PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Número de registro do acórdão digital Não informado
ACÓRDÃO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
*03854132*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 000239638.2009.8.26.0291. da Comarca de Jaboticabal, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE JABOTICABAL e JOSÉ CARLOS HORI.
ACORDAM, em I Ia Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, Não conheceram do
apelo da municipalidade, negaram provimento ao recurso do réu, pessoa física e
deram provimento ao recurso ministerial, contra o voto do 3 o juiz que dava
provimento ao recurso de José Carlos Hori e negava provimento ao recurso do
Ministério Público. Declarará voto vencido o 3 o juiz. Sustentou oralmente o Dr.
Sérgio Roxo da Fonseca.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUÍS
GANZERLA (Presidente), AROLDO VIOTTI E RICARDO DIP
São Paulo. 29 de janeiro de 2013.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11 a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
VOTO N.° 2 0 . 7 9 2
APELAÇÃO N.° 0002396-38.2009.8.26.0291
JABOTICABAL
APELANTE/APELADOS: PREFEITURA MUNICIPAL DE JABOTICABAL, JOSÉ CARLOS
HORI e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADA: PROTEN PROJETOS RESTAURAÇÃO E ENGENHARIA LTDA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
licitação
S e n t e n ç a de procedência parcialmente mantida
ministerial
Municipalidade
administrativa
dispensa
Dispensa de
Inocorrência de s i t u a ç ã o emergencial - Improbidade
comprovada
Recurso
Improbidade administrativa
e
do
provido
e
acionado.
não
provido
Comete
o alcaide que determina
de licitação se não caracterizada
execução
ato
o
de
recurso
improbidade
de obra com
a situação
da
alegada
emergencial.
Propôs o Ministério Público ação civil pública dirigida a
Prefeitura Municipal de Jaboticabal, José Carlos Hori e Proten
Projeto, Restauração e Engenharia Ltda., pois na gestão do réu
pessoa física quando alcaide, foi celebrado contrato com empresa-ré,
no valor de R$643.356,00, para a reforma e recuperação da estrada
municipal JBT 10, localizada entre o município de Jaboticabal e o
Distrito de Lusitânia, com dispensa da licitação, sob o falso
argumento de emergência, pois referida via encontrava-se, de há
muito, em péssimo estado de conservação. Pede a procedência, com
a nulidade do contrato administrativo, condenação à restituição da
totalidade dos valores pagos em razão da execução do contrato, com
juros e correção monetária e aplicação das penalidades cabíveis pela
prática de improbidade administrativa, nos termos do art. 12 e
incisos da Lei n° 8.429/92 (fls. 2 / 16).
Apelação n" 0002396-38.2009.8.26.0291 - Jaboticabal - V 20.792 - Página 2/14 í/
^//O
/
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Sobreveio r. sentença de parcial procedência que deu:
- por improcedente os pleitos de anulação do contrato e
restituição dos valores pagos;
- por extinto o feito em relação à Prefeitura Municipal de
Jaboticabal, SP, por ilegitimidade passiva, art. 267, VI, do Cód.
Proc. Civil;
- por condenados os corréus José Carlos Hori e a
empresa PROTEN
Projeto, Restauração e Engenharia Ltda. pela
prática do ato de improbidade administrativa descritos no art. 10 e
11, V, da Lei n° 8.429/92, o primeiro com pena de suspensão dos
direitos políticos pelo período de 3 anos; a empresa-ré, na pena de
proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indireta pelo prazo de 3
anos (fls. 441/456).
Inconformado, recorre o Ministério Público na busca de
condenar José Carlos Hori no pagamento da multa civil de 5 vezes
o valor da remuneração percebida à época do ato ímprobo, março de
2006 (fls. 459/463).
Recorre, também, a Prefeitura Municipal de Jaboticabal,
na busca de inverter o decidido, com preliminar de ilegitimidade
ativa do Ministério Público; no mérito, aponta ausência de prejuízo
ao erário público e existência de regular processo administrativo
promovido
pela
Administração
para justificar
a dispensa
do
procedimento licitatório (fls. 465/466).
Também apela José Carlos Hori, com o intuito de obter a
improcedência da ação, com preliminares de cerceamento
Apelação n" 0002396-38.2009.8.26.029! - Jaboticabal - V 20.792 - Página 3/14
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ante a não realização da prova pericial e ilegitimidade ativa do
Ministério Público (fls. 468/487).
Contrariados os recursos, a Douta Procuradoria opinou
pelo provimento apenas do recurso ministerial e desprovimento dos
demais (fls. 492/504, 506/508, 510/521 e 525/540).
É o relatório, em acréscimo ao da r. sentença recorrida.
O apelo da municipalidade-ré não é conhecido, ante a falta
de interesse recursal, pois a sentença não lhe foi desfavorável.
Não houve o alegado cerceamento de defesa, apontado pelo
réu, pessoa física.
Por diversas vezes, tanto no inquérito civil, quanto na
contestação, referido réu confessou ter determinado a realização de
obras de reforma e recuperação emergencial na estrada municipal
com dispensa de licitação, ante a alegada necessidade emergencial.
Lê-se do parecer da Procuradoria Jurídica do Município:
"Pois bem, a Municipalidade,
ano
de 2005
vinha
incursionando
necessárias
junto
amealhar
as verbas
pleiteando
junto ao DER que o mesmo
todo o período compreendido
questionadas,
tratativas
foram
através
ao Governo
para executar
realizasse
do
inúmeras
as
tratativas
estas que se tornaram infrutíferas.
Município,
emergenciais,
sem
antes
respectivo
demonstraram
os serviços,
ou,
no sentido
a existência
perante
as
o imediato
de recursos
inquérito civil, sendo aplicado também
recapeamento
Apelado n° 0002396-38.2009.8.26.0291 - Jaboticabal - V 20.792 - Pá
pareceres
responsabilização
providências
recurso do CI1
obras
Estadual,
expostos por
financeiros,
Durante
das
o Executivo
e a conseqüente
de
alternativamente,
os reparos e restauração.
(...) "Tais fatos,
inadiáveis
razão pelo qual foi determinado
verificar
Estadual
entre o início do ano de 2005 e a realização
técnicos e diante dos riscos de morte de usuários
civil
do ora requerido, desde o início do
conforme
urgentes
e
da via, não
consta
do
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO E S T A D O DE SÃO P A U L O
Desnecessária, assim, a dilação probatória no presente
caso, pois o processo encontrava-se em condições de j u l g a m e n t o e,
a s s i m , ocorreu, n a forma do art. 330, I, do Cód. Proc. Civil.
O Ministério Público é parte legítima p a r a propor ação
civil pública, n a qual defende o patrimônio público (art. 129, III, da
Constituição Federal, art. 1.°, IV, d a Lei n.° 7 . 3 4 7 / 8 5 e art. 2 5 , IV,
"b", d a L e i n . 0 8 . 6 2 5 / 9 3 ) .
THEOTÔNIO
NEGRÃO
traz
os
seguintes
trechos
de
j u l g a d o s do STJ:
"Na medida em que 'a probidade administrativa é consectário da
moralidade
administrativa,
anseio popular e,
a fortiori, difuso',
tem o MP
a
legitimidade p a r a ingressar em juízo em s u a defesa ( S T J - l T., REsp 5 1 0 . 1 5 0 , rei.
MIN. LUIZ FUX, j . 17.2.04, negaram provimento, v.u., DJU 2 9 . 3 . 0 4 , p. 213). Por
isso, a 'ação civil pública, regulada pela Lei 7 . 3 4 7 / 8 5 , pode ser c u m u l a d a com
pedido de reparação de d a n o s por improbidade administrativa, com fulcro n a Lei
8 . 4 2 9 / 9 2 (STJ-2 a T., REsp 4 3 4 . 6 6 1 , j . 2 4 . 6 . 0 3 , DJU 25.8.03) No m e s m o sentido:
RT 8 6 9 / 2 3 0 ,
870/233, JTJ
260/47.
Ainda:
"Mostra-se
lícita,
também,
a
c u m u l a ç ã o de pedidos de n a t u r e z a condenatória, declaratória e constitutiva pelo
Parquet por meio d e s t a ação" (STJ
2 a T, REsp 5 0 7 . 1 4 2 . Min. J o ã o Otávio, j .
15.12.05, DJU 13.3.06)" (in Código de Processo Civil e Legislação
Processual em Vigor, 4 3 a ed., 2 0 1 1 , Saraiva, pág. 1.106).
Não h á dúvida, portanto, de e s t a r o Ministério Público
habilitado a propor ação civil pública contra a g e n t e s
inclusive políticos, visando a p u r a r improbidades
públicos,
administrativas
p a r a aplicar a s devidas sanções, n a forma do art.
17, d a Lei
8 . 4 9 2 / 9 2 , existindo t a m b é m s u a obrigação institucional (art. 129,
III, d a Constituição Federal).
Nesse
sentido,
v.
aresto
desta
Corte,
na
ap.
n.°
5 1 8 . 6 0 9 . 5 / 0 - 0 0 , Olímpia, j . 2 7 . 0 4 . 2 0 0 9 , V.13.561 e ap. n° 3 2 / 4 7 4 Apclavaon" 0002396-38 2009.8.26.029! - Jabotiuihal - V 20.792 - Página 5/14
/
J
^
*
E9£E
PODER JUDICIÁRIO
T R I B U N A L DE JUSTIÇA DO E S T A D O DE S Ã O P A U L O
5 / 1 - 0 0 , São Carlos, j . 3 0 . 1 1 . 0 5 , rei. DES. EDUARDO BRAGA:
"II - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade administrativa.
Legitimidade
ativa do MINISTÉRIO PÚBLICO Cabimento. Artigo 129, III, da CF. ("São
funções institucionais do Ministério Público: I - ...; //
...; /// promover o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses
coletivos;...").
8.429/92,
Outrossim,
entre
as pessoas
elencadas
difusos e
na Lei n.
o
está, também, o Ministério Público (artigo I ). Em relação ao
caso específico dos autos, consubstanciado
em descumprimento
de
princípios e normas impostos ã Administração Pública para a proteção
do patrimônio da coletividade,
em tese caracterizado
como ato de
improbidade administrativa, a questão fulcral é a responsabilidade
dos
réus, agentes públicos á época dos fatos. Adequada, em assim sendo, a
ação civil pública
proposta,
mesmo porque,
conforme muito bem
enunciado na r. sentença, foi proposta em favor do interesse público em
sentido amplo, "... ou seja, daqueles interesses que não se confundem
com os interesses do Estado enquanto pessoa jurídica."
Desta
forma,
as
prejudiciais
arguidas
merecem
ser
repelidas.
Incontroverso, n o s a u t o s , a c o n t r a t a ç ã o , sem licitação d a
e m p r e s a - r é , p a r a a o b r a referida (fls. 6 1 / 6 4 , 1 0 1 / 1 0 8 e 1 9 7 / 1 9 8 ) .
E x p r e s s a o art. 3 7 , c a p u t , inciso XXI, d a
Constituição
Federal:
"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, aflf obras,
Apelado n" 0002396-38 2009.8.2í> 0241 - laboticabal - V 20.792- Página (>/14/
(f
y
Z 9 Ü Z
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
serviços,
compras
e
alienações
serão
contratados
mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições
a
todos
os
concorrentes,
com
cláusulas
que
estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta,
nos termos da lei, o qual somente
permitirá
as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
D e t e r m i n a o a r t . 2 4 , IV, d a Lei d e L i c i t a ç õ e s , a l t e r a d a p e l a
Lei n ° 9 . 6 4 8 , d e 1 9 9 8 , o s c a s o s d e d i s p e n s a d e l i c i t a ç ã o :
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços
que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência
da
emergência
ou
calamidade,
vedada
a
prorrogação
dos
respectivos contratos;
E n s i n a HELY LOPES MEIRELLES
A emergência que dispensa licitação caracteriza-se pela urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens públicos ou
particulares.
Situação de emergência é, pois, toda aquela que põe em perigo ou
causa dano à segurança, à saúde ou à incolumidade de pessoas ou
bens de uma coletividade, exigindo rápidas providências do Poder
Público para debelar ou minorar as conseqüências lesivas (art. 24, IV).
(...) Exemplificando, são casos de emergência
o romrjjwíentfj /do
Apelação n" 00023%-38.2009.8.26.0291 - .labolicabal - V 20.792 - Página 7/14
/
_J* ,
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
conduto de água que abastece a cidade; a queda de uma ponte
essencial para o transporte coletivo; a ocorrência de um
surto
epidêmico; a quebra de máquinas ou equipamentos que paralise ou
retarde o serviço público e tantos outros eventos ou acidentes que
transportam a vida da comunidade e exigem prontas providências da
Administração. Em tais casos, a autoridade pública responsável,
verificando a urgência das medidas administrativas, pode declará-las
de emergência e dispensar a licitação para as necessárias contratações,
circunscritas à debelação do perigo ou à atenuação de danos a pessoas
e bens públicos ou particulares. O reconhecimento da emergência é de
valoração subjetiva, mas há de estar baseado em fatos consumados ou
iminentes, comprovados ou previstos, que justifiquem a dispensa da
licitação." (in Licitação e Contrato Administrativo, 15° ed.,
Editora Malheiros, pág. 145).
A Unidade Regional de Ribeirão Preto do Tribunal de
Contas do Estado constatou irregularidade referente às dispensas
indevidas de licitações ante a inocorrência do caráter emergencial,
pois a
"degradação
de vias públicas
calamidade pública é graduar.
entre a emissão
a ponto de caracterizar urgência ou
E, c o n t i n u a , "pouco mais tempo que o verificado
do Parecer Jurídico (06.03.06)
e a abertura
das
propostas
((14.03.06) teria sido necessário para a realização da licitação, haja vista a
celeridade com que foi elaborado o "Edital de Coleta de Preços", distribuídas
consultas
a 03 (três) empresas
e obtidas as respostas
(propostas), todos
as
estes
documentos datado de 10.03.06" (fls. 2 7 / 2 8 ) .
Constata-se, em atendimento ao ofício expedido na gestão
da Prefeita Municipal Maria Carlota Niero Rocha, o esclarecimento
pelo Departamento de Estradas de Rodagem
DER, da previsão de
R$1.600.000,00 destinada a obras em vias públicas, exatamente no
trecho Jaboticabal/Pitangueiras (fls. 268/270).
Assim, não se pode argumentar com situação emergencial
para a realização das obras, pois era de conhecimepífó /áa?
Apelação n'1 0002396-38.2009.8.26.0291 -Jabuticaba: - V 20.792 - Página 8/14
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
autoridades de Jaboticabal, desde o ano de 2004, a necessidade da
realização de recapeamento na estrada.
Desta forma, a obra deveria ser precedida da regular
licitação, não configurado caso de dispensa de licitação.
Consigne-se, licitações fora da legalidade implicam em
impedimento de aferição, pela Administração, a respeito do melhor
preço, da melhor técnica ou do melhor produto.
Desta
forma,
os atos
praticados
pela
administração
pública deverão seguir os princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, além dos demais pressupostos
inseridos nos incisos do referido art. 37, da Constituição Federal.
A respeito, leciona ALEXANDRE DE MORAES:
"Enquanto
os
particulares
desfrutam
de
ampla
liberdade
na
contratação de obras e serviços, a Administração Pública, em todos os
seus
níveis,
para
fazê-lo,
precisa
observar,
como
regra,
um
procedimento preliminar determinado e balizado na conformidade da
legislação.
Em
decorrência
legalidade,
impessoalidade,
dos
princípios
moralidade,
constitucionais
publicidade,
eficiência
da
e
probidade administrativa, os contratos que envolvem responsabilidade
do erário
público
necessitam
adotar a licitação, sob pena
de
invalidade, ou seja, devem obedecê-la com rigorosa formalística como
precedente necessário a todos os contratos da administração, visando
proporcionar-lhe a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos
de oferecerem seus serviços ou mercadorias aos órgãos estatais,
assegurando, assim, sua licitude. A participação da administração
pautar-se pelos imperativos constitucionais e legais, bem como pela
mais
absoluta
e
cristalina
transparência."
(cipud
a
Constitucional, 18 ed., editora Atlas, pãg. 327).
A ressalva constitucional das hipóteses excepci
Apelado n" 0002396-38.2004.8.26.0291 - Jaboticabal - V 20.792 - Página 9/14
Direito
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a u s ê n c i a d a licitação deverá e s t a r prevista n a legislação ordinária,
respeitado o interesse público.
No caso de falta de licitações ou licitações irregulares, é
favorecido o terceiro j u s t a m e n t e pela a u s ê n c i a do procedimento legal
necessário, p a s s a n d o a receber valores públicos em detrimento d a
livre concorrência.
Ressalte-se, a s ações civil pública e popular são movidas
por u m só requisito, o d a ilegalidade, e m b o r a a d o u t r i n a indique
também
a lesividade. Esta, no e n t a n t o , é evidente
decorrência
daquela.
E n s i n a WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR:
"Descreve
administrativa:
patrimônio
a lei três espécies
enriquecimento
ou modalidades
ilícito de agentes
público (art. 10) e atentado
de atos de
públicos
aos princípios
improbidade
(art. 9o), prejuízo
da Administração
ao
Pública (art.
u).
Para cada uma,
condutas
(reveladas
11, já definem
mesmo
pela expressão
no que consistem
imprevisto
constituirá
Administração
essas
administrativa
ilícito,
prejuízo
ao
Pública
(e esta
última
Probidade Administrativa,
ou modalidades.
hipóteses
se
situações
se
patrimônio
é residual
ou
pois o caput dos arts. 9 , 10 e
espécies
das
certas
o
e notadamente),
o ato em qualquer
improbidade
enriquecimento
a lei arrola exemplificativamente
e
Assim
do rol desses
acomodar
atentado
sendo,
dispositivos,
à
definição
de
aos
princípios
da
às primeiras)."
(in
em relação
Ed. Saraiva, 3 " ed., 2006, p. 205)"
JOSÉ AFONSO DA SILVA esclarece d a seguinte forma:
"...a improbidade
administrativa
dano ao erário e correspondente
é unia imoralidade
vantagem
qualificada
ao improbo ou a
pelo
outrem"
(Curso de Direito Constitucional Positivo, RT 1990, 6.a ed., pág. 563).
A respeito,
v.
aresto
deste
E. Tribunal,
na
Apelação n° 0002396-38.2009.8.26.029! -Jabolicabal - V 20.792 - Página 10/14
ap.
•/
(
rrf
/
E9ãiE
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
41.170.5/3, Paraguaçu Paulista, V3375, ap. n.° 155.550-5/4, j .
07.12.00, rei. DES. EDUARDO BRAGA e ap. n.° 246.345.1/2, j .
16.04.98, de Campinas, rei. DES. SOARES LIMA, do qual se colhe a
seguinte passagem:
"É bem de ver que parte da doutrina diverge da posição
falar em dois requisitos
um só. A lesividade
administrativo
encampadas
quanto ao objeto da ação. É que, em verdade,
decorre da ilegalidade.
apenas
pode
no ordenamento
que atinja
para
traçado
na norma constitucional
competência
normativo.
Dispensável
a existência
ato administrativo,
boa prestação
destina-se
A ilegalidade
decidir
normativo.
apenas
Sua
mencionada,
ao
é
Está ela in re ipsa. O agente
em
face
das
A ele é dada
de serviços
finalidades
a
competência
públicos.
O fim
ou legal é o objetivo único do
agente.
a alcançar
os fins postos
do comportamento,
no
sistema
por si só, causa
o datio.
de lesão. Se moral, está no próprio objeto do
ou, no caso dos autos,
na forma
em que se deu a
licitação.
Não são, pois, dois os requisitos
objetivos para o acolhimento
da ação
popular.
O próprio Hely Lopes Meirelles não diz o contrário. Assegura
de dois requisitos
mais comuns
patrimônio
e, mais adiante,
sejam de conseqüência
moral das entidades
único. A ilegalidade
afiança
pecuniária,
públicas.
lesa o patrimônio
que, embora
a exigência
as
a lesividade
situações
alcança o
Por aí se vê que o requisito é
público."
O STF, por sua Segunda Turma, ao decidir o RE n.°
160.381-0, de São Paulo, em ação popular, rei. MIN. MARCO
AURÉLIO, j . 29.3.94, lavrou o seguinte entendimento:
"Na maioria das vezes, a lesividade
ilegalidade
município,
feitura
do ato praticado.
ao erário público decorre da própria
Assim o é quando dá-se a contratação,
de serviços que poderiam
ser prestados
por servidores,
de licitação e sem que o ato administrativo
necessária
justificativa."
(JTJ
167/277)
Apelação n" 01)02396-38.2009.8,26.0291 - Jabotiaibal - V 20.792 - Pági
por
sem a
tenha precedido
da
d £ S b
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ao agente público somente é permitido agir no limite em
q u e a lei lhe autorize, sendo vasto o elenco de princípios e regras de
c o n d u t a previstos no o r d e n a m e n t o jurídico.
No caso vertente, houve a d i s p e n s a de licitação e m b a s a d a
no art. 24, IV, d a Lei n° 8 . 6 6 6 / 9 3 , sem o devido e n q u a d r a m e n t o
como situação emergencial, decorrente de u m a situação que se
p e r d u r a v a desde 2 0 0 4 .
Cabe a n a l i s a r a s razões r e c u r s a i s do Ministério Público.
Menciona
MARINO PAZZAGLINI
FILHO, ao
discorrer
sobre a m u l t a civil:
"Segundo Rita Tourinho:
O valor da m u l t a a ser fixado deverá levar em consideração
a
gravidade do fato, avaliada não somente pelos prejuízos patrimoniais
c a u s a d o s , m a s t a m b é m pela n a t u r e z a do cargo, d a s responsabilidades
do agente, do elemento subjetivo, d a forma de a t u a ç ã o , dos reflexos do
c o m p o r t a m e n t o ímprobo n a sociedade
e todos os demais elementos
informativos colocados à disposição do julgado. É t a m b é m , de s u m a
importância a capacidade econõmico-financeira
do agente público.
Com efeito, a m u l t a civil, deve condizer com a real situação patrimonial
de quem recebe a penalidade, u m a vez que se t o r n a r á inócua tanto se
excessiva como se irrisória' {apud Lei de Improbidade
Administrativa C o m e n t a d a , 5 a ed., editora Atlas, pág. 145).
Nesse sentido, o aresto do STJ, no EDcl nos EDcl no REsp
7 6 9 . 8 1 l / S P , rei. MIN. LUIZ FUX, Primeira T u r m a , j . 1 4 / 0 4 / 2 0 0 9 ,
DJe 0 6 / 0 5 / 2 0 0 9 , n a parte de interesse a este julgado:
J. As scuições
necessariamente
do art.
12, I, II e III, da Lei n.° 8.429/92
cumulativas,
cabendo
aliás, como deixa entrever o parágrafo
ao magistrado
único do mesmo
a sua
não
dosimetria;
dispositiva
Apelação n° 0002396-38.2009.X.26.0291 - Jabolicabal - V 20.792 - Página 12/14
são
EHIE
PODER JUDICIÁRIO
T R I B U N A L DE JUSTIÇA DO E S T A D O DE SÃO P A U L O
2. O espectro sancionatório
à dosimetria
relacionada
critérios que compõem
pela jurisprudência
Ministro
à exemplariedade
a razoabilidade
da punição,
do E. STJ. Precedentes:
REsp
758.558/MG,
TURMA,
DJ de
Ministro Teori Zavascki,
Rei.
DJ de 08.05.2006;
conduzir
da
sempre
sanção,
prestigiada
(REsp 895.530/PR,
em 18/11/2008,
Ministra
11/02/2009;
p/ acórdão Ministro Teori Zavascki,
que deve
e à correlação
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
04/02/2009;
PRIMEIRA
da lei induz interpretação
DENISE
Rei.
DJ de
ARRUDA,
RESP 507574/MG,
Relator
RESP 513.576/MG,
Relator
DJ de 06.03.2006;
RESP
291.747.
Desta forma, deve ser m a n t i d a a penalidade d a s u s p e n s ã o
dos direitos políticos acrescida com o p a g a m e n t o d a m u l t a civil no
m o n t a n t e de 5 vezes o valor da r e m u n e r a ç ã o percebida à época pelo
correu J o s é
Carlos Hori, condizente com a desobediência
aos
princípios d a legalidade.
O caso, assim,
é de n ã o conhecimento
do apelo
da
Prefeitura Municipal de Jaboticabal, de não provimento do recurso
de J o s é
Carlos Hori e de provimento
do recurso
ministerial
interposto n o s a u t o s d a ação civil pública movida contra os dois
acionados acima e Proten Projetos Restauração e
Ltda. (proc. n.° 2 9 1 . 0 1 . 2 0 0 9 . 0 0 2 3 9 6 - 8 / 0 0 0 0 0 0 - 0 0 0
Engenharia
1.° Ofício de
Jaboticabal, SP), p a r a aplicar, em acréscimo, ao réu J o s é Carlos Hori
o pagamento da multa civil no montante de 5 (cinco) vezes o valor da
remuneração
percebida
à
época
do
ato
considerado
improbo
(março/ 2006), devidamente corrigida, mantida, no mais, a r. sentença
recorrida.
Consigne-se, p a r a fins de eventual
prequestionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei m e n c i o n a d o s n a s razões recursais,
especialmente a r t s . 5 o , LV, 129, III, d a CF, a r t s . 10, 11 e 12, III, da
Lei 8 . 4 2 9 / 9 2 , art. I o d a Lei n° 7 . 3 4 7 / 8 5 .
Apelação iil,O0023%-38.2O09.8.2fi.02tM -Jaboticabal - V 20.792 - Página
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Resultado do julgamento: não conheceram do apelo da
municipalidade, negaram provimento ao recurso do réu, pessoa
física e deram provimento ao recurso ministerial.
7
Apelação n" 0002396-38.2009.8.26.0291 - .labotiaibal - V 20,792 - Página 14/14
TRLBUNAL.DE.JUST.JÇA.DE.SAQ. PAULO
11.?..Çâmara.de.Dj.reJlo.Pú
Apelajgão
CÁ^
Procedência:
Jaboticabal
Terceiro juiz:
Des. Ricardo Dip (Voto 28.825)
Apelante:
José Carlos Hori
Município de Jaboticabal
Promotoria Pública da Comarca
Apelados:
Idem
DECLARAÇÃO.DE.VOTO VENCIDO:
Peço vênia à douta Maioria para divergir do que se
decidiu no julgamento das apelações deste feito.
1.
A
Promotoria
Pública
da
Comarca
de
Jaboticabal
ajuizou ação contra o Município jaboticabalense, José Carlos
Hori, então seu Prefeito, e Protem- Projeto, Restauração e
Engenharia Ltda.
O caso era, em resumo, que se dispensara
exigível
licitação para o contrato de reforma e recuperação de uma
estrada municipal (a JBT-010).
Acusou-se a vulneração da Lei n° 8.666/1993 (de 21-6)
e imputou-se a incursão nas sanções dos arts. 10, inciso VIM,
e 11 da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992.
2.
Contestada a pretensão e mediando réplica,, sobreveio
o julgamento antecipado da lide, em que se excluiu, para logo,
a existência de lesão ao erário municipal:
primeiro, porque seu tratamento sequer se
poderia versar na espécie, pois o prejuízo do
patrimônio público não se alistara na inicial;
segundo, porque não houve confirmação, a
exigir perícia, de eventual lesão;
terceiro, porque, ao revés e de toda a sorte,
"o valor
pago
pela
Prefeitura
não se
mostra
incompatível com a natureza do serviço prestado, nem
o Ministério Público alega o contrário" (fl. 447).
3.
origem,
Após essas
extinguido
afirmações
da r. sentença, o Juízo
o processo,
sem
resolução
de
de
mérito,
quanto à Municipalidade de Jaboticabal, condenou José Carlos
Hori e a requerida Proten, pela prática de ato de improbidade
administrativa
"descrito
nos
artigos
10
e
11
da
Lei
n°
8.429/92" (fl. 456), infligindo a José Carlos Hori as penas de
suspensão trienal dos direitos políticos e, à pessoa jurídica
privada, a proibição, também por três anos, de contratar com o
Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, etc.
4.
Da sentença apelaram o Ministério Público da Comarca
- c o m pleito de aplicação de multa a José Carlos Hori (fls. 4596 3 ) - , a Municipalidade, visando a juízo de improcedência ou
ainda que se declare
Promotoria
Pública
a ilegitimidade
(fls. 465-6),
ativa
e José
ad causam
Carlos
Hori,
da
com
arguição de preliminares, uma, extintiva, outra, dilatória, e,
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 -TJSP -11a Câm. D.Púb. -Voto vencido 28.825 -2
quanto ao mérito, pugnando também pela improcedência (fls.
468-87).
5.
A douta Maioria não conheceu do recurso de apelação
do Município, negou acolhida ao apelo de José Carlos Hori e
deu
provimento
à impugnação
do
Ministério
Público,
para
impor a multa civil de cinco vezes a remuneração do exPrefeito jaboticabalense.
6.
Sumario, com o maior dos respeito à digna Maioria, as
razões de minha divergência, tendo acompanhado em parte o
voto preponderante no que concerne ao não conhecimento do
apelo do Município jaboticabalense.
(/')
A r. sentença de origem, após dizer com todas as
letras não haver nos autos alegação, nem prova alguma de que
o
comportamento
objeto
-e
que
foi
tido
ímprobo-
haja
produzido dano ao erário municipal, imputou aos requeridos
infrinqência da norma implícita do art. 10 da Lei n° 8.429,
de
1992
dispositivo
que
tem
por
suposto
exatamente
o
prejuízo ao erário;
(/'/')
nada obstante, a mesma r. sentença ainda fez
subordinar a conduta única tida por ímproba ao previsto no
art. 11 da Lei n° 8.429/1992, aplicando penas estatuídas para
a infração da norma incluída nesse preceito (§ 3 o do art. 12
dessa Lei);
(///)
não me parece possível, à partida, a condenação
dos suplicados por incidência do referido art. 10 da Lei n°
r
8.429, porque esse dispositivo, já ficou dito, diz respeito a
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 -TJSP -11a Cãm. D.Púb. -Voto vencido 28.825 -3
\
comportamentos com dano ao erário, e a própria sentença
originária nega expressamente a existência desse dano;
(/V) mas se o art. 10 da Lei n° 8.429/1992 prevê, de
maneira explícita, a figura típica da dispensa indevida de
licitação, como é que, sem mais - e , sobretudo, sem dano
algum
ao
dispensa,
erário
num
e
caso
prova
em
do
que
elemento
há
mesmo
vantagens econômicas do Município
pode
converter-se
em
material
subjetivo,
a conjectura
na contratação
bastante
essa
para
de
objeto,
impor
uma
condenação por prática atípica?
7.
Insisto um pouco nessas razões, reiterando motivação
já desfiada em precedentes desta Câmara.
A ilegalidade de um ato administrativo não é o quanto
basta para tingi-lo de improbidade.
Decerto, se fosse suficiente
ilegal
e o ímprobo,
nenhum
a equivalência
sentido
se
recrutaria
entre o
com a
especificação do art. 11 da Lei n° 8.429, de 1992:
"Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres
de
honestidade,
imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições",
que, então, só faria duplicar a norma do art. 4 o da mesma Lei:
"Os agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia são obrigados a velar pela estrita
observância
dos
princípios
de
legalidade,
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 -TJSP -11a Câm. D.Púb. -Voto vencido 28.825 -4
impessoalidade, moralidade e publicidade no trato
dos assuntos que lhe são afetos."
Invoco um julgado do egrégio Superior Tribunal de
Justiça - R E s p 721.190 (Min. LUIZ FUX)-, em que o voto de
relação
observou
que,
se
toda
ilegalidade
encerrasse
improbidade, seria
"inafastável a conclusão inaceitável de que os
errores
in judicando
e in procedendo
dos
magistrados
implicam
sempre
e
sempre
improbidade, o que sobressai irrazoável."
E prosseguiu esse voto da Corte superior:
"(...) a aferição da improbidade nas hipóteses em
que a conduta é inferida e não descrita,
notada mente
naquelas
infrações
contra
os
princípios
da A d m i n i s t r a ç ã o
Pública,
impõe-se
a
análise do fato ao ângulo
isso que, não obstante
conceito, assentou-se em
que se não se sabe o que é
não é razoável, o bizarro, o
da razoabilidade, por
a indeterminação do
notável sede clássica,
razoável, é certo o que
desproporcional."
E
da
realçava
o
julgado
mesma
Corte
a
conveniência de uma tipologia para as improbidades:
"É uníssona a doutrina no sentido de que, quanto
aos
aspectos
sancionatórios
da
Lei
de
Improbidade, impõe-se exegese idêntica a que se
empreende com relação às figuras típicas penais,
quanto à necessidade de a improbidade coiorir-se
de atuar imoral com feição de corrupção de
natureza econômica."
Esse entendimento pretoriano abona-se de larga
parte da doutrina,
PAZZAGLINI
assim, por exemplo,
FILHO:
"ilegalidade
não
o que diz
é
Marino
sinônimo
de
improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 -TJSP -11a Câm. D.Púb. -Voto vencido 28.825 -5
j
ato
de
improbidade
administrativa
administrativa
comentada.
(Lei
de
improbidade
5.ed.. São Paulo: Atlas, 2 0 1 1 , p.
101), e, no mesmo sentido, ainda de modo exemplificativo,
Fábio MEDINA OSÓRIO (Teoria da improbidade
administrativa.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 178),
FIGUEIREDO
Malheiros,
(Probidade
2004,
(Improbidade
p.
administrativa.
125),
administrativa.
8.
5. ed. São
Pedro
Roberto
Paulo:
DECOMAIN
São Paulo: Dialética, 2007, p.
145) e Sérgio MONTEIRO
administrativa.
Marcelo
MEDEIROS (Lei
de
improbidade
São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 101).
A ação de improbidade, a meu ver, e digo-o com perdão
da impropriedade terminológica, é uma espécie de ação penal
que corre no Juízo cível. Ou, em outras palavras, cumpre
reconhecer o caráter unitário do ius puniendi
íl
potestas
puniendi
(ALEJANDRO
4.ed.
pública
NIETO.
global
Derecho
y
estatal: é dizer
única
en
administrativo
su
sancionador.
Madrid: Tecnos, 2008, p. 146; cf. também
PRADO,
Francisco
Octavio
raiz"
de. improbidade
ALMEIDA
administrativa.
São Paulo: Malheiros, 2 0 0 1 , p. 20-6, e, iast, but not least,
o
lapidar voto-vista do Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, do
egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp 765.212).
Por
isso,
não
se
determinação alternativa
nega
a
possibilidade
de f a t o s , para evitar
de
uma
absoluções
injustas, de sorte que se imponham sanções menos graves
quando
não
possíveis
Penai.
(cf.,
se
confirme
uma
ou
outra
por todos, JESCHECK.
das
Tratado
imputações
de
Derecho
Tradução castelhana. Barcelona: Bosch, 1981, Parte
Geral, I, § 16-1, p. 195).
Trata-se aí, contudo, de uma solução "com
limitado" (vid.
MEZGER. Derecho
Penal.
alcance
Tradução argentina.
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 - T J S P - 1 1 a Câm. D.Púb. - V o t o vencido 28.825 -6
Buenos Aires: Astrea, 1989, § 10, p. 66), que assenta numa
disjuntiva estrita entre a prática comprovada de um ou outro
ilícito (alternatividade dos fatos: por exemplo, ou furto ou
receptação,
quando
há
advertência
da
posse
de
coisa
subtraída; ou fraude ou cumplicidade em tentativa de aborto,
quando
haja
Derecho
venda
Penal.
de
abortivo
Tradução
inidôneo
argentina,
-cf.
MAURACH,
Buenos Aires:
Astrea,
1994, Parte Geral, I, § 10, III, p. 165), elegendo-se, assim, a
aplicação da lei mais favorável ao réu (JESCHECK, § 16, III, c,
p. 201).
O suposto dessa determinação alternativa do fato é
exatamente a falta de confirmação específica de um elemento
que pudesse preferir uma a outra das subordinações
desse
fato ao tipo.
Se a lei, diversamente, prevê um tipo de ato ímprobo,
no qual recolhe, uns tantos elementos objetivo e subjetivo
(tomemos aqui exatamente por exemplo o inc. VIM do art. 10
da Lei n° 8.429, de 1992), e uma dada conduta real não
preenche algum ou a totalidade desses elementos, não se
vê que, sempre e sem mais, se possa invocar a norma do art.
11 da Lei n° 8.429 para desempenhar função subsidiária, à
míngua de uma regra a que reportar o princípio violado e à
falta, sobretudo, de que se reconheça o elemento subjetivo da
improbidade:
eqüivale
a dizer,
a desonestidade,
fraudatório, a intenção de malbaratar o erário e via
o
ânimo
dicendo.
É que, nesse quadro, já agora não se trata de uma
determinação alternativa de fatos, mas de punir um ato que
refoge do tipo de conduta defesa, remanescendo conduta não
vedada tipologicamente.
\ -^
AC 0002396-38.2009.8.260291 -TOSP -11a Câm. D.Púb. -Voto vencido 28.825 -7
É preciso evadir a idéia de uma punição apoiada em
Mame principiolóqico. ou seja, inibir que um actante
punido
por
só
violação
de
princípios
(para
seja
o caso,
os
referidos no caput do art. 11 da Lei n° 8.429, de 1992), maxime
quando sua conduta - e m t e s e - poderia abarcar-se em um
tipo, o do inc. VIII do art. 10 da mesma Lei, o que não se
realizou por deficitário um dos elementos típicos (o detrimento
do erário).
Isso porque, de serem os princípios,
definidamente,
conceitos e juízos elásticos, flexíveis, de conteúdo difuso
- n ã o sem razão d i f u s o - , o ato judiciário de infligir penas (e as
da Lei de Improbidade Administrativa são penas, i.e., sanções
penais ainda que aplicadas no juízo cível) por maltrato de
princípios seria, no fim e ao cabo, punir mediante recurso a um
"tipo judicial".
9.
O que preocupa é pensar que, no caso sob exame, está
a punir-se
como
improbidade
o que foi, certamente,
uma
ilegalidade, mas um ilícito acerca do qual não se confirmou o
elemento subjetivo da desonestidade, da má-fé dos agentes.
Se a versada dispensa da licitação, como concluiu a
sentença, beneficiou o patrimônio municipal jaboticabalense e
-este
é
um
ponto
de
relevo-
não
se
pôs
em
dúvida
a
necessidade da obra de recuperação da estrada local, como
julgar desonesto o comportamento
atrelar essa qualificação?
dos requeridos? A que
r
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 -TJSP -11a Câm. D.Púb. -Voto vencido 28.825 -8
Houve
acordo
ilegalidade
na contratação
em que sim. Mas "ilegalidade
objeto?
Estou
de
não é sinônimo
de
improbidade" (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de
administrativa
comentada,
improbidade
p. 4).
Para que haja improbidade é preciso que o dolo do
actante possua uma ultraintencionalidade
não basta, pois,
que se conheça e queira o resultado típico, mas se exige que o
agente seja desonesto, aja com má-fé.
De não ser assim, bem o advertiu o voto do Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES, no REsp 765.212, no colendo
Superior Tribunal de Justiça, a só voluntariedade da conduta
implicaria uma vontade ímproba. Estaríamos, pois :i diante de
um versarismo.
10.
Mas
a
ilegalidade
que
se
examina
agora
improbidade? Como dizê-lo à luz do que há nos autos?
foi
Como
afirmá-lo, se houve antecipado desate da lide e nenhuma
prova
se fez do elemento
subjetivo
com que atuaram
os
suplicados?
Do fato de não se ter realizado uma licitação exigível,
mas com resultados econômicos que se estimam favoráveis à
Administração pública, é já possível extrair, sem mais, adrede
improbidade para beneficiar terceiro?
Pode ser mesmo que haja esse vício na conduta em
pauta, mas a questão é esta: confirmou-se nos autos? Onde
está essa prova, se nenhuma se produziu em Juízo?
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 -TJSP -11a Câm. D.Púb. -Voto vencido 28.82ç)9
11.
Se cada vez que nossos acórdãos forem reformados
pelas egrégias Cortes superiores, tanto ali se entenda que
aplicamos com erro as leis, haverá em nossos julgados a
indicação de uma ilegalidade.
Todavia afirmará alguém que essa ilegalidade seja ipso
facto uma improbidade?
Penso que caberia reiterar o que deixou dito o Min.
LUIZ
FUX:
se toda
ilegalidade
encerrasse
improbidade,
seria
"inafastável a conclusão inaceitável de que os
errores
in judicando
e in procedendo
dos
magistrados
implicam
sempre
e
sempre
improbidade, o que sobressai irrazoável."
12.
Assim, meu voto provia o recurso de José Carlos Hori e
negava acolhimento ao apelo do Ministério Público, por falta
de prova do dolo da improbidade.
E
ainda
acrescentava
uma
observação:
a
Lei
complementar n° 135/2010, de 4 de junho, em seu art. 2 o ,
incluiu, entre outras, uma alínea (/) no inciso I do art. 1 o da Lei
complementar
n°
64/1990
(de
18-5),
prece itu ando
serem
inelegíveis
"os que forem condenados à suspensão dos direitos
políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida
por órgão judicial colegiado, por ato doloso de
improbidade administrativa que importe lesão ao
patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 - T J S P - 1 1 a Câm. D.Púb. - V o t o vencido 28.825 -10
condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso
do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena."
Esse dispositivo limitou, a meu ver, o disposto na Lei
de Improbidade Administrativa quanto à capacidade eleitoral
passiva,
mas não inibiu a possibilidade
de suspender
os
direitos políticos ativos, eqüivale a dizer, os referentes à
capacidade de votar (direito de sufrágio).
Daí que a admitida falta de lesão ao erário com a
conduta atribuída ao suplicado José Carlos Hori não iniba a
suspensão
dos
direitos
políticos
observada
aqui
sua demarcação
infligida
pela
no plano
da
sentença,
capacidade
eleitoral ativa.
Cum magna reverentia
à douta Maioria, votei vencido, e
acrescentava, ainda, a extensão da improcedência em favor da
litisconsorte Protem- Projeto, Restauração e Engenharia Ltda.,
nos termos do art. 509 do Código de Processo Civil.
D e i . RICARDO D/ÍP -terceircTjuiz
AC 0002396-38.2009.8.26.0291 -TJSP -11a Câm. D.Púb. -Voto vencido 28.825 -11