UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
MARCELO GOMES DE OLIVEIRA
A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO
DE PROVA NO PROCESSO PENAL
CURITIBA
2012
MARCELO GOMES DE OLIVEIRA
A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO
DE PROVA NO PROCESSO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito
da Faculdade de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito à obtenção do título de Bacharel
em Direito.
Orientadora: Prof(a) Aline Guidalli Pilati
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO
Marcelo Gomes de Oliveira
A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO
DE PROVA NO PROCESSO PENAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em
Direito no Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de___________ de 2012
------------------------------------------------------Prof. Doutor Luis Eduardo Leite
COMISSÃO EXAMINADORA
________________________________________
Professora Dra. Aline Guidalli Pillati - Orientadora
Universidade
________________________________________
Professor:
Universidade
________________________________________
Professor:
Universidade
Dedicatória...
A grande professora da minha vida, minha esposa Vanderléia, que contribuiu
com colocações reflexivas ao longo desta pesquisa.
Agradeço também ao grande amigo, Doutor Maurício Ribeiro Scheaffer, uma
pessoa predestinada ao direito, e que sempre me ajudou com muita sabedoria.
AGRADECIMENTOS
Quero agradecer, primeiramente, a minha amada esposa Vanderléia, pela
dedicação ao longo dos nossos 18 anos de convivência, e principalmente
nesses 05 anos de estudo, dos quais ela pode me acompanhar também em
sala no primeiro ano de curso. Mas como tudo nessa vida tem um propósito
maior, ela teve que interromper essa etapa da sua carreira para se dedicar ao
nosso mais precioso tesouro, nossa filha Mariana. Assim, sinto-me orgulhoso
de poder chegar ao final desse curso tendo ao lado uma mulher, e uma
esposa, e uma namorada, com a qual compartilho esse diploma, pois sem ela
seria muito difícil concretizar esse sonho.
Agradeço também a Deus pela vinda da minha filha Mariana, nascida em
11/04/2008, durante o curso. Ela veio para encher a nossa vida de emoção e
para nos fazer perceber que a vida nunca acaba e que um filho é o início de um
novo e feliz ciclo familiar.
Quero agradecer aos meus pais pela enorme força e dedicação por todos os
anos em que somente me ajudaram, dando coragem e mostrando o verdadeiro
valor da vida, sempre com base nas premissas fundamentais da honestidade e
sinceridade. E mais do que nunca por nos ajudarem a cuidar com tanto amor
da nossa pequena Mariana para que pudéssemos nos dedicar ao curso.
Quero agradecer ao Heitor e a Dona Ana, meus sogro e minha sogra, pela
confiança de me aceitar em sua família, depositando em meus braços sua
única filha, e a partir desse momento, ajudando-nos dia a dia em todos os
sentidos.
Quero agradecer também aos amigos pelas risadas e pelos momentos de
apoio e compreensão enquanto discutíamos assuntos de ponto de vistas
diferentes.
Quero agradecer a orientadora pela disponibilidade de me apoiar na reta final
de conclusão deste trabalho, e pela sabedoria demonstrada em suas palavras.
RESUMO
O objetivo do presente trabalho é analisar um tema que atualmente se mostra
bastante polêmico qual seja a interceptação telefônica como meio de prova no
processo penal. Este instrumento probatório está disciplinado pela lei 9.296/96,
a qual regulamentou o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal Brasileira.
Neste diapasão, partir-se-á de uma análise geral sobre as provas no processo
penal, seu conceito, objeto, classificação, meios de prova, admissibilidade, bem
como, serão abordados os princípios que regem a instrução probatória.
Posteriormente será abordado o tema da prova ilícita e o tratamento
dispensado à elas pela doutrina. Por conseguinte, far-se-á uma explanação
sobre o princípio da proporcionalidade e sua aplicação no direito processual
penal, bem como, a incidência do princípio da proporcionalidade na teoria das
provas ilícitas. Igualmente, far-se-á uma exposição dos doutrinadores e
julgados sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade da prova derivada de
uma ilicitude.
Palavras-chave: provas no processo penal. Interceptação telefônica. Provas
ilícitas. Provas derivadas. Princípio da proporcionalidade.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8
2 BREVE HISTÓRICO ......................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3 AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS FACE A LEI 9.296/96 .......................... 12
3.1 ABRANGÊNCIA DA LEI ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.2 ADMISSIBILIDADE DAS INTERCEPTAÇÕESERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
4 OBJETO DA PROVA .....................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
4.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ....................................................................... 19
4.2 MEIOS DE PROVA ............................................................................................. 19
5 PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL E A APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.........ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
5.1 PROVAS ILÍCITAS .............................................................................................. 23
5.2 INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA TEORIA DA
PROVAS ILÍCITAS .................................................................................................... 25
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 31
REFERENCIAS ......................................................................................................... 33
8
1 INTRODUÇÃO
A premente necessidade de se combater a crescente criminalidade
organizada, faz com que surjam novos inventos eletrônicos, de modo que a
privacidade e a intimidade tornem-se cada vez mais vulneráveis.
Como um dos meios de se violar o direito à intimidade tem-se a interceptação
telefônica. Esta, se realizada com o intuito de auxiliar na investigação criminal ou na
instrução processual criminal, e de acordo com a Lei que a rege, será considerada
lícita e seu resultado será admitido no processo penal.
O tema é bastante relevante na sociedade contemporânea, e por isso se
torna objeto de estudo neste trabalho, cujo objetivo é analisar qual é o entendimento
jurídico sobre as provas colhidas na interceptação telefônica, no processo penal.
Para tanto, foram analisadas doutrinas e decisões de tribunais superiores, bem
como trabalhos acadêmicos que corroboram para a compreensão do tema proposto.
Em um primeiro momento far-se-á uma explanação sobre as provas ilícitas no
que tange o artigo 157, do Código de Processo Penal, e os princípios que regem a
instrução probatória. Posteriormente, será objeto de análise o princípio da
proporcionalidade quando da ilicitude da interceptação telefônica como meio de
prova no processo penal. Por fim, serão analisadas as doutrinas e as jurisprudências
mais atuais, de casos concretos julgados, com intuito de demonstrar o melhor
posicionamento a respeito do tema proposto.
O presente trabalho evidencia que os direitos e garantias fundamentais
previstos na Constituição Federal não têm caráter absoluto. Contudo não podem ser
admitidas provas obtidas ilicitamente, pois, logo teria um cenário preocupante e
poderá colocar em risco a segurança jurídica.
9
Por fim, as decisões da ilicitude das interceptações devem ser analisadas no
caso concreto, pois em nenhum julgamento poderá deixar de existir a busca da
verdade real, bem como, a ampla defesa de quem sofre uma coação ilegítima.
10
2 BREVE HISTÓRICO
A Constituição Federal de 1988 deu margem à criação de um estatuto próprio
e específico sobre a interceptação telefônica, até então inexistente em nosso
ordenamento jurídico. A Carta Magna de 1946, sequer havia feito referência à
comunicação telefônica. “Depreendia-se que estava compreendida na garantia do
art. 141, §6º, que cuidava da inviolabilidade do sigilo da correspondência”
(GRINOVER et alli, 1997, p. 175).
Em 27 de agosto de 1962, foi sancionada a Lei nº. 4.117 que instituiu o
Código Brasileiro de Comunicações, que dispunha em seu artigo 57, in verbis:
“Art. 57 - Não constitui violação de telecomunicação:
[...]
II - O conhecimento dado:
[...]
e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste”.
Entretanto, este texto destoava da Emenda Constitucional nº. 1 de 1969, que
no parágrafo 9º de seu artigo 153, aparentemente garantia o direito ao sigilo das
comunicações telefônicas de “modo absoluto” 1.
A garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas sem
qualquer ressalva, deu margem a entendimentos diversos, e a postura doutrinária
que prevalecia era a de que, nenhuma norma constitucional institui direito absoluto,
de modo que a vedação da Carta Magna, portanto, defendia a admissibilidade das
interceptações telefônicas, desde que atendidos os requisitos do art. 57 do Código
Brasileiro de Telecomunicações.
1
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: § 9º É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas.
11
Em 1988 foi promulgada uma nova Constituição, que, com o intuito de dirimir
este conflito, e assegurar o sigilo das comunicações telefônicas, estabeleceu
exceções, nos termos do artigo 5º, que segue:
Art. 5º [...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal. (original não grifado).
Entretanto, nova discussão se estabeleceu, qual seja a do art. 57 do Código
Brasileiro de Telecomunicações ter sido recepcionado ou não pela nova
Constituição, e ainda se haveria necessidade de norma específica regulamentadora.
Após anos de polêmica sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, em decisão proferida no HC 73.351-4-SP2, assentou entendimento
de que sem a edição de lei regulamentadora, não seria possível a utilização de
interceptação telefônica para fins de investigação criminal, de modo que, qualquer
prova produzida por esse meio tornar-se-ia ilícita.
Finalmente, em 24 de Julho de 1996, foi promulgada a Lei 9.296, que
regulamentou o inciso XII do artigo 5º º da Constituição Federal de 1988, o que
tornou possível, a utilização da interceptação telefônica como meio de prova.
2
HABEAS CORPUS – ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO
EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE
AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL
–
PROVA
ILÍCITA
–
AUSÊNCIA
DE
LEGISLAÇÃO
REGULAMENTADORA – ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FRUITS OF THE
POISONOUS TREE – O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no
sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da
Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de
investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei que,
nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos
probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na
escuta. (STF – HC 73.351-4 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – 09/05/1996). Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp> Acesso: 21 nov. 2011.
12
3 AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS FACE A LEI 9.296/96
A Lei 9.296/96 regulamentou o artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal, de
modo que, desde que respeitadas as hipóteses e requisitos legais exigidos, as
interceptações telefônicas podem ser lícitas, e consequentemente, admitidas no
processo.
A referida lei dispõe sobre o procedimento a ser adotado quando da
interceptação de comunicações telefônicas para fins de investigação criminal e
instrução em processo penal. Entretanto, Ada Pelegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes, e Antonio Magalhães Gomes Filho (1997)3, alegam que este diploma
legal apresenta vários defeitos, de modo que deve haver uma interpretação que
harmonize esta lei com as normas hierarquicamente superiores.
Não obstante, a prova colhida por intermédio das interceptações, respeitadas
a Constituição Federal e a Lei 9.296/96, é lícita desde sua realização, que é na
verdade a confirmação da sua aceitabilidade inicial ou posterior, respeitados nos
moldes do art. 5º. XII, da CF.
3.1 ABRANGÊNCIA DA LEI
O artigo 1º da Lei 9.296/96 estabelece que:
“a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para
prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará
o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação
principal, sob segredo de justiça”.
3
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
As nulidades no processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 180.
13
Embora a letra da lei dê a impressão de amplitude, o conceito permanece
restrito à interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica, sendo excluídos,
portanto, a gravação clandestina e a gravação ambiental.
A ideia de interceptação se mantém, mesmo quando um dos interlocutores
tem ciência da captação, pois é uma terceira pessoa que toma conhecimento da
comunicação. Entretanto, àquele que não tem conhecimento que sua conversa está
sendo gravada, tem direito ao sigilo, que para ser quebrado depende de autorização
judicial.
Assim, conforme leciona Luiz Flavio Gomes, o regime a que se submetem às
interceptações telefônicas atualmente é o seguinte:
se devidamente autorizada, nos termos da Lei 9.296/96, constitui prova
lícita e admissível; se não autorizada, configura crime, nos termos do art.
10 da mesma lei, e, ademais, é prova ilícita, sendo inadmissível, salvo em
benefício da defesa [...]. No que concerne à escuta telefônica, por seu
turno, sua disciplina jurídica é exatamente a mesma: prova lícita se
realizada conforme a lei nova, prova ilícita se concretizada sem autorização
judicial (além de configurar, nesse caso, crime). (1997, p. 105).
Portanto, pode-se
concluir que
a Lei 9.296/96
aplica-se tanto
às
interceptações telefônicas em sentido estrito como às escutas telefônicas, sendo
excluídas, portanto, as gravações ambientais e as gravações clandestinas de
telefonemas próprios.
3.2 ADMISSIBILIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES
Conforme preceitua o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, o sigilo
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, é
inviolável, salvo, em último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer.
14
A Carta Magna deixa claro que a interceptação telefônica é a exceção, de
forma que o sigilo é a regra. Entretanto, na Lei 9.296/96, estes valores parecem
invertidos, pois conforme se verifica em seu artigo 2º, a Lei se limitou a informar em
quais hipóteses a interceptação telefônica é proibida, ao invés de elencar
taxativamente todas as hipóteses em se que permite a interceptação, conforme se
verifica:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas
quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com
pena de detenção.
Desta forma, é admissível a interceptação telefônica em todos os crimes
apenados com pena de reclusão, ficando claro o excesso do legislador. Neste
diapasão, manifestam-se Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e
Antonio Magalhães Gomes Filho:
É evidente o excesso da lei, que não se deu conta da excepcionalidade da
interceptação telefônica como meio lícito de quebrar o sigilo das
comunicações, estendendo sua permissão a crimes que podem não ser de
grande potencial ofensivo, e, em contrapartida, excluindo-a de infrações
penais de menor relevância social, mas que, por sua índole, só poderiam
ser devidamente apuradas por intermédio da referida interceptação. (1997,
p.182).
A maioria da doutrina, bem como os referidos doutrinadores, manifesta-se
ainda no sentido de considerar inconstitucional a postura do legislador brasileiro,
pois o princípio da proporcionalidade adotado no sistema brasileiro estabelece que
mesmo sendo adequada e necessária, uma lei pode ser inconstitucional se adotar
medidas desarrazoadas, desajustadas, desproporcionais ou excessivas em relação
ao resultado.
O critério da proporcionalidade dirige-se tanto ao legislador quanto ao
intérprete, de modo que, o juiz, ao autorizar a interceptação telefônica, deverá agir
15
com cautela, e poderá embasar-se no direito comparado para proferir sua decisão.
Caso os parâmetros de ordem constitucional não sejam observados, a prova será
ilícita, e acarretará a nulidade da sentença que nela se basear.
16
4 OBJETO DA PROVA
O vocábulo “prova”, originou-se do latim probatio, que na língua portuguesa
tem entre seus significados: “aquilo que serve para estabelecer uma verdade por
verificação ou demonstração; aquilo que mostra ou confirma a verdade de um fato;
testemunho”4.
No campo jurídico, pode-se dizer que a prova é o instrumento de que se
valem as partes, para esclarecer situações controvertidas objetivando subsidiar o
magistrado na realização do julgamento.
Para elucidar o disposto, conceitua Julio Fabrini Mirabete:
“provar” é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz,
para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou
da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que
se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um
processo. (2000, p.256).
O objeto da prova é tudo aquilo que deverá ser demonstrado ao juiz, ou seja,
todos os fatos que aquele deve tomar conhecimento para resolver o litígio.
Compreende não só o fato criminoso e sua autoria, mas também todas as
circunstâncias que possam contribuir na solução do litígio, na responsabilidade
penal e na fixação de pena ou medida de segurança.
Para Fernando Capez, o objeto da prova é:
[...] toda circunstancia, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa
incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde
da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo,
na responsabilidade penal e fixação da pena ou medida de segurança,
necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo. (2010,
p. 342)
No processo penal é facultado ao juiz indagar sobre tudo o que lhe pareça
dúbio e suspeito. Até mesmo a confissão do acusado, um dos meios mais eficazes
4
Weiszflog, Walter. Michaelis: Moderno Dicionário Da Língua Portuguesa. Melhoramentos: São
Paulo, 2007. Disponível em <http://michaelis.uol.com.br/> Acesso: 26 fev. 2012.
17
para formação da convicção do magistrado, não tem valor absoluto e pode ser
questionada pelo julgador.
Imperioso ressaltar que, inclusive o chamado fato incontroverso (também
chamado fato admitido ou aceito), aquele admitido por ambas as partes, é objeto de
prova, sendo, portanto, concedido ao juiz o direito de solicitar diligências a respeito,
como preceitua o artigo 156, II do Código Penal Brasileiro5.
Entretanto, existem alguns fatos que ficam excluídos da atividade probatória,
entre eles, os fatos axiomáticos (intuitivos), os fatos notórios, os fatos presumidos e
os fatos inúteis.
Os fatos axiomáticos ou intuitivos independem de prova uma vez que são
evidentes e capazes de formar a convicção do julgador a respeito de um
determinado fato, não carecendo, de provas.
Para elucidar o disposto, CAPEZ, traz o seguinte exemplo: “um ciclista é
atropelado por uma jamanta e seu corpo é dividido em pedaços. Dispensa-se o
exame cadavérico interno, pois a causa da morte é evidente”. (2010, p. 343)
Neste sentido, é o artigo 162, parágrafo único do Código Penal:
Art. 162. [...]
Parágrafo único: Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame
externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou
quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não
houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma
circunstância relevante.
Em segundo lugar, não há necessidade de prova em se tratando de fatos
notórios, uma vez que se aplica o princípio notoria non egent probatione6. Desse
modo, os fatos notórios não constituem objeto de prova, uma vez que não dão lugar
5
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
[...] II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
6
notoria non egent probatione: o notório não precisa ser provado.
18
a dúvidas. São notórios os fatos que fazem parte da cultura de determinada
sociedade, e são de conhecimento da grande maioria dos cidadãos.
É o que ocorre no caso da verdade sabida; por exemplo, não precisamos
provar que a moeda corrente do nosso País é o “real”, ou que no dia 25 de
dezembro é comemorado o Natal, pois são fatos que fazem parte da cultura de
nossa sociedade.
Entretanto, os fatos notórios não podem ser confundidos com a vox populi,
uma vez que esta é o conhecimento de um número impreciso de pessoas, formado
por boatos e rumores, podendo desta forma difundir um fato que não é autêntico,
proveniente de lendas ou embustes, ou ainda mesmo que verdadeiro, pode ser
exacerbado e inquinado.
Também os fatos presumidos não precisam ser provados, pois a presunção
legal decorre de lei, podendo ser absoluta (jure et de jure), ou relativa (juris tantum).
Fernando da Costa Tourinho Filho, exemplifica o disposto:
Se o querelante afirma que Tício estuprou Pafúncia, menina de 9 anos,
muito embora seja indispensável a violência para a configuração do
estupro, está o acusador dispensado de prová-la , pois, nos termos do art.
217, a, do CP, presume-se a violência quando a ofendida for menor de 14
anos. (2006, p. 217)
Por derradeiro, não necessitam de prova os fatos inúteis7, pois são aqueles
que não podem influir na decisão em nenhum sentido, pois são supérfluos, e deste
modo, não devem ser admitidos à prova.
O mesmo ocorre com os fatos imorais, aqueles que em razão de seu caráter
criminoso, atentatório aos bons costumes e a ordem pública, não podem beneficiar
aquele que os pratica.
7
Para elucidar o disposto Fernando Capez, menciona o seguinte exemplo: “A testemunha afirma que
o crime se deu em momento próximo ao do jantar, e o juiz quer saber quais os pratos que foram
servidos durante tal refeição”. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 343.
19
4.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
São várias as classificações das provas oferecidas pela doutrina, entretanto,
uma delas é a classificada pelo objeto, com relação ao sujeito e quanto à forma.
Quanto ao objeto da prova, que é o fato cuja existência necessita
comprovação, ou seja, é o fato cuja existência deseja-se ver reconhecida. Pode ser
direta, quando se refere diretamente ao fato probando, ou indireta quando alcançam
o fato principal por via de raciocínio lógico, levando-se em consideração, outros fatos
de natureza secundária, porém relacionados com o primeiro.
Com relação ao sujeito ou causa, as provas podem ainda ser reais ou
pessoais. Reais, são as provas que consistem em algo externo e distinto da
pessoa, e que ateste dada afirmação, por exemplo, o lugar, o cadáver, a arma, etc.
Pessoais, são aquelas que encontram origem na pessoa humana, ou seja, são as
declarações, os depoimentos, as conclusões periciais, etc.
Por fim, quanto à forma ou aparência, a prova é testemunhal, quando se
trata de depoimento prestado por terceiro estranho ao processo, onde relata os fatos
relativos ao litígio dos quais tem conhecimento; Dita documental, quando
exteriorizada por meio de documentos; E ainda material, quando obtidas por meios
biológicos, físicos ou químicos, tais como exames de corpo de delito, vistorias, etc.
4.2 MEIOS DE PROVA
As partes envolvidas no processo deverão levar ao magistrado, elementos
para possibilitar a este, formar sua convicção acerca dos fatos alegados, desta
forma, terão elas que lançar mão dos chamados meios de prova.
20
Pode-se dizer que meio de prova, “é todo aquele que possa servir direta ou
indiretamente para a formação e à demonstração da verdade que se busca no
processo”. (CAPEZ, 2010, p. 376)
Sabe-se que no direito processual penal, vigora o princípio da verdade real, e
a maioria dos doutrinadores entende que não se deve permitir qualquer tipo de
limitação à prova, sendo possível as partes valer-se de quaisquer meios de prova
com ampla liberdade, pois qualquer limitação à prova prejudicaria a obtenção da
verdade real e, portanto, a justa aplicação da lei.
Segundo Mirabete (2007, p. 252), “o princípio da liberdade probatória não é
absoluto”. Quando a lei exigir que a prova se faça deste ou daquele modo, é assim
que a prova será feita, tal é o exemplo constante no parágrafo único do art. 155,
parágrafo único, do Código de Processo Penal Brasileiro, ao dispor que a prova
quanto ao estado das pessoas será efetuada conforme estabelece a lei.
Outro exemplo pode ser observado no art. 158 do mesmo diploma legal, que
preceitua que, ainda que haja confissão do acusado, será indispensável o exame de
corpo de delito, direto ou indireto, quando a infração deixar vestígios.
No processo penal brasileiro destacam-se como meios de prova, regulados
pelo Código de Processo Penal: exame de corpo de delito e perícias em geral,
interrogatório,
confissão,
depoimento
do
ofendido
e
das
testemunhas,
reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, documentos, indícios e busca e
apreensão.
Cite-se ainda, a Lei 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art.
5º da Constituição Federal, que disciplina a interceptação das comunicações
telefônicas de qualquer natureza, como meio de prova para instruir investigação
criminal ou instrução processual.
21
5 PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE
Dentre as garantias estabelecidas no âmbito penal pelo constituinte pátrio
destaca-se a inadmissibilidade no processo das provas obtidas por meios ilícitos,
esculpida no inciso LVI do art.5° da CF/88, que expressamente estatui: “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Embora o artigo 5º, LVI da Constituição Federal diga expressamente que são
não admissíveis no processo às provas obtidas por meio ilícitos, nem sempre é o
que ocorre.
Este tema vem ganhando espaço entre as preocupações do direito
processual moderno, pois, a tecnologia está continuamente sendo aperfeiçoada, e
em virtude disso, a vida privada, a honra da pessoa humana, e a intimidade
tornaram-se vulneráveis.
Desta forma, é necessário que haja equilíbrio, para que no momento de
enfrentar a criminalidade, crescente e violenta, não sejam permitidas invasões
desmedidas ou desnecessárias na vida das pessoas.
No processo penal, em nome da segurança social não se pode compreender
uma garantia absoluta de privacidade e do sigilo, entretanto em homenagem ao
princípio da verdade real, também não se pode conceber que a busca incontrolada
da prova possa sem motivos, ofender os direitos fundamentais do investigado ou
acusado.
A doutrina e a jurisprudência de diversos países oscilaram durante algum
tempo, quanto à admissibilidade ou não das provas ilícitas. O grande problema gira
22
em torno de aceitar ou não as provas obtidas por meios ilícitos, quando no
ordenamento processual, inexiste norma que declare sua inadmissibilidade.
A respeito deste tema, formaram-se quatro correntes fundamentais, que
segundo Antonio Scarance Fernandes são:
1ª) a prova ilícita é admitida quando não houver impedimento na própria lei
processual, punindo-se quem produziu a prova elo crime eventualmente
cometido (Cordero, Tornaghi, Mendonça Lima);
2ª) o ordenamento jurídico é uma unidade e, assim, não é possível consentir
que uma prova ilícita, vedada pela Constituição ou por lei substancial,
possa ser aceita no âmbito processual (Nuvolone, Frederico Marques,
Fragoso, Pestana de Aguiar);
3ª) é inadmissível a prova obtida mediante violação de norma de conteúdo
constitucional porque será inconstitucional (Capelletti, Vigorotti, Comoglio);
4ª) admite-se a produção de prova obtida em violação de norma constitucional
em situações excepcionais quando, no caso, objetiva-se proteger valores
mais relevantes do que aqueles infringidos na colheita da prova e também
constitucionalmente protegidos (Baur, Barbosa Moreira, Renato Maciel,
Hermano Durval, Camargo Aranha, Moniz Aragão).
Atualmente a prova ilícita tem sido vista como prova obtida com violação de
direito ou garantia constitucional estabelecida na Constituição, e desta forma, a
tendência é no sentido de vedar sua produção. Entretanto, há forte inclinação para
se admitir sua aplicação no caso concreto, e em circunstâncias especiais do
princípio da proporcionalidade.
Com o intuito de por fim ao dissenso na doutrina e jurisprudência, o legislador
constituinte vedou expressamente no processo, a admissibilidade de provas obtidas
por meios ilícitos.
Todavia, o princípio da proporcionalidade vem tomando força entre nós, com
o intuito de evitar a aplicação muito rígida do inciso LVI do artigo 5º, quando a
ofensa de determinado preceito constitucional é feita em virtude da proteção de um
valor maior também garantido pela Constituição.
Para elucidar o disposto, tem-se o seguinte exemplo: o réu obtém prova ilícita,
mediante interceptação telefônica não autorizada, em afronta ao disposto na
23
Constituição Federal e na Lei 9.296/96, entretanto este é o único meio que possui
para provar sua inocência.
Não parece razoável que o réu seja condenado apenas porque a
demonstração de sua inocência só pode ser demonstrada por meio de prova
ilicitamente
obtida.
Em
casos
como
este,
a
doutrina
tende
a
admitir
excepcionalmente que uma regra constitucional seja violada, em detrimento de outro
valor fundamental que mereça ser protegido, valor este que se apresente mais
relevante do que o bem atingido com a obtenção da prova.
Neste caso, um preceito constitucional – a inadmissibilidade da prova ilícita
(art. 5º, LVI) – cede terreno a outro, que assegura a todo réu o direito a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º LV). Duas normas
constitucionais de conteúdo processual estão em confronto, entretanto a segunda
tem caráter dominante.
5.1 PROVAS ILÍCITAS
As provas ilícitas por derivação, são aquelas que foram obtidas de forma
lícita, mas a partir de uma informação extraída de uma prova ilicitamente obtida.
É o caso da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a
conhecer circunstâncias que licitamente colhidas, levem a apuração dos fatos; ou da
confissão obtida mediante tortura, onde a pessoa torturada indica onde se encontra
o produto do crime, que, posteriormente vem a ser regularmente apreendido.
A grande questão gira em torno de, saber se essas provas formalmente
lícitas, mas derivadas de provas materialmente ilícitas, podem ser admitidas no
processo.
24
Não há posição pacífica entre os doutrinadores, tanto no direito brasileiro
quanto no direito comparado. Contudo, a posição mais sensível às garantias da
pessoa humana, é que a ilicitude da obtenção da prova transmite-se por
consequência às provas derivadas, que desta forma, são igualmente proibidas no
processo.
Esta proibição está fundada na afamada teoria do “fruits of the poisonous
tree”, ou “frutos da árvore envenenada”, cunhada pela Suprema Corte norteamericana, e segundo a qual, o vício da árvore se transmite a todos os seus frutos.
Segundo Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho:
“o próprio Supremo norte-americano admite exceções: as provas derivadas
da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se
colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda,
quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser
descobertas por outra maneira. Fala-se no primeiro caso em independent
source e, no segundo, na inevitable discovery”. (1997, p. 136)
Isso denota que, se a prova ilícita não for absolutamente determinante para a
descoberta das derivadas, ou se estas procedem de fonte própria, não ficam
contaminadas e podem ser admitidas no processo.
Ao passo que, a doutrina alemã, é no sentido que a utilização de provas
ilicitamente derivadas, poderia servir de supedâneo para contornar a vedação
probatória, fazendo com que as partes se sentissem estimuladas a buscar meios
ilícitos para conseguir provas que não seriam possíveis de ser obtidas através dos
meios legais.
Luiz Francisco Torquato Avolio, ilustra o disposto:
Figure-se, por exemplo, o próprio policial encorajado a torturar o acusado,
na certeza de que os fatos extraídos de uma confissão extorquida, e,
portanto ilícita, propiciariam a colheita de novas provas, que poderiam ser
introduzidas de modo (formalmente) lícito no processo. (1995, p. 69)
25
No Brasil, Ada Pellegrini Grinover apud Luiz Francisco Torquato Avolio,
afirmam que:
a Constituição brasileira, não toma partido na discussão sobre a
admissibilidade das provas derivadas, deixando espaço para a construção
da doutrina e da jurisprudência, e que, em seu entendimento há
transmissão da ilicitude da obtenção da prova às provas derivadas, e que
são, assim, igualmente banidas do processo.
Os referidos doutrinadores esclarecem ainda que, em sentido contrário,
manifesta-se Julio Fabrini Mirabete, ao entender que “como a lei ordinária não prevê
expressamente a cominação de inadmissibilidade ou nulidade das provas ilícitas por
derivação, prevalece a eficácia do dispositivo constitucional que veda apenas a
admissibilidade da prova colhida licitamente, e não a da que dela deriva”.
É patente que a Constituição Federal brasileira, deixou à margem a questão
da admissibilidade das provas ilícitas por derivação, entretanto, em que pese a
divergência de pensamentos doutrinários, a teoria mais utilizada é a de que se a
prova ilícita tomada por referência comprometer a proteção de valores fundamentais,
essa ilicitude há de contaminar a prova dela referida, tornando-a ilícita por derivação,
e por consequência, igualmente inadmissível no processo.
5.2 INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIOANALIDADE NA TEORIA DAS
PROVAS ILÍCITAS
Desta forma, a norma constitucional que veda a utilização de provas ilícitas no
processo, deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o
magistrado analisar as peculiaridades de cada caso, para verificar se, outra norma
26
também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor
aquela que estaria sendo violada.
Conforme leciona Antonio Scarance Fernandes:
é ampla a aceitação de sua aplicação aos casos em que a prova da
inocência do réu depende de prova produzida com violação de uma
garantia constitucional não se conseguiria justificar a condenação, até
mesmo a pena elevada, de uma pessoa quando há nos autos prova de sua
inocência, ainda que obtida por meios ilícitos.(2003, p. 88)
A utilização de prova obtida através de meios ilícitos é um assunto que gera
bastante repercussão processual, sendo que a maior questão gira em torno de saber
quais interesses e valores poderiam eventualmente ser postos em confronto, uma
vez que a doutrina diverge quanto a extensão da aplicação do princípio da
proporcionalidade.
Segundo Cabette apud Magalhães Gomes (2011, p.66), “ que o importante no
tema das provas ilícitas por derivação é a finalidade profilática com que deve ser
encarada. (grifo do autor).
Maria Thereza citada por Aury Lopes Junior (2010), diz: “se a prova ilícita não
foi absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada, ou se esta
derivar de fonte própria, não fica contaminada e pode ser produzida em juízo”.
O doutrinador Fernando Capez, posiciona-se da seguinte forma:
“... o direito à liberdade (no caso da defesa) e o direito à segurança, à
proteção da vida, do patrimônio etc. (no caso da acusação) muitas vezes
não podem ser restringidos pela prevalência do direito à intimidade (no
caso das interceptações telefônicas e das gravações clandestinas) e pelo
princípio da proibição das demais provas ilícitas”. (2010, p. 349)
Esse princípio passou a ser aplicado amplamente no processo penal nos mais
variados países, e embora sua aplicação seja bastante subjetiva, alguns
doutrinadores defendem a tese de que sua utilização pode ser um instrumento
necessário para a manutenção e garantia de valores conflitantes.
27
Parte da doutrina entende que o princípio da proporcionalidade está
intimamente ligado ao princípio da razoabilidade, porque este último exige
proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a administração e os fins que ela
tem que alcançar. Na realidade, a ideia de proporcionalidade sempre esteve
presente no Direito. Pode-se dizer que este princípio faz com que o magistrado
alcance o justo equilíbrio entre os interesses em conflito.
Exposto por Fernando Capez, “... dependendo da razoabilidade do caso
concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir um prova ilícita ou a sua
derivação, para evitar um mal maior...” (2010, p. 349).
A doutrina aponta pré-requisitos essenciais para que o princípio da
proporcionalidade seja aplicado, quais sejam a legalidade e a justificação
teleológica.
Em decorrência do princípio da legalidade, tem-se que a restrição a direito
individual
não
pode
ser
admitida
sem
prévia
lei,
elaborada
por
órgão
constitucionalmente competente. Pelo pressuposto da justificação teleológica, a
limitação de um direito individual deve ter como objetivo a efetivação de valores
relevantes do sistema constitucional.
O princípio da proporcionalidade foi ainda dividido em três subprincípios,
também chamado de requisitos intrínsecos, sendo eles: da necessidade, da
adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito.
O primeiro requisito intrínseco é o da necessidade, também denominado de
“intervenção mínima”, de “alternativa menos gravosa” ou de “subsidiariedade”. De
acordo com este princípio, o meio utilizado deve visar o objetivo almejado, ou seja, a
necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável
à preservação do próprio direito por ela restringido ou, a outro em igual ou superior
28
patamar de importância, na procura de meio menos nocivo capaz de produzir o fim
propugnado pela norma em questão. Em suma, se o magistrado possui várias
possibilidades de atuação, todas aptas a alcançar o fim desejado, deve ser
escolhida a alternativa menos gravosa8.
O segundo requisito ou subprincípio é o da adequação, ou da idoneidade. A
restrição deve ser apta a alcançar o fim por ela visado, portanto, não será admitida a
restrição a um direito fundamental do indivíduo se o meio utilizado não se mostrar
idôneo para conseguir o resultado pretendido.
Segundo Antonio Scarance Fernandes:
A medida deve assim, ostentar qualidade essencial que a habilite a
alcançar o fim pretendido, a sua duração ou intensidade deve ser
condizente com a finalidade e deve a medida ser dirigida a um indivíduo
sobre o qual incidam as circunstâncias exigíveis para ser atuada.
O terceiro princípio intrínseco é o da proporcionalidade em sentido estrito,
“cuida-se de uma verificação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre
danos causados e os resultados a serem obtidos”. (PINHEIRO, 2006, p. 135) . De
acordo com o princípio da proporcionalidade deve prevalecer o de maior relevância,
objetivando que não se imponham restrições desmedidas aos direitos fundamentais.
O princípio da proporcionalidade visa alcançar um equilíbrio entre o meio empregado
e o fim almejado.
Em que pesem as discussões doutrinárias a respeito da aplicação ou
proibição da utilização das provas ilícitas, um ponto parece estar pacificado: a
aplicação do princípio da proporcionalidade no exercício do direito de defesa, o que
abre a possibilidade de se admitir a prova ilícita a favor do réu, sobretudo no
processo penal, e quando for a única forma de prova de inocência.
8
Por exemplo: se há possibilidade de se provar um fato através de um documento a ser requisitado
em uma instituição financeira, não se justifica a determinação de uma quebra de sigilo bancário.
29
A aplicação do princípio em voga, sob a ótica do direito de defesa, também
garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera
o princípio do favor rei é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e pela
jurisprudência.
A maior discussão gira em torno de, saber se o princípio da proporcionalidade
só pode ser aplicado em favor do réu, ou se também pode ser utilizado em favor da
acusação.
O doutrinador Antonio Scarance Fernandes, ensina que “não se cuida de
invocar o princípio em favor do acusado ou da acusação, mas de verificar se, no
caso concreto, a restrição ao acusado é adequada, necessária e se justifica em face
de valor maior a ser protegido”. (2003, p. 56)
Desta forma, pode-se dizer que o princípio da proporcionalidade cinge-se tão
somente a constatar em cada caso, se a restrição é realmente necessária e
adequada e se se justifica pelo valor que protege, não importando se beneficiará
uma ou outra parte.
A jurisprudência tem seguido nesse sentido, conforme se verifica pelos
seguintes julgados:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA
FEITA
POR
UM
DOS
INTERLOCUTORES:
LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem
conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em
caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui
exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não
obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the
poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não
prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE,
no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que
não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo
9
não provido".
9
AI 50.367-PR. Relator: Min. Carlos Velloso. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento:
01/02/2005. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>
Acesso: 10 fev. 2012.
30
PROCESSUAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. GRAVAÇÃO DE
CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA
LEGÍTIMA.1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de
que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura
interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal.2.
Recurso Ordinário a que se nega provimento.(10534 RJ 2000/0105123-7,
Relator: Ministro EDSON VIDIGAL, Data de Julgamento: 13/11/2000, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/12/2000 p. 218LEXSTJ vol.
141 p. 332).
Assim, pode-se dizer que, as liberdades públicas não têm caráter absoluto,
podendo ceder em confronto com outros direitos fundamentais, como por exemplo, o
da ampla defesa.
Segundo LOPES JUNIOR, “desnecessário argumentar que a condenação de
um inocente fere de morte o valor “justiça”, pois o princípio supremo é o da proteção
dos inocentes no processo penal”. (2010, p. 588).
31
6 CONCLUSÃO
A interceptação das comunicações telefônicas é um instrumento que se torna
cada vez mais útil, constitui-se no meio probatório mais eficiente, vez que, em
determinados crimes a materialidade e autoria só conseguem ser comprovadas
através da captação da conversa telefônica.
Todavia, a interceptação das comunicações telefônicas viola in thesi o direito
à intimidade garantida a todos pela Constituição Federal. Entretanto, o direito à
intimidade não pode se sobrepor ao interesse público, nem tampouco ser utilizado
como escudo protetivo para encobrir a prática de atividades criminosas. Ademais,
nenhuma liberdade individual é absoluta, de modo que as interceptações telefônicas
tornam-se possíveis se observados os ditames da lei.
Assim, serão lícitas as interceptações telefônicas que observarem os
requisitos da Lei 9.296/96. Deve ainda, ser levado em consideração o princípio da
proporcionalidade. Por este princípio, infere-se que uma prova teoricamente ilícita,
pode em caráter excepcional, ser admitida no processo, devendo haver
proporcionalidade entre os meios utilizados e os fins que se deseja alcançar.
A doutrina tem defendido a aplicação do princípio da proporcionalidade no
exercício do direito de defesa, sobretudo quando for a única forma de provar a
inocência do acusado. Contudo, não importa se a aplicação do princípio da
proporcionalidade beneficiará uma ou outra parte, isto porque o princípio em voga
visa constatar em cada caso, se a restrição a um direito fundamental é necessária,
adequada e se se justifica pelo valor que protege.
No tocante às chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas
obtidas de forma lícita, porém, a partir de informações extraídas de uma prova
32
ilicitamente obtida, não há posição pacífica entre os doutrinadores. Contudo, nossos
tribunais tem fundado suas decisões na teoria do “fruits of the poisonous tree” – ou
frutos da árvore envenenada –, segundo a qual a ilicitude da obtenção da prova,
transmite-se por consequência às provas derivadas, de forma que estas serão
igualmente inadmissíveis no processo.
Além disso, esta deve ser realizada de acordo com os ditames da Lei
9.296/96. Por ter natureza cautelar, são necessários ainda, a presença do fumus
boni juris (elementos seguros que indiquem a existência de um crime grave o
suficiente para justificar a violação da privacidade de um indivíduo) e do periculum in
mora (eventuais prejuízos que a não realização da interceptação possa resultar na
investigação ou na instrução processual).
Contudo, as provas ilícitas devem ser afastadas do processo penal, como
forma de salvaguarda uma decisão justa e imparcial. Desta forma, novamente se faz
presente o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que uma medida restritiva
de um direito fundamental deve ter limites, não sendo razoável uma prova que
venha condenar a busca da verdade real.
A partir deste trabalho monográfico, conclui-se que, diante da realidade fática
atual, é importante na decisão de aceitar com meio de prova, as interceptações
telefônicas, deve o magistrado analisar o caso concreto, pois, alguns princípios
fundamentais fazem atuar um mecanismo de harmonização que submete o de
menor relevância ao de maior valor social.
Assim sendo, que a garantia da imparcialidade do juiz deve ser uma forma de
atingir um processo puro e consciente, obedecendo ao princípio da legalidade da
prova, com a maneira correta de respeitar o indivíduo em sua essência.
33
REFERÊNCIAS
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gravações clandestinas. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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34
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