improbidade.
1.2.2 – Ademais, (a) eventual eiva ficaria restrita ao respectivo âmbito e
surtiria efeito face ao objetivo específico, não se propagando, pois, a
outros estamentos; (b) houve a judicialização, isto é, os réus tiveram
oportunidade de contestar as provas; (c) as provas que instruíram a ação
de improbidade resumem-se a documentos que estavam arquivados na
administração, de sorte que não foram produzidos durante a sindicância;
e (d) os réus não negam os fatos, mas tão-só alegam que, mesmo
abastecendo veículos particulares, o fizeram a serviço do Município.
2. Mérito.
Se havia contrato administrativo, resultante de licitação, que o
abastecimento era exclusivo aos veículos do Município, ostenta-se
manifesta a fraude de esquema triangular em que, numa ponta, figuram
servidores da administração, noutra o Posto contratado, e, noutra,
servidores e agentes políticos, que registram abastecimentos de veículos
da frota municipal em quantidades superiores à capacidade dos
respectivos tanques, bem assim abastecem, por conta do erário, seus
veículos particulares, tudo em explícita violação ao contrato, inclusive
quanto ao sistema de controle, a fim de tornar viável a execução do
triângulo fraudulento. Dolo caracterizado. Incidência do art. 9, caput , e
incisos VI e XII, c/c os arts. 3º, 4º e 5º, todos da Lei 8.429/92.
3. Sancionamentos.
3.1 – Quem comete a improbidade prevista no art. 9º da Lei 8.429/92,
fica sujeito a todos os sancionamentos previstos no inciso I do art. 12,
inclusive quanto à suspensão dos direitos políticos e, quando for o caso,
à perda da função pública.
3.2 – O chamado juízo de suficiência consagrado no parágrafo único do
citado art. 12, não significa possibilidade de exclusão de espécies
imperativas de penalidades, previstas no art. 37, § 4º, da CF, mas
graduação das espécies existentes, observado o mínimo e o máximo,
salvo quando a própria lei exclui a variação.
4. Dispositivo.
Apelação provida. (e-STJ fls. 4.257-4.258)
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Houve a oposição de embargos declaratórios contra esse acórdão, mas foram
rejeitados, (e-STJ fl. 4.372), por se entenderem ausentes as hipóteses do art. 535 do
CPC.
No recurso especial de José Marcos Sampaio da Costa (e-STJ fls. 4.492-4.501),
interposto pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao
art. 535 do CPC por omissão sobre se o abastecimento ocorreu para fins particulares,
bem como sobre eventual falta de prestação de contas.
No mérito, aduz violação: a) do art. 12 da Lei n. 8.429/92, argumentando que as
sanções podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, diversamente do aresto
atacada que entende que são cumulativas e não alternativas; b) dos arts. 9º, 10 e 11 da
LIA, porque não houve fato típico, havendo prova de que o abastecimento se deu para
fins de interesse do município; c) do art. 333 do CPC, porque não é possível
presumir-se a culpa; d) dos arts. 459 e 460 do CPC porque o acórdão é extra petita,
pois a inicial não se refere ao desvio de finalidade na execução do contrato; e) da art.
458 do CPC, posto que há prova de que o recorrente abasteceu seu veículo para
cumprir missão que lhe foi confiada pela prefeitura, não havendo má-fé.
No dissídio jurisprudencial, indica-se como paradigma o acórdão proferido no REsp
n. 713.146/PR.
Contrarrazões (e-STJ fls. 4.673-4.685), pelas quais o Ministério Público do Estado do
Rio Grande do Sul defende: a) a inexistência de violação do art. 535 do CPC; b) a
necessidade de reexame de fatos e provas quanto à alegação de excesso na aplicação
das penas, bem como quanto à caracterização do ato ímprobo, com aplicação da
Súmula n. 7/STJ; c) não ocorrência de presunção de culpa no que tange à alegação de
contrariedade ao art. 333 do CPC, pois o acórdão recorrido consigna a sua existência
diante dos elementos dos autos; e d) que quanto aos arts. 459 e 460 do CPC, o
acórdão considerou que a fraude tem responsabilidade na violação do contrato
administrativo, não sendo extra petita.
No presente agravo, o recorrente alega que seu recurso especial satisfaz os requisitos
de admissibilidade e que não existem os óbices afirmados na decisão agravada,
repetindo as violações apontadas no recurso especial.
Contraminuta ao agravo (e-STJ fls. 4.878-4.883), obtemperando que o voto vencedor
do acórdão não entendeu pela obrigatoriedade da aplicação cumulativa das penas
previstas no art. 12 da LIA, repetindo, no mais, o esposado nas contrarrazões.
No Recurso especial de Magda Paiva e outra, interposto pela alínea "a" do permissivo
constitucional, aponta-se ofensa ao art. 12 da Lei n. 8.429/92, argumentando que o
acórdão recorrido aplicou todas as sanções cumulativamente, devendo-se levar em
consideração tratar-se de suposto proveito patrimonial decorrente de 11 litros de
gasolina, por servidoras com mais de vinte anos de serviço.
Contrarrazões (e-STJ fls. 4.687-4.693), pelas quais o Ministério Público do Estado do
Rio Grande do Sul defende a aplicação da Súmula n. 7/STJ quanto à revisão das
penas aplicadas com base no art. 12 da LIA.
No presente agravo, as recorrentes alegam que seu recurso especial satisfaz os
requisitos de admissibilidade e que não se aplica a Súmula n. 7/STJ, existem os óbices
afirmados na decisão agravada, pois não pediram a revisão das penas, mas, sim, a
análise sobre a obrigatoriedade, ou não, da aplicação de todas as sanções previstas no
art. 12 da LIA, repetindo as teses esposadas no recurso especial.
Contraminuta ao agravo (e-STJ fls. 4.867-4.869), obtemperando que o voto vencedor
do acórdão não entendeu pela obrigatoriedade da aplicação cumulativa das penas
previstas no art. 12 da LIA, repetindo, no mais, o esposado nas contrarrazões.
É o relatório. Passo a decidir.
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O voto condutor do acórdão objeto dos recursos especiais tem, no que interessa e com
grifo nosso, o seguinte teor:
O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação civil pública (......) em razão
da prática de atos de improbidade administrativa pelos requeridos, no
período compreendido entre os anos de 2005 e 2006, consistentes em
fraudes apuradas no abastecimento de veículos de propriedade do
Município de Tavares, bem como em razão do fornecimento de
combustível para particulares às custas do erário municipal.
(......)
A medida liminar pleiteada foi parcialmente deferida (fls.
2666/2669), determinando-se a indisponibilidade de bens, o bloqueio
das contas bancárias e aplicações financeiras, bem como a quebra do
sigilo bancário dos demandados ANA BEATRIZ LOPES PAIVA,
VOLNEI ARAÚJO CHAVES e JOSÉ PAULO HOFFMEISTER, e
suspendendo o abastecimento dos veículos do Município junto ao Posto
São José.
(......)
Foi proferida a sentença de fls. 3785/3806, que julgou improcedente o
pedido inicial.
(.......)
Eminentes colegas, o que temos nessa rumorosa ação civil pública, já
com dezenove volumes, é um caso de improbidade administrativa no
Município de Tavares, consistente, em essência, no seguinte: a partir
de contratos administrativos, tendo por objeto consumo de
combustível pela frota municipal, montou-se o que pode ser chamado
de triângulo da fraude, tendo numa ponta pessoas da administração,
noutra a empresa fornecedora e noutra os beneficiados, funcionários e
agentes políticos que abasteciam seus veículos particulares por conta do
erário.
Eis a estrutura do esquema: (a) como integrantes da administração,
compondo uma ponta do triângulo, Ana Beatriz Lopes Paiva,
Secretária Municipal de Administração e Finanças, e Volnei Araújo
Chaves, Tesoureiro; (b) compondo outra ponta, como agente externo,
José Paulo Hoffmeister, proprietário do Posto São José, que, conluiado
com aqueles, falsificava documentos e tirava proveito porque vendia
mais; e (c) compondo a terceira ponta do triângulo, os favorecidos,
funcionários e agentes políticos que abasteciam seus veículos
particulares por conta do erário, a saber: Cláudio Luiz Paiva Moraes,
Vice-Prefeito; Rubens Moraes Barbosa, Presidente do Conselho
Municipal de Desenvolvimento; Mônica Paiva de Paiva, servidora
municipal; Magda Paiva, servidora municipal; Carlos Roberto da
Silva Lopes, servidor municipal; José Carlos Sampaio da Costa,
servidor municipal; Sônica Marli da Silva Homem, servidora pública;
Rogério Vicente Hahn, ex-Procurador do Município; Moacir Brum
Paiva, vereador; e João Renildo Machado da Costa, vereador, mais
também o mesmo Volnei Araújo Chaves, Tesoureiro.
(.......)
Mérito. Entendo que a apelação merece acolhida.
(.......)
4.1 – Abastecimento exclusivo dos veículos do Município e condições.
O Município, em 8-8-05, mediante licitação, modalidade Tomada de
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Preço, firmou contrato com Hoffmeister & Hoffmeister Ltda.
(fantasia do estabelecimento POSTO SÃO JOSÉ ), tendo por objeto a
compra de combustíveis (álcool, gasolina e óleo diesel), mais óleos
lubrificantes e graxas, em quantidades e preços definidos, tudo “para
abastecimento e uso exclusivo (sic) dos veículos da Prefeitura
Municipal de Tavares, num total de R$66.952,00 ” (Cláusula 1ª, fl. 1648,
IX vol.).
Repetiram-se contratos, nos mesmos moldes, em 20-12-05, no valor de
R$27.990,00 (fls. 1660-3), e em 11-9-06, no valor de R$73.425,60 (fls.
1725-8).
(......)
4.2 – Desvio de finalidade na execução. Acontece que, na execução, o
contrato foi utilizado para também abastecer veículos particulares
de funcionários e agentes políticos, quer dizer, ampliou-se o objeto,
ampliou-se o objeto, tudo a pretexto de a frota do Município ser
insuficiente.
(......)
As alegações de que, embora tal, o uso era em benefício da
municipalidade, não é o fato, mas a versão que encontraram para o
fato, absolutamente irregular. Diga-se, em violação explicita do
contrato. Ademais, tratando-se de excludente, deveriam prová-la. E
isso não ocorreu. Tudo ficou no plano das alegações. Ainda, o fato de
alguns terem ressarcido o erário, não exclui a tipicidade; ao contrário,
traduz reconhecimento da ilicitude.
(........)
Então, eminentes colegas, em vez das autorizações previstas no
contrato, instaurou-se um sistema de fichas, emitidas pelo Posto,
sendo que os pagamentos eram feitos com base nelas, consoante apurado
na Sindicância, verbis (fl. 33):
(......)
Ademais, como explicar quantidade de combustível superior à
capacidade do tanque? A explicação de que era praxe converter
combustível em peça automotiva – quer dizer, aproveitava-se a
facilidade da operação para, desde logo, adquirir peças aos veículos do
Município, vendidas no mesmo Posto, é deveras inconsistente, não
bastasse por si só caracterizar mais uma violação explícita ao contrato.
(.......)
6.2 – Multa civil. Considerando a intensidade do dolo e que os valores,
em geral, não são expressivos, penso que a multa deve ficar em duas
vezes o valor do ressarcimento, o que (a) abrange cada réu conforme a
responsabilidade individual, inclusive, neste item, quem eventualmente
já ressarciu; e (b) cada réu individualmente pelo total da
responsabilidade coletiva (José Paulo, Ana Beatriz e Volnei).
(.......)
6.3 – Proibição de contratar com o Poder Público e outros benefícios.
Todos os réus ficam proibidos de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direito a ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
(.......)
As sanções são cumulativas, e não alternativas.
Aliás, o art. 37, § 4º, da CF, não deixa dúvida quanto à cumulatividade,
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verbis :
(.......)
Assim, aplicando exatamente o que diz a Constituição e a Lei, decreto a
perda da função pública de todos os réus que têm essa condição, bem
assim de todos a suspensão dos direitos políticos por oito anos (prazo
mínimo da lei), daí decorrendo a perda do mandato em relação aos
agentes políticos.
Cabe afastar a alegada nulidade do acórdão recorrido por alegada omissão sobre se o
abastecimento ocorreu para fins particulares, pois o acórdão recorrido enfrentou
expressamente o ponto da lide, consignando que "as alegações de que o uso era em
benefício da municipalidade, não é o fato, mas a versão que encontraram para o
fato, absolutamente irregular. Diga-se, em violação explicita do contrato.
Ademais, tratando-se de excludente, deveriam prová-la. E isso não ocorreu".
Também fica afastada implicitamente a argüição de omissão sobre terem sido feitos
os abastecimentos sem prestação de contas, pois o Tribunal a quo consignou que "o
fato de alguns terem ressarcido o erário, não exclui a tipicidade; ao contrário,
traduz reconhecimento da ilicitude".
Pois não ocorre omissão quando o acórdão deixa de responder exaustivamente a todos
os argumentos invocados pela parte, pois, a falha deve ser aferida em função do
pedido, e não das razões invocadas pelo litigante.
Destarte, uma vez tendo o acórdão embargado enfrentado expressamente o ponto da
lide, não fica obrigado, por outro lado, a enfrentar demais aspectos ou questões da
lide, pois ficam, implicitamente rejeitados.
Não se confundem pontos da lide, pretensões resistidas, com argumentos da parte, e
uma vez tendo o acórdão consignado qual o direito aplicável para solução do caso
concreto a prestação jurisdicional foi entregue.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – TERRENO DE
MARINHA – TAXA DE OCUPAÇÃO – SUPOSTA VIOLAÇÃO DO
ARTIGO 535 DO CPC – NÃO-OCORRÊNCIA – VALORAÇÃO DA
PROVA – NÃO-OCORRÊNCIA – REEXAME DE ELEMENTOS
FÁTICO-PROBATÓRIOS – SÚMULA 7 DO STJ.
1. 'Não ocorre omissão quando o acórdão deixa de responder
exaustivamente a todos os argumentos invocados pela parte, certo que a
falha deve ser aferida em função do pedido, e não das razões
invocadas pelo litigante. Não há confundir ponto do litígio com
argumento trazido à colação pela parte, principalmente quando, para a
solução da lide, bastou o exame de aspectos fáticos, dispensando o
exame da tese, por mais sedutora que possa parecer. Se o acórdão contém
suficiente fundamento para justificar a conclusão adotada, na análise do
ponto do litígio, então objeto da pretensão recursal, não cabe falar em
omissão, visto que a decisão está completa, ainda que diversos os
motivos acolhidos seja em primeira, seja em segunda instância. Os
embargos declaratórios devem referir-se a ponto omisso ou obscuro da
decisão e não a fatos e argumentos mencionados pelas partes' (Embargos
229.270, de 24.5.77, 1º TAC – SP, Rel. Juiz Márcio Bonilha, in 'Dos
Embargos de Declaração', Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista, 2ª
ed., Ed. Revista dos Tribunais). [...] Agravo regimental improvido'
(AgRg no REsp 973.718/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
16.09.08).
Nesse mesmo raciocínio, afasta-se desde logo a alegação de violação do art. 458 do
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CPC quanto existir prova de que o abastecimento se deu em razão de missão da
prefeitura, pois o Tribunal de origem consignou a inexistência de provas nesse sentido
e sua revisão é inviável em sede de recurso especial tendo em vista o óbice da Súmula
n. 7/STJ.
Também cabe afastar a alegação de ser a decisão agravada extra petita, sob a alegação
de que a inicial não se refere ao desvio de finalidade na execução do contrato.
No ponto, tem-se que o pedido é o que se extrai da interpretação lógico-sistemática
das razões recursais, sendo de levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo
e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos pedidos",
devendo ser levados em consideração, portanto, todos os requerimentos feitos ao
longo da peça, ainda que implícitos.
In casu, tratando-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ao
julgador cabe verificar tudo que estiver correlato com a caracterização, ou não, do ato
tido por ímprobo, aí inclusa, a citada alegação de eventual finalidade pública do gasto.
Assim, o acórdão recorrido se ateve aos limites da causa, delineados nas razões da
petição inicial, não havendo de se falar em decisão citra, ultra ou extra petita.
Para ilustrar, com grifo nosso, colaciono os seguintes acórdãos:
PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA.
RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. JULGAMENTO
EXTRA PETITA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DA
INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA PETIÇÃO
INICIAL PARA SE INFERIR O PEDIDO. PRECEDENTES.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(AgRg no REsp 835.091/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe
13/09/2010)
PROCESSUAL
CIVIL.
JULGAMENTO
EXTRA
PETITA.
INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DOS
PEDIDOS.
1. O Acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento
desta Corte, segundo o qual o pedido deve ser extraído a partir de uma
interpretação lógico-sistemática de toda a petição inicial.
2. "O pedido feito com a instauração da demanda emana de
interpretação lógico-sistemática da petição inicial, não podendo ser
restringido somente ao capítulo especial que contenha a
denominação 'dos pedidos', devendo ser levados em consideração,
portanto, todos os requerimentos feitos ao longo da peça inaugural,
ainda que implícitos. Assim, se o julgador se ateve aos limites da
causa, delineados pelo autor no corpo da inicial, não há falar em
decisão citra, ultra ou extra petita." (AgRg no REsp 243.718/RS, Rel.
Rel.
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira
Turma, julgado em 28.9.2010, DJe 13.10.2010.) Agravo regimental
improvido.
(AgRg no REsp 1198808/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 01/06/2011)
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR
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Superior Tribunal de Justiça
PÚBLICO.
VENCIMENTOS.
DESCONTOS.
ILEGALIDADE
RECONHECIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. RETORNO
DAS PARTES AO SEU STATUS QUO ANTE. CONSEQUÊNCIA
LÓGICA. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "O pedido é o que se pretende com a instauração da demanda e se
extrai da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, sendo de
levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo e não só
aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos
pedidos" (REsp 284.480/RJ, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, Quarta Turma, DJ 2/4/01).
2. A concessão do mandamus a fim de se reconhecer a ilegalidade dos
descontos realizados pela Administração nos contracheques da
impetrante tem como consequência lógica a obrigatoriedade de
restituição dos valores descontados após a impetração, assegurando,
dessa forma, o retorno das partes ao seu status quo ante.
Inteligência do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/09. Precedente do STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1380926/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)
A alegação de violação do art. 333 do CPC sobre a impossibilidade de presunção de
culpa, se confunde com o mérito, quanto à caracterização do ato ímprobo, de modo
que nele será tratado.
A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de
Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam
prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo
dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os
tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de
Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração
Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o
dolo.
Confiram-se os seguintes acórdãos:
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NO
RECOLHIMENTO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES
MUNICIPAIS. CONTRIBUIÇÃO DO FUNDO DE SAÚDE.
NECESSIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A
CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. JURISPRUDÊNCIA DA
PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
pela imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do
ato de improbidade administrativa.
2. "As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o
elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade:
exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos artigos
9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art.
10" (EREsp 479.812/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª
Seção, DJe 27/9/10).
3. O aresto impugnado reformou a sentença e entendeu pela não
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Superior Tribunal de Justiça
consumação do ato de improbidade do art. 11, II, da Lei 8.429/92 em
face da ausência de dolo na conduta (fl. 1.383e). Assim, estando o
acórdão recorrido em perfeita consonância com a jurisprudência deste
Tribunal, incide, na espécie ora em exame, a Súmula 83/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1122474/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
TIPIFICAÇÃO.
INDISPENSABILIDADE
DO
ELEMENTO
SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA
LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO
ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO.
RECURSO PROVIDO.
(EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 27/09/2010)
O caso em exame, relativo à improbidade administrativa decorrente de fraude no
abastecimento de veículos de propriedade do Município, bem como de desvio de
finalidade em razão do fornecimento de combustível para particulares, amolda-se aos
atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, sem excluir outros
dispositivos concorrentemente, pois vai de encontro aos princípios da moralidade
administrativa e da legalidade (patrimônio público imaterial).
Nesse passo, o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade
administrativa previsto pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico
de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se
exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito
às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo.
Nesse sentido os seguintes acórdãos com grifo nosso:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE.
LOTEAMENTO
ILEGAL
DE
IMÓVEL
PARTICULAR.
PAGAMENTO DO VALOR PELA DESAPROPRIAÇÃO. CESSÃO
PARA CONSTRUÇÃO DE CASAS POPULARES. AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES E DE
INFRA-ESTRUTURA BÁSICA. INOBSERVÂNCIA À LEI 6.766/1979.
BENEFICIÁRIOS
ESCOLHIDOS
A
CRITÉRIO
DO
ADMINISTRADOR. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992
CONFIGURADA. ELEMENTO SUBJETIVO.
1. O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil
Pública contra ex-prefeito do Município de Tejupá e cônjuge, à época
chefe-de-gabinete, pela prática de improbidade consubstanciada em
loteamento irregular do solo - em imóvel pertencente a particular que,
diante de tal fato, teve de ser desapropriado pelo ente municipal - e
posterior doação dos lotes a munícipes para construção de casas
populares.
2. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e enquadrou a conduta
dos réus nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/1992, condenando-os ao
ressarcimento do Erário e impondo-lhes sanções.
3. O Tribunal de Justiça proveu a apelação dos réus e reformou a
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Superior Tribunal de Justiça
sentença, ao fundamento de que a ausência de má-fé e de prejuízo ao
Erário afasta a configuração de improbidade administrativa, havendo
mera irregularidade. No seu entender, não houve doação, mas apenas
cessão do imóvel para moradia.
4. É incontroverso o fato de que, em 1995, os recorridos procederam a
irregular loteamento de imóvel particular - e por isso o município teve
que pagar posteriormente o valor da indenização -, sem autorização dos
órgãos públicos competentes, nem realização de infra-estrutura básica e
outros requisitos exigidos pela Lei 6.766/1979, e permitiram a
construção de casas populares para pessoas por eles selecionadas.
5. Tal conduta não constitui mera irregularidade, mas traduz grave ofensa
aos princípios que devem pautar a atuação de quem se dispõe a exercer o
múnus público, sobretudo o da legalidade e o da impessoalidade.
6. É inegável que as questões sociais devem ser tratadas com primazia e
que a função social da propriedade deve ser observada.
Isso não autoriza, contudo, que o administrador aja a seu talante, à
margem das normas legais e de políticas públicas previamente definidas
e autorizadas.
7. Ademais, não é certo que o interesse público tenha sido alcançado no
caso dos autos, seja porque se autorizou a construção de casas populares
para pessoas escolhidas livremente pelos recorridos, seja porque se fez o
suposto loteamento sem infra-estrutura básica, estando asseverado de
forma contundente na sentença o estado precário da área em comento,
sobretudo pela inexistência de sistema de captação e escoamento de
águas pluviais.
8. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp
765.212/AC), o elemento subjetivo necessário à configuração de
improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da Lei
8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que
atente contra os princípios da Administração Pública, não se
exigindo a presença de intenção específica.
9. In casu, a atuação deliberada dos recorridos em desrespeito às
normas legais que regulam o loteamento do solo urbano, cujo
desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. A
situação fática delineada na sentença e no acórdão recorrido não
permite concluir pela ocorrência de mera irregularidade.
10. Está configurada violação do art. 11 da Lei 8.429/1992, com a
ressalva de que não há como reinstituir a sentença, porque as penalidades
foram aplicadas com base em parâmetros estabelecidos para o art. 10 da
referida lei, e também por observar que não se fixara o prazo da
proibição temporária de contratar e receber benefícios do Poder Público.
11. Assim, fica a cargo do Tribunal de origem proceder à dosimetria das
sanções cominadas no art. 12, III, da Lei 8.429/1992, que não são
necessariamente cumulativas, à luz dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, levando-se em conta o disposto no caput e no
parágrafo único da mesma lei (gravidade do fato, extensão do dano
causado e proveito obtido pelo agente).
12. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1156209/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 27/04/2011)
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
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CIVIL.
AÇÃO
CIVIL
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Superior Tribunal de Justiça
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. ATO
ADMINISTRATIVO DE TRANSFERÊNCIA DE SERVIDORES.
DESVIO DE FINALIDADE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA
329/STJ.
1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério
Público do Estado de Minas Gerais contra o Município de Rio Espera,
em decorrência de suposta improbidade administrativa que envolve
desvio de finalidade na remoção de servidoras públicas aprovadas por
concurso público para atender interesse político.
2. A suposta conduta amolda-se aos atos de improbidade censurados
pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos princípios da
moralidade administrativa e da legalidade (patrimônio público
imaterial).
3. O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar Ação Civil
Pública com o intuito de combater a prática da improbidade
administrativa.
4. Condutas ímprobas podem ser deduzidas em juízo por meio de Ação
Civil Pública, não havendo incompatibilidade, mas perfeita harmonia,
entre a Lei 7.347/1985 e a Lei 8.429/1992, respeitados os requisitos
específicos desta última (como as exigências do art. 17, § 6°).
Precedentes do STJ.
5. Recurso Especial provido.
(REsp 1219706/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/03/2011, DJe 25/04/2011)
ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM
CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO
AO ERÁRIO.
1. A ofensa a princípios administrativos, nos termos do art. 11 da Lei
nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo na conduta do agente nem
prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou
imoralidade administrativa para restar configurado o ato de
improbidade. Demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei nº
8.429/92, independentemente da presença de dolo, autoriza seja o agente
público condenado a ressarcir o erário.
2. Ao contratar e manter servidora sem concurso público na
Administração, a conduta do recorrente amolda-se ao disposto no caput
do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido
devidamente prestado, tendo em vista a ofensa direta à exigência
constitucional nesse sentido. O acórdão recorrido ressalta que a admissão
da servidora "não teve por objetivo atender a situação excepcional e
temporária, pois a contratou para desempenhar cargo permanente na
administração municipal, tanto que, além de não haver qualquer ato a
indicar a ocorrência de alguma situação excepcional que exigisse a
necessidade de contratação temporária, a função que passou a
desempenhar e o tempo que prestou serviços ao Município demonstram
claramente a ofensa à legislação federal".
3. Desse modo, é razoável a sua condenação na pena de suspensão dos
direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos e o pagamento de multa civil
no valor equivalente a duas remunerações percebidas como Prefeito do
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Superior Tribunal de Justiça
Município - punições previstas no patamar mínimo do artigo 12, III, da
LIA.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1005801/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 12/05/2011)
In casu, do excerto do acórdão recorrido, extrai-se que o Tribunal de origem,
soberano em matéria de fatos e provas, com suporte em análise circunstancial do
acervo fático-probatório, consignou que "montou-se o que pode ser chamado de
triângulo da fraude", com "Desvio de finalidade na execução" de contrato de
abastecimento de veículos públicos, bem como "violação explicita do contrato" .
Uma vez tendo a instância ordinária asseverado claro desrespeito às normas no caso
concreto e rever a conclusão do Tribunal de origem sobre tais premissas esbarra na
Súmula n. 7 desta Corte Superior, também aplicável ao recurso pela alínea "c".
Confira-se:
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE
INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO LÓGICA.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF.
AGRAVO RETIDO. ART. 523 DO CPC. NECESSIDADE DE
REQUERIMENTO EXPRESSO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO.
ARTIGOS 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92. REVISÃO DO ELEMENTO
SUBJETIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07 DO STJ.
PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO.
1. A ausência de interposição do recurso de apelação evidencia a
conformação da parte à sentença que lhe foi desfavorável,
configurando-se a preclusão lógica.
2. Nas razões do recurso especial, é obrigatória a expressa e objetiva
indicação de dispositivo da lei que tenha sido supostamente violado pelo
acórdão a quo, sob pena de incidência da Súmula n.
284/STF.
3. O Tribunal de origem deve se manifestar sobre o agravo interposto na
forma retida somente se houver pedido expresso da parte interessada.
4. Não há afronta ao disposto no artigo 131 do CPC, quando o material
fático acostado nos autos foi analisado, quanto à ilegalidade da
concessão do direito de habitação e a decorrente perda patrimonial do
Município, somente não sendo a decisão no sentido da pretensão
recursal.
5. A revisão do elemento subjetivo dos réus na prática dos atos
considerados ímprobos na origem, implica, necessariamente,
incursão no campo probatório, inviável nos termos da Súmula n. 7
do STJ.
6. É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça, que, para o
enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a
caracterização do dano ao erário ou do enriquecimento ilícito.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1327182/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 10/08/2011)
ADMINISTRATIVO
REGIMENTAL NO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
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Superior Tribunal de Justiça
ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. PRETENSÃO DE QUE A
CORTE DE ORIGEM REJULGUE OS FATOS ENQUADRADOS NO
ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, AO
FUNDAMENTO DE QUE O REJULGAMENTO DO QUE PERTINE
AO ART. 10 DA REFERIDA LEI FORÇA NOVA ANÁLISE DE
TODOS OS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ.
1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos
no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de
Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz
da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao
erário (critério objetivo), o mesmo não ocorrendo com o tipo
previsto no art. 11 da mesma lei (atos de Improbidade
Administrativa que atentam contra os princípios da Administração
Pública), que se prende ao volitivo do agente (critério subjetivo).
2. Na Lei n. 8.429/92, o prejuízo ao erário e o dolo não são
interdependentes, podendo aquele, inclusive, ocorrer por culpa do
administrador ímprobo.
3. A pretensão recursal de ver caracterizada a violação do art. 11 da
Lei n. 8.429/92 passa, necessariamente, pela análise da existência do
dolo, e não enseja a verificação do efetivo dano, o que faz incidir, na
espécie, o entendimento da Súmula n. 7 do STJ, uma vez que é
necessário o reexame fático-probatório para o fim de revisar o
entendimento da Corte de origem, que consignou a existência do dolo no
agir dos réus.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1177579/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 19/08/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – DISSÍDIO NÃO-CONFIGURADO –
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA –
DISPOSITIVOS DA LEI 8.429/92 E 9.504/97 – SÚMULA 7/STJ.
1. Não merece ser conhecido o recurso pela alínea "c" quando não
satisfeitos os requisitos exigidos pelo art. 541, parágrafo único do CPC e
255 do RISTJ.
2. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal rejeita
os argumentos da defesa e confirma integralmente a sentença, negando
provimento ao apelo.
3. Impossibilidade de análise da tese em torno dos arts. 5º, 11, 12 da Lei
8.429/92 e art. 73, VI, "a" da Lei 9.504/97. A Corte Estadual,
confirmando a sentença de 1º grau, classificou a conduta do agente
público como ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe a
sanção que julgou adequada. Ademais, inviável em sede de recurso
especial o reexame do conjunto-fático probatório dos autos,
conforme dispõe a Súmula 7 desta Corte.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 661.092/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 30/05/2006, p. 137)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. REVISÃO DE
PREMISSAS FÁTICAS COLOCADAS PELA ORIGEM A FIM DE
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Superior Tribunal de Justiça
DESCARACTERIZAR
O
ATO
COMO
ÍMPROBO.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA
CORTE SUPERIOR. CONFIGURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO E
ENRIQUECIMENTO PARA FINS DE ENQUADRAMENTO DE
CONDUTA NO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. DESNECESSIDADE.
SANÇÕES APLICADAS PELA ORIGEM QUE NÃO SÃO
MANIFESTAMENTE
DESPROPORCIONAIS.
REVISÃO
DA
QUANTIDADE DE SANÇÕES IMPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
1. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão cuja ementa é a
seguinte: "Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa - Anulação
de Concurso Público - Alegação de Cerceamento ao direito de defesa
afastada - Possibilidade de a Administração rever seus atos em casos de
ilegalidade - Validade da conclusão do trabalho técnico - Irregularidades
que não determinam a anulação - Alteração da multa civil - Preliminar
rejeitada e apelo provido em parte".
2. Sustenta a parte recorrente que o acórdão contrariou o disposto nos
arts. 11 e 12, p. ún., da Lei n. 8.429/92, ao argumento de que "devido à
natureza e à gravidade dos vícios apresentados no procedimento
administrativo, a Recorrente não teve outra alternativa senão a de
cancelar o concurso". Alega, ainda, que não houve dano ao erário ou
enriquecimento ilícito de sua parte. Por fim, requer a revisão das sanções
aplicadas, por suposto malferimento do princípio da razoabilidade.
3. Em primeiro lugar, com relação ao argumento de que foram a
gravidade e a natureza dos vícios que levaram à anulação do concurso
público, saliente-se que o acórdão combatido foi proferido com
fundamento no fato de que a anulação do concurso decorrera de
desvio de finalidade.
4. A recorrente pretende, na verdade, reverter, em sede de recurso
especial, tal premissa fática, o que encontra óbice na Súmula n. 7
desta Corte Superior.
5. Em segundo lugar, no que concerne à inexistência de dano ao erário e
à ausência de enriquecimento ilícito por parte da recorrente, pacífico no
Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o
enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a
caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito.
6. Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes: REsp
1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJe 16.9.2008.
7. Por fim, e em terceiro lugar, impossível, em sede de especial, discutir
a proporcionalidade das sanções aplicadas à recorrente, porque tal
pretensão também esbarra no óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal
de Justiça - notadamente porque, na espécie, as sanções impostas não são
manifestamente desarrazoadas. Neste termos, veja-se o seguinte julgado:
REsp 785.232/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
DJe 2.2.2010.
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1143484/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe
16/04/2010)
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Superior Tribunal de Justiça
Contudo, quanto ao art. 12 da LIA, o acórdão recorrido, ao entender que "as sanções
são cumulativas, e não alternativas", está em contraste com a jurisprudência do STJ
no sentido de que as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas
necessariamente de forma cumulativa.
Para ilustrar, colaciono, com grifo nosso, os seguintes acórdãos:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE
ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO
AO
PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE,
QUE
REGE
A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE
IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS. DESNECESSIDADE.
DOSIMETRIA DAS PENAS.
1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil
Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da
Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contrato
para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente
municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o
competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação.
2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal
que deve ser precedido de processo com estrita observância aos
princípios básicos que norteiam a Administração Pública.
3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória
especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer: formalização de
processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser
executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à
Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativa e
parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, II e § 1º,
da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de
licitação.
5. A conduta dos recorridos – de contratar serviços técnicos sem prévio
procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a
inexigibilidade da licitação – fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta
contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública,
amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11
da Lei de Improbidade 6. Revela-se desnecessária a comprovação de
enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de
prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de
Improbidade.
Precedentes do STJ.
7. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no
art. 11 da Lei 8.429/1992, consubstanciado na ofensa ao princípio da
legalidade, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma lei,
sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas
na Administração Pública.
8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei
8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa.
Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas
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adotadas, bem como da sua cumulação.
9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na
proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de
improbidade administrativa configurada.
10. Recurso Especial provido.
(REsp 1038736/MG, Rel. MIN. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE.
CONCESSÃO
FRAUDULENTA
DE
BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
INOCORRÊNCIA. ART. 12 DA LEI 8.429/92. PERDA DE FUNÇÃO
PÚBLICA. SANÇÃO QUE TAMBÉM ABRANGE O AGENTE
DETENTOR DE CARGO PÚBLICO, EMPREGO PÚBLICO OU
MANDATO ELETIVO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS.
PRESCINDIBILIDADE.
1. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso
especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte.
2. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que,
com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada
pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta.
3. A sanção relativa à perda de função pública prevista no art. 12 da Lei
8.429/92 tem sentido lato, que abrange também a perda de cargo público,
se for o caso, já que é aplicável a "qualquer agente público, servidor ou
não" (art. 1º), reputando-se como tal "(...) todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior" (art. 2º).
4. Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade
administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção. Para tal
efeito, não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas
previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, podendo, mediante adequada
fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as
conseqüências da infração, individualizando-as, se for o caso, de acordo
com os princípios do direito penal.
Precedentes.
5. Recursos Especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos
em parte.
(REsp 926.772/MA, Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009)
Nesse passo, tendo em vista as premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido
de "que os valores, em geral, não são expressivos", a cumulação de todas as penas
não se mostra razoável e proporcional.
Dessa forma, cabe afastar a pena de perda da função pública dos ora recorrentes,
servidores públicos municipais, bem como redução da pena de suspensão dos direitos
políticos de oito para três anos, mantendo-se as demais penas aplicadas pelo acórdão
recorrido.
Para ilustrar os seguintes acórdãos, com grifo nosso:
ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATOS
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IRREGULARES.
LICITAÇÃO.
INEXIGIBILIDADE
NÃO
RECONHECIDA.
REEXAME
DE
MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/92.
ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO.
APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12 DA
LEI 8.429/92. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE INOBSERVADOS. READEQUAÇÃO DAS
SANÇÕES IMPOSTAS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSOS
ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. No caso dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação de
improbidade administrativa contra o ex-Presidente e o ex-Diretor de
Administração da Casa da Moeda, com fundamento no art. 11, I, da Lei
8.429/92, em face de supostas irregularidades em contratos firmados sem
a realização de processo licitatório. Por ocasião da sentença, o
magistrado em primeiro grau de jurisdição julgou procedente o pedido da
referida ação para reconhecer a prática de ato de improbidade
administrativa e condenar os requeridos, com base no art. 12, III, da Lei
8.429/92.
2. O Tribunal de origem, ao analisar a questão relacionada à
inexigibilidade de licitação no caso concreto, fundou o seu entendimento
na interpretação de cláusulas contratuais dos instrumentos firmadas pelos
recorrentes, bem como considerou as circunstâncias fáticas e as provas
produzidas nos autos. A análise da pretensão recursal deste tópico, com a
conseqüente reversão do entendimento exposto no acórdão recorrido,
exige, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é
vedado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial,
conforme a orientação das Súmulas 5 e 7 desta Corte Superior
(respectivamente: "A simples interpretação de cláusula contratual não
enseja recurso especial"; "A pretensão de simples reexame de prova não
enseja recurso especial").
3. O entendimento majoritário desta Corte Superior é no sentido de que a
configuração de ato de improbidade administrativa exige,
necessariamente, a presença do elemento subjetivo, inexistindo a
possibilidade da atribuição da responsabilidade objetiva na esfera da Lei
8.429/92. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 734.984/SP, 1ª
Turma, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008; REsp
658.415/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp
604.151/RS, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 8.6.2006; REsp 626.034/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJ de 5.6.2006, p. 246.
4. No caso dos autos, o Tribunal a quo concluiu que houve violação de
princípios da administração pública em face da manifesta inobservância
da necessidade de procedimento licitatório para a formalização de
contratos, o que caracterizaria ato de improbidade administrativa previsto
no art. 11 da Lei 8.429/92, bem como concluiu pela manifesta presença
de dolo, má-fé, bem assim a desonestidade ou imoralidade no trato da
coisa pública.
5. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige
que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente"
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(conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido
artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e
proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à
cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas,
indistintamente, de maneira cumulativa.
6. Na hipótese examinada, os recorrentes foram condenados na sentença
ao pagamento de multa civil "correspondente a cinco vezes o valor da
remuneração recebida pelos Réus à época em que atuavam na Casa da
Moeda do Brasil (CMB) no período da contratação irregular,
devidamente atualizado até o efetivo pagamento, bem como decretar a
perda da função pública que eventualmente exerçam na atualidade, a
suspensão dos direitos políticos por três anos e a proibição dos Reús de
contratarem com o Poder Público pelo prazo de três anos" (fls. 371/378),
o que foi mantido integralmente pela Corte a quo.
Assim, não obstante a prática de ato de improbidade administrativa
pelos recorrentes, a imposição cumulativa de todas as sanções previstas
na referida legislação não observou os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade. Tal consideração impõe a redução do valor da
multa civil de cinco para três vezes o valor da remuneração, bem como
autoriza o afastamento da sanção de suspensão dos direitos políticos dos
recorrentes.
7. Provimento parcial dos recursos especiais, tão-somente para readequar
as sanções impostas aos recorrentes.
(REsp 875.425/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 11/02/2009)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO DE
PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE.
1. Recurso interposto nos autos da ação de improbidade administrativa
movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra
Gilberto Lutzky por auferir vantagem patrimonial no exercício de sua
atividade como médico anestesista do SUS.
2. O Tribunal a quo manteve a sentença que reconheceu a materialidade
da improbidade administrativa e aplicou as sanções de proibição de
contratar com o Poder Público, especificamente de prestar serviços pelo
SUS, pelo prazo de 3 (três) anos, e multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco
mil reais), corrigidos monetariamente pelo IGP-M, a contar da
promulgação da sentença, e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano a
contar do trânsito em julgado desta.
3. Nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, na fixação
das penas o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido pelo agente, podendo ser aplicadas
de modo cumulativo ou não.
4. A sanção de suspensão dos direitos políticos é a mais drástica das
penalidades estabelecidas no art. 12 da Lei n. 8.429/92, devendo ser
aplicada tão somente em casos graves. Precedentes.
5. Ausência de ofensa aos Princípios da Proporcionalidade e
Razoabilidade.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 11.146/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
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SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 22/08/2011)
Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso
especial de José Sampaio da Costa e total provimento ao recurso de Magda Paiva.
Publique-se. Intime-se.
Os agravantes não lograram infirmar os fundamentos da decisão agravada, que merece
ser mantida por seus próprios fundamentos.
Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg nos EDcl no
AREsp 33.898 / RS
Número Registro: 2011/0107403-3
Números Origem: 10700008180 70041314220 70042433888
EM MESA
JULGADO: 02/05/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
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MAGDA PAIVA E OUTRO
NORBERTO FONTANA FERRI E OUTRO(S)
JOSÉ MARCOS SAMPAIO DA COSTA E OUTROS
GABRIEL PAULI FADEL E OUTRO(S)
ROGÉRIO VICENTE HAHN E OUTRO
PEDRO OSÓRIO ROSA LIMA
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOSÉ PAULO HOFFMEISTER
VOLNEI ARAÚJO CHAVES
CARLOS ROBERTO DA SILVA LOPES
SÔNICA MARLI DA SILVA HOMEM
ROGÉRIO VICENTE HAHN
MOACIR BRUM PAIVA
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
INTERES.
ADVOGADO
INTERES.
ADVOGADO
:
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:
JOSÉ MARCOS SAMPAIO DA COSTA E OUTROS
GABRIEL PAULI FADEL E OUTRO(S)
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOSÉ PAULO HOFFMEISTER
VOLNEI ARAÚJO CHAVES
CARLOS ROBERTO DA SILVA LOPES
SÔNICA MARLI DA SILVA HOMEM
ROGÉRIO VICENTE HAHN
MOACIR BRUM PAIVA
MAGDA PAIVA E OUTRO
NORBERTO FONTANA FERRI E OUTRO(S)
ROGÉRIO VICENTE HAHN E OUTRO
PEDRO OSÓRIO ROSA LIMA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
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realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e
Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
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