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A Advocacia-Geral Da União No Estado Democrático De
Direito Brasileiro
Autor:Daniel Diniz Gonçalves
Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008
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RESUMO
Este trabalho que busca compreender a Advocacia-Geral da União no
contexto jurídico brasileiro, apresentando suas atribuições institucionais, sua
estrutura funcional e seus membros, e que, também, procura realizar uma
análise crítica da instituição, indagando qual a postura institucional deveria
ser por ela adotada, objetivando atender aos imperativos do Estado
Democrático de Direito Brasileiro. Através de pesquisa bibliográfica, análise
documental e estudo de casos, o trabalho apresenta os principais
posicionamentos acerca da postura institucional da Advocacia-Geral da União
no Direito Brasileiro, a saber, o da “Advocacia de Estado” e o da “Advocacia
de Governo”, e, ao final, conclui pela insuficiência de ambos os modelos para
atender as demandas de um Estado Democrático de Direito, construindo um
modelo híbrido que procura conciliá-los.
Palavras-Chave: AGU. Atribuições. Estrutura. Membros. Postura.
ABSTRACT
“The General-Attorney of the Union in the Brazilian Democratic Law State”
is an academic essay that seeks to comprehend the General-Attorney of the
Union in the context of the Brazilian legal system, presenting its institutional
attributions, its functional structure and its members, and that, also, seeks to
implement a critical analysis of the institution, questioning which institutional
posture should be adopted by it, in order to realize the imperatives of the
Brazilian Democratic Law State. By the means of bibliographic research,
documentary analysis and case study, this academic essay presents the two
main positions about the institutional posture of the General-Attorney of the
Union in Brazilian Law, which are the “State Advocacy” and “Government
Advocacy”, and, in the end of the essay, concludes that both positions are
insufficient to attend the needs of a Democratic Law State, creating an hybrid
model that seeks to conciliate the two mentioned positions.
Keywords: AGU. Attributions. Structure. Members. Posture.
INTRODUÇÃO
O tema escolhido, a saber, ''A Advocacia-Geral da União no Estado
Democrático de Direito Brasileiro'', assume especial relevância
hodiernamente, na medida em que vivemos sob a égide de um genuíno
Wellfare State[1], um Estado que é constantemente chamado ao papel de
provedor de políticas públicas aptas a garantir, efetivar, materializar uma
vasta gama de direitos, outorgados aos cidadãos da República Federativa
Brasileira pela sua Lei Maior.
O artigo 131 da Constituição da República Federativa do Brasil CRFB/88 proclama que a Advocacia-Geral da União - AGU é a instituição
que representa, judicial e extrajudicialmente, a União Federal, bem como suas
autarquias e fundações.
Assim sendo, a AGU responde pelos atos do ente federativo central,
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bem como pelos atos de suas entidades descentralizadas, quando chamados
em juízo para responder por seus atos administrativos de gestão e de
legislação, assim como pela ausência dos mesmos.
Além do papel no contencioso judicial, a AGU atua na consultoria aos
Poderes da República, sem integrar qualquer deles, ressalte-se, realizando um
verdadeiro controle prévio de constitucionalidade e legalidade dos atos
administrativos do ente central político e de suas autarquias e fundações.
Devido à amplitude do tema escolhido, sua abordagem nesse trabalho
será limitada a apenas alguns de seus aspectos que, a nosso sentir, serão os
mais relevantes para proporcionarmos ao leitor um panorama geral da
Instituição e o prepararmos para, sobre ela, lançar um olhar mais crítico.
Dessarte, o presente estudo abarcará:
a) Um panorama geral da AGU, em que exporemos suas atribuições
constitucionais e legais, sua estrutura administrativa, seus membros, bem
como as garantias e deveres dos mesmos, tudo isso com a salutar remição às
leis de regência;
b) Uma análise institucional crítica, em que a verdadeira
problemática do tema proposto será apresentada, trabalhando questões
altamente controversas como a autonomia funcional dos membros da AGU,
sua autonomia administrativa, orgânica e orçamentária e, ainda, a grande
questão acerca da AGU ser Advocacia de Estado ou de Governo e
c) Finalmente, no desfecho do estudo, exporemos qual seria, a nosso
sentir, o perfil institucional que a AGU deveria adotar no Estado
Democrático de Direito Brasileiro, com vistas a defender e realizar seus
mais caros imperativos.
Esperamos ofertar ao leitor um trabalho interessante e prazeroso, que
o incentive a conhecer mais sobre a Advocacia-Geral da União ou, sendo
mais ambicioso, que o convide a futuramente integrá-la.
DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO.
1. Breve Resgate Histórico.
O “Estado” é um fenômeno sociológico que traduz uma realidade fática em
que um certo agrupamento de pessoas, com traços histórico-culturais comuns
(povo), em um dado espaço geográfico (território), transfere a um novel ente
social (o Estado propriamente dito), ente esse caracterizado por sua
formalização existencial[2], parcela de sua autodeterminação, antes absoluta,
tornando-o, assim, um ente capaz de se autodeterminar, sem quaisquer limites
prévios (soberania). O surgimento do Estado teria como finalidade o
resguardo da segurança e paz da coletividade e de cada um de seus
membros.[3]
Criado o Estado como meio eficiente de compor os conflitos de seus
integrantes, não demorou muito para que uma poética contradição se
manifestasse: o Estado, surgido para prevenir e resolver divergências sociais,
passou, ele mesmo, a protagonizar conflitos com seus integrantes. Nada mais
natural, vez que, como sujeito de direitos e deveres, o Estado poderia, sim,
titularizar interesses contrapostos aos dos particulares.
Isso posto, quem representaria o Estado no processo de equacionamento de
conflitos?
À exemplo do que ocorre com os particulares, que perante o processo oficial
estatal de solução de conflitos faziam-se representar por profissionais
capacitados, advogados, o Estado também se fez representar por
procuradores, que, pois, são verdadeiros “advogados do Estado”.
Dessa maneira, a atividade de representação do Estado no processo oficial de
solução de conflitos passou a denominar-se advocacia Pública ou advocacia
de Estado em sentido lato[4].
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A origem da advocacia pública ou advocacia de Estado em sentido lato no
Direito Pátrio deita raízes no Direito Português Medieval. Vejamos o excerto
abaixo:
“Verdade que a advocacia do Estado foi a atividade
precípua dos Procuradores D’El Rey, criados por
Dom Affonso III, em 14 de fevereiro de 1289, origem
do Parquet no universo lusobrasileiro, na opinião dos
melhores historiadores da instituição. Aqueles agentes
reais só secundariamente exerciam a iniciativa da ação
criminal, quando a pena comportasse condenação
pecuniária em prol da Coroa. Trazido para o Brasil
Colônia, esse modelo foi herdado pelo Império
Independente e repassado à República, tendo
vigorado, no plano federal, até a inovação de
1988.”[5]
Todavia, o modelo português apresentava um grave inconveniente, a saber, o
de que a advocacia pública[6] também competia ao Ministério Público, o
que gerava situações inusitadas em que a mesma instituição demandava e
defendia o Estado.
Bem observa isso SESTA:
“Na realidade, o modelo português não mais
comportava o enorme alargamento da atividade
administrativa, tomada em sentido técnico,
maiormente exercida pelo órgão do chamado Poder
Executivo, seja porque esse alargamento não raro
propiciava situações em que o interesse público
enquanto interesse estatal conflitava com o interesse
público enquanto interesse da sociedade, criando
para o Parquet o constrangimento do patrocínio
simultâneo de interesses antagônicos, seja porque a
atual amplitude da competência matriz dos antigos
Procuradores D’El Rey passava a oferecer
complexidade progressivamente crescente e exigir
trato fortemente especializado.”[7]
Com o advento da influência francesa sobre o Ministério Público, durante o
período napoleônico, a instituição passou a se distanciar das funções típicas
de advocacia pública, entendida essa como a de representação dos interesses
do ente estatal no processo oficial de composição de conflitos, tendo,
outrossim, suas atribuições circunspectas à ação penal pública e fiscalização
da lei.
Outrossim, as funções de advocacia pública alcançaram tamanho grau de
complexidade, que se apresentou como exigência indeclinável de uma defesa
eficiente do Estado a formação de profissionais (e a correlata criação de
cargos) com conhecimentos especializados nesta área.
Sendo retiradas do Ministério Público as funções típicas de advocacia
pública[8], mostrou-se necessária a criação de uma instituição especializada
que as titularizassem.
Os precursores na criação de uma instituição destinada precipuamente à
advocacia pública foram os Italianos que, em 1876, constituíram a
“Avvocatura Erariale”[9], aperfeiçoada em 1913, com a “Avvocatura dello
Stato”[10].
As Constituições Brasileiras, à exceção da atual, fiéis à tradição portuguesa,
confiaram as atribuições da advocacia pública ao Ministério Público o que,
consoante já mencionado, precipitou o esgotamento do modelo.
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Em 1988, com a promulgação da atual Constituição da República Federativa
do Brasil, o constituinte, atento às experiências portuguesa, italiana, francesa
e pátria, que evidenciaram a complexidade e a abrangência da advocacia
pública, entendeu necessário criar uma instituição especializada nesta
atividade, em todos os seus múltiplos aspectos de atuação, criando-se, assim,
a AGU - Advocacia-Geral da União.
Depreende-se de nosso histórico que, ao contrário do que se poderia inferir da
história pátria da Advocacia Pública[11], foi o Ministério Público que surgiu a
partir da Advocacia Pública, pois é evidente que o interesse inicial de
qualquer Estado é o de se manter (arrecadar tributos) e o de se afirmar
perante seus integrantes (vencer os litígios contra os particulares); depois é
que o Estado cogitaria de fiscalizar as leis e punir seus transgressores.
2. Apresentação da AGU: Atribuições, Estrutura e Membros.
2.1. Atribuições:
O artigo 131, da CRFB/88, dispõe que a “Advocacia-Geral da União é a
instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a
União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei
complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as
atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”
Tal atribuição é repetida no art. 1º da Lei Complementar 73, de 10 de
fevereiro de 1993.
A representação judicial da AGU engloba tanto a administração pública
federal direta (a União/Fazenda Nacional[12]), como a indireta (as autarquias
e fundações federais). Dessa maneira, em Juízo, a AGU representa a União e
suas autarquias e fundações, mas com elas não se confunde: a saber, a AGU é
uma instituição constitucional de brilho próprio, que não integra o Poder
Executivo, ou quaisquer dos outros Poderes da União, e também não integra
as autarquias judicialmente representadas.
Sobreleva anotar que quem está em Juízo é a autarquia federal ou a União,
mas a capacidade postulatória é da AGU. Decorrência disso é o fato de que,
processualmente, o correto é redigir os cabeçalhos das peças e petições da
AGU, consignando, por exemplo, “a AGU, neste ato representando o INSS,
vem contestar a presente ação previdenciária...”. O titular do direito posto ou
contraposto em Juízo é a pessoa jurídica de direito público, mas quem detém a
capacidade de postular em Juízo é a AGU, que se faz “presentada”[13] por
um de seus membros (advogados da União, procuradores fazendários ou
federais).
As atividades de assessoramento e consultoria se fazem pela elaboração de
pareceres, súmulas, minutas de projetos de leis, minutas de medidas
provisórias, consultas, etc..., atividades essas que garantem a harmonização
dos entendimentos da Administração Pública e um eficiente controle interno
de legalidade dos seus atos.
2.2. Estrutura:
O art. 2º, da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, dispõe
que a Advocacia-Geral da União possui órgãos de direção superior, órgãos
de execução e órgão de assistência direta e imediata ao Advogado-Geral
da União.
2.2.1. Dos órgãos de direção superior.
Os órgãos de direção superior são os órgãos que determinam e
harmonizam o entendimento institucional da AGU, bem como dirigem sua
vida administrativa e zelam pelo bom cumprimento dos misteres institucionais
legais de seus membros. Tais órgãos englobam: (a) o Advogado-Geral da
União; b) a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional; c)
Consultoria-Geral da União; d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da
União; e e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União.
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Com a Lei 10.480, de 02 de julho de 2002, foi criada a
Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União. Incumbe
à Advocacia-Geral da União a supervisão da Procuradoria-Geral Federal.
Sendo órgão vinculado à AGU e supervisionado pela mesma,
acreditamos que a Procuradoria-Geral Federal integra a estrutura da AGU,
como órgão de direção superior.
2.2.2. Dos órgãos de execução.
Os órgãos de execução são aqueles que realizam materialmente as
atribuições institucionais da AGU. Englobam: a) as Procuradorias Regionais
da União e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da União e as da
Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias
Seccionais destas; b) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos
Ministérios, da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidência da
República e do Estado-Maior das Forças Armadas.
A mesma Lei 10.480, de 02 de julho de 2002, já citada, em seu art. 10,
§2º, dispõe que integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias,
Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das
autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as
suas atuais competências e, além, disso, prevê nos §§ 4º e 5º, a criação de
Procuradorias-Seccionais Federais.
Dessarte, entendemos que são órgãos de execução da AGU as
Procuradorias-Seccionais Federais.
2.2.3. Do Gabinete do Advogado-Geral da União
O órgão de assistência direta e imediata ao Advogado-Geral da
União é o Gabinete do Advogado-Geral da União, sendo dever de tal órgão
prestar ao chefe da Instituição todo o amparo jurídico necessário ao bom
desempenho de suas funções.
2.2.4. Do Advogado-Geral da União.
O art. 131, §1º, da CRFB/88, repetido no art. 3º da LC 73/93, declara
que a Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União.
Esse agente político é de livre nomeação pelo Presidente da
República, respeitados os seguintes requisitos: maior de trinta e cinco anos,
notável saber jurídico e reputação ilibada.
O Advogado-Geral da União é “o mais elevado órgão de
assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e
imediata supervisão do Presidente da República” (art. 3º, §1º, LC 73/93).
O Advogado-Geral da União dispõe de uma miríade de atribuições,
discriminadas em um extenso rol no art. 4º, da LC 73/93, atribuições essas
que objetivam harmonizar e aperfeiçoar a defesa do Estado, merecendo
especial menção as seguintes: a) dirigir a Advocacia-Geral da União,
superintender e coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação; b)
despachar com o Presidente da República; c) representar a União junto ao
Supremo Tribunal Federal; d) defender, nas ações diretas de
inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação;
e) apresentar as informações a serem prestadas pelo Presidente da República,
relativas a medidas impugnadoras de ato ou omissão presidencial; f) desistir,
transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos
termos da legislação vigente; (Ver Lei 9.469, 10/07/97); g) assessorar o
Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando
pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes; h) assistir o
Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da
Administração; i) fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados
e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e
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entidades da Administração Federal; j) unificar a jurisprudência
administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as
controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal; k) editar
enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa
dos Tribunais; e l) baixar o Regimento Interno da Advocacia-Geral da União.
2.2.5. Da Corregedoria-Geral da Advocacia da União.
O órgão correicional da AGU é a Corregedoria-Geral da Advocacia
da União. Cabe-lhe, na letra do art. 5º, da LC 73/93, como órgão disciplinar,
fiscalizar as atividades funcionais dos Membros da Advocacia-Geral da
União, promover correição nos órgãos jurídicos da Advocacia-Geral da
União, apreciar as representações relativas à atuação dos Membros da
Advocacia-Geral da União, coordenar e analisar o estágio confirmatório dos
integrantes das Carreiras da Advocacia-Geral da União e instaurar, de ofício
ou por determinação superior, sindicâncias e processos administrativos contra
os Membros da Advocacia-Geral da União.
Veja-se que o membro da Advocacia-Geral da União submete-se única
e exclusivamente ao poder correicional da CGAGU, de maneira que órgãos
de classe, como as Seccionais da OAB, não podem punir ou sequer instaurar
processos disciplinares contra advogados públicos federais[14].
2.2.6. Do Conselho Superior da Advocacia-Geral da União.
O Conselho Superior da Advocacia-Geral da União é o órgão
institucional da AGU que dirige sua vida administrativa intestina, tendo,
consoante o art. 7º, da LC 73/93, a missão de propor, organizar e dirigir os
concursos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da União, organizar
as listas de promoção e de remoção, julgar reclamações e recursos contra a
inclusão, exclusão e classificação em tais listas, e encaminhá-las ao
Advogado-Geral da União, decidir sobre a confirmação no cargo ou
exoneração dos Membros das Carreiras da Advocacia-Geral da União
submetidos à estágio confirmatório.
Integram o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União o
Advogado-Geral da União, que o preside, o Procurador-Geral da União, o
Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o
Corregedor-Geral da Advocacia da União, um representante, eleito, de cada
carreira da Advocacia-Geral da União, e respectivo suplente.
À exemplo do quanto já expusemos sobre a estrutura da AGU, e
confirmando o nosso entendimento, merece registro que o CSAGU é
composto, também, pelo Procurador-Geral Federal e por um membro da
carreira de procurador federal.
2.2.7. Dos órgãos vinculados
Consoante já anotado, o art. 131, da CRFB/88, dispõe que “A
Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de
órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente...” (grifei).
A dicção “através de órgão vinculado” faz alusão a órgão que, apesar de não
integrarem a AGU, estão submetidas à sua supervisão.
A expressão “vinculado” é de infelicidade ímpar, pois cria uma
situação jurídica inexplicável. O órgão vinculado não pertence à AGU, mas
submete-se à sua supervisão: isso posto, a quem pertence o órgão vinculado
então? A Procuradoria-Geral Federal não integra a AGU, mas está vinculada
a essa. Mas, afinal, a PGF é órgão de quem? Das autarquias? Da União?
Fato é que essa atecnia legislativa conduz a certa confusão na
Instituição, sendo preferível, para todos os efeitos, considerar o mencionado
órgão vinculado (a PGF), como órgão integrante da AGU. Aliás, se
observamos bem, isso já ocorre, na medida em que a PGF integra o CSAGU,
os direitos, prerrogativas e deveres dos procuradores federais são os mesmos
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dos advogados da União.
O Capítulo IX, “Dos Órgãos Vinculados”, da LC 73/93, no seu art. 17,
entende que os citados “órgão vinculados” são os órgãos jurídicos das
autarquias e das fundações públicas.
Insistindo na confusão legislativa, a Lei 10.480, de 02 de julho de
2002, em seu art. 9º, cria a Procuradoria-Geral Federal, vinculada à
Advocacia-Geral da União (realcei).
O ANTEPROJETO DE LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL
DA UNIÃO (Portaria n° 386, de 16 de julho de 2004) elimina a confusa
fragmentação da Instituição, dispondo, em seu art. 10, que, são órgãos de
direção superior da Advocacia-Geral da União: I – o Advogado-Geral da
União;
II – o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União;
III
– a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União; IV – a
Consultoria-Geral da União; V – a Procuradoria-Geral da União; VI – a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; e VII – a Procuradoria-Geral
Federal.
2.3. Dos Membros Efetivos da Advocacia-Geral da União
Intitular-se-iam os advogados da União, procuradores fazendários,
procuradores federais e do BACEN servidores ou membros da AGU? Há
alguma diferença relevante na nomenclatura?
Não é de hoje que magistrados se declaram membros do Judiciário, em
oposição aos servidores da Justiça, que seriam aqueles que prestam serviços
auxiliares ao da jurisdição, como os oficiais de justiça, escrivães,
serventuários, etc.... Na mesma esteira, os procuradores da república
entendem que são membros do Ministério Público.
Pois bem: membros são as pessoas físicas que titularizam as
atribuições principais, as funções-fim, de uma Instituição, ao passo que
servidores seriam as pessoas físicas que realizam as atividades de apoio, as
funções-meio, de uma instituição.
Com isso em mente, e sem apego a rigorismos inúteis, pode-se dizer
que os advogados da União, procuradores fazendários, procuradores
federais e do BACEN são membros da AGU; outrossim, o pessoal de apoio,
como os contadores do Setor de Cálculos e os analistas administrativos do RH
são servidores da AGU.
O art. 20, da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, prevê
as carreiras de Advogado da União e de Procurador da Fazenda Nacional.
A Medida Provisória nº 2048-26, de 29 de junho de 2000, em seu art.
35, cria a carreira de Procurador Federal no âmbito da Administração Pública
Federal. Na mesma lei, consoante seu art. 39, foram transformados em cargos
de Procurador Federal, os cargos efetivos de Procurador Autárquico.
A Lei n.º 9650, de 27 de maio de 1998, em seu art. 1º, cria o cargo de
procurador do Banco Central e, a partir da multicitada Medida Provisória n. º
2048-26 de 29 de junho de 2000, ganhou efetivamente a condição de Carreira
da Advocacia Geral da União.
O ANTEPROJETO DE LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL
DA UNIÃO (Portaria n° 386, de 16 de julho de 2004), novamente em esforço
de eliminar a fragmentação da Instituição, dispõe, em seu art. 78, que as
carreiras da Advocacia-Geral da União são constituídas por cargos efetivos
distribuídos em três categorias, sendo a inicial de Procurador da União,
Procurador da Fazenda Nacional e Procurador Federal; a intermediária de
Procurador-Regional da União, Procurador-Regional da Fazenda Nacional e
Procurador-Regional Federal; e a final de Subprocurador-Geral da União,
Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional, e Subprocurador-Geral Federal.
Ainda no anteprojeto, seu art. 162. transforma em cargos de
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Procurador Federal, da respectiva Carreira da Advocacia-Geral da União, os
atuais cargos efetivos, vagos e ocupados, da Carreira de Procurador do Banco
Central do Brasil.
3. Prerrogativas, Direitos, Deveres e Vedações dos Membros da AGU.
3.1. Prerrogativas e Direitos
O art. 26, da LC 73/93, dispõe que os membros efetivos da
Advocacia-Geral da União têm os direitos assegurados pela Lei nº 8.112/90 e
na própria lei complementar. Todavia, o certo é que as prerrogativas e direitos
dos membros da AGU estão disseminados em muitas leis, das quais
tentaremos, agora, fazer uma compilação que, esperamos, seja útil aos
membros da Instituição e ao leitor.
A Lei 8.112/90 é o Estatuto do Servidor Público Federal.
Inicialmente, como a lei 8.112/90 destina-se aos servidores públicos
federais, mostra-se totalmente insuficiente a munir os membros da AGU dos
direitos e das prerrogativas necessárias ao exercício de suas importantes
atribuições legais.
De qualquer forma, o citado diploma assegura aos membros da AGU
os seguintes direitos[15]:
1) Remuneração, na forma de subsídio[16], acrescido das vantagens
pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, e constitucionalmente
irredutível[17];
2) Isonomia de remuneração para cargos de atribuições iguais ou
assemelhadas do mesmo Poder;
3) Impossibilidade de descontos sobre a remuneração ou
provento[18], salvo por imposição legal, ou mandado judicial;
4) A remuneração e o provento não serão objeto de arresto, sequestro
ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão
judicial;
5) Indenização de ajuda de custo para compensar as despesas de
instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício
em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente;
6) Indenização de diárias para custear o afastamento do membro
da AGU da sede do serviço, em caráter eventual ou transitório, para
outro ponto do território nacional ou para o exterior, o que destina-se a
indenizar gastos com pousada, alimentação e locomoção urbana;
7) Indenização de transporte para custear as despesas com a
utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços
externos, por força das atribuições próprias do cargo;
8) Indenização de auxílio-moradia (Incluído pela Lei nº 11.355, de
2006), consistente no ressarcimento das despesas comprovadamente
realizadas pelo membro da AGU com aluguel de moradia ou com meio de
hospedagem administrado por empresa hoteleira, no prazo de um mês após a
comprovação da despesa pelo membro da AGU[19];
9) Gratificação natalina – é o popular 13º salário;
10) Adicional de férias, calculado em 1/3 do subsídio mensal pago ao
membro da AGU;
11) Gratificação por encargo de curso ou concurso. (Incluído pela Lei
nº 11.314 de 2006). Tal gratificação é eventual e contempla as hipóteses em
que o membro da AGU atuar como instrutor em curso de formação, de
desenvolvimento ou de treinamento regularmente instituído no âmbito da
administração pública federal; (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006),
participar de banca examinadora ou de comissão para exames orais, para
análise curricular, para correção de provas discursivas, para elaboração de
questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos
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(Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006), participar da logística de preparação e
de realização de concurso público envolvendo atividades de planejamento,
coordenação, supervisão, execução e avaliação de resultado, quando tais
atividades não estiverem incluídas entre as suas atribuições permanentes
(Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006) e participar da aplicação, fiscalizar ou
avaliar provas de exame vestibular ou de concurso público ou supervisionar
essas atividades (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006);
12) Retribuição pelo Exercício de Função de Direção, Chefia e
Assessoramento[20] (Lei nº 9.527, de 10.12.97);
13) Férias de trinta dias, que podem ser acumuladas, até o máximo de
dois períodos (Redação dada pela Lei nº 9.525, de 10.12.97). As férias
poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo
servidor, e no interesse da administração pública (Incluído pela Lei nº 9.525,
de 10.12.97);
14) Licença por motivo de doença em pessoa da família – com ou sem
remuneração;
15) Licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro –
sem remuneração;
16) Licença para atividade política – sem remuneração;
17) Licença para capacitação (Redação dada pela Lei nº 9.527, de
10.12.97) - Prevê a lei que, após cada quinquênio de efetivo exercício, o
membro da AGU poderá, no interesse da Administração, afastar-se do
exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três
meses, para participar de curso de capacitação profissional;
18) Licença para tratar de interesses particulares – o membro da AGU
não pode estar em estágio probatório e, obviamente, a licença é sem
remuneração;
19) Licença para desempenho de mandato classista (Redação dada
pela Lei nº 11.094, de 2005) – sem remuneração. Pelas especificidades da lei,
a AGU pode ter poucos membros licenciados para exercer mandato
classista;[21]
20) Afastamento para servir a outro Órgão ou Entidade – no caso
dos membros da AGU, o afastamento só pode se dar para que o mesmo
ocupe o cargo de dirigente máximo de autarquia ou fundação;
21) Afastamento para Exercício de Mandato Eletivo - tratando-se
de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do cargo; investido
no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar
pela sua remuneração;
22) Afastamento para Estudo ou Missão no Exterior, mediante
autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder
Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal[22];
23) Afastamento para Participação em Programa de Pós-Graduação
Stricto Sensu no País, com a respectiva remuneração, no interesse da
Administração, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente
com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário (Incluído pela
Lei nº 11.907, de 2009);
24) Concessão de ausência ao serviço, por 1 (um) dia, para doação
de sangue;
25) Concessão de ausência ao serviço, por 8 (oito) dias
consecutivos em razão de casamento e falecimento do cônjuge, companheiro,
pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e
irmãos;
26) Contagem do tempo de exercício da advocacia pública na AGU
para todos os efeitos (para aposentadoria em outra carreira, por exemplo);
27) Direito de Petição, sendo assegurado ao membro da AGU o
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direito de requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou interesse
legítimo, sem, com isso, configurar advocacia administrativa;
Na sequência, a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, acresce aos
membros da AGU os seguintes direitos, garantias e prerrogativas:
28) Igualdade institucional entre membros da AGU, magistrados e
membros do Ministério Público, inexistindo subordinação ou hierarquia entre
eles;
29) Receber das autoridades, dos servidores públicos e dos
serventuários da justiça, no exercício da profissão, tratamento compatível
com a dignidade da advocacia pública e receber as condições adequadas a seu
desempenho;
30) Exercer, com liberdade, seus misteres institucionais em todo o
território nacional;
31) A inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como
de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica,
telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;
(Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008);[23]
32) Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente,
quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos
civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis[24];
33) Ter a presença de representante da OAB, quando preso em
flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto
respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação
expressa à seccional da OAB;
34) não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado,
senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e,
na sua falta, em prisão domiciliar;
35) Ingressar livremente nas salas de sessões dos tribunais, mesmo
além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados, nas salas e
dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços
notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora
de expediente e independentemente da presença de seus titulares, em
qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro
serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou
informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente
ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou
empregado;[25]
36) Permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais de
audiência, secretarias, gabinetes, etc..., independentemente de licença;
37) Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de
trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra
condição, observando-se a ordem de chegada;
38) Usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal,
mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em
relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem
como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;
39) Reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo,
tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento
ou regimento;
40) Falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de
deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;
41) Examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo,
ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo,
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assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
42) Examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda
que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
43) Ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos
legais;
44) retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo
prazo de dez dias;
45) Ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da
profissão ou em razão dela;
46) Usar os símbolos privativos da profissão de advogado público,
sobretudo os talantes da AGU;
47) recusar-se a depor como testemunha em processo no qual
funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem
seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo
constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;
48) retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato
judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha
comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação
protocolizada em juízo;
49) Imunidade material quanto a suas manifestações, em juízo ou fora
dele, no exercício de sua atividade, não constituindo as mesmas injúria ou
difamação, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a CGAGU, pelos
excessos que cometer;
50) O membro da AGU somente poderá ser preso em flagrante, por
motivo de exercício de seu cargo, em caso de crime inafiançável;
A Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, em seu art. 25, concede a
seguinte prerrogativa:
51) o Membro da AGU, na ação de execução fiscal, tem a
prerrogativa de intimação pessoal, mediante vista dos autos, com imediata
remessa ao mesmo, pelo cartório ou secretaria.
A Lei 9.028, de 12 de abril de 1995, em seu arts. 4º e 6º, estabelece
outras prerrogativas:
52) Poder requisitório[26] - Na defesa dos interesses da União, os
órgão ou entidades da Administração Federal fornecerão os elementos de fato
e de direito, e outros necessários à atuação dos membros da AGU, inclusive
nas hipóteses de mandado de segurança, habeas data e habeas corpus
impetrados contra ato ou omissão de autoridade federal, sendo que tais
requisições terão tratamento preferencial e serão atendidas no prazo nelas
assinalado. O servidor que não observar o prazo assinalado na requisição
sujeitar-se-á a processo administrativo-disciplinar;
53) Intimação pessoal de membro da Advocacia-Geral da União[27],
em qualquer caso[28];
Finalmente, a própria Constituição de 1988 estabelece direitos:
54) Livre associação sindical;
55) Direito de greve, nos limites da lei[29];
56) Aposentadoria por invalidez e voluntária, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição;
57) Pensão por morte; e
58) Estabilidade, após 3 anos e cumprimento do período probatório de
24 meses.
O ANTEPROJETO DE LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL
DA UNIÃO (Portaria n° 386, de 16 de julho de 2004), em seu incansável
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esforço de compilação, reuniu, em um único estatuto, a quase totalidade das
prerrogativas enumeradas nos diversos diplomas acima e
retrocolacionados, merecendo especial menção as seguintes explicitações e
inovações:
1) Inviolabilidade por seus atos e manifestações, no exercício da
profissão, nos limites da lei;
2) Poder requisitório;
3) Subsídios escalonados, de modo que a diferença entre os subsídios
das categorias da carreira não exceda a 10%;
4) Salário-família;
5) Pro labore pela atividade de magistério, por hora-aula proferida em
cursos, seminários ou outros eventos destinados ao aperfeiçoamento dos
membros da instituição;
6) Assistência médico-hospitalar, extensiva aos inativos, pensionistas
e dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas
com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços
profissionais médicos, paramédicos, farmacêuticos e odontológicos, bem
como o fornecimento e a aplicação dos meios e dos cuidados essenciais à
saúde;
7) Auxílio-moradia, em caso de lotação em cidade considerada como
de difícil provimento, desde que o membro da Advocacia-Geral da União não
disponha de imóvel próprio na localidade;
8) Auxílio funeral, devido à família do servidor falecido na atividade
ou aposentado, em valor equivalente a um mês da remuneração ou provento;
9) Licença à gestante, por cento e vinte dias;
10) Diária equivalente a 1/30 do subsídio do membro da AGU;
11) Concurso de remoção anualmente, no mínimo;
12) Prioridade em qualquer serviço de transporte ou comunicação,
público ou privado, no território nacional, quando em serviço de caráter
urgente;
13) Porte de arma, independentemente de autorização;
14) O Advogado-Geral da União será processado e julgado, nos crimes
comuns, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Senado Federal, nos crimes de
responsabilidade;
15) Os membros da Advocacia-Geral da União serão processados e
julgados, nos crimes comuns e de responsabilidade, pelos Tribunais Regionais
Federais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
16) Ser preso ou detido somente por ordem escrita do juízo
competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a
autoridade policial fará imediata comunicação ao juízo competente e ao
Advogado-Geral da União, sob pena de responsabilidade;
17) Ser pessoalmente intimado e notificado nos processos judiciais e
administrativos em que atuar[30];
18) Manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por meio de
cota;
19) O Advogado-Geral da União terá as mesmas honras e tratamento
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e os demais membros da
instituição, as que forem reservadas aos magistrados perante os quais
desempenhem suas funções.
20) As garantias e prerrogativas previstas nesta Lei Complementar
não excluem as que sejam estabelecidas em outras leis.
Cumpre-nos asseverar que gostaríamos de tecer comentários
amiudados sobre as garantias dos membros da AGU, avaliando a necessidade
das mesmas, bem como sua idoneidade a viabilizar o bom cumprimento das
atribuições institucionais da AGU. Também teríamos satisfação em analisar o
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argumento de alguns acerca da impertinência de certas garantias[31].
Todavia, tal labor demandaria uma dilação em nosso presente estudo que não
se coaduna com nosso propósito inicial, que é o de dar uma visão mais ampla
e geral da Instituição, apesar de claramente convidarmos o leitor à crítica e ao
aprofundamento nos tópicos que mais lhes interessarem.
3.2. Deveres e vedações.
Como membros de instituição pública de dignidade constitucional, os
membros da AGU sujeitam-se aos imperativos constitucionais de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput,
CRFB/1988).
Assim sendo, a Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro
de 1993 dispôs que os membros efetivos da Advocacia-Geral da União têm os
deveres previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, sujeitando-se,
ainda, às proibições e impedimentos estabelecidos na mesma lei
complementar.
Isso posto, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é
vedado:
1) Exercer advocacia fora das atribuições institucionais;
2) Contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica
adotada pelo Advogado-Geral da União;
3) Manifestar-se, por qualquer meio de divulgação, sobre assunto
pertinente às suas funções, salvo ordem, ou autorização expressa do
Advogado-Geral da União.
4) Exercer suas funções em processo judicial ou administrativo em
que sejam parte; em que hajam atuado como advogado de qualquer das partes
e em que seja interessado parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou
colateral, até o segundo grau, bem como cônjuge ou companheiro;
5) Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União devem dar-se
por impedidos quando hajam proferido parecer favorável à pretensão
deduzida em juízo pela parte adversa
6) Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União não podem
participar de comissão ou banca de concurso, intervir no seu julgamento e
votar sobre organização de lista para promoção ou remoção, quando
concorrer parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
segundo grau, bem como cônjuge ou companheiro.
O ANTEPROJETO DE LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL
DA UNIÃO (Portaria n° 386, de 16 de julho de 2004) sintetizou os deveres e
vedações já discriminados e, ainda, na linha da consagração da moralidade
administrativa e da eficiência, procedeu às seguintes inovações:
1) O membro da Advocacia-Geral da União deve cumprir os prazos
processuais;
2) Deve guardar segredo sobre assunto de caráter sigiloso, que
conheça em razão do cargo ou função;
3) Deve velar por suas prerrogativas institucionais e processuais;
4) Deve prestar informações aos órgãos da administração superior da
Advocacia-Geral, quando requisitadas;
5) Deve atender ao expediente forense e participar dos atos judiciais,
quando for obrigatória a sua presença; ou assistir a outros, quando
conveniente ao interesse do serviço;
6) Deve declarar-se suspeito ou impedido, nos casos previstos em lei;
7) Deve instaurar os procedimentos cabíveis ou representar à
autoridade competente, observada a via hierárquica, quanto a irregularidades
de que tiver conhecimento ou que ocorrerem nos serviços a seu cargo;
8) Deve tratar com urbanidade as pessoas com as quais se relacione
em razão do serviço;
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9) Deve desempenhar com zelo e probidade as suas funções, bem
como manter conduta compatível com a moralidade administrativa; e
10) Deve guardar decoro pessoal na vida pública e na particular.
Na mesma esteira, é vedado ao membro da Advocacia-Geral da
União:
11) Participar de gerência ou administração de empresa privada ou
sociedade civil, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário;
12) Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério – veja-se que é UMA única de magistério;
13) Exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e o
direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer;
14) Manter, sob sua chefia imediata, em cargo ou função de
confiança, cônjuge, companheiro, ou parente até o segundo grau.
Os deveres e impedimentos que se apresentam aos membros da AGU
são compatíveis com o exercício da advocacia pública, demandando,
outrossim, órgão correicionais diligentes e uma sociedade civilmente
amadurecida para aperfeiçoar a cobrança e fiscalização social sobre a
Instituição.
4. Análise Crítica do Papel Institucional da AGU.
Já oferecemos ao leitor uma visão geral da Advocacia-Geral da União,
apresentando suas atribuições constitucionais e legais, sua estrutura
administrativa e os membros que a integram, assim como as garantias e
deveres dos mesmos.
Isso posto, neste momento, adentraremos em uma parte mais crítica e
analítica do trabalho, em que enfrentaremos a seguinte discussão: o que o
Estado Democrático de Direito Brasileiro quer da AGU? Deseja mais um
Ministério Público a fiscalizar as ações estatais? Deseja, apenas, um órgão a
lhe defender nas batalhas judiciais, de maneira subserviente e cega? O que
então?
Para responder às indagações propostas, vamos proceder a uma salutar
digressão jurídica. Senão, vejamos:
Primeiramente, em qualquer circunstância, quando falamos de advogado, ou
procurador, estamos a cogitar de um contrato de mandato[32], seja com sede
em Direito Público (mandato ex lege), seja com origem no Direito Privado
(instrumento de procuração entre particulares). De qualquer sorte, podemos
identificar no ato duas partes: mandatário e mandante, outorgante e
outorgado.
O outorgado, mandatário, procurador, no caso a que ora nos dedicamos, é a
AGU. Ela é que detém a capacidade postulatória para representar seu
outorgante, mandante, representado.
E quem seria o outorgante, o mandante?
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em festejada tese, formulou a concepção
tríplice das Procuraturas Constitucionais[33], concepção essa que muito nos
ajudará na abordagem do problema. Assim, temos três tipos de advocacias, ou
procuraturas:
a) a advocacia da sociedade, entendida essa como a defesa da coletividade,
determinada ou indeterminada, detentora de direitos difusos, coletivos ou
transindividuais homogêneos, realizada pelo Ministério Público;
b) a advocacia dos necessitados, compreendida como a defesa daqueles
desprovidos de recursos para viabilizar o livre acesso à Justiça, defesa essa
operacionalizada pela Defensoria Pública; e, finalmente
c) a advocacia do Estado (“do” Estado, e não “de” Estado), consubstanciada
na defesa dos interesses públicos, primários e secundários, titularizados
pelo ente público com capacidade política (realcei), instrumentalizada pela
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Advocacia Pública Institucionalizada (Advocacia-Geral da União,
Procuradorias dos Estados-Membros e Procuradorias Municipais).
Assim sendo, e como assinala o art. 131, da CRFB/88, o outorgante,
no caso vestibular, é a União Federal e suas autarquias e fundações.
Ora, União Federal é pessoa jurídica de direito público, com capacidade
política; autarquias e fundações são pessoas jurídicas, ou universalidades de
bens, de direito público interno.
Todavia, a despeito da simplicidade da definição legal dos outorgantes, a
mesma encerra uma inconveniente perplexidade: a União é o Governo que a
dirige ou representa politicamente, mesmo que por prazo certo, ou a União é o
Estado Brasileiro, unidade política atemporal e sem pessoalização? Pondo a
situação de maneira mais direta e prática para o que nos interessa: a AGU é
advocacia de Estado ou de governo?
Se a AGU é advocacia de governo, torna-se, com efeito, a garantidora judicial
e, em certa medida, administrativa, de políticas públicas e, portanto, de um
programa de governo, devendo, assim, ficar à disposição do representante
eleito.
De outro giro, se a AGU é advocacia de Estado, o compromisso da
instituição é com o Estado Brasileiro, na figura da União Federal e de suas
demais entidades descentralizadas, de modo que a mesma vincular-se-ia à
defesa dos interesses constitucionalmente conferidos a esses entes (interesses
públicos primários), e não a um determinado programa de governo.
4.1. Advocacia de Estado e Advocacia de Governo.
Amadurecida a discussão, impende, nesse momento, fornecermos uma
conceituação mais palpável das teses ou posicionamentos da Advocacia de
Estado e da Advocacia de Governo, para, então, no desfecho deste trabalho,
podermos delinear qual seria o melhor papel da AGU no Estado Democrático
de Direito Brasileiro.
O atual Advogado-Geral da União, Luís Inácio Lucena Adams, em entrevista
à Revista Isto É Brasil, asseverou o seguinte:
“ISTOÉ – Seus antecessores se esforçavam para dizer
que a AGU era um órgão de Estado. Qual é, de fato, o
papel da AGU?
Adams – Concebo a AGU como advocacia. E não
existe advogado sem cliente. Advogado sem cliente é
magistrado. Nosso cliente primeiro é o Estado, mas o
Estado existe como uma figura etérea. Então, nosso
cliente é o governo concreto eleito.” (REVISTA ISTO
É BRASIL, 2009)[34]
Depreende-se que o líder da AGU entende que o “cliente” da
Instituição é o Governo, “governo concreto eleito”. Disse, ainda, o dignatário,
que o Estado é uma “figura etérea”.
Da entrevista acima, extrai-se os caracteres principais da conceituação
de uma Advocacia de Governo:
1) o governo eleito é que dá os contornos materiais necessários à
perfeita definição dos interesses públicos tutelados pelo Estado; Estado esse
que, sem o governo, seria mera “figura etérea”;
2) o governo eleito é o real cliente da Advocacia Pública, devendo,
assim, a defesa de suas políticas públicas, traçadas no plano de governo,
pautarem a atuação dos membros da Advocacia Pública Institucionalizada e
3) há uma junção ou confusão dos conceitos de interesse público
primário e secundário.
O interesse público primário é o que traduz o fim, o interesse-fim, a
ser perseguido pelo Estado; é aquele que materializa a satisfação de um
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direito salvaguardado na Constituição ou em outras leis.
De seu turno, o interesse público secundário é o instrumental, o
interesse-meio, para a realização do interesse primário; são materializados
pelas políticas públicas.
Exemplo elucidador do quanto acima se definiu é o seguinte: Poder
Público desapropria determinada área para a construção de uma escola em
um bairro da periferia de um município. O interesse público secundário, que,
aliás, serviu de finalidade para o ato de desapropriação, é o de construir uma
escola em comunidade carente; o interesse público primário tutelado pela
política pública é o de assegurar o direito à educação, esculpido no artigo 6º,
da CRFB/88.
Para os partidários da Advocacia de Governo, só haveria a
implementação do direito à educação (interesse primário), na exata medida
em que há uma política pública do governo destinada a materializar tal direito,
com atos materiais de satisfação, como o é o ato de construção da escola,
contratação de professores, cantineiros, compra de mobiliário escolar novo,
etc... (interesse secundário). O interesse primário e o secundário não podem
ser dissociados.
Decorre dessa junção de conceitos que, ao defender uma dada política
pública, está a Advocacia Pública Institucionalizada a defender o interesse
público primário da coletividade.
É o governo eleito que dá ao interesse público o especial colorido para
ser implementado no mundo dos fatos.
Veja-se que a tese da Advocacia de Governo não é tão abjeta e
repelente como muitos o fazem crer[35], sendo, até certo ponto, de
pragmatismo eficaz. Vejamos:
De fato, o governo, o administrador, deve escolher as políticas
públicas que melhor viabilizarão os interesses públicos primários. Inclusive, as
políticas públicas que o governo realizará, consignadas em seu plano de
governo, já contam com a prévia chancela popular.
Dessa maneira, com a prévia legitimação popular, as políticas públicas
devem ser defendidas pelo advogado público em juízo, sem questionamento
de seu mérito, pois, como consagrado, o mérito do ato administrativo, sua
conveniência e oportunidade, pertencem ao administrador.
Na sequência, veja-se que a dicção de que Estado sem governo é um
“ente etéreo” também tem forte apelo pragmático, vez que se proclamar o
direito à educação, sem ninguém para realizá-lo, é inviável.
Outrossim, temos que a Lei Complementar 73/93 dispõe que é vedado
aos membros da AGU contrariar súmula, parecer normativo ou orientação
técnica adotada pelo Advogado-Geral da União, de maneira que, parece, a
uma primeira vista, que o Estado Brasileiro deseja uma advocacia de
Governo.
Todavia, devemos consignar que uma Advocacia de Governo purista,
em que a Advocacia Pública torna-se um apêndice do governo, não é
desejável, por vários motivos:
1) Ao não questionar a relação de adequação entre política pública
(interesse secundário) e o interesse primário a ser viabilizado, o Estado
Brasileiro perderá importante mecanismo de controle de legalidade dos atos
administrativos;
2) A defesa acrítica de políticas públicas pode conduzir à defesa de
administradores que perpetram ofensas ao erário, através de malversação de
verbas, licitações questionáveis, obras de utilidade duvidosa e contratações
escusas e perniciosas;
3) Ter uma Advocacia Pública que não pode discordar do governo é
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incompatível com um regime democrático, que é justamente caracterizado
pela pluralidade de opiniões;
4) A defesa cega de políticas públicas alija o cerne máximo do Estado
Democrático de Direito, que é a sujeição do próprio Estado às Leis – e quem
melhor para analisar a conformidade da atuação do Estado com a Lei do que
a Advocacia Pública, com suas hostes de profissionais extremamente
especializados neste tipo de análise; e
5) Qualquer agente público, cujo ingresso na Administração Pública
opera-se por concurso, e não eleição, retira a validade de sua atuação da
obediência às Leis, notadamente à Constituição, a Lei Máxima, de sorte que,
se o advogado público observar a política pública (interesse público
secundário, fomentado a partir de decisão majoritária, eleição), às expensas
da Lei (Constituição e demais leis), perderá legitimidade, e, em última
instância, perderá sua razão de ser, que é servir ao povo.
Em posição diametralmente oposta à tese acima esboçada, temos a
Advocacia de Estado. Na Advocacia de Estado, os interesses primários e
secundários não se misturam, sendo que caberia à Advocacia Pública
defender, primordialmente, os interesses primários da Coletividade, e os
secundários, somente na medida em se destinassem a realizar eficientemente
àqueles.
Dessa maneira, caberia à Advocacia Pública realizar um exame de
adequação entre o interesse-fim (primário) e o interesse-meio (secundário),
traduzido na política pública. Se, e somente se, a política pública (o
interesse-meio) for idônea a realizar o interesse-fim é que a Advocacia
Pública deverá encampar sua defesa.
Voltemos ao exemplo retrocitado, que retratou a desapropriação de
terreno para a construção de uma escola em bairro da periferia de um
município. O advogado público deveria analisar se a política pública, qual
seja, a construção da escola na periferia (interesse público secundário), seria
meio eficiente a se realizar o direito à educação (interesse primário).
Se, por exemplo, o advogado público constatasse que a construção da
escola no bairro da periferia seria providência inidônea a assegurar o direito à
educação, vez que há poucas crianças no bairro, os meios de transporte até o
mesmo são poucos e ineficientes e o custo da obra ficaria muito caro pela
distância dos fornecedores de materiais de construção, deveria ele emitir
parecer desfavorável à construção da escola e, se em juízo, não deveria
defender o ato de desapropriação. Deveria, outrossim, promover a
responsabilização do administrador pela má administração dos recursos
públicos.
O caso acima, agora, convida-nos a uma brevíssima análise do
ordenamento jurídico pátrio:
Na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ação Civil Pública, a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como suas
autarquias e fundações, podem propor a referida ação de tutela coletiva,
inclusive como litisconsortes de quaisquer das partes (realcei), de sorte
que a Advocacia Pública, representando o ente político estatal, poderia se
insurgir contra o administrador. Veja-se que, com isso, estabelece-se uma
ostensiva dicotomia entre a pessoa jurídica de direito público e seu dirigente
(administrador), entre Estado e Governo.
Outrossim, a lei da ação popular, Lei 4.717, de 29 de junho de 1985,
em seu art. 6º, §3º, estabelece que “A pessoa jurídica de direito público ou de
direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de
contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se
afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou
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dirigente.”
Assim sendo, seriam características da Advocacia de Estado:
1) A pessoa jurídica de direito público não se confunde com seus
representantes políticos;
2) A pessoa jurídica de direito público e seu representante podem ter
interesses divergentes, ou seja, o interesse público secundário pode colidir
com o primário, porquanto a política pública governamental pode ser
ineficiente, ou completamente inidônea, a perseguir a realização do interesse
público primário – interesses públicos primário e secundário não se
confundem e, finalmente,
3) No caso de divergência entre os interesses públicos primário e
secundário, deve prevalecer aquele, inclusive podendo a pessoa jurídica de
direito público colocar-se ao lado do autor, contestando o ato impugnado. A
pessoa jurídica de direito público tem interesses próprios, os interesses
públicos primários, e são esses que devem ser defendidos pela Advocacia
Pública, assim como demonstram os excertos legais acima. O interesse
público secundário só seria defendido se estivesse em perfeita sintonia com o
primário.
Pela análise das leis retrocitadas, parece-nos que o Estado Brasileiro
acenou positivamente à tese da Advocacia de Estado.
Todavia, levando às últimas consequências a Advocacia de Estado,
teríamos resultados nefastos:
1) Se todas as políticas públicas pudessem ser liberalmente
impugnadas pela Advocacia Pública, não teríamos a realização material do
interesse público primário;
2) O Estado Brasileiro não teria governabilidade, pois os planos de
governo dificilmente seriam implementados e
3) Teríamos duas instituições no ordenamento pátrio quase com as
mesmas atribuições, o Ministério Público[36] e a Advocacia Pública, o que
seria um dispêndio desnecessário de recursos e pessoal qualificado.
Trabalhadas as duas teses, a da Advocacia de Estado e a da
Advocacia de Governo, reservaremos para a conclusão do trabalho nosso
posicionamento acerca de qual o perfil de Advocacia Pública melhor
atenderia as necessidades do Estado Brasileiro.
4.2. Análise da AGU como Função Essencial à Justiça e seus
desdobramentos:
A CRFB/88 dispõe que a Advocacia-Geral da União é uma instituição (art.
131). Com efeito, e para viabilizar nosso estudo, tal disposição constitucional
reclama que perquiramos o que seria, de fato, uma “Instituição”. Sobre isso,
socorre a lição de Aldemário Araújo Castro:
“Cumpre observar uma importante referência nos
estudos da sociologia para a ideia de instituição. Com
efeito, Emile Durkheim, considerado por muitos o
principal artífice da sociologia moderna, concebeu a
sociedade como um conjunto integrado de funções
(funções sociais) exercidas por instituições
(instituições sociais). Assim, as instituições sociais
buscam a satisfação de necessidades sociais bem
definidas e entrelaçadas.”[37]
Isso posto, ressume da lição que instituição é um organismo social com a
função de satisfazer uma certa necessidade social; é um instrumento para a
realização de imperativos sociais.
Transplantado a conceituação supracitada para o caso da AGU, temos que a
mesma é um organismo social, com existência jurídica formalizada em sede
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constitucional, cuja função é a de exercer a atividade de representação
judicial e extrajudicial da União federal e de suas autarquias e fundações, bem
como de prestar as atividade de assessoramento e consultoria jurídica ao
Poder Executivo.
A AGU é um instrumento da sociedade para realizar a representação jurídica
e o assessoramento do ente político central por ela constituído e, se suas
finalidades são essas, deve o Estado, que é a sociedade organizada por
excelência, propiciar à instituição todos os meios necessários à consecução
de seu fim: recursos financeiros, materiais e humanos.
Poderia o constituinte pátrio ter determinado que a representação jurídica,
judicial e extrajudicial, a consultoria e o assessoramento da União Federal
fossem realizados por pessoas pertencentes aos próprios quadros da União?
Poderia, porquanto o poder constituinte originário é expressão direta da
soberania popular, sendo ilimitado. Nada obstante tal possibilidade, o
constituinte houve por conferir a uma instituição especializada as atribuições
acima elencadas.
Veja-se que o constituinte entendeu que uma instituição composta por
profissionais especializados e não pertencentes ao ente representado
ofereceria um melhor desempenho das funções sociais de representação
jurídica, judicial e extrajudicial, consultoria e assessoramento da União
Federal, porquanto tais funções devem ser exercidas de maneira crítica,
criteriosa e legalmente balizada.
Pelo exposto, deve a AGU ser encarada como uma instituição autônoma em
relação aos entes que representa e, também, devem seus membros manter
vinculação apenas com ela, AGU. Vejamos, agora, que o ordenamento
jurídico pátrio reforça e amadurece tal visão, a despeito de não realizá-la em
sua inteireza.
4.2.1. Da autonomia orgânica da AGU
A qualificação da AGU como instituição essencial à Justiça, e não como
órgão da Presidência da República, Ministério ou autarquia especial
vinculada ao Ministério da Justiça, traz o primeiro aspecto que reforça a
autonomia orgânica da mesma, na medida em que a AGU não foi colocada
como integrante do Poder Executivo. Observe-se que o afastamento orgânico
da AGU em relação ao Poder Executivo, traz a conclusão de que a mesma
representa judicialmente os três Poderes da República, o Ministério Público e
a Defensoria Pública.
Não elide a autonomia orgânica da AGU em relação ao Executivo o fato de
que o Advogado-Geral da União é escolhido pelo Presidente da República,
vez que os Ministros do STF e o Procurador-Geral da República também o
são[38].
Outrossim, também não elide a mencionada autonomia o fato de que
Advogado-Geral da União tem “status” de Ministro de Estado, pois os
requisitos para a ocupação do cargo de Advogado-Geral da União são os
mesmos exigidos para os Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Como a discussão acerca da autonomia orgânica da AGU enseja
matéria de interpretação constitucional, vez que a AGU é uma instituição de
dignidade constitucional, pertinente colacionarmos, mais uma vez, recente
posição do STF sobre o assunto, consubstanciada no voto do Min. Dias
Tóffoli:
“Ora, o que temos aí? Temos que tanto o Ministério
Público, quanto a Advocacia Pública, quanto a
Defensoria Pública são instituições que não integram
nenhum dos Três Poderes. Ele estão separados do
Legislativo, quanto do Executivo, quanto do
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Judiciário. É bem por isso que não temos, na nossa
tópica constitucional, a possibilidade de dizer que o
procurador é da autarquia. Não existe isso na nossa
disciplina constitucional. Se formos analisar a
Advocacia-Geral da União, a lei de organização do
Poder Executivo não faz referência a ela. Quem
integra o Poder Executivo, única e exclusivamente,é o
Advogado-Geral da União, e não a Advocacia-Geral
da União. E nem poderia ser diferente, porque, no
texto constitucional, ela não está dentro do Poder
Executivo. Bem por isso, que os procuradores
federais, que fazem a representação judicial e o
trabalho de consultoria das autarquias federais, não
integram essas autarquias.” (TOFFOLI, Ministro Dias,
RE 558.258, 2010)[39]
Pelo exposto, fica pontificado que a AGU é uma instituição
constitucional autônoma em relação ao Executivo.
Malgrado tal autonomia orgânica, a AGU ainda não foi contemplada
com a devida autonomia orçamentária e administrativa, instrumentos esses
indispensáveis à consecução de seus misteres sociais e institucionais. Para
cumprir seu papel de instituição essencial à Justiça, a AGU deve gozar de
autonomia plena: orçamentária, administrativa e orgânica.
O ANTEPROJETO DE LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL
DA UNIÃO
(Portaria n° 386, de 16 de julho de 2004), em seu art.5º, busca sanar o
problema da autonomia orçamentária, dispondo que o plano plurianual, a lei
de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual dotarão a
Advocacia-Geral da União dos recursos necessários ao desempenho de suas
funções constitucionais, conforme propostas apresentadas pelo
Advogado-Geral da União ao Presidente da República, para encaminhamento
ao Congresso Nacional. Acresce, ainda, no parágrafo único do artigo, que as
dotações orçamentárias destinadas à Advocacia-Geral da União não estão
sujeitas a contingenciamento ou redução de qualquer espécie.
Ainda no mesmo anteprojeto, a autonomia administrativa é tratada no
art. 6º, com a previsão de que as propostas legislativas da Advocacia-Geral da
União de criação e extinção dos seus cargos, órgãos e serviços auxiliares e de
remuneração dos seus membros e servidores serão apresentadas pelo
Advogado-Geral da União diretamente ao Presidente da República para
encaminhamento ao Congresso Nacional.
4.2.2. Da autonomia funcional dos membros da AGU.
As competências atribuídas à AGU e aos seus membros não são exercidas em
sistema de hierarquia funcional, caracterizado por sucessivas cadeias de
comando, sendo esse um traço distintivo do Poder Executivo.
Outrossim, veja-se que membros de uma instituição essencial à Justiça, que
não integra o Executivo Federal, não podem ficar vinculados a Ministérios ou
autarquias. Em vista disso, foi ajuizada a Ação Direta de
Inconstitucionalidade 4297, a fim de que se considerem inconstitucionais duas
expressões contidas na Lei Complementar 73/93, que tratam da subordinação
administrativa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e das consultorias
jurídicas da Advocacia Geral da União ao Ministério da Fazenda e aos
Ministros de Estado, respectivamente. O argumento básico para a declaração
de inconstitucionalidade das expressões reside no fato de que a AGU e seus
órgão integrantes foram criados para atender, com independência, aos Três
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Poderes da República.
Todavia, as atribuições dos membros da AGU não podem ser exercidas com
absoluta autonomia, sob pena de se comprometer o papel da mesma de
viabilizar o implemento e defesa de boas políticas públicas.
Assim sendo, é necessário conferir-se aos membros da AGU certo grau de
discricionariedade, possibilitando-lhes a análise discricionária de certas
situações, para viabilizar transigências judiciais e extrajudiciais, bem como o
reconhecimento de pedidos administrativos e judiciais, tudo com vistas a se
defender o interesse público. É que a Lei, bem como os hierarcas de qualquer
instituição, não podem prever todas as situações que se apresentarão no
cotidiano da vida administrativa, devendo aquele agente, em contato direito
com um problema específico, dar-lhe a melhor providência. Aliás, essa
capacidade de adaptação e resposta é que irá avaliar a capacidade de uma
instituição cumprir sua missão social.
Contudo, a discricionariedade dos membros da AGU não pode ocasionar
entendimentos discrepantes entre si, deflagradores de insegurança jurídica,
razão pela qual, quando uma questão alcançar repercussão geral, em vários
órgãos de uma entidade, e alcançarem, também, maturidade jurídica,
através de amplo debate democrático, deve o Advogado-Geral da União, ou o
Conselho-Superior da AGU, emitir súmulas e pareceres, unificando os
entendimentos. Tais uniformizações de entendimento vincularão aos membros
da AGU.
Dessarte, se inexistir súmula ou parecer vinculante do Advogado-Geral da
União ou decisão do STF em controle concentrado ou difuso de
constitucionalidade, poderá o membro da AGU exercer sua autonomia
funcional de maneira ampla, respeitando-se, evidentemente, outras limitações
decorrentes de lei expressa[40].
O ANTEPROJETO DE LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA-GERAL DA
UNIÃO (Portaria n° 386, de 16 de julho de 2004), em seu art. 3º, explicita
que são princípios institucionais da Advocacia-Geral da União a unidade, a
indivisibilidade, a indisponibilidade da defesa do interesse público e, nos
termos desta Lei Complementar, a autonomia funcional (realcei). Quando
o projeto dispõe que a autonomia funcional será exercida nos termos da lei,
cabe o entendimento de que a autonomia será conformada pelos deveres e
vedações impostos ao membro da AGU, limites esses já expostos no item
5.3.2.
CONCLUSÃO: O PAPEL DA AGU NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO BRASILEIRO.
No ensaio vestibular, adentramos o desfecho do estudo vertente, e após nos
debruçarmos sobre uma multitude conceitos, analisarmos e compilarmos
várias leis, dissecarmos complexas teses e propormos toda sorte de
intrincadas questões jurídicas, devemos ao leitor uma conclusão, uma
contribuição para o mundo jurídico, de maneira que, no presente ensejo, não
poderemos nos furtar de responder a seguinte indagação: qual o perfil de
Advocacia Pública para a AGU demanda o Estado Democrático de Direito
Brasileiro?
Duas teses bem conhecidas se nos apresentam para definir tal perfil.
Relembremos:
a) A da Advocacia de Governo, em que a Advocacia Pública deve defender
o Governo, compreendido esse como o conjunto de pessoas, eleitas ou por
elas indicadas, que desempenham o papel de confeccionar as deliberações
superiores de Estado ou, por outras palavras, de determinar as políticas
públicas constitutivas de seu plano de governo, programa esse chancelado
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pela maioria do povo. Nesse viés, a Advocacia Pública materializaria sua
atuação na defesa dos interesses do Governo, os interesses públicos
secundários, materializados nas políticas públicas governamentais, sem se
ocupar da análise de sua coerência com os interesses públicos primários.
b) A da Advocacia de Estado, em que a Advocacia Pública defenderia o
Estado, materializado nas pessoas jurídicas de direito público, que possuem
interesses próprios (interesses públicos primários) e autônomos em relação
aos interesses de seus representantes político-administrativos (interesses
públicos secundários). O perfil da Advocacia de Estado implica que o
compromisso da Advocacia Pública seria com os interesses públicos primários
titularizados pela pessoa jurídica de direito público e esculpidos na Lei
(Constituição e demais leis), mesmo que contrariando políticas públicas.
Para melhor responder a indagação de coroamento do estudo e escolher
corretamente um perfil para a Advocacia Pública Pátria, precisamos entender
para quem escolhê-lo. Dessarte, devemos ter em mente que escolheremos
um perfil de Advocacia Pública para um Estado Democrático de Direito:
deve, assim, atender aos imperativos do Estado, da Democracia e do
Direito.
Os imperativos do Estado são atendidos quando a Advocacia Pública age com
vistas a manter e afirmar a existência do mesmo, ciente de que a própria
existência do Estado é um instrumento para a promoção do bem comum. O
Estado, por sua vez, só pode harmonizar a convivência em sociedade e
propiciar a todos os direitos fundamentais (interesses públicos primários), se
dispuser de políticas públicas eficientes (interesses públicos secundários) e
implementá-las.
Os imperativos da Democracia pedem que a Advocacia Pública defenda a
pluralidade política no Estado, assumindo, por vezes, postura contramajoritária, defendendo as minorias. Assim, se uma política pública ofender à
direitos fundamentais de um grupo minoritário, deve a Advocacia Pública
emitir pareceres desfavoráveis à mesma, ou, mesmo, recusar sua defesa
judicial.
Os imperativos do Direito só serão implementados se a Advocacia Pública,
como instituição constitucional, balizar sua atuação na obediência às leis. Se
uma política pública esbarrar em vedação legal, a Advocacia Pública não
poderá encampar sua defesa e deverá repudiá-la no controle interno de
legalidade.
Isso posto, qual dos dois perfis já apresentados preenche todos os imperativos
do Estado Democrático de Direito? A nosso sentir, nenhum deles. Consoante
já asseveramos no tópico 5.4.1., todos os modelos, se conduzidos a purismos,
apresentarão graves inconvenientes, ou inviabilizando a governabilidade do
Estado, ou conduzindo-o a uma promiscuidade administrativa.
Dessa maneira, o modelo de Advocacia Pública que melhor atenderia o
Estado Democrático de Direito Brasileiro seria um que eliminasse os graves
inconvenientes dos outros dois modelos, mas que conservasse seus traços
positivos. Com isso, resta-nos construir um modelo que: 1) opere o controle
e vigilância dos atos estatais sem, com isso, desamparar o administrador,
2) harmonize os interesses públicos primário e secundário, vez que ambos
são relevantes ao Estado, 3) promova a governabilidade e eficiência do
Estado sem sacrificar a autonomia da Advocacia Pública e 4) promova a
prevenção e rápida solução de litígios.
Estamos, assim, a pedir por um modelo híbrido de advocacia pública que
realize a harmonização de interesses, o amortecimento de tensões, e a
pacificação social, ou seja, que defenda o princípio democrático, munindo
os entes estatais e seus representantes dos meios necessários (políticas
públicas) para promover os interesses públicos primários de que são titulares.
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Intitulemos, assim, tal modelo de Advocacia Pública Democrática.
Expliquemo-lo, pois:
Os caracteres distintos da Advocacia Pública Democrática são:
1) A Advocacia Pública Democrática propõe-se a defender a pessoa jurídica
de direito público e, também, seus dirigentes, na exata medida em que os
mesmos atuem dentro nos limites legais, pois, quando esses assim o fazem,
não transbordam do mandato público de que estão investidos.
Dessarte, os “clientes” da Advocacia Pública Democrática serão as pessoas
jurídicas de direito público, que titularizam os interesses públicos primários, e,
também, seus dirigentes, autores das políticas públicas, confeccionadas dentro
dos limites legais.
Com isso, a Advocacia Pública concorrerá para o controle da atividade
estatal, sem, contudo, desamparar o bom administrador.
2) A Advocacia Pública Democrática propõe-se a defender imediatamente
as políticas públicas e mediatamente os interesses públicos primários, o que
se processará pela harmonização daquelas com esses. Veja-se que ambos os
interesses serão defendidos simultaneamente.
Os interesses públicos primário e secundário têm existências jurídica e política
autônomas e não se confundem, mas são duas realidades que podem ser
compatibilizadas e, teleologicamente, devem sê-lo, a bem da paz e harmonia
sociais. É que o interesse público secundário, como interesse-meio, tem sua
razão de ser precisamente na sua capacidade de realizar o interesse público
primário, o interesse-fim.
Dessa maneira, o papel da Advocacia Pública deve ser o de auxiliar o
administrador público a confeccionar políticas públicas idôneas a concretizar
os interesses públicos primários. A idoneidade da política pública nascerá de
sua obediência à Constituição e às demais leis, obediência essa não só formal,
como substancial, pois não só o processo de criação, aplicação e fiscalização
da política pública deve estar em consonância com a Constituição, mas,
também, sua substância, sua sintonia material com o espírito da Lei Maior.
A Advocacia Pública, conduzindo o processo de análise de adequação,
material e formal, de uma política pública à Constituição e às demais leis,
realizará eficiente controle de legalidade e constitucionalidade da
atividade Estatal e concorrerá diretamente para a confecção de políticas
públicas melhores.
3) A Advocacia Pública Democrática propõe-se a racionalizar a defesa do
Estado e de seus dirigentes, através da uniformização interna de
entendimentos administrativos, sem, com isso, sacrificar uma salutar
autonomia a seus membros.
Havendo vários entendimentos sobre uma política pública, todos eles legais, o
entendimento a ser adotado pela Advocacia Pública deve ser aquele preferido
pela Administração Pública, vez que é ela é a legitimada a eleger o melhor
interesse-meio, evitando-se, assim, a discrepância de tratamentos e
insegurança jurídica.
Tal preferência da Administração Pública por um certo entendimento deve ser
formalizada por súmulas e pareceres do dirigente máximo da Advocacia
Pública, que vincularão a seus membros nas situações por eles
compreendidas.
Ressalte-se, todavia, que as súmulas e pareceres do Dirigente Máximo da
Advocacia Pública, contendo as uniformizações de entendimento, devem ser
reservadas apenas para casos que, à exemplo das súmulas vinculantes,
tenham repercussão geral e uma discussão jurídico-política amadurecida.
Inclusive, o Conselho Superior da Advocacia Pública, como órgão plúrimo,
deveria participar da edição de tais atos.
Fora dos casos acima, a autonomia funcional dos membros da Advocacia
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Pública deve ser garantida, sob pena de sufocarmos a pluralidade de opiniões
exigida em qualquer democracia, e inviabilizarmos a capacidade da
Administração adequar-se ao caráter múltiplo dos fatos da vida.
Esse procedimento garantirá governabilidade e eficiência ao Estado,
segurança jurídica à coletividade, sem se olvidar da autonomia funcional
dos membros da Advocacia Pública, o que propiciará uma pluralidade de
opiniões, consagradora do regime democrático.
4) A Advocacia Pública Democrática propõe-se a realizar a prevenção e
rápida solução dos litígios, pelo manejo de substitutivos da Jurisdição, como é
o caso das Câmaras de Arbitragem[41], e ampliação da possibilidade de
transações judiciais, sendo essas sempre motivadas.
Expostos os elementos de uma Advocacia Pública Democrática, verifica-se
que, com a promoção da governabilidade e eficiência Estatais, do
implemento do controle de suas atividades e da confecção de políticas
públicas acordes com a Constituição e demais leis da República, a mesma
oferta à coletividade segurança, entendimento e paz sociais, conquistas
seculares do Direito, realizando, assim, a mais eficiente defesa do princípio
democrático. Decorrência desse seu papel relevante de defender o princípio
democrático de maneira tão eficaz e imediata é a sua transformação em
cláusula pétrea do Estado Brasileiro, pois, se as hipóteses do art. 60, §4º, da
CRFB/88, são cláusulas pétreas pois são instrumentais à defesa do
regime/princípio democrático, com muito mais razão deve sê-lo a Advocacia
Pública.
Em arremate, e pelo que expusemos no corpo deste trabalho, acreditamos que
a Advocacia-Geral da União deve adotar uma postura institucional que a
amolde ao perfil de uma Advocacia Pública Democrática, pois, palmilhando
esse caminho, a Instituição alçará o patamar que a sua importância história,
política e social reclamam, a de instituição constitucional permanente e
insuprimível do Estado Democrático de Direito Brasileiro.
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dos Advogados Públicos Federais em face do Congresso Nacional e do
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ACÓRDÃO STF, RE 558258/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski,
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SABÓIA, Marcelo Rocha e Consultoria Legislativa da Câmara dos
Deputados. Artigo: Advocacia-Geral da União. Biblioteca Digital da Câmara
dos Deputados: Brasília, 2005.
SESTA, Mário Bernardo. Artigo: Advocacia de Estado: Posição
Institucional. In: Revista de Informação Legislativa, nº 117/197, 2006.
ANEXO I: LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS.
AGU – Advocacia-Geral da União.
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Art. - Artigo.
CSAGU – Conselho Superior da Advocacia-Geral da União.
CGAGU – Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União.
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil.
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social.
LC – Lei Complementar.
MP – Ministério Público.
MS – Mandado de Segurança.
PGF – Procuradoria-Geral Federal.
PFN – Procuradoria da Fazenda Nacional.
PU – Procuradoria da União.
RE – Recurso Extraordinário.
Resp – Recurso Especial.
STF – Supremo Tribunal Federal.
[1]
Estado do ''bem-estar social'', caracterizado, justamente, por ser um
Estado promotor de políticas públicas garantidoras de diversos direitos,
majoritariamente direitos de segunda e terceira geração, quais sejam, direitos
sociais e difusos, que dependem, para seu implemento, de uma postura
positiva do Estado, uma postura de realização material de atos concretos de
gestão, aplicação de recursos.
[2]
Formalização existencial que o aparta de outras realidades sociais de
pessoas, como a família.
[3]
O surgimento do Estado encontra explicação fértil em Teorias como a
do “Pacto Social”.
[4] A Advocacia de Estado em sentido estrito será tratada mais a frente, e
faz alusão à tese de que a Advocacia Pública está comprometida com o
interesse público primário, e não com o secundário, materializado nas
políticas públicas.
[5]
SESTA, Mário Bernardo. Artigo: Advocacia de Estado: Posição
Institucional. In: Revista de Informação Legislativa, nº 117/197, 2006.
[6]
Utilizaremos as expressões Advocacia Pública e Advocacia de Estado
em sentido lato como sinonímias.
[7] SESTA, Mário Bernardo. Idem,
[8]
Como vimos, foi necessários subtrair-se do MP tais funções típicas de
advocacia pública, devido à alta complexidade das funções de Advocacia
Pública e devido às incongruências de, por vezes, a mesma instituição ver-se
obrigada a encampar interesses contraditórios (demandar e defender o
Estado).
[9]
Era, de fato, Advocacia Pública, mas se concentrava primordialmente
na área Fiscal-Tributária.
[10] A Avvocatura dello Stato, pode-se dizer, além da atuação tributáriofiscal da Avvocatura Erariale, desempenhava atuações dentro do direito
administrativo, constitucional e civil, passando, assim, a desempenhar uma
advocacia estatal plena, quase como a que hoje se concebe.
[11] Utilizamos Advocacia Pública com iniciais maiúsculas para se referir à
Instituição, e minúsculas para a atividade em si.
[12] Fazenda Nacional nada mais é que o aspecto financeiro da União.
[13] Na célebre expressão de Pontes de Miranda.
[14]
Processo MS nº 0011562-68.2010.403.6100 - 1ª Vara Cível da
Subseção Judiciária de São Paulo.
[15] Veja-se que não são todos os direitos previstos na lei 8.112 que são
assegurados aos membros da AGU, isso porque a natureza do cargo impõe
tratamento diferenciado. Por exemplo, como a jornada de trabalho dos
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membros da AGU é maleável, sendo cumprida, por vezes em locais outros
que não a sede do serviço, adicionais de insalubridade, trabalho noturno e
extraordinário são despiciendos. Todavia, a matéria é polêmica.
[16] Art. 39, §4º, CRFB/88.
[17] Art. 37, XV, CRFB/88.
[18]
Proventos são as remunerações pagas à título de aposentadorias e
pensões.
[19]
A concessão de tal benefício está sujeita a tantos condicionantes e
comprovações que é melhor nem cogitar do mesmo.
[20] São as populares DASs.
[21] Art. 92. É assegurado ao servidor o direito à licença sem remuneração
para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de
classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade
fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou
administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos
para prestar serviços a seus membros, observado o disposto na alínea c do
inciso VIII do art. 102 desta Lei, conforme disposto em regulamento e
observados os seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005)
(Regulamento)
I - para entidades com até 5.000 associados, um servidor; (Inciso incluído
pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - para entidades com 5.001 a 30.000 associados, dois servidores; (Inciso
incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
III - para entidades com mais de 30.000 associados, três servidores.
(Inciso incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
[22] Creio que o dispositivo equivoca-se ao colocar a conjunção aditiva “e”
após a menção às altas-autoridades. Deveria ter sido utilizado a conjunção
adversativa “ou”, para cada chefe de Poder decidir sobre a conveniência de
se liberar o servidor para o estudo ou missão no exterior. No caso de membro
da AGU, seria o presidente da República a autoridade máxima a deliberar
sobre a conveniência da liberação.
[23]
Não é por se tratar de Instituição Constitucional Pública que as
dependências que abrigam as Procuradorias da AGU perdem a garantia em
comento.
[24] Situação essa que pode ocorrer quando um membro da AGU atuar na
defesa de servidor público.
[25]
Veja-se que tal garantia, inclusive, está na identidade funcional dos
membros da AGU.
[26] Tal prerrogativa estende-se a todos os membros da AGU, vide artigo
2o, da Lei 11.094/2005.
[27] Tal prerrogativa estende-se a todos os membros da AGU, vide art. 17,
Lei 10.910, de 15 de julho de 2004.
[28] Veja-se que a lei diz “em qualquer caso”, de sorte que tal prerrogativa
não pode ser suprimida por meio de argumentos falaciosos e questionáveis
como o de que a intimação pessoal dos membros da AGU não se coaduna
com o rito dos juizados especiais federais.
[29] Na prática, até o presente momento, não se tem os limites legais do
Direito de Greve, mas se sabe que os serviços essenciais não podem parar e
outros serviços devem garantir um contingente de funcionamento mínimo –
plantões.
[30] Ideal seria se a intimação pessoal fosse por meio de remessa dos autos
ao membro da AGU.
[31]
Principalmente da intimação pessoal, que muitos membros do
Judiciário consideram um privilégio inconveniente.
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[32] Art. 653 e seguintes, do Código Civil Brasileiro.
[33]
NETO, Diogo Figueiredo Moreira. Artigo: As funções essenciais
à Justiça e as procuraturas constitucionais. Revista Jurídica APERGS:
Advocacia do Estado. Ano 1, nº 1 Set. 2001. Porto Alegre: Metrópole.
[34] ISTO É BRASIL, Revista. Edição 2087. Publicação 18 de novembro
de 2009. Entrevista com o Advogado-Geral da União, Luís Inácio Lucena
Adams, p. 6-8.
[35]
CASTRO, Aldemário Araújo. Advocacia de Estado versus
Advocacia de Governo. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/.
O autor é veemente em seu repúdio à Advocacia de Governo.
[36] Veja-se que, a princípio, caberia ao Ministério Público a defesa direta
do interesse público primário.
[37]
CASTRO, Aldemário Araújo. A Advocacia-Geral da União como
instituição. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2186465
/a-advocacia-geral-da-uniao-como-instituicao
[38] Art. 84, XIV e XVI, CRFB/88.
[39]
ACÓRDÃO STF, RE 558258/SP, Relator Ministros Ricardo
Lewandowski, DJE n 51, Divulgado em 17-03-2011, Publicado em
18-03-2011, Ementário n. 2484-01, Voto do Ministro Dias Tóffoli, p. 1.
[40]
Como o limite de 60 salários mínimo para acordos nos juizados
especiais federais.
[41] É espécie de contencioso administrativo, substitutivo da jurisdição, em
que os litígios resolvidos, preventivamente, ou mesmo com processo em
curso, no seio da Administração.
Elaborado em outubro/2014
Daniel Diniz Gonçalves
Procurador Federal. Especialista em direito constitucional e previdenciário pela UNIDERP.
Inserido em 01/12/2014
Parte integrante da Ediçao no 1214
Forma de citação
GONÇALVES, Daniel Diniz A Advocacia-Geral Da União No Estado Democrático De Direito
Brasileiro. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 1214. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/
doutrina/texto.asp?id=3856> Acesso em: 3 mar. 2015.
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