TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS
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O CONTEÚDO JURÍDICO DO TERMO “QUADRO PERMANENTE”,
DO INCISO I DO § 1º DO ART. 30 DA LEI Nº 8.666/93
José Paulo Dorneles Japur
Bacharel em Direito pela UFRGS; Advogado
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, art. 37, inc. XXI, dispõe que as compras, as obras e os serviços serão contratados por licitação pública em que a
Administração Pública prescreverá exigências de
qualificação técnica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações pelo particular.1
Ao regular as referidas exigências de qualificação técnica, a Lei nº 8.666/93 dispõe em seu
art. 30, § 1º, inc. I, que os licitantes deverão comprovar que, na data de entrega das propostas,
têm profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes ao objeto da
licitação integrante do quadro permanente da empresa.2
Exsurge, pois, o seguinte questionamento: o
que é um profissional do “quadro permanente”
da empresa?
2. O TERMO “QUADRO PERMANENTE”
NA LEI Nº 8.666/93
O texto da Lei nº 8.666/93 não permite ao
seu aplicador determinar o sentido e o alcance
da locução “quadro permanente”. Daí porque
cumpre ao jurista exercitar a hermenêutica de
forma que fixe os princípios que nortearão sua
interpretação.3
Da leitura da íntegra da Lei nº 8.666/93 vêse que o termo foi repetido uma única vez quando dispôs o legislador acerca da constituição
das comissões julgadoras dos certames, art.
1. Art. 37 (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
2. Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e
prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe
técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
(...)
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e
serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados
nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883/94.)
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista
para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente,
detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes,
limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as
exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883/94.)
3. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª ed., Forense, p. 1.
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51.4 Neste trecho, prescreve-se que as comissões
julgadoras das licitações serão compostas, necessariamente, de pelo menos dois agentes públicos do “quadro permanente” do órgão licitante.
No art. 51, porém, o sentido da expressão
“quadro permanente” é induvidoso, qual seja: visa
obstar a existência de comissões julgadoras “de
ocasião”, constituídas em sua maioria por agentes públicos estranhos ao quadro de servidores
do órgão promovente do certame. O objetivo é
evitar as Comissões de Licitação formadas por
agentes públicos indicados ao cargo por predileções pessoais ou político-partidárias.
Portanto, a repetição do termo no art. 51
em nada contribui para dirimir as dúvidas do intérprete acerca do conteúdo jurídico da expressão “quadro permanente” constante do art. 30.
Em realidade, o termo “quadro permanente” constante do inc. I do § 1º do art. 30 da Lei nº
8.666/93 é um conceito jurídico indeterminado,
cuja definição exige de seu intérprete atenção
aos princípios jurídicos, mormente àqueles que
norteiam as licitações públicas.
3. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS INCIDENTES À ESPÉCIE
Os princípios jurídicos devem ser entendidos como normas jurídicas que determinam o
dever jurídico necessário à consecução de uma
finalidade,5 podendo ser indicados de forma expressa no texto normativo ou extraídos pelo intérprete a partir da conjugação dos enunciados
prescritivos que compõem o suporte lingüístico
das normas jurídicas.6
A Constituição Federal, em seu art. 37, inc.
XXI, prescreve que as licitações públicas deverão
assegurar igualdade de condições a todos os
concorrentes e somente permitirão “exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Já a Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, enuncia: “A
licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos”.
Reproduzido o lastro básico de princípios jurídicos que instruem as licitações públicas, cumpre ressaltarmos que este rol não é exaustivo,
bastando, para tanto, observarmos a expressão
“que lhe são correlatos” ao final do caput do art.
3º acima transcrito.
4. Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas
serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo
menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração
responsáveis pela licitação.
§ 1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em
face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade
competente.
§ 2º A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será
integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.
§ 3º Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão,
salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em
que tiver sido tomada a decisão.
§ 4º A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da
totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.
§ 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação
ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.
5. Por oportuno, ressalte-se que não se irá discutir o conceito de princípios jurídicos, vez que o tema é bastante amplo e
transborda do corte epistemológico do presente artigo. Adota-se o posicionamento de Humberto Ávila, Teoria dos
Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos.
6. Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito.
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De qualquer sorte, do enunciado prescritivo
“selecionar a proposta mais vantajosa à Administração” extrai-se o princípio jurídico da ampla
competitividade entre os licitantes, que terá sua
máxima incidência na fase de habilitação. Este
princípio jurídico prescreve que se deve possibilitar que o maior número de interessados seja
habilitado a participar da fase de proposta de
preços. Afinal, quanto maior for o número de participantes desta segunda etapa da disputa, mais
vantajosa à Administração será a proposta vencedora do certame.
Nesse sentido, a lição de Diogenes Gasparini:
(...) Se a competição é a alma da licitação, é evidente que quanto mais licitantes
participarem do evento licitatório, mais fácil
será à Administração Pública encontrar o
melhor contratado. Sendo assim, deve-se evitar qualquer exigência irrelevante e destituída de interesse público, que restrinja a competição. Procedimento dessa natureza viola
o princípio da competitividade.7
Sendo assim, em face do princípio jurídico
da ampla competitividade entre os licitantes, sempre que o intérprete tiver dúvida sobre o conteúdo
jurídico de uma norma que preveja um requisito
de habilitação nas licitações públicas, deverá defini-lo de forma que proporcione concomitantemente a consecução de sua finalidade e a participação de um maior número de interessados na
disputa.
4. A FINALIDADE DA EXIGÊNCIA
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alterável, descontínuo, efêmero, interino, mutável,
ocasional ou mudadiço.8
A finalidade da norma jurídica em comento,
pois, estará satisfatoriamente atendida caso o
profissional coloque ao dispor da organização
empresária sua força de trabalho de forma efetiva durante a execução do escopo contratado. O
que se visa evitar é a simples delegação de afazeres a terceiros sem equivalente capacidade
técnica para a conferência posterior da execução do objeto. Não é distinto o magistério de
Marçal Justen Filho sobre o ponto: “(...) o fundamental, para a Administração Pública, é que o
profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da
execução do futuro contrato (...)”.9
Intuiu o legislador infraconstitucional que assim se estariam minimizando as chances de insucesso da contratação. Afinal, seria inócuo prever
como requisito de habilitação das empresas a
comprovação de experiência pretérita de execução de serviços ou de obras de características
semelhantes às do objeto licitado, caso não dispusesse que sua execução deveria ser feita lançando mão de profissionais igualmente possuidores deste know-how e expertise.
Não se diga com isso, porém, que, obrigatoriamente, o objeto licitado deverá ser executado
pelo mesmo profissional indicado no processo
licitatório como o futuro responsável técnico pela
execução em caso de êxito na disputa. Em realidade, referido raciocínio decorre de um incorreto
entendimento acerca do regime jurídico dos contratos administrativos no Brasil. Se não, vejamos.
Como visto, a Administração exige dos interessados em contratar com o Poder Público a
comprovação de ter em seu “quadro permanente”, na data de entrega das propostas, profissional com reconhecida experiência na execução
do objeto licitado.
Conforme muitos doutrinadores brasileiros,
os contratos administrativos têm regime jurídico
intuitu personae.10 O pensamento é oriundo do
clássico tratamento dado ao tema na França.
Por conceito, tem-se como “permanente” o
que permanece no tempo, duradouro, estável.
Que é definitivo. Contrapõe-se, pois, ao que é
Todavia, a importação de referidas teses
merece temperamentos. É oportuno lembrarmos
que, na França, como regra, as contratações da
7. II Seminário de Direito Administrativo – TCMSP, “Licitação e Contrato – Direito Aplicado”, de 14 a 18 de junho de 2004.
8. Dicionário Houaiss.
9. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2002, p. 424.
10. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero
Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 211.
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Administração não eram precedidas de licitações
públicas. A seleção do contratado era fundada
nos caracteres subjetivos do contratado aferidos
em procedimento discricionário realizado pela
Administração. Inviável, portanto, a sua substituição durante a execução do contrato.
À diferença, no Brasil tem-se há tempos
como regra a licitação pública. Nos termos do
inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, a
escolha do particular a ser contratado pela Administração deve ser pautada pelo tratamento
igualitário a todos os interessados na contratação.
Quer dizer, os contratos administrativos, no Brasil, têm, em regra, regime jurídico de impessoalidade. Ou, conforme prefere Marçal Justen Filho, o personalismo do contrato administrativo
pátrio apresenta conteúdo próprio: (...) o contrato administrativo é pactuado intuitu personae para
indicar um fenômeno jurídico específico. Significa que o preenchimento de certos requisitos ou
exigências foi fundamental para a Administração
escolher um certo particular para contratar. Ou
seja, o Estado não se vincula às características
subjetivas do licitante vencedor. Está interessado na execução da proposta mais vantajosa, a
ser desenvolvida por um sujeito idôneo.11
Aliás, justamente por isso, a Lei nº 8.883/94
inseriu o § 10 ao art. 30 da Lei nº 8.666/93, o
qual dispõe que, caso durante a execução do
objeto licitado o profissional do quadro de pessoal do licitante indicado para a comprovação da
aptidão para executar o serviço ou a obra desligue-se da empresa por motivos quaisquer, podese proceder à sua substituição por outro profissional de capacitação equivalente ou superior.12
5. O “QUADRO PERMANENTE” DAS EMPRESAS NUMA PERSPECTIVA MODERNA E A
FORMA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO
Assentada a finalidade de se exigir dos licitantes prova de que seus profissionais pertencem ao “quadro permanente” da empresa, restam duas questões: quem faz parte do quadro
permanente? E, conseqüentemente, quais os do-
cumentos probatórios suficientes e idôneos ao
cumprimento desta finalidade?
Não raro, os órgãos licitantes dispõem que a
forma de comprovação de pertencer o profissional ao “quadro permanente” da empresa dar-seá por meio de contrato social, se sócio, ou por
meio da carteira de trabalho, caso “não-sócio”.
Em outros termos, apenas aceita como sendo
do quadro permanente sócios e empregados com
carteira de trabalho assinada. Vê-se, assim, que
referidas previsões editalícias são claramente
orientadas ao vínculo ordinariamente existente
entre as pessoas que compunham as equipes
de trabalho das organizações empresárias do
passado.
Atualmente, é cada vez mais presente a figura dos freelancers, profissionais que emprestam sua força de trabalho a diferentes empresas
concomitantemente. Não raro, a atuação destes
profissionais é norteada por projetos específicos,
inexistindo o porquê do estabelecimento de vínculo empregatício e menos ainda de sociedade
entre as partes.
É inviável exigir que os profissionais indicados pelas licitantes como responsáveis técnicos
da futura contratação atuem, necessariamente,
de forma rotineira, quiçá diária, na empresa.
Como visto, o imprescindível à Administração é
a prova de que o licitante colocará à sua disposição, durante toda a execução do contrato, profissional comprovadamente experimentado para
tanto e nada mais.
Não se diga, por exemplo, que a existência de
carteira de trabalho assinada aumentaria a garantia para a Administração de que este profissional
permanecerá no quadro de pessoal da empresa
durante toda a execução do objeto licitado. Na
atualidade, a experiência nos mostra que um profissional mantido ao corpo de pessoal de uma
empresa por meio de vínculo empregatício tem,
inclusive, maior probabilidade de desligamento em
meio à execução do objeto licitado do que profissionais contratados por meio de contrato de prestação de serviços. Nesse sentido, com perspicácia
11. Ob. cit., p. 772.
12. Jessé Torres Pereira Junior, Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 5ª ed., Renovar, p. 362.
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advertiu a Desembargadora Mara Larsen Chechi,
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
(...) o problema do vínculo passa-me a idéia
de que um contrato gera mais vínculo do que
um vínculo trabalhista formal, porque o desfazimento do contrato tem efeitos indenizatórios, e, no desfazimento de um vínculo empregatício, o único beneficiado é o empregado. Então, ele não se preocuparia muito com
essa ruptura. (...)13
Assim, referida prova pode ser feita por meio
de contrato de prestação de serviços, regido pela
legislação civil comum, que comprove o vínculo
entre o profissional e a licitante. O importante é
que este instrumento seja válido e esteja apto a
produzir efeitos ao longo de toda a execução do
objeto licitado. Para a satisfação da exigência
basta, pois, à guisa de exemplo, contrato de prestação de serviços de prazo indeterminado ou cujo
prazo de vigência contemple o prazo previsto para
a execução integral do objeto licitado.
Aliás, devemos lembrar que todos os profissionais, independentemente da natureza do vínculo mantido com a empresa, estão expostos a
vicissitudes supervenientes à adjudicação do
objeto licitado. E justamente por isto que o précitado § 10 do art. 30 da Lei nº 8.666/93 permite
a alteração dos profissionais do corpo técnico da
contratada em meio à execução do contrato.
Não é distinto o posicionamento consolidado
do Tribunal de Contas da União sobre o tema (TCU,
Acórdão nº 2.297/2005 – Plenário, Acórdãos nos
361/2006, 291/2007, 597/2007 e 1.097/2007, do
Plenário).
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também pacificou a matéria, por meio da edição de súmula, considerando que a interpretação de quadro permanente deve abranger o
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vínculo civil comprovado por meio de contrato de
prestação de serviços.14 No mesmo sentido, parecer da Procuradoria Geral do Estado do Rio
Grande do Sul, publicado no Diário Oficial do
Estado em 2 de março de 2010.15
6. CONCLUSÃO
a. O termo “quadro permanente” do art. 51
da Lei nº 8.666/93 não auxilia a compreensão do
intérprete acerca do conteúdo jurídico do termo
“quadro permanente” inserto no art. 30, § 1º, inc.
I, da mesma lei.
b. O art. 37, inc. XXI, dispõe que as licitações
públicas deverão prescrever exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Ademais, nos termos
do art. 3º da Lei nº 8.666/93, as licitações públicas devem buscar a proposta mais vantajosa à
Administração. Sendo assim, quaisquer dúvidas
do intérprete acerca do conteúdo jurídico de exigências da fase de habilitação, deve-se preferir o
entendimento que privilegie a concorrência.
c. A finalidade de exigir dos licitantes a comprovação de que os profissionais indicados para
a execução do serviço ou da obra licitados façam
parte do quadro permanente da empresa é evitar a execução do objeto licitado por profissionais inexperientes, o que aumentaria as chances
de insucesso da contratação.
d. Os freelancers podem ser considerados
profissionais do “quadro permanente” das empresas para fins de participação em licitações
específicas. Inclusive contrato de prestação de
serviços poderá satisfazer a exigência. É este o
entendimento do Tribunal de Contas da União,
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e
da Procuradoria do Estado do Rio Grande do
Sul.
13. Brasil. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Recurso de Agravo Interno nº 70034356170, j. em 28.1.10.
14. TCE/SP, Súmula nº 25 – Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante
contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possível a
contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos
serviços.
15. PGE/RS, Parecer nº 15126: Licitação. Qualificação técnico-profissional (art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93).
Comprovação de vínculo entre o profissional e o licitante. Admissibilidade da existência de contrato de prestação de
serviços, regido pela legislação civil, nas licitações para obras e serviços de engenharia. Precedentes do TCU. Autora:
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho.