XXIV ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
LUIZ FERNANDO BELLINETTI
MARGARETH ANNE LEISTER
EDINILSON DONISETE MACHADO
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G763
Garantias fundamentais [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Edinilson Donisete Machado, Luiz Fernando Bellinetti, Margareth Anne
Leister – Florianópolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-057-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: contribuições para os objetivos de
desenvolvimento do Milênio
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Garantias fundamentais.
I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34
Florianópolis – Santa Catarina – SC
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XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Apresentação
APRESENTAÇÃO
O desafio de se efetivarem as garantias fundamentais previstas no ordenamento jurídico de
nosso país exige um amplo engajamento dos diversos setores e instituições jurídicas
contemporâneas.
A academia tem colaborado decisivamente para este processo e o Conpedi tem se firmado, ao
longo de mais de duas décadas, como um espaço fecundo para o debate sobre o tema e sua
consequente implementação como instrumento transformador para que se possa alcançar a
sociedade livre, justa e solidária preconizada em nossa Constituição Federal.
O Grupo de Trabalho Garantias Fundamentais, cujas atividades foram realizadas durante o
XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, em Aracajú/SE, no período compreendido entre os
dias 03 e 06 de junho de 2015, confirmou essa trajetória.
As contribuições de pesquisadores de diversos Programas qualificados de pós-graduação em
Direito enriqueceram a apresentação e discussão dos trabalhos do Grupo, possibilitando a
troca de experiências, estudos e investigações visando esse contínuo processo de efetivação
das garantias fundamentais.
Do exame e discussão dos trabalhos selecionados foi possível identificar a riqueza dos textos
com investigações realizadas desde o âmbito da filosofia até as especifidades da dogmática
jurídica.
Foram apresentados e discutidos vinte e um trabalhos, que veicularam percucientes estudos e
análises sobre as garantias fundamentais vinculadas às mais diversas searas do universo
jurídico.
Gostaríamos que as leituras dos trabalhos aqui apresentados pudessem reproduzir, ainda que
em parte, a riqueza e satisfação que foi para nós coordenarmos este Grupo, momento singular
de aprendizado profundo sobre o tema.
É por isso que temos imensa satisfação de levar à publicação mais uma obra coletiva, que
testemunha o conjunto de esforços do CONPEDI e seus associados, reunindo estudos e
pesquisas sobre a temática das Garantias Fundamentais.
Esperando que a obra seja bem acolhida, os organizadores se subscrevem.
Prof. Dr Edinilson Donisete Machado UNIVEM
Prof. Dr. Luiz Fernando Bellinetti UEL
Profa. Dra. Margareth Anne Leister - UNIFIEO
A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO SOB A NOVA
PERSPECTIVA DA COOPERAÇÃO ENTRE OS SUJEITOS PROCESSUAIS: UM
INCENTIVO À DIALÉTICA E À BUSCA PELA VERDADE MATERIAL NO
ÂMBITO DO PROCESSO CIVIL.
THE CONSTITUTIONAL GUARANTEE OF CONTRADICTORY UNDER THE
NEW PERSPECTIVE OF COOPERATION BETWEEN PROCEDURAL SUBJECTS:
AN INCENTIVE TO DIALECTIC AND THE PURSUIT OF MATERIAL TRUTH IN
THE CIVIL PROCESS.
Patrícia Freire De Paiva Carvalho
Resumo
A garantia constitucional do contraditório, no âmbito do processo civil, vem se
transubstanciando ao longo dos tempos com o propósito de incentivar à dialética entre os
sujeitos processuais na busca de um processo mais justo e eficaz, com base da aproximação
do processo civil da verdade material. A nova processualística induz o juiz ao dever de tornarse um sujeito processual ativo e, sobretudo, proativo. Seu novo perfil é incentivar a dialética
no processo. Mesmo o poder inquisitivo na atuação das questões de ordem pública cede à
participação das partes. Trata-se de uma nova construção, voltada para ordem jurídica justa.
O Novo Código de Processo Civil cristalizará essa mudança, que já vem ocorrendo
timidamente na prática forense processual. Essa modificação de pensamento dentro do
processo o aproxima do sentimento constitucional. Isso porque, no Brasil, o eixo
metodológico do Estado de Direito Constitucional, com sua Lei Maior intitulada
Constituição-Cidadã, é de caráter principiológico, cujos preceitos processuais emanam dos
direitos fundamentais e vai ao encontro do processo como um fenômeno de Justiça mais
rente com a realidade fática. Sob a perspectiva da cooperação, o processo civil se tornará
mais límpido aos olhos das partes, menos burocrático e mais justo quanto as suas decisões. O
acesso à ordem jurídica justa é fundado com base na segurança jurídica e efetividade das
decisões, sendo, nesta perspectiva, a garantia do contraditório sob o aspecto da cooperação
entre os sujeitos processuais um avanço no sistema processual civil brasileiro.
Palavras-chave: Contraditório, Cooperação, Dialética
Abstract/Resumen/Résumé
The constitutional guarantee of contradictory, under civil process has been changing over
time in order to encourage the dialectic between the procedural subjects in the search for a
more just and effective process, based on the approximation of the civil process and the
material truth. The new processualistic induces the judge to the duty to become an active
procedural subject and above all proactive. His new profile is to provide the dialectic in the
process. Even the inquisitive power in the performance of public order issues gives in the
participation of the parties. This is a new building, dedicated to a fair legal system. The New
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Code of Civil Procedure will crystallize this change, which is already happening timidly in
procedural forensic practice. This change of thinking in the process approaches it to the
constitutional sense. This is because, in Brazil, the methodological axis of the rule of
constitutional law, with its highest law entitled "Citizen Constitution", is character based on
the principles, whose procedural principles emanate from the fundamental rights and meets
the process as a Justice phenomenon more close with the factual reality. From the perspective
of cooperation, through the dialectic between the procedural subjects, the civil process will
become clearer at the eyes of the parties, less bureaucratic and more just about their
decisions. The access to fair legal system is founded on the basis of legal certainty and
effectiveness of decisions, and in this perspective, the guarantee of contradictory from the
aspect of cooperation between procedural subjects takes form as a breakthrough in the
Brazilian civil justice system.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Contradictory, Cooperation, Dialectic
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1.
Introdução
O escopo do presente trabalho reside na análise da garantia constitucional do contraditório sob
égide do princípio da cooperação ou colaboração entre os sujeitos processuais no âmbito do
processo civil com o propósito de aproxima-lo da verdade substancial, contribuindo para
justiça e efetividade das decisões judiciais.
Nesse contexto, é fundamental fazer alusão à evolução da garantia constitucional em estudo
com o intuito de explanar seu novo prisma, sob o ângulo da cooperação, bem como as
expectativas de sua alteração do campo da hermenêutica processual civil, principalmente com
a cristalização do princípio da cooperação na redação do novo código de processo civil, cuja
vigência se dará a partir do ano de 2016.
O estudo dos deveres que nascem conexos à essa nova visão do contraditório, à luz da
cooperação entre os sujeitos processuais, incluindo o juiz, com base na doutrina, julgados,
dispositivos legais no código de processo civil de 1973, assim como os do novo código de
processo civil, constitui a essência do presente trabalho.
Para isso é que ultrapassado a evolução da garantia constitucional do contraditório, é que se
analisará os deveres de esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio, que já norteiam os
juízes menos ortodoxos em seus julgados e ganharam posição de destaque na nova legislação
processual civil.
Por fim, será feita uma breve análise do princípio da cooperação no Novo Código de Processo
Civil, demonstrando-se como esse passará a integrar a legislação e o impacto que trará à
garantia constitucional do contraditório e sua influência à uma ordem jurídica justa e eficaz,
pautada na dialética processual e busca pela verdade material.
2.
A Garantia Constitucional do Contraditório: sua evolução e nova perspectiva sob
ângulo da cooperação entre os sujeitos processuais.
O Estado Democrático de Direito consagra o contraditório como garantia constitucional no
inciso LV, do artigo 5°, da Constituição Federal. A finalidade de sua aplicação reside em
garantir igualdade de oportunidades entre as partes por meio da dialética processual.
56
Entretanto, a forma como essa vem se dando no processo civil está se modificando com o
passar do tempo, o que cuidar-se-á de explicar, sem perder de vista a sua perspectiva no novo
código de processo civil.
2.1
Conceito da garantia constitucional do contraditório no processo civil.
A garantia constitucional do contraditório, dentro do processo civil, tradicionalmente falando,
leva em consideração duas dimensões: a formal e a material ou substancial. A primeira se
caracteriza pela oportunidade das partes se manifestarem nos autos. A segunda pela ciência da
influência que os atos comissivos ou omissivos por elas praticados podem vir a exercer na
formação do convencimento do juiz e, por conseguinte, na decisão judicial. Assim, é que o
contraditório é caracterizado pelo binômio de ciência e participação, sendo a última,
faculdade da parte. Isso porque no âmbito do processo civil basta que a parte seja intimada à
participar do processo, sendo a concretização dessa participação de sua livre opção.
Em outros termos, a garantia constitucional do contraditório restará cumprida por meio da
ciência da parte dos efeitos produzidos pelos atos comissivos ou omissivos por ela praticados,
quando lhe dada oportunidade de manifestação nos autos. Assim sendo, é indiferente o fato da
parte vir a se manifestar no processo ou não, pois o que importa é que lhe seja fornecida a
citada ciência e a oportunidade de manifestação nos autos.
Daí é que o Código de Processo Civil, em seu artigo 285, ressalta que no mandado de citação
do réu deve constar a possibilidade de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor
quando não contestada a ação. Esse artigo traz, de forma clássica, o significado do
contraditório no ordenamento processual civil, qual seja: oportunidade de manifestação e
ciência dos atos comissivos ou omissivos praticados. Veja-se que no mandado deve vir
expresso o reflexo do ato omissivo do réu ao não apresentar a defesa, dentro do prazo legal,
no caso: a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.
Com o transcurso do tempo, entretanto, emergiram novas discussões em torno do tema,
colocando em xeque a interpretação do contraditório, como acima citada. Isso porque no
Estado Democrático de Direito, a questão da cidadania ganha mais força, exigindo um novo
olhar sobre a figura do juiz no processo e sua interação com as partes na busca pela verdade.
Começa-se a se falar em contraditório com enfoque na cooperação entre as próprias partes e
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delas com o juiz, ou mesmo do juiz com elas. Com o princípio da cooperação, procura-se uma
dimensão retórica e dialética do processo para prolação de uma sentença justa, em
consonância com a verdade material. O referido princípio emerge do Estado Democrático de
Direito, que requer um novo juiz, seja no modo de interpretar ou aplicar o Direito. Nesse
sentido:
O Estado Democrático de Direito, enquanto paradigma superador de outros tipos de
Estado que aconteceram, requer não apenas uma nova hermenêutica constitucional,
mas também, um “novo juiz” cujo modo de interpretar e aplicar o direito supere a
figura do juiz que poderia servir no Estado absolutista ou no Estado liberal, mas não,
no Estado Democrático de Direito. Este, em razão de sua constituição
principiológica, necessita de uma hermenêutica constitucional capaz de trabalhar
não apenas com regras, mas também com princípios. (GOMES, 2009, p.363).
E essa nova hermenêutica pressupõe a presença de um “novo juiz”. Um juiz que
mantenha os olhos abertos aos novos tempos, tempos estes que, se, por um lado,
apontam para muitos riscos, por outro, são também de renovação e esperança. Este
“novo juiz” caracteriza-se não em razão da idade, mas da mentalidade, isto é, do
pensamento que orienta suas ações. (GOMES, 2009, p.363).
No regime da cooperação, o processo passa a ser o produto da relação e interação de todos os
sujeitos, com o magistrado não apenas como coadjuvante das alegações e provas
apresentadas, mas participante na apuração e demonstração da verdade, juntamente com as
partes, seja esclarecendo dúvidas, seja ele mesmo solicitando esclarecimentos sobre as
alegações das partes ou as orientando, quando necessário.
Nessa ótica, não se admite mais o contraditório tão somente pelo binômio de ciência e
participação, pois, nele, o juiz é mero coadjuvante, que confere às partes oportunidade de
manifestação, informa a repercussão dos seus atos omissos e comissivos, mas se contenta com
as informações por elas apresentadas ou com a simples inércia das mesmas, procurando a
verdade com o que se extrai do processo, ou seja, a verdade processual. De modo inverso, o
contraditório, tal qual como exigem as modernas técnicas, procura, por meio do diálogo entre
os sujeitos processuais, chegar a resultados mais corretos, ou seja, sai em busca da verdade
material, procurando a prolação de sentenças mais justas.
Assim, tem-se um juiz sob dois prismas dentro do processo: o primeiro é o da cooperação, em
que mantém um diálogo efetivo com as partes, e o segundo é aquele que conduz o processo e
profere a decisão, quando se coloca em posição acima das mesmas. Pelo princípio da
cooperação, então:
58
O juiz funciona no processo de duas formas. Primeiro, em cooperação. Depois,
solitariamente, representando o Estado, quando decide. (LACERDA, 2012, p.156).
No entanto, não há paridade no momento da decisão; as partes não decidem com o
juiz; trata-se de função que lhe é exclusiva. Pode-se dizer que a decisão judicial é
fruto da atividade processual em cooperação, é resultado das discussões travadas ao
longo do todo o arco do procedimento; a atividade cognitiva é compartilhada, mas a
decisão é manifestamente de poder, que é exclusivo do órgão jurisdicional, e não
pode ser minimizado. (DIDIER, 2012, P.78).
O ativismo judicial, no sentido de colaboração com as partes para a solução do processo mais
justo, por meio de uma efetiva dialética entre os sujeitos processuais, é o meio pelo qual se dá
o princípio do contraditório, sob a nova roupagem da cooperação. Nesse sentido, ressalta-se
recente julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA - CITAÇÃO PESSOAL
FRUSTRADA. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO - CITAÇÃO POR
EDITAL - PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO.
- Quando o réu não for localizado nos endereços indicados e frustradas as tentativas
de sua localização, a citação por edital deve ser providenciada, por ser incerto e não
sabido o lugar de seu paradeiro. Não tendo sido esgotados todos os meios cabíveis
para a sua citação pessoal, o pedido de citação por edital deve ser indeferido.
- Consoante preceitua o princípio da cooperação, o magistrado também possui
relevante papel na condução do processo, de modo que sua atuação deve se dar de
maneira a contribuir com a celeridade e efetividade da tutela jurídica. (TJMG Agravo de Instrumento-Cv 1.0145.13.067669-8/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre
Santiago , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2015, publicação da súmula
em 24/03/2015)
A partir dessa nova visão, tem-se um contraditório mais efetivo e equilibrado, pois a partir do
incentivo à maior dialética entre os sujeitos processuais, já posta no Novo Código de Processo
Civil, não haverá mais espaço para a prolação das decisões surpresas, entendidas como sendo
aquelas proferidas com fundamento em alegações e provas que não foram discutidas de forma
dialética no processo.
A inserção da cooperação entre os sujeitos processuais no Novo Código de Processo Civil
privilegia o Estado Democrático de Direito, tendo em vista que a decisão judicial será
proferida com base em uma participação isonômica, dialética e influente das partes na
constrição do raciocínio do juiz para resolver o conflito. A solução da causa, pois, é obtida por
meio do diálogo efetivo entre o juiz e as partes. Isso porque o contraditório, sob a nova
roupagem da cooperação, assegura às partes a contribuição efetiva para a formação da decisão
judicial, sendo essa nova acepção do princípio o alvo de estudo desse trabalho.
59
2.2
A perspectiva da garantia constitucional do contraditório no novo código de
processo civil.
Como dito, as discussões em torno da garantia do contraditório traz uma nova concepção de
integração entre as partes e o juiz, fundada em uma dialética mais participativa e preocupada
com os resultados úteis do processo. Procura-se uma verdadeira integração entre as partes e o
magistrado, por meio de um diálogo necessário sobre todos os atos e fatos componentes do
processo, o que leva a um inevitável ativismo judicial na busca da verdade real e, por
conseguinte, uma prestação jurisdicional mais justa e efetiva. Sobre o ativismo judicial:
Nesse modo de participar e abrir canais para a efetiva participação, ele não estará
ultrajando a garantia constitucional do contraditório, mas dando-lhe uma dimensão
jamais obtida na prática, além de sair ele do imobilismo do juiz-espectador.”
(DINAMARCO, 2005, p.156)
“Seria arbitrário o poder exercido sem a participação dos próprios interessados
direto do processo. Essa participação constitui postulado inafastável da democracia
e o processo é em si mesmo democrático e portanto participativo, sob pena de não
ser legítimo. E falar em participação significa, no direito processual moderno, falar
também no ativismo judiciário, que é expressão da postura participativa do juiz –
seja através das iniciativas probatórias, seja da efetiva assunção do comando do
processo, seja do diálogo que o juiz tradicional se recusa – e principalmente
mediante o profundo envolvimento nos pontos controvertidos e questões que serão
relevantes para o julgamento da causa, etc.” (DINAMARCO, 2005, p.159 e 160)
Assim sendo, o juiz não está sozinho na construção da decisão judicial. A prolação da
sentença, com observância ao princípio da cooperação, tem como pressuposto a participação
das partes em um diálogo dinâmico no processo, por intermédio do juiz, fato que evita
decisões arbitrárias, ao passo que são consequência do diálogo construtivo e dinâmico entre o
juiz e as partes.
Nesse sentido, da importância da participação ativa de todos os sujeitos processuais no
processo:
O contraditório que não só alarga todas as faculdades de as partes atuarem no processo
em favor de seus interesses mas que impõe ao juiz o dever de abandonar a postura
burocrática e meramente receptícia, para ativamente envolver as partes num diálogo
humano construtivo, em que o julgador não se limite a ouvir e as partes não se limitem
a falar sem saber se estão sendo ouvidas, mas que uns e outros, em comunicação de
dupla via, construam juntos a solução da causa (GRECO, 2005, p.73)
60
É justamente dessa integração que surge o princípio do contraditório sob o prisma da
cooperação ou colaboração entre os sujeitos processuais. Há quem esteja preferindo chamar o
Princípio do Contraditório, nesta perspectiva, como Princípio da Cooperação ou Colaboração.
Tal cenário acarreta grandes transformações no processo civil, que hoje se consola com a
verdade formal, com presunções de fatos não esclarecidos pelas partes, em decorrência de
omissão ou questões de ordem pública declaradas de forma “inaudita altera parts” pelos
magistrados, deixando, na última hipótese, a manifestação da parte sobre tais questões para as
sedes recursais.
Tudo isso ganha um novo relevo com a acepção da garantia do contraditório como dever de
cooperação ou colaboração dos sujeitos processuais, que como se verá não admite decisões
com base em alegações confusas ou truncadas das partes, bem como não permite as prolações
de decisões surpresas, dadas pelo magistrado sem a oitiva das partes, salvo em casos de
urgência, com risco do perecimento do direito. A finalidade dessa dialética processual é a
construção do melhor resultado para a solução do conflito. Corrobora com esse entendimento:
O princípio da cooperação, assim, deve ser entendido como diálogo, no sentido de
troca de informações, de municiar o magistrado com todas as informações possíveis
e necessárias para melhor decidir.” (BUENO, 2011, p. 146)
A atual definição do contraditório vem sendo alvo de grandes reflexões na atualidade. Fato
esse decorrente da incansável e insaciável busca pela efetividade processual. Ressalta-se que
essa preocupação, inclusive, encontra-se presente no Projeto do Novo Código de Processo
Civil. Destarte, nas exposições de motivos do Projeto resta estabelecido expressamente a
busca de se estabelecer uma verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal e criar
condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente com a realidade fática
subjacente à causa. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 208).
É nesse contexto de mudanças que o capítulo I, do Novo Código de Processo Civil é
intitulado como sendo “Dos princípios e das garantias fundamentais no processo civil”, nele
havendo referência expressa ao dever de colaboração entre as partes e o juiz, isto é, ao
princípio da cooperação (BRASIL, 2010, p.1). A inclusão do aludido princípio no Projeto do
Novo Código de Processo Civil se traduz como alvo de interesse público, pois contribui para
a segurança jurídica. Sob esse ponto de vista, sublinhe-se:
61
O princípio da cooperação é, pois, a pedra de toque do processo civil moderno,
apregoado a ideia de que as partes e o juiz devem colaborar entre si, de modo a
construir um processo mais justo e efetivo. É mister que se destaque que a
concretização de tal princípio traduz um interesse público, porquanto, ao evitar a
surpresa, a decisão inesperada por qualquer das partes, aumenta-se a credibilidade na
justiça e, por conseqüência, contribui-se para a segurança jurídica.
(PARCHEN,2012)
Decerto, se por meio do princípio da cooperação, o processo civil procura uma aproximação
com a verdade real, e se esta busca ocorre através de uma efetiva dialética entre o juiz e as
partes, não resta dúvida que, com a sua observação, ter-se-á uma decisão bem mais
convincente, o que trará uma maior credibilidade ao Poder Judiciário, refletindo diretamente
na efetividade da decisão e segurança jurídica.
3
A garantia do contraditório sob o prisma da cooperação e os deveres a ela
conexos.
O novo código de processo civil cristalizará a cooperação entre os sujeitos processuais,
tomando por base o que os magistrados mais modernos já estão pregando no curso dos
processos sob a sua égide. Os tribunais mais inovadores, como o do Rio Grande do Sul e
Minas Gerais, por exemplo, estão utilizando o contraditório já sob a perspectiva da
cooperação, trazendo em seus julgados os deveres conexos a tal princípio, como as passará a
expor.
3.1
Visão cooperativa do processo
Como introduzido anteriormente, de acordo com essa nova perspectiva, o magistrado tem o
poder-dever de cooperar com as partes em busca de uma dialética processual mais eficaz, que
permita uma análise do processo baseado o quanto mais próximo da verdade real.
Não é por outra razão que até mesmo as questões consideradas de ordem pública, que hoje
podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, sem a oitiva das partes, não poderiam assim ser
proferidas. Isso porque pelo Princípio da Cooperação, que busca uma verdadeira dialética
entre os sujeitos processuais, seria inadmissível aos litigantes serem surpreendidos por uma
decisão com fulcro em uma acepção jurídica não levantada ou não levada a conhecimento de
quaisquer das partes.
62
Assim, é que o magistrado precisaria dar prévio conhecimento às partes da questão de ordem
pública verificada, a fim de que pudessem sobre elas se manifestarem, antes de qualquer
decisão. Atualmente, pela versão tradicional do contraditório, já elucidado no início do
trabalho, não se faria necessário esse prévio conhecimento, ficando as partes limitadas a
manifestar-se acerca de tais questões apenas por meio de recursos.
Pelo Princípio da Cooperação o conteúdo do contraditório não se limitaria na ciência dos atos
do processo e oportunidade de contraditá-los, mas também na faculdade das partes
contribuírem efetivamente com a formação do convencimento do juiz e, para a formação do
provimento jurisdicional. Ademais, uma decisão dessa natureza, pode por meio da motivação
da decisão, trazer um maior conformismo a parte que já expõe as suas razões, diminuindo a
quantidade de recursos.
Na concepção moderna do contraditório, procura-se trazer uma real efetividade à dialética
processual, possibilitando uma cooperação recíproca entre as partes e o magistrado, com o
escopo de uma prestação jurisdicional rápida, eficiente e com base na verdade real. No que
concerne na busca pela verdade real, traz-se as seguintes reflexões:
Ora, é preciso adequar o processo ao cumprimento de toda essa sua complexa
missão, para que ele não seja fonte perene de decepções (“toda decepção é muito
triste”), nem permite que com isso se desgaste a legitimidade do sistema. Desse
lavor, hão de participar o processualista e o juiz e de ambos se espera, para que
possa chegar a bom termo, uma racional mas decidida mudança de mentalidade. É
preciso implantar um novo “método de pensamento”, rompendo definitivamente
com as velhas posturas introspectivas do sistema e abrindo os olhos para a realidade
da vida que passa fora do processo. (DINAMARCO, 2005, p.331 e 332).
A busca de uma “verdade real”, em regra, é atribuída ao processo penal. É naquele
ramo do direito processual, lê-se com frequência, que o magistrado deve se
preocupar com a busca da “verdade” que mais pareça com aquilo que, realmente,
ocorreu no mundo dos fatos. É comum ler que ao processo civil é suficiente a busca
da “verdade formal”, assim compreendida a “verdade dos autos”, aquilo que, em
função da iniciativa das partes, é levada aos autos e, nesta exata proporção, é
passível de apreciação pelo magistrado. (...) No estágio atual da evolução do
pensamento do processo civil não se justifica admitir deva ele se contentar com uma
outra “verdade” que não aquela que corresponda, na medida do possível, àquilo que
realmente ocorreu ou está para ocorrer no mundo dos fatos e, por isto mesmo, dá
ensejo à provocação da atuação jurisdicional. Se o que se busca no processo penal é
a “verdade real”, é esta mesma “verdade” que deve motivar o processo civil.
(BUENO, 2011, p. 147)
Ainda de acordo com essa visão, o magistrado teria o poder-dever de proceder ao
esclarecimento de fatos e alegações ambíguas, de consultar as partes, de prevení-las acerca
63
dos riscos de seu comportamento, bem como o dever de provocá-las para trazerem aos autos
as informações e provas necessárias à formação de seu convencimento para proferir solução
ao litígio. Sobre esses deveres:
O processo, então, deve desenvolver-se em regime de cooperação entre os
participantes, aumentando os deveres do juiz que não é mais aquele ser equidistante
das partes, mas envolvido em explicações, esclarecimentos, prevenindo e auxiliando
os participantes do processo. A justiça tem obrigação de oferecer ao cidadão todas as
atividades necessárias ao desenvolvimento de seu processo, tanto instrutórias quanto
decisórias, até o fim, com a realização prática do julgado. (LAERDA, 2012, p. 153 e
154).
Por meio do princípio da cooperação, o que se busca no processo não é simplesmente a
resolução do conflito, mas o solucionar de forma justa, mediante a verdade real e não
simplesmente a processual.
3.2
Dever de esclarecimento.
Na concepção de contraditório, como cooperação ou colaboração entre os sujeitos
processuais, o magistrado tem o dever de solicitar às partes esclarecimentos sobre dúvidas que
possua em relação aos fatos, manifestações das partes e pedidos.
Com isso, tem-se o propósito de evitar a prolação de decisão sem informação suficiente para
apurar a verdade real do caso concreto. Em outros termos, procura-se evitar decisão fundada
apenas com a verdade do que se consegue extrair dos autos, na qual o juiz não esclarece
eventuais dúvidas que residam sobre alegações obscuras, ambíguas e elementos fáticos, por
exemplo.
O dever de esclarecimento traz a recíproca processual, na qual não só o magistrado precisa
pedir esclarecimentos para formar o seu convencimento, mas também precisa se fazer
esclarecer perante às partes. Ele reside na possibilidade de melhor clareamento dos fatos a fim
de que a justiça prolatada na decisão seja real, substancial, e não processual, meramente
formal. Com tais esclarecimentos, o Poder Judiciário passaria a produzir decisões melhor
fundamentadas, com maior poder de convencimento das partes quanto à justiça da decisão,
evitando recursos e trazendo mais credibilidade ao Judiciário junto à sociedade.
Sobre o dever de esclarecimento, segue o seguinte julgado:
64
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO
FINANCEIRA.
AÇÃO
DE
COMPLEMENTAÇÃO
ACIONÁRIA.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
SUCUMBENCIAIS. De acordo com o princípio da cooperação, inspirado nos
princípios da boa-fé e do contraditório, o juiz tem o poder-dever de não só pedir
esclarecimentos às partes acerca de questões que não lhe estejam claras, mas
também de prestar esclarecimentos. Assim, a lealdade que deve ambientar partes e
juiz no processo impõe, no caso concreto, que o juízo monocrático preste adequada
prestação jurisdicional esclarecendo, no caso dos autos, a qual das partes a decisão
agravada beneficia e se nela restou efetivamente ressalvado o entendimento
sufragado por este Tribunal em recurso anterior. DECISÃO DESCONSTITUÍDA.
AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70046244299, Segunda Câmara
Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira,
Julgado em 25/01/2012)
No julgado acima, verifica-se o entendimento do dever do juiz, pautado no princípio da
cooperação, pedir esclarecimento às partes acerca das questões que não lhe estejam claras,
mas também de esclarecer a qual das partes a decisão beneficia.
Assim, deduz-se que o dever de esclarecimento não apenas corrobora com o Princípio da
Motivação, fazendo-o mais sólido, como também da Boa-fé e da Isonomia. Isso porque as
partes passariam a ter uma igualdade substancial mais clarividente ao passo que a parte
hipossuficiente se veria amparada pelo juiz para a eliminação das desigualdades processuais
presentes, como na hipótese em que não possui recursos financeiros para conseguir um bom
advogado ou mesmo nos casos em que a lei dispensa a presença do advogado, como ocorre
nos juizados especiais, para as causas até vinte salários mínimos.
Afinal, o magistrado passaria a pedir esclarecimentos sobre fatos não claros, manifestações
truncadas, ambíguas ou obscuras. Não haveria mais como se contentar com a simples petição
levada aos autos pelas partes, se, por alguma razão, estas não trouxessem a clareza necessária
para a apuração da verdade e formação de seu convencimento para decidir a lide. De igual
modo, não poderia mais se contentar com a defesa genérica, hoje permitida ao membro da
Defensoria Pública, caso o Direito do autor não estivesse tão evidente e fossem necessários
maiores esclarecimentos pela ré para a análise e solução do caso.
Não custa lembrar que o inciso I, do artigo 125, do Código de Processo Civil, coloca entre os
deveres do magistrado o de trazer condições de igualdade de tratamento entre as partes, e no
Direito, para tratar com isonomia substancial, deve-se observar as diferenças, a fim de dar as
mesmas oportunidades.
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Dessa forma, o dever de esclarecimento estaria dando oportunidade à parte hipossuficiente em
suas alegações de demonstrar a verdade dos fatos tal como ocorreram, o que decerto culmina
em uma decisão mais justa, na qual a parte vencedora seria, de fato, a detentora do Direito, e
não aquela que se sobressaiu na decisão em razão de falta de informação necessária para que
o juiz apurasse e analisasse os fatos tal como aconteceram à luz da legislação brasileira.
Nesse sentido, não se vê neste trabalho o dever de esclarecimento como capaz de ferir a
imparcialidade do juiz, a sua neutralidade não é comprometida porque seria ele dotado de
pedir esclarecimentos às partes sobre suas alegações, fatos ou pedidos. Tal ativismo, ao
contrário, traria apenas benefícios ao processo, vez que sua finalidade seria a busca pela
verdade real, corroborando com os valores de Justiça.
Em um Estado Democrático de Direito, o juiz deve estar no mesmo nível das partes na
condução da ação, devendo ter uma atuação pautada pela regra da cooperação, observando o
contraditório nesta perspectiva como uma norma de conduta, colocando-se em uma posição
acima das partes tão somente quando impõe a sua decisão.
Sobre o dever de esclarecimento, decorrente do princípio da cooperação, ressalta-se o
seguinte julgado:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. REQUERIMENTO DE
RETIFICAÇÃO DE CARTA DE ARREMATAÇÃO EXPEDIDA. OMISSÃO DE
EXAME PELO JUIZ. VIOLAÇÃO DO DEVER DE COOPERAÇÃO.
ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL.
IMPOSSIBILIDADE. RISCO DE SUPRESSÃO DO DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO. AGRAVO PROVIDO.
Não pode ser admitida a conduta omissiva do julgador, alheio ao princípio da
cooperação que deve guiar seu comportamento em relação às partes, o que inclui o
dever de esclarecimento de seus posicionamentos. Ainda que entenda pelo
indeferimento de providência adequadamente requerida, deve o douto Julgador se
manifestar expressamente sobre a questão, possibilitando o enfrentamento do tema
pelo Tribunal, insuficiente a mera referência a decisão em que anteriormente
analisada, nos autos, questão inteiramente diversa. (TJMG - Agravo de
Instrumento-Cv 1.0024.96.117855-5/001, Relator(a): Des.(a) José Marcos Vieira ,
16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/06/2014, publicação da súmula em
27/06/2014)
De acordo com o julgado acima, vê-se inadmissível o juiz omisso ao ser dever de guiar o
comportamento das partes no processo, inclusive quanto ao esclarecimento de seus
posicionamentos, ou seja, suas alegações no processo.
66
O dever de esclarecimento é uma das formas de suprir eventual deficiência em relação aos
fatos alegados pelas partes, permitindo ao juiz extrair o máximo de proveito da atividade
jurisdicional colocada à sua apreciação a fim de solucionar a lide de forma mais rente com a
verdade material.
3.3
Dever de consulta.
O dever de consulta tem o propósito de evitar que seja prolatada uma decisão precipitada e,
em face disso, equivocada pelo magistrado. É nesse sentido que para decidir qualquer
questão, ainda aquelas em que possam ser conhecidas de ofício, deve haver a consulta das
partes, para sobre essas questões se manifestarem. O juiz, então, chamaria as partes para a
discussão, evitando-se a decisão surpresa e permitindo um maior debate sobre o tema, o que
decerto influencia no seu convencimento, podendo melhor formá-lo e fundamentar a decisão.
Faz-se oportuno lembrar que no direito brasileiro são permitidas as decisões surpresas. Assim,
pode-se citar o §3° do artigo 267, do Código de Processo Civil, que dispõe acerca do poder
dado ao juiz para conhecer de ofício a ausência de quaisquer dos pressupostos processuais de
existência e validade, a presença dos pressupostos processuais negativos e a ausência do
preenchimento de quaisquer das condições da ação.
Por outro lado, o artigo 327, do Código de Processo Civil, reza que se a questão de ordem
pública for levantada por uma das partes, deve se oportunizar à parte adversa oportunidade
para manifestação. Em outros termos, não basta o juiz ser advertido acerca da questão para
proferir decisão de plano, como lhe é permitido se verificar a questão sem provocação de
qualquer das partes, ou seja, de ofício.
No entanto, quando o assunto se trata de apuração dos fatos e análise dos autos para formação
de seu convencimento, o juiz, antes de surgir os debates em torno do Princípio da
Cooperação, foi se aproximando das partes. Assim, pode-se citar o artigo 130, do Código de
Processo Civil, que confere ao juiz a possibilidade de determinar a produção de provas,
quando não solicitada pelas partes e seja salutar a apuração e análise dos fatos, antes da
prolação da decisão.
67
Tem-se, assim, uma incongruência dentro da legislação, que permite ao juiz se manifestar na
hipótese das partes não indicarem uma prova que ele julgue essencial para a produção, mas
não permite às partes que se manifestem quando o juiz unilateralmente entender em uma
primeira análise a ausência dos pressupostos processuais de existência e validade, a presença
dos pressupostos processuais negativos e a ausência do preenchimento de quaisquer das
condições da ação.
Em que pese a legislação atual atribuir tal possibilidade ao magistrado, o papel do juiz vem
sofrendo várias modificações ao longo do tempo. Decerto, a tendência processual moderna
visa trazer o juiz ao mesmo nível das partes, exceto quando da prolação da decisão, momento
em que deverá se sobrepor para impor a solução proferida ao litígio. Resta ultrapassada a
idéia do juiz sobreposto às partes durante toda a relação processual.
É nesse contexto que o ativismo processual também deve estar presente, inclusive, nas
questões de ordem pública, sendo prudente que o magistrado passe a consultar as partes
envolvidas no litígio, mesmo que ainda não exista essa imposição legal, estabelecendo-se uma
paritária participação em diálogo das partes com o juiz no âmbito do processo. Tal atitude,
além de evitar as decisões surpresas, fará o juiz dar uma decisão mais consciente e com maior
poder de convencimento, vez que as partes já tiveram oportunidade de se manifestar nos
autos.
Acerca do dever de consulta às partes antes de ser proferida uma decisão baseada em questão
de ordem pública, segue recente julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO CIVIL
- PETIÇÃO INICIAL - ORDEM DE EMENDA -PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS - INDEFERIMENTO DA PEÇA - INADEQUAÇÃO MEDIDA QUE, ADEMAIS, NÃO SE COMPATIBILIZA COM O PRINCÍPIO DA
COOPERAÇÃO, INFORMADOR DO PROCESSO CIVIL MODERNO - PAPEL
DO JUIZ - AGENTE COLABORADOR - DEVER DE AUXÍLIO - RECURSO
PROVIDO.
- O princípio da colaboração entre os sujeitos processuais prevê o dever de auxílio o juiz deve auxiliar a parte na superação de eventuais falhas na condução do
processo - e o dever de consulta - o juiz não pode decidir uma questão de direito ou
de fato, ainda que seja de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a
oportunidade de se pronunciar sobre ela, com a necessária discussão sobre o
respectivo tema.
- "Não há falar em inépcia da petição inicial quando possível a identificação da
narração dos fatos, das partes, do pedido e da causa de pedir." (STJ, AgRg no Ag
807.673/RJ)
- Recurso provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0702.13.044117-4/001, Relator(a):
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Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/02/2015,
publicação da súmula em 10/02/2015)
Na ementa acima transcrita se verifica a preocupação de consultar as partes sobre matérias
que não foram postas sob discussão no processo, ainda que possam ser conhecidas de ofício,
antes de ser proferida qualquer decisão a respeito. O que se procura instaurar é uma
efetividade dialética processual entre os sujeitos processuais, na busca da efetividade
processual.
3.4
Dever de prevenção.
Por meio do dever de prevenção, deve o juiz apontar às partes as deficiências de suas
alegações, dando oportunidade para suprí-las. No Código de Processo Civil, tal dever se
encontra presente no artigo 284, quando é dada ao autor a oportunidade de apresentar emenda
à inicial.
Não há na legislação processual civil especificação de que o réu pode emendar a contestação.
Mas, o dever de prevenção do juiz, na concepção do Princípio da Cooperação, deve ser com
as duas partes, sempre que perceber que a vitória de uma delas se dará por conta de
desatenção da outra. Isso contribuirá para melhorar e sociabilizar o contraditório, que sob o
aspecto da cooperação, não permite que o verdadeiro direito seja ofuscado em razão de mera
negligência dos litigantes, privilegiando a verdade substancial.
Aqui, diferentemente do que ocorre com o dever de esclarecimento, em que o caráter de
assistência é efetuado das partes para juiz, no dever de prevenção esse caráter parte do
magistrado para as partes e não em sentido inverso.
Nesse sentido, segue julgado acerca do princípio da cooperação, no que pertine ao dever de
prevenção dele inerente:
EMENTA: EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - PETIÇÃO INICIAL - ORDEM DE
EMENDA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - CUMPRIMENTO
DA DILIGÊNCIA - INDEFERIMENTO DA PEÇA - INADEQUAÇÃO - MEDIDA
QUE, ADEMAIS, NÃO SE COMPATIBILIZA COM O PRINCÍPIO DA
COOPERAÇÃO, INFORMADOR DO PROCESSO CIVIL MODERNO - PAPEL
DO JUIZ - AGENTE COLABORADOR - DEVER DE AUXÍLIO - RECURSO
PROVIDO - SENTENÇA ANULADA.
- Se, ordenada a emenda da petição inicial, a fim de que sejam preenchidos os
requisitos legais, a parte autora cumpre a diligência, suprindo as irregularidades, não
69
há razão ao indeferimento da peça, com a extinção prematura do processo. De
qualquer forma, a medida não atende, adequadamente, ao princípio da cooperação
entre os sujeitos processuais, que inclui, dentre outros, o dever de prevenção - do
qual decorre a obrigação do magistrado de indicar o modo como eventual defeito
processual deve ser sanado - e o dever de auxílio - segundo o qual o juiz deve
auxiliar a parte na eliminação de dificuldades no cumprimento de seus deveres no
processo, notadamente em se tratando de ação de execução de alimentos devidos a
menor impúbere.
- Recurso provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0056.11.019919-9/001, Relator(a):
Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/05/2013,
publicação da súmula em 16/05/2013)
O acórdão acima, deixa claro o dever de prevenção do magistrado de indicar o modo como
eventual defeito processual deve ser sanado. Ressalta, ainda, o dever de auxílio, que será
melhor elucidado, com o propósito de eliminar as dificuldades ao cumprimento dos deveres
processuais.
O dever de prevenção, na forma aqui estudada, procura enaltecer a igualdade ou isonomia
substancial, dando ao autor e ao réu as mesmas oportunidades para sanar defeitos processuais
advindos de mera desatenção capaz de comprometer a apuração do verdadeiro direito.
3.5
Dever de auxílio.
Trata-se de um dever de facilitação às partes, funciona tal como mecanismos de retirada de
empecilhos para que o magistrado possa efetivamente e adequadamente prestar a tutela
jurisdicional devida. Assim, em determinadas situações em que o magistrado verificar que as
partes estiverem sofrendo obstáculos para conseguir determinado documento ou material que
seja essencial à demanda, para que se possa buscar a verdade real a fim de solucionar com
justiça e eficácia a lide, o magistrado poderá atuar frente ao problema estabelecido.
Nesse sentido, segue julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que retrata a
possibilidade do juiz requerer ofício à justiça eleitoral o endereço do réu, em situações
excepcionais quando demonstrada a impossibilidade da obtenção do endereço. Veja-se:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ENDEREÇO DA RÉ. EXPEDIÇÃO
DE OFÍCIO À JUSTIÇA ELEITORAL. POSSIBILIDADE. PODERES DO
MAGISTRADO. PROCESSO CIVIL DEMOCRÁTICO. DEVERES DE
COOPERAÇÃO E PROBIDADE ENTRE AS PARTES E O PODER
JUDICIÁRIO.
1. O processo civil exige a cooperação das partes ex adversas para a justa
composição da lide, exigindo que atuem em juízo com espírito de cooperação e
probidade.
2. O magistrado tem o dever de auxílio para com os litigantes, ou seja, o dever de
auxiliar as partes na superação de eventuais dificuldades que impeçam o exercício
70
de seus direitos, o desempenho de seus ônus e o cumprimento de seus deveres
processuais.
3. Se o Poder Judiciário pode até mesmo produzir provas de ofício, a teor do art. 130
do CPC, também lhe é possível determinar expedição de ofício à Justiça Eleitoral
para que informe o endereço do réu.
4. Em situações excepcionais, quando cabalmente demonstrada a impossibilidade de
obtenção do endereço, pode a parte requerer a expedição de ofícios ao TRE/MG.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0145.12.041189-0/001 - COMARCA DE
JUIZ DE FORA - AGRAVANTE(S): BANCO DO BRASIL S/A AGRAVADO(A)(S): MARIA MAGALI LIMA DE ALMEIDA
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0145.12.041189-0/001, Relator(a): Des.(a)
Cabral da Silva , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/10/2014, publicação da
súmula em 07/11/2014)
No caso do julgado acima, por meio do dever de auxílio do juiz, ao oficiar a justiça federal
para fornecimento do endereço, estar-se-ia preservando o acesso à justiça, a celeridade, a
economia processual, bem como a efetividade da justiça.
Com isso, por meio do dever de auxílio, não haverá entrave para as partes no sentido do juiz
decidir de forma desfavorável em face da ausência ou material que ela não conseguiu trazer à
demanda para provar as suas alegações, isto é, os fatos constitutivos de seu direito. O dever de
auxílio consiste exatamente no fato do juiz poder intervir e auxiliar quaisquer das partes para
trazer aos autos a prova que está lhe sendo obstaculizada, podendo analisar os fatos de
maneira mais próxima à realidade, com a preocupação de decidir de acordo com a verdade
real e não apenas a dos autos.
O dever de auxílio, juntamente com todos os demais, demonstra a preocupação e tendência
atual de aproximar o processo civil da verdade material, preocupação que antes era reluzente
ao direito processual penal, mas não ao direito processual civil, que se consolava com a
verdade processual.
4
O princípio da cooperação no novo código de processo civil.
De acordo com o explanado, verificar-se-á que a modificação que ocorrerá na sistemática
processual, com a vigência do novo código de processo civil, em verdade, será mais uma
positivação e pacificação no que concerne ao uso, pelos juízes mais modernos, de uma nova
dialética no processo civil, realizada por meio de uma cooperação mais efetiva entre as partes,
inclusive o juiz. Dialética essa que traz e trará, de forma mais robusta, o distanciamento do
processo civil da verdade formal, ante a sua aproximação da verdade material, bem como uma
71
consequente quebra de estrutura do processo civil, que será preponderantemente horizontal e
eventualmente triangular.
4.1
Breve análise de artigos do novo diploma processual civil que dão ênfase a
cooperação entre os sujeitos processuais.
Quando entrar em vigor o Novo Código de Processo Civil, essa mudança de paradigma do
princípio do contraditório deixará o campo doutrinário e passará a integrar o direito positivo.
Na própria exposição de motivos do Projeto do Novo Código de Processo Civil já se verifica
dentre os seus objetivos o de: estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina
com a Constituição Federal e criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma
mais rente com a realidade fática subjacente (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 208).
Ademais, na própria divisão de matérias foi criada uma Parte Geral (Livro I), na qual serão
definidos os princípios processuais constitucionais aplicados ao processo civil, bem como
regras que nortearão a aplicação dos mesmos. É mais especificamente no Capítulo I da Parte
Geral do Novo Código, intitulada como “Das normas fundamentais do processo civil”, que foi
inserido o dever de colaboração entre as partes e o juiz. Em outros termos, o Novo Código de
Processo Civil, consagra-se o princípio da cooperação ou colaboração entre os sujeitos
processuais.
Com essa importante inovação, o contraditório volta a ser valorizado, no âmbito do processo
civil, como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, deixando de uma
vez por todas a sua compreensão como regra formal, que deveria ser observada para atribuir
validade à decisão. A condução do processo civil deixa de ser determinada pela simples
vontade das partes. A verdade dos fatos deixa de ser mascarada pela verdade formal, que se
verificava nos autos apenas pelo que as partes levassem ao conhecimento do juiz de modo
claro. As informações truncadas ou pouco esclarecedoras passarão a não ter mais cabimento
com a consagração do princípio da cooperação.
Não obstante essa importante alteração, que modifica a visão atual não apenas do
contraditório, mas do próprio processo civil, que costumeiramente era aludido como tendo por
preocupação a verdade formal e não a verdade real, o Capítulo I, da Parte Geral, do Novo
Código de Processo Civil, deixa claro o dever de colaboração das partes com o juiz, quando,
72
em verdade, a cooperação também deve existir do juiz perante as partes, como enaltecido no
curso deste trabalho. Por oportuno, seguem abaixo os artigos 6°, 9° e 10 do Novo Código de
Processo Civil:
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha,
em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (MEDINA, 2015, p.2)
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida. (MEDINA, 2015, p.2)
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
(MEDINA, 2015, p.2)
Note-se que a iteração entre todos os sujeitos processuais para apuração da verdade a fim de
que seja proferida justa decisão de mérito se encontra clara na redação do artigo 6°, do Novo
Código de Processo Civil. Vale ressaltar, com base na redação do artigo 9° e 10°, estímulo à
dialética processual, haja vista que é defeso no Novo Código decisão com base em
argumentos do qual as partes não tenham tido oportunidade de se manifestar, inclusive se
forem questões que possam ser decididas de ofício. Mas, não é apenas o primeiro capítulo da
obra que retrata a cooperação entre os sujeitos processuais, inclusive do juiz com as partes.
Isso porque analisando o conjunto da obra, constata-se que em diversos artigos resta clara essa
constatação de dever de colaboração. Nesse sentido, seguem abaixo alguns desses dispositivos
legais, do Novo Código de Processo Civil acerca do objeto de estudo do presente artigo.
Art. 139: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe:
VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para
inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros
vícios processuais;
(MEDINA, 2015, p.32)
Art. 317: Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder
à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício
(MEDINA, 2015, p.74)
Art. 321: O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos
arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o
julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a
emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou
completado
(MEDINA, 2015, p.75)
Art. 378: Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade
(MEDINA, 2015, p.90)
Art. 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz
ordenar-lhe-á que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar
73
designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o ressarça pelas
despesas que tiver.
Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de
apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da
responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a
efetivação da decisão.
(MEDINA, 2015, p.)
Art. 493: Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em
considerando, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir decisão.
Parágrafo único: Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele
antes de decidir.
(MEDINA, 2015, p.94)
Art. 933: Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão
recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que
devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se
manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será
imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.
§ 2º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou
encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em
seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento,
com submissão integral da nova questão aos julgadores.
(MEDINA, 2015, p.231)
Art. 938. A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do
mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão
§ 1º Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser
conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato
processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as
partes.
§ 3º Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o
julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de
jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução.
(MEDINA, 2015, p.233)
O que se denota, é que no conjunto da obra, o Novo Código de Processo Civil apresenta todos
os deveres aludidos no presente texto, a saber: esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio.
Destarte, o artigo 9°, 10°, bem como o artigo 933, supracitados, inserem-se no dever de
consulta, vez que, em breve síntese, prescrevem, respectivamente, que o juiz deverá consultar
as partes antes de proferir decisão contra ela, salvo em casos de urgência e antes de sentença
sem resolução de mérito, em face de vícios processuais.
O artigo 317, por sua vez, enquadra-se no dever de prevenção, pois assevera que o magistrado
deve dar oportunidade do saneamento do vício. Igualmente se pode dizer com relação ao
artigo 321, pois se presta para chamar a atenção das partes das deficiências de suas alegações
ou vícios formais, capazes até mesmo de acarretar a nulidade do processo, dando-lhes
74
oportunidade de saneamento. Na mesma linha, pode-se citar também o § 1º, do artigo 938, no
qual o relator determina a realização ou renovação do ato processual para sanar o vício, desde
que intimadas as partes.
No que concerne ao inciso VIII, do artigo 139, também acima referenciado, está entre os
deveres de esclarecimento, tendo em vista que poderá o juiz, a qualquer momento, chamar a
parte para comparecer em Juízo a fim de ouvi-las sobre fatos da causa.
Por fim, o artigo 403, transcrito acima, enquadra-se no dever de auxílio, pois ajuda a parte a
obter exibição de documento que sem justo motivo terceiro esteja se negando a apresentar,
sob pena de busca e apreensão e crime de desobediência. Essa possibilidade, frisa-se, já estava
inserida no Código de Processo Civil de 1973, tendo sido mantida no Novo Código. O mesmo
se diga no que se refere ao § 3º, do artigo 938, do Novo Código de Processo Civil quando o
relator converte o julgamento em diligência ao reconhecer a necessidade de produção de
prova.
Como se vê, foi grande o avanço do Novo Código de Processo Civil quanto ao princípio do
contraditório, que passará a ser visto, dentro da própria legislação, sob a perspectiva da
cooperação, por meio de uma efetiva dialética entre os sujeitos processuais, na busca de uma
solução mais justa ao conflito.
A partir dessas alterações, não haverá mais coerência em dizer que o processo civil se volta à
verdade formal. Essa visão restará superada, vez que o norte do princípio da cooperação é
justamente a busca pela verdade material, a procura dos fatos tal qual ocorreram. Essa
vertente traz uma completa quebra de paradigma, seja com relação ao princípio do
contraditório, hodiernamente acolhido por meio do binômio de ciência e participação, seja
com relação ao próprio objetivo do processo civil, atualmente resumido à verdade formal dos
autos.
Tais modificações trarão um processo mais justo, com maior grau de convencimento quanto
às decisões deles emanadas, fato que influenciará diretamente na credibilidade do Poder
Judiciário, na efetividade das decisões e na segurança jurídica.
Destarte, o processo civil se tornará mais límpido aos olhos das partes, menos burocrático e
mais justo quanto as suas decisões. Com a aproximação do juiz às partes, em razão dos
75
deveres já mencionados, o processo se torna mais próximo ao cidadão, que modifica a sua
impressão do magistrado como ente inacessível, deixando-o mais confiante na justiça advinda
de suas mãos.
Diante dessa nova realidade, o disposto no artigo 378, do Novo Diploma Legal, que reproduz,
em verdade, os ditames do artigo 339, do Código de Processo Civil de 1973, ainda vigente,
terá efeito mais concreto e eficaz no que concerne ao dever de todos em colaborar com o
Judiciário para o descobrimento da verdade. Isso porque a busca pela verdade no processo
civil será mais real e eficaz, ante a necessidade de elucidação dos fatos tal qual ocorreram e
não mais como podem se aparentar diante das presunções obtidas por alegações truncadas,
omissões, provas insuficientes ou decorrentes de vícios processuais.
Em verdade, a solução do processo civil hoje, com o Código de 1973, muitas vezes, dá-se
com base em verossimilhança, isto é, aparência da verdade ou a verdade doa autos. Em outras
palavras, a verdade formal, que nem sempre condiz com o que realmente aconteceu. Assim, a
justiça das decisões no processo civil hoje, nem sempre corresponde ao verdadeiro sentido
semântico da palavra justiça, haja vista que nem sempre confere o direito a quem, em
realidade, o pertence, mas sim a quem os autos do processo fazem parecer que pertence.
É por essa razão, que a doutrina e jurisprudência vem ao longo do tempo buscando modificar
essa vertente e trazendo ao processo civil menos presunções de verdades e mais apuração da
realidade dos fatos, ante a cooperação dos sujeitos processuais. Nessa ótica, o Novo Código
Processo Civil procurou trazer para dentro da lei essa dialética entre as partes e entre essas e o
juiz.
4.2
A horizontalização da justiça ante a modificação de paradigma à um direito mais
humanizado por meio do incentivo à dialética processual.
Quando se fala em horizontalização da justiça, tem-se em mente pessoas que se encontram no
mesmo grau de hierarquia. Por meio do princípio da cooperação no âmbito do processo civil,
a estrutura processual, naturalmente vista de forma triangular, sofrerá uma quebra de
paradigma.
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Isso ocorre porque através do incentivo à dialética entre os sujeitos processuais, incluindo o
juiz, o que se terá é, durante praticamente todo o processo, os mesmos integrando patamar de
nível horizontal no desenvolvimento procedimental. Destarte, a idéia da cooperação é a
dialética mútua desses sujeitos, para esclarecer alegações truncadas, auxiliar na apuração das
provas, ter oportunidade de opinar em todas as questões que possam influenciar na decisão de
mérito, ainda que possam ser reconhecidas de ofício.
Como se vê, a figura do juiz como onipotente e superior às partes ficará cada vez mais
rarefeita dentro dessa nova perspectiva. É claro que ante a característica da substitutivadede
da jurisdição, não tem como o juiz, enquanto representante do Estado na atividade
jurisdicional se manter nivelado a todo o momento dentro da estrutura do processo, seja ele de
que âmbito for, civil, penal, trabalhista, entre outros.
Mas, o fato é que com a garantia do contraditório sob a ótica da cooperação entre os sujeitos
processuais, essa estrutura triangular, na qual o juiz se coloca acima das partes, estará presente
basicamente nos momentos de tomar decisões. Entrementes, como já elucidado, durante o
transcorrer do processo para apuração da verdade, todos os sujeitos, incluindo o juiz, estarão
envolvidos com um único propósito. Ressalta-se que o juiz terá o dever até mesmo de auxiliar
as partes a ultrapassar empecilhos para demonstração dos fatos.
Assim, é que o processo civil passará a integrar decisões mais rente com a justiça,
semanticamente falando, dando a cada um o que é seu de direito e não o que aparenta ser seu
de direito. A nova perspectiva é que decisões com base em presunções provenientes de
alegações truncadas, provas não produzidas ante a empecilhos pequenos e decisões surpresas,
concernentes a matérias de ordem públicas, proferidas de ofício, sem oportunizar
manifestação anterior das partes fiquem cada vez mais no passado.
Com isso, o processo civil passará a ser mais humanizado, suas decisões pautadas de forma
mais próxima à realidade dos fatos, verdade material, e mais distante da realidade formal, com
base em presunções extraída dos autos no quais a dialética processual não se regia sob a égide
da efetiva cooperação entre todos os sujeitos processuais.
5
Considerações finais.
77
O princípio do contraditório vem sofrendo grandes transformações quanto à forma de sua
interpretação no decorrer do tempo. No início, o contraditório era apenas analisado sob o seu
aspecto formal, bastando que fosse dada a oportunidade de manifestação das partes nos autos.
Com o transcurso do tempo, passou-se a interpretá-lo também sob o aspecto substancial,
dando à parte não apenas o direito à participação, mas de saber o seu poder de influenciar na
formação de convencimento do juiz, e, por conseguinte, em sua decisão. Modernamente,
novas discussões em torno desse princípio surgem no meio jurídico: trata-se do contraditório
sob a perspectiva da cooperação, que foi objeto do presente estudo.
Nessa senda, traz-se uma nova roupagem ao princípio do contraditório e ao direito processual
civil, mais precisamente na atuação das partes e dos juízes, suas reações diante do processo
com o propósito de alcançar um resultado mais justo, que reflita a verdade real. O magistrado,
sob esse novo espectro da cooperação, adota uma figura mais ativa, tornando-se um
participante efetivo do processo, no mesmo nível que as partes, apoiando-se em posição
superior quando da condução do processo e momento de impor a sua decisão.
Diz-se isso porque o magistrado passa a colaborar com as partes para que consigam
demonstrar efetivamente as razões pelas quais acreditam que o direito lhes seja favorável. A
partir daí, a formação de seu convencimento possui elementos fáticos e probatórios mais
completos, e em consonância com a realidade do caso concreto, o magistrado pode se isolar e,
em representação ao Estado na sua atividade jurisdicional de substituir as partes, proferir a
decisão judicial. Assim, a solução do conflito emerge de uma dialética entre todos os sujeitos
processuais, pois o produto desse diálogo serve de base para a formação do convencimento do
juiz, que decide em nome do Estado.
Para que se forme essa dialética entre as partes e os juízes é que surgem os deveres estudados,
quais sejam: esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio. O primeiro consiste no dever de
esclarecimento do magistrado perante as partes e vice-versa, ou seja, permite ao juiz também
solicitar esclarecimentos às partes quanto às alegações prestadas e não apenas esclarecer as
suas decisões. No segundo, o juiz chamaria as partes para a discussão, evitando-se a decisão
surpresa e permitindo um maior debate sobre o tema, mesmo quando a questão fosse de
ordem pública. Com o dever de prevenção, por sua vez, o juiz aponta às partes as deficiências
de suas alegações, dando oportunidade para supri-las. Por fim, o dever de auxílio funciona
como o poder do magistrado para retirada de empecilhos enfrentados pelas partes para tentar
78
demonstrar o seu direito, como conseguir a demonstração de determinado documento ou
material essencial para o deslinde da demanda.
Ao final, passou-se a uma breve análise do novo código de processo civil, verificando-se que
o princípio da cooperação é um dos seus principais misteres e passará a integrar a própria
legislação.
Por meio da consagração do princípio da cooperação, ter-se-á uma quebra de paradigma e
forte transubstanciação no processo civil, que passará a adotar novas bases na busca da
solução do litígio, a partir da preocupação com a apuração da verdade real, exigindo-se para
isso o estabelecimento de uma dialética processual que rompa a simples formalidade do
contraditório como binômio de ciência e participação. Em outros termos, exigindo-se do
magistrado uma postura bem mais ativa e perto de ambas as partes, estabelecendo-se uma real
efetividade à dialética processual na busca de uma resolução mais justa ao caso concreto. A
estrutura triangular do processo, na qual o juiz se encontra em posição superior e onipotente
cede espaça a sua horizontalização, que prevalece durante o regular desenvolvimento do
processo na apuração dos fatos para formar o convencimento do juiz.
O acesso à ordem jurídica justa é fundado com base na segurança jurídica e efetividade das
decisões. Para tanto, é essencial a boa aplicação do contraditório, em sua acepção de
cooperação entre os sujeitos processuais, para a construção do provimento jurisdicional.
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