Cadernos
Jurídicos
da Escola
de Direito
Nº 01
Mar/Abr/Mai 2011
Cadernos Jurídicos da Escola de Direito da Faculdade Paranaense. - V. 1, N. 1 (mar.abr.
mai., 2011) -. Curitiba: Faculdade Paranaense, 2011.
1. Direito - periódicos
Este Caderno não é responsável pelas idéias emitidas nos artigos publicados, que devem
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
da Faculdade Paranaense
Nº 01
Mar/Abr/Mai 2011
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COMO PARTICIPAR
Magistrados e/ou acadêmicos de todo o país que queiram enviar trabalho ou decisão
para publicação no “Cadernos Jurídicos” acerca de temas atuais de interesse para a
comunidade jurídica, julgados recentes de todas as instâncias, comentários e estudos
sobre novas tendências jurisprudenciais e alterações legislativas diretamente ligadas à
atividade jurisprudencial, devem fazê-lo juntando ao material impresso, gravação em
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não recomendar sua publicação, tendo em vista os objetivos da publicação. A publicação
não implica na cessão dos direitos autorais correspondentes à IES.
Faculdade Paranaense - FAPAR
Conselho Editorial Provisório
Direção Acadêmica
Prof. Esp. Adalberto Nazareth de Almeida camargo
Coordenação Pedagógica
Prof. Esp. Paulo Roberto de Araújo
Coordenação do Curso de Direito
Prof. Me. Paulo Cipriano Coen
Coordenação do Núcleo de Práticas Jurídicas
Prof. Me. André Barbieri Souza
Convidados para a presente edição:
Corpo Docente:
Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa
Eduardo Biacchi Gomes
Marcelo Lebre Cruz
Corpo Discente:
Jeferson Alves Noronha
Sumário
Apresentação ................................................................................................................... 09
Marcelo Lebre Cruz
Corpo Docente
O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt ......... 13
Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa
Os Direitos Fundamentais e Sociais do Trabalhador à luz do 5º, paragráfo 3º da Constituição
Federal: uma análise a partir da Convenção das Pessoas com Deficiência, 2006 ......... 31
Eduardo Biacchi Gomes e Paulo Cipriano Coen
Pluralismo e Estados Pós-Nacionais: o Discurso Normalizante dos Direitos Humanos....43
Marcelo Lebre Cruz
Corpo Discente
O Apenamento do Estado Inerte, segundo a Teoria Funcional do Delito ....................... 63
Jeferson Alves Noronha
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Apresentação
É com grande satisfação que iniciamos uma nova etapa na história da jovem e
promissora Faculdade Paranaense (FAPAR). A instituição, que inaugurou seu curso de
graduação em Direito no ano de 2006, já pôde demonstrar - por meio de inovadores
projetos - que veio com um propósito diferenciado, visando uma preparação de excelência
e cercada de valores humanísticos.
E este é mais um destes grandes projetos. A publicação de uma revista científica é
sempre festejada pela comunidade acadêmica, especialmente quando se atenta à qualidade
editorial e ao rigor técnico de seus trabalhos – como ocorre com a presente publicação.
Cabe destacar que esta revista jurídica é fruto de um esforço coletivo, empreendido
por uma equipe séria e titulada de professores, coordenadores e diretores (alguns que já
passaram e outros que ainda se fazem presentes na estrutura) da Instituição.
Com esta, temos em mente a criação de um veículo que propicie a discussão de
teoria e jurisprudência sob uma perspectiva crítica e emancipatória. Objetivamos também
ofertar aos nossos alunos e professores um canal para que possam expor suas idéias e
reflexões, bem como para criar uma maior interlocução com outras instituições de Ensino
Superior, nacionais e estrangeiras.
Em suma: para além de representar o ápice de reflexões jurídicas já consolidadas,
a revista jurídica da Faculdade Paranaense servirá de palco para a formulação e
desenvolvimento de novas idéias, as quais tendem a ultrapassar as barreiras da academia
rumo à sua livre propagação na sociedade.
Que esta publicação (bem como as que certamente virão na sequência) possa honrar,
com fidelidade, o pensamento libertário e democrático que permeia os corredores desta
Instituição de Ensino.
Prof. Marcelo Lebre
Curitiba, PR
Faculdade Paranaense
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Corpo Docente
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro
a partir da Concepção de Carl Schmitt
Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa *
RESUMO
O presente estudo inicia-se com uma breve análise das idéias de Carl Schmitt expressadas
na obra “O conceito do Político”. Não se traz no presente estudo a totalidade das idéias do
autor alemão, mas um apanhado geral, com destaque para as idéias a respeito da presença
do inimigo. Além disso, busca-se trazer no presente estudo as causas dos problemas do
Poder Judiciário, demonstrando que todas elas levam à ocorrência de um problema maior
ainda, representado pela morosidade do processo. Ao final, procura-se fazer uma ponte
com os pensamentos de Schmitt demonstrando que estes problemas do Poder Judiciário
e consequentemente a morosidade deste aparecem como verdadeiros inimigos do Poder
Judiciário, inimigos estes conceituados a partir da idéia do autor alemão.
PALAVRAS-CHAVE: Poder Judiciário. Inimigo em Carl Schmitt. Problemas do Poder
Judiciário. Morosidade Processual.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo trazer a idéia de inimigo, tratada por Carl Schmitt
em sua célebre obra “O conceito do Político”,1 para os dias atuais, tentando fazer uma breve
e simples relação com um grande problema e, por assim dizer, inimigo do processo e do
Poder Judiciário, qual seja, o tempo do processo, ou seja, a sua excessiva duração. Ainda,
demonstrar-se-á alguns outros problemas do Poder Judiciário que levam à esta morosidade
* Mestre em Direito– UFPR. Professor Universitário. Advogado Militante em Curitiba – Paraná.
1
“Carl Schmitt é sem dúvida o maior pensador político do século XX e o conceito do político é certamente de toda sua
vasta bibliografia a obra mais conhecida, talvez por essa razão tenha permanecido durante um longo período como sendo o
único livro do jurista traduzido para língua inglesa”. SILVA, Washington Luiz. Carl Schmitt e o conceito limite do político.
Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0100-512X2008000200010&script=sci_arttext) no dia 23/07/2009, às
11:15 horas.
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
e que, apesar de inimigos de todos, por vezes não são enfrentados adequadamente, a fim
de que se legitimem discursos e atitudes decorrentes destes mesmos problemas.
Aqui não se pretende aprofundar de forma extremada nas idéias de Schmitt, uma
vez que isso é comumente feito por diversos autores da área da filosofia e da teoria do
direito.
O intuito aqui, como o autor do presente estudo dedica-se ao estudo do processo civil,
sobretudo de forma a viabilizar um maior e melhor acesso à justiça, é tentar demonstrar
como a idéia de inimigo de Carl Schmitt pode ser tratada no campo do processo
civil brasileiro e como estes inimigos, por vezes combatidos, acabam legitimando os
discursos.
Ou seja, procura-se utilizar as idéias do citado autor com o intuito de demonstrar
algumas justificativas para certas situações pouco tratadas pela doutrina, situações
que passam despercebidas e, que, por vezes, carecem de maiores discussões devido à
existência de discursos sedimentados e silenciadores, os quais não aprofundam o debate
para novas discussões.
Entende-se que não há muito sentido em estudar as idéias do citado autor para seu
conhecimento puro e simples. A função dos estudiosos, no caso do Direito, é procurar
identificar problemas e procurar resolvê-los.
No presente caso, busca-se a utilização das idéias defendidas por Carl Schmitt como
forma de demonstrar e enfrentar os grandes problemas que assolam o Poder Judiciário,
mas que refletem em toda a sociedade.
Pensa-se que, idéias trazidas há algumas décadas possam ser trazidas à realidade atual
como forma de demonstrar certas situações. Espera-se que tal trabalho não sirva somente
para identificar os problemas, mas sim também como forma de enxergá-los sobre outro
viés e, por meio desta nova “visão”, buscar novas soluções e saídas.
Nas linhas abaixo, de forma breve, será demonstrado que alguns dos grandes problemas
do Poder Judiciário Brasileiro, por vezes estão nas pessoas, em interesses mesquinhos,
situação bem diferente da retratada por meio de discursos dos operadores jurídicos.
2 O INIMIGO EM CARL SCHMITT
O citado autor teve como inspiração para suas obras suas observações pessoais durante
o regime nazista. Era integrante deste partido, porém possuía grandes amigos judeus que
foram perseguidos durante o regime e por isso, chegou a ser expulso do partido nazista,
inclusive tendo que fugir e teve que parar de escrever o que pensava.
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Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa
Como já dito anteriormente, aqui não se quer aprofundar especificamente no
pensamento do autor, mas uma breve análise sobre seu pensamento se impõe.
Em sua obra, “O conceito de político”, dentre as várias questões tratadas, Schmitt
procura demonstrar que o político, o conceito do político, depende da existência de um
inimigo. Ou seja, não há política sem inimigo. E, procura ele definir o inimigo como
aquele contra quem todo um grupo luta, onde não existiria a pluralidade,2 uma vez
que todos, sem exceção, teriam o mesmo inimigo em comum. Para ele ao se admitir o
pluralismo político, admitir-se-iam a existência de vários grupos, cada grupo com um
inimigo diferente, faltando unidade. Desta forma, devido a esta ausência de unidade
faltaria o inimigo em comum e, consequentemente faltaria também o político.3
Em breves palavras este seria a condição para a política, qual seja, a existência de
um inimigo.
Ainda, importa ressaltar que na referida obra fica clara a situação de que, com a
existência desse inimigo comum, muitas atitudes, contra este inimigo em comum acabam
sendo legitimadas, tudo em prol da destruição deste inimigo.
Schmitt fala em guerra contra este inimigo, enaltecendo que o Estado, político, possui o
jus belli e, por isso, faz a guerra para destruir o inimigo. Nas situações trazidas por Schmitt
ele trata efetivamente de guerra literalmente pensando, em mortes, em combate. É claro
que no presente estudo não se adotará a “guerra ao inimigo” neste sentido, mas sim, uma
guerra sem sangue, sem mortes, mas que também destrói este inimigo, que na verdade é um
inimigo imaterial, mas que gera consequência materiais bastante gravosas e traumáticas.
Ainda, em continuidade da análise da obra, Schmitt diz que o mundo, durante sua
evolução altera as zonas de interesse. Como exemplo diz que as zonas se alteram até
que se encontre uma zona neutra, em que não haja inimigos e nem conflitos. Mesmo não
acreditando nisso, exemplifica dizendo que na atualidade a zona é a técnica, em que, as
grandes ações dos povos, são voltadas para a obtenção da técnica e os inimigos também
são desta forma definidos.
2
“A unidade política é justamente, por essência, a unidade determinante, independentemente de que forças ela extrai
seus últimos motivos psicológicos. Ela existe ou não existe. Quando ela existe, é a unidade suprema, isto é, aquela que determina o caso decisivo. Que o Estado seja uma unidade, e mesmo a unidade que dá a norma ou a medida, isto se baseia em seu
caráter político. Uma teoria pluralista é ou a teoria política de um Estado que chega à unidade por meio de um federalismo
de agremiações sociais ou então á apenas uma teoria da dissolução ou da refutação do Estado”. SCHMITT, Carl. O Conceito
do Político. Trad. Alvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992. p. 69.
3
“Esta teoria política é, sobretudo, pluralista em si mesma, isto é, ela não tem nenhum centro unitário, porém extrai
seus motivos teóricos de círculos de idéias bem diversos (religião, economia, liberalismo, socialismo, etc); ela ignora o
conceito central de toda teoria do Estado, o político, e não discute nem mesmo a possibilidade de que o pluralismo das
agremiações pudesse conduzir a uma unidade política construída de maneira federalista; ela se atola num individualismo
liberal, porque em última análise ela não faz outra coisa senão jogar uma associação contra outra, a serviço do indivíduo
livre e suas livres associações, quando então todas as questões e todos os conflitos vêm a ser decididos a partir do indivíduo.
Na verdade não há nenhuma ‘sociedade’ política ou ‘associação’ política, existe apenas uma unidade política, uma ‘comunidade’ política. A possibilidade real do agrupamento de amigo e inimigo já é suficiente para criar além do meramente
social-associativo, uma unidade normativa, que é algo de especificamente diferente e frente às demais associações algo de
decisivo. Se esta unidade deixa de existir, mesmo na eventualidade, deixa também de existir o próprio político”. SCHMITT,
Carl. Idem, p. 70.
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
Por exemplo, diante da descoberta de que determinada nação conseguiu desenvolver
uma bomba atômica, outras nações maiores e já detentoras desta técnica, atacam esta
nação menor, com o objetivo de destruição deste inimigo, com o discurso de que os
ataques são para o bem de todos, para o bem da humanidade.
Porém, ao mesmo tempo em que se luta contra este inimigo e se quer destruí-lo,
pensa-se que a ausência total do inimigo não é viável, já que sem este, não haverá política
e nem novos conflitos, não sendo legitimadas determinadas atitudes.
A idéia central, ao ver do autor do presente estudo, é a de que, muitas ações e discursos
somente serão legitimados, quando da existência do inimigo, ou seja, há a necessidade
de luta contra esse inimigo, contra esse mal, porém, uma destruição total desse inimigo
faria com que não houvesse mais razões nem legitimação para a luta contra este mesmo
inimigo.
3 O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
3.1 PANORAMA GERAL
O Poder Judiciário aparece na Constituição de 1988 como um dos três poderes
fundamentais da República. Tem como função precípua a função jurisdicional, porém, de
forma residual também exerce as funções administrativa e legislativa.4
Entende-se que o Poder Judiciário aparece como uma forma de coibir e controlar5, 6
eventuais abusos e arbitrariedades dos demais poderes, sendo indispensável, portanto, à
Constituição de um efetivo Estado Democrático.7
4
“A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é
posto, resultante de um conflito de interesses. Portanto, a função jurisdicional consiste na imposição da validade do ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez que houver necessidade. O Judiciário, porém, como os demais poderes, possui
outras funções, denominadas atípicas, de natureza administrativa e legislativa”. MORAES, Alexandre de. Constituição do
Brasil Interpretada. 7 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2007, p. 1319.
5
“O Poder de apreciação da legalidade de qualquer ato da Administração Pública pelo Judiciário é determinação constitucional, logo, não se questiona a possibilidade de controle de tais atos, mas sim a operacionalização e a materialização
dessa fundamental atividade estatal”. FRANÇA, Phillip Gil. O controla da administração pública e sua efetividade no
Estado Contemporâneo. In: Interesse Público (Revista Bimestral de Direito Público). Belo Horizonte: Editora Fórum, n.
43, p. 167-197, mai/jun. 2007, p. 192.
6
“O controle jurisdicional da administração é princípio estruturante do Estado de Direito. A possibilidade de controle jurisdicional, como hoje se conhece, com influência da Constituição Americana, sobretudo de Marschall, do judicial
review, aparece na Constituição da República, 1891, e sobrevive até agora. A possibilidade de controle judicial é a mola
propulsora do Estado de Direito”. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Controle jurisdicional da administração pública. Revista
de Direito Administrativo e Constitucional, Curitiba, n. 6, 2001.
7
“O Poder Judiciário é um dos três poderes clássicos previstos pela doutrina e consagrado como poder autônomo e
independente de importância crescente no Estado de Direito, pois, como afi rma Sanches Viamonte, sua função não consiste
somente em administrar a Justiça, sendo mais, pois seu mister é ser o verdadeiro guardião da Constituição, com a fi nalidade
de preservar basicamente os princípios da legalidade e da igualdade, sem os princípios de organização política, incorporados pelas necessidades jurídicas na solução de conflitos. Assim, é preciso um órgão independente e imparcial para velar
pela observância da Constituição e garantidor da ordem na estrutura governamental, mantendo em seus papéis tanto o Poder
Federal como as autoridades dos Estados Federados, além de consagrar a regra de que a Constituição limita os poderes dos
órgãos da soberania”. MORAES, Alexandre de. Obra citada, p. 1318-1319.
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Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa
Atualmente o Poder Judiciário brasileiro passa por uma crise8 e sempre se procuram
soluções e promessas milagrosas,9 que em nada melhoram, ou muito pouco acrescentam
aos graves problemas que enfrenta a justiça brasileira.
Independentemente das “soluções” ou tentativas de solução, os problemas estão aí,
dizendo alguns, inclusive, que o Poder Judiciário não está em crise, mas sim, esta em
seu estado normal, ou seja, vive numa constante crise.
É bem sabido da falta de estrutura do Poder Judiciário, dos problemas administrativos
e em alguns casos até problemas ligado à corrupção, situações estas que afetam
sobremaneira o bom funcionamento do Poder Judiciário.10
Sendo assim, não restam dúvidas da “crise”, ou melhor, da existência de grandes
problemas pelos quais passa o Poder Judiciário Brasileiro, problemas estes que geram
graves conseqüências para a população brasileira como um todo.
Essa crise do Poder Judiciário é tão notória que não são raros os discursos de autoridades
políticas e judiciárias no sentido de procurar resolver tais problemas, problemas estes que
serão melhor analisados abaixo.
3.2 AS POSSÍVEIS CAUSAS DOS PROBLEMAS DO PODER JUDICIÁRIO11
Atualmente procura-se discutir em congressos, seminários, palestras, livros, artigos
e nos ambientes acadêmicos quais seriam as causas do Problema que assola o Poder
Judiciário.
Não há dúvidas, de que mesmo com seus problemas, o Judiciário ainda parece ser o
Poder de maior credibilidade. Ao que parece, não somente pelos seus méritos e acertos,
mas sobretudo pelos erros, deméritos e escândalos que frequentemente são noticiados e
que formam a opinião pública a respeito dos demais Poderes da República.
8
“Há um consenso de que o Judiciário está em séria crise. Admitem-na até representantes de sua cúpula. Há nele
um processo de deteriorização. Já não tem sido o ‘oráculo vivo da lei’, assim considerado por Blackstone. Não é mais a
espada dos fracos e oprimidos e a garantia dos injustiçados, porque não tem podido, sem medo, desfraldar a bandeira da
lei”. BEMFICA, Francisco Vani. O Juiz, o Promotor, o Advogado. Seus poderes e deveres. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1989, p. 5.
9
“Cada vez que a crise do Judiciário se agudiza – através da infetividade, acesso à justiça, lentidão da máquina, etc – o
establishment responde com soluções ad hoc, como por exemplo, uma pífia reforma do processo civil, a lei dos juizados
especiais cíveis e criminais (já em vigor) e o nefasto projeto (de poder) representado pelas súmulas vinculantes”. STRECK,
Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 3 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 69-70.
10
“A jurisdição, para se desincumbir do seu dever de prestar a tutela jurisdicional em prazo razoável, necessita de boa
estrutura, ou seja, de pessoal qualificado, tecnologia e material de expediente idôneos. Para tanto, o Poder Judiciário precisa
de orçamento adequado. O Estado é obrigado a reservar parte da sua receita para dotar o Judiciário de forma a lhe permitir
a prestação da tutela jurisdicional de forma efetiva e célere. Portanto, o direito fundamental à duração razoável exige do
Executivo uma prestação de caráter econômico. O Executivo, diante deste direito fundamental, é gravado por um dever
de dotação”. MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental à duração razoável do processo. In: Interesse Público
(Revista Bimestral de Direito Público). Belo Horizonte: Editora Fórum, n. 51, p. 42-60, set./out. 2008, p. 50.
11
Ver: SÁ, Djanira Maria Radamés de. A atividade recursal civil na reforma do poder judiciário. São Paulo: Editora
Pillares, 2006.
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
Talvez, os problemas do Poder Judiciário não sejam tão diferentes assim dos ocorridos
no Legislativo e no Executivo, mas são mais mascarados, seja pela impossibilidade de
um controle externo e direto da população, seja pelo formalismo e conservadorismo
que assola este Poder. Tais questões são de grande importância, mas aqui não possuem
espaço. Como já dito anteriormente o estudo não pretende solucionar nenhum problema,
não que o autor não se preocupe com isso, mas aqui se espera apenas uma reflexão sobre
o problema, ou apenas uma exposição do problema.
A resolução do problema passaria por muito mais do que estas poucas páginas deste
artigo, por isso a impossibilidade. O que se prega aqui é a honestidade intelectual, não se
nega a incompetência do presente trabalho para a resolução de tão grave problema.
Mas, sem mais delongas, passa-se à enumeração das possíveis causas dos problemas
do Poder Judiciário.
3.2.1 Excesso de recursos12
A primeira grande causa trazida pelos estudiosos é a amplitude do sistema recursal
brasileiro. É evidente que no direito processual brasileiro a quantidade de recursos é
enorme. Mas será, que a diminuição dos mesmos seria a solução?13 Teríamos um processo
mais célere? Mais justo?
Não há como se chegar a uma resposta de certeza para esta indagação. Talvez a
retirada de recursos, como ocorre na Justiça do Trabalho, em que não se tem o Agravo
de Instrumento, não diminua tanto assim o tempo do processo, uma vez que a matéria
que não foi alvo de recurso num primeiro momento seria em um segundo momento,
juntamente com outras questões, o que também poderia levar mais tempo de análise,
devido à maior amplitude deste recurso posterior.
E, pensar-se numa exclusão total dos recursos seria um total absurdo, ter-se-ia uma
“justiça” mais rápida, mas também ter-se-iam juízes “donos da verdade”, já que suas
decisões e opiniões seriam incontestáveis e imutáveis, transformando-os, em possíveis
12
“A proliferação dos recursos, assecuratórios é certo, de decisões mais aprimoradas e justas, conduz, porém, inexoravelmente ao retardamento da solução do litígio”. Neste sentido ver: MARTINS, Francisco Peçanha. A crise do poder
judiciário: causas e soluções. Publicado em 1999 Disponível em (http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16712) em
02/08/2009, às 15:00 horas.
13
Em entrevista à revista Consulex a professora Teresa Arruda Alvim Wambier manifestou-se a respeito de uma pergunta em que a entrevistadora citava a frase do Ministro do STJ, Nilson Naves, em que este disse que “para cada espirro
do juiz, existe um agravo (recurso)”, dizendo: “Não concordo integralmente com essa frase. Primeiro porque é um direito
da parte recorrer. Em segundo lugar, porque os recursos não podem ser tidos como o ‘bode expiatório’ das mazelas do
Judiciário. Faltam juízes. Faltam recursos. Falta boa vontade. Falta tudo. E os recursos é que devem ser eliminados do
sistema??? Certa feita ouvi de um renomado professor paulista uma estatística que me deixou muito impressionada. Dizia
ele que, num determinado órgão colegiado de um dos então existentes Tribunais de Alçada Civil de SP, aproximadamente
64% dos agravos eram providos. Logo, parece-me que ‘os espirros é que estavam errados’.” WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim. Excesso de recursos, um bode expiatório. Entrevista disponível na íntegra em (http://www.faceb.edu.br/faceb/
RevistaJuridica/m193-003.htm) em 30/07/2009, às 10:30 horas.
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tiranos. Além disso, poder-se-iam ter decisões rápidas, porém injustas no seu mérito,14 o
que levaria a um novo desequilíbrio no Poder Judiciário.
3.2.2 Excessivo Número de Processos para Julgar15
Grande problema, problema este sempre levantado pelos magistrados, é o de que hoje
existe um grande número de processos por juiz, o que faz com que as decisões demorem
a ser proferidas. Ou se, proferidas em tempo razoável, são eivadas de muitos vícios, tudo
devido a uma quantidade desumana de processos sob a responsabilidade do magistrado.
Portanto, este outro problema elencado, o excessivo número de processos. Tal
situação decorre, para alguns, do fato de que se ampliou o acesso à justiça, ampliou-se
a tutela de direitos que até então não eram tutelados. Com a nova sociedade, voltada
eminentemente para o consumo, novos conflitos surgiram, conflitos estes que bateram às
Portas do Judiciário, aumentando demasiadamente o número de situações que procuram
amparo nas decisões do Poder Judiciário.
3.2.3 Falta de Juízes
Outra das possíveis causas que levam aos problemas do Poder Judiciário é a falta
de magistrados. Por vezes notam-se situações (como nos Juizados Especiais Cíveis de
Curitiba-PR) que a falta de juízes atrapalha em muito no andamento dos processos,
levando à uma morosidade excessiva dos processos e, por consequência, em uma queda
da qualidade dos serviços do Poder Judiciário e no descrédito deste.
Na instituição acima citada, existem cinco juízes no momento, para atender a oito
secretarias (serventias judciais). Somente para se ilustrar, em média são ajuizadas 35.000
(trinta e cinco mil) ações por ano, que serão, ou deveriam ser julgadas por estes cinco
14
“A impugnação de qualquer providência judicial pressupõe a configuração de alguma lesividade capaz de ensejar
ao litigante prejudicado o interesse de manifestar a sua insatisfação com o escopo de obter a reforma da decisão. Liebman
nos fornece os contornos bem defi nidos do que venha a ser impugnação judicial: ‘ Do ponto de vista subjetivo, impugnação
é o poder que a lei atribui a um sujeito de pedir um novo exame da causa e a pronúncia de uma nova decisão; do ponto de
vista objetivo, é o ato através do qual tal poder é exercido e também o inteiro procedimento que vem iniciado com este ato.
Ressalta ainda o saudoso Mestre italiano que todas as decisões, como cada ato humano, podem ser defeituosas ou equivocada. As impugnações aparecem como remédios que a lei coloca à disposição das partes para provocar o mesmo juiz, ou
de instância superior, a proferir um novo juízo que se espera imune do defeito ou do erro da decisão precedente recorrida.
A probabilidade de obter com o exercício desses remédios uma decisão mais justa é inerente ao fato de que a nova decisão
será pronunciada em via de controle e de reexame crítico daquilo que foi colocado no juízo recorrido, acrescido da circunstância de que o novo juízo será composto por um órgão diverso (...)”.FIGUEIRA JR, Joel Dias. Dos Juizados Especiais
Cíveis. In: FIGUEIRA JR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis
e Criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 186-187.
15
“Apesar de todas as dificuldades por que passa o Poder Judiciário, tais como o excesso de processos e a falta de
aparelhamento da Justiça, entre outras, o atual presidente do STJ demonstrou seu otimismo e sua fé e segundo suas próprias
palavras, inabalável na Justiça brasileira”. RIBEIRO, Antônio de Pádua. Razões do Marasmo Judiciário. Consulex, v. 2, n.
16, p. 5-8, abr. 1998. Entrevista concedida à Denise de Roure.
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
magistrados, ou seja, um número desumano e irracional de processos comparado ao
número de magistrados.
Parece evidente que a falta de magistrados é sim fator que gera grandes problemas
ao Poder Judiciário.
3.2.4 Problemas Estruturais
Ainda na linha dos problemas que ocasionam diversos danos ao Poder Judiciário,
encontra-se o problema da estrutura física dos diversos órgãos do Poder Judiciário. Por
vezes, encontram-se construções precárias, em que as condições de trabalho mostram-se
prejudicadas devido a estes problemas.
Também no tocante a estrutura encontra-se o problema atinente à falta de servidores e
também, na falta de qualificação de tais servidores, ou seja, em algumas situações, mesmo
na presença de servidores em número adequado nota-se a falta de qualificação para a
realização das atividades o que, obviamente, também gera problemas no funcionamento
do Poder Judiciário.
Expostas essas possíveis causas, passa-se à análise propriamente dita do assunto que
envolve o presente estudo.
É importante destacar que todo o problema do Poder Judiciário leva a uma
consequência comum, a grande morosidade dos processos, ou seja, a grande morosidade
na resolução das questões levadas a juízo e consequentemente a excessiva demora na
“entrega” da justiça.16
Portanto, é evidente que, não importando quais são as causas dos problemas do Poder
Judiciário, o que tem que se ter em mente é que o tempo17 do processo, ou melhor, o
tempo excessivo dos processos, mostra-se como o grande vilão do Poder Judiciário, ou
seja, o grande inimigo. E aqui, neste ponto é que se pode fazer uma conexão com a idéia
já trazida brevemente, de Carl Schmitt.
16
“Acusa-se de moroso o Poder Judiciário. E tem razão o povo. A prestação da justiça, que não pode ser imediata pela necessidade e dificuldade na realização da prova, está deixando a desejar, além do nível da razoabilidade” MARTINS, Francisco
Peçanha. Morosidade do judiciário. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, n. 31, p. 13-19, jan./abr. 2005, p. 13.
17
“O processo, enquanto meio de expressão da jurisdição, destinada a compor conflitos de interesses ou a satisfazer pretensões insatisfeitas, é influenciado pelo tempo, mantendo com ele uma relação conflituosa. Numa perspectiva,
o processo deve garantir às partes oportunidades para alegarem a provarem o necessário à defesa dos seus interesses,
materializando com isso, parte do conteúdo do devido processo legal e, nesta perspectiva o processo não deve prolongar-se
além do necessário, sob pena de causar danos às partes e prejudicar a tutela do direito a ser protegido, tornando ineficaz o
provimento jurisdicional a ser proferido”. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da; Duração razoável dos processos judiciais e
administrativos. In: Interesse Público (Revista Bimestral de Direito Público). Porto Alegre: Editora Notadez, n. 39, p.
73-80, set./out. 2006, p. 73.
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4 OS PROBLEMAS DO JUDICIÁRIO COMO INIMIGOS
Conforme já fora dito anteriormente, para o citado autor alemão, para a existência do
político há a necessidade da existência de um inimigo. E, este inimigo acaba legitimando
muitas atitudes, por vezes arbitrárias e inescrupulosas, mas tudo em prol de um bem
maior, qual seja a destruição deste mesmo inimigo.
Muitos podem dizer que atualmente, a idéia de Schmitt pode ser demonstrada nos
discursos de líderes de Estado.
Alguns exemplos disso podem ser facilmente identificados em nossa atualidade.
O ex-presidente norte americano, George W. Bush procurava legitimar seus ataques
ao Afeganistão, por exemplo, com o discurso (questionável) de destruição dos grupos
terroristas. Ou seja, a existência dos terroristas e a possibilidade real destes interferirem
nos rumos da nação americana, legitimavam e embasavam tais atitudes, percebendose, desta forma que, a existência dos terroristas, apesar de indesejada, em um primeiro
momento, acabava legitimando e “autorizando” estes ataques, mesmo que por detrás de
tais ataques existisse interesses escusos e que não eram divulgados e compartilhados com
a população.
Note-se que, pelo exemplo acima, os discursos procuram um inimigo, o individualizam,
o definem e, desta forma, acabam por traçar estratégias e tomar ações para destruí-lo.
Porém, sempre tomando o cuidado de não o destruir e não o afastar por inteiro, pois desta
forma, com a ausência do inimigo, não haverá política e não haverá legitimação para
novas ações.
Dessa forma, também, pode-se dizer que no âmbito do Poder Judiciário procura-se
este inimigo e várias ações são realizadas em nome de combatê-lo, porém, há a grande
dúvida se realmente há o interesse de se destruir por completo tal inimigo, sob pena de se
perder a legitimação para certos discursos e atos.
Como já fora dito anteriormente, o tempo é tido hoje como o grande mau do processo
e esta demora processual decorre de vários fatores, conforme explicitado acima. Estes
vários fatores mostram-se como os inimigos contra o qual se luta.
Abaixo, note-se a análise de cada um destes fatores com a correspondente ligação à
idéia de Schmitt.
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
4.1 EXCESSO DE RECURSOS
O primeiro fator elencado trata-se da exorbitância de recursos no sistema processual
brasileiro. Veja-se, utilizam-se deste argumento, juízes e advogados para procurar
justificar a demora processual.
Então, observam-se na doutrina brasileira grandes estudos com idéias de diminuição
do número de recursos, entendendo que este excesso é um dos grandes problemas do
Poder Judiciário.
Mas será que realmente na prática cotidiana esta “luta” se verifica? Será que realmente
pensa-se em diminuir os recursos durante a atuação de magistrados e advogados?
Pensa-se que não. Infelizmente, o número de profissionais desqualificados no mundo
jurídico a cada dia que passa aumenta de forma assustadora, devido ao grande número de
faculdades de Direito. Desta forma, parece que a grande quantidade de recursos, apesar
de levar a uma maior morosidade processual, beneficia, por outro lado, os magistrados e
advogados.
Aos magistrados a grande quantidade de recursos, para todo tipo de decisão faz com
que a responsabilidade por decisões adequadas seja dividida e o sentimento de injustiça
por uma decisão incorreta e irresponsável seja dirimido, pois haverão novas revisões dos
julgados.
Para os advogados também há este benefício, uma vez que muitos de seus erros
profissionais, poderão ser corrigidos e mascarados por meio da interposição dos
Recursos.
Sendo assim, parece-se demonstrar que apesar da morosidade que os recursos
representam, por outro lado, outros interesses são defendidos por meio destes fatores de
morosidade, interesses estes que não aparecem nos discursos quando do debate acerca do
número de recursos.
4.2 EXCESSIVO NÚMERO DE PROCESSOS PARA JULGAR
Aqui, outro grande vilão do Poder Judiciário, que também leva a uma morosidade
excessiva na resolução das causas jurídicas. Mas será também que este grande número de
processos para julgamento mostra-se totalmente indesejado por magistrados e advogados?
Será que não há interesse nesta grande quantidade de processos?
Ao ver do autor existem razões para responder de forma afirmativa tal questão.
Primeiramente, quanto aos advogados, percebe-se que hoje, a cada dia que se passa,
o número de advogados vem aumentando de forma assustadora e, desta forma, o mercado
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Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa
fica saturado, ocorrendo uma grande desvalorização do advogado, seja pessoal, seja
financeira.
Tal situação faz com que, para sobreviver da profissão, os advogados aceitem e
patrocinem diversas causas, muitas vezes em número superior ao adequado para a
realização de um trabalho de qualidade. Desta forma, a única maneira de se conseguir
realizar um acompanhamento adequado dos processos é contando com esta demora no
andamento dos feitos, demora esta decorrente em muitas vezes do excessivo número de
feitos a serem apreciados e julgados.
Quanto aos magistrados duas situações podem ser elencadas com o fim de se responder
de forma afirmativa a indagação anteriormente formulada.
A primeira delas é que, com um excessivo número de processos a julgar, os erros
dos magistrados sempre serão justificados pela imensa quantidade de processos. Ou seja,
devido a gama de processos a julgar, certamente os erros ocorrerão de maneira normal,
como uma normalidade da conduta humana.
A segunda refere-se ao fato de que, com um excessivo número de processos a julgar, os
prazos existentes para o juiz, que deveriam sim ser respeitados, podem ser transcorridos,
sempre com a alegação de excessivos feitos para julgar, o que torna inviável o respeito
rigoroso aos prazos processuais.
Portanto, claramente demonstradas as razões que levam a crer que não há assim
um interesse tão grande assim em combater este inimigo, representado neste caso, pelo
excessivo número de feitos, pois novamente, tal situação atende a certos interesses.
4.3 FALTA DE JUÍZES
Outro dos grandes problemas apontados do Poder Judiciário é o baixo número de
magistrados, proporcionalmente ao número de processos.
Realmente, reconhece-se esta situação de que efetivamente o número de magistrados
é baixo no Brasil. Porém, ao que parece não há, seja por parte de advogados, seja por parte
dos próprios magistrados um grande interesse no aumento do número de magistrados.
Quanto aos advogados, os motivos mostram-se semelhantes aos anteriores, com um
maior número de magistrados, com maior velocidade os feitos serão julgados e desta
forma, menos processos poderão ser assumidos pelos advogados.
Quanto aos Juízes, o fato de se ter um número reduzido de magistrados faz com que
o prestígio desta carreira seja mantido ou aumente. Hoje, cada vez menos a advocacia é
prestigiada devido à enxurrada de advogados que são atirados no mercado anualmente.
No caso dos magistrados, seja por falta de qualificação dos concorrentes, seja
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
pela dificuldade dos concursos, normalmente sobram vagas, fazendo com que o cargo
de magistrado seja bastante respeitado e represente importante satus social, status
este bastante valorizado no mundo do Direito, mundo que para muitos vive de grande
aparência e tradição. Sendo assim, não há como se afirmar que exista um grande interesse
na modificação desta situação.
Ainda, há que se trazer à análise um exemplo específico. Existe em tramitação no
Congresso Nacional um Projeto de Emenda à Constituição nº 34/200818 que prevê a
criação do cargo de juiz supervisor dos Juizados Especiais, com remuneração inferior ao
dos magistrados comuns. Ou seja, criariam-se os cargos de verdadeiros “Juízes Especiais”,
formados a luz dos princípios norteadores desta instituição e, que, devido à remuneração
inferior, poderia dar margem a mais vagas para tais juizes.
É bem sabido que hoje os Juizados Especiais, ao menos de Curitiba-PR, sofre com
a falta de magistrados. Então, em uma primeira análise, tal projeto procura resolver tais
problemas. Ou seja, a princípio tal projeto possui o intuito de resolver o problema, porém,
tal atitude, não foi bem recepcionada pelos magistrados brasileiros,19, 20 que entenderam
que tal situação menospreza estes novos juízes, sobretudo, devido à redução do valor
dos rendimentos. Ao ver do autor tal situação não prospera. Veja, não há que se falar
em menosprezo. Aqui se pensa que talvez a atribuição do cargo de juiz a alguém que
vá possuir rendimentos inferiores aos magistrados comuns incomoda muitos destes,
que não estão preocupados em realmente resolver o problema da falta de juízes e da
morosidade processual, mas sim, em interesses mesquinhos de uma pequeníssima classe
da população brasileira, em contraposição aos grandes benefícios que tal situação poderia
implementar.
Portanto, devidamente demonstradas as razões que evidenciam que a falta de juízes é
sim um inimigo, mas que se teme destruí-lo completamente.
18
“Altera os arts. nº 92 e n º 98 da Constituição Federal, para criar o cargo de juiz supervisor dos Juizados Especiais e
dá outras providências”.
19
A AJUFE (Associação dos Juízes Federais) repudiou tal projeto de Emenda Constitucional. (Notícia disponível
“http://www.jusbrasil.com.br/noticias” , em 02/07/2009 às 11:00 horas).
20
A proposta de emenda à Constituição (PEC 34/08), que tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
(CCJ) do Senado e visa a criação do cargo de juiz supervisor dos Juizados Especiais foi criticada pelo diretor da Escola de
Magistratura do Paraná (Emap), juiz Roberto Portugal Bacellar. Para ele, a proposta do senador Alvaro Dias (PSDB-PR),
de diferenciar, inclusive na remuneração, os juízes responsáveis por conciliação, pelo julgamento e pela execução de causas
cíveis de menor complexidade e infrações consideradas de menor potencial ofensivo, “considera atuação dos magistrados
de Juizados Especiais como de menor importância”. De acordo com Bacellar, “este tipo de ação acaba desprestigiando o
trabalho dos juízes que se preocupam com a realidade social e valoriza apenas uma atuação mais burocrática do judiciário”.
O diretor da Emap já apresentou o descontentamento dos juízes na Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e vai
formalizar uma nota de repúdio ao projeto durante o Fórum Nacional de Juizados Especiais (Fonaje), que acontece de 12
a 14 de novembro, em Florianópolis (SC). No evento, Bacellar também vai lançar uma cartilha sobre a importância dos
Juizados Especiais, antigos juizados de pequenas causas, para o povo. De acordo com o projeto, o cargo de juiz supervisor
será preenchido por bacharéis em Direito, por meio de concurso público. (disponível em “http://parana-online.com.br/
canal/direito-e-justica/news/333830/”, em 02/07/2009 às 11:15 horas).
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4.4 PROBLEMAS ESTRUTURAIS
A última das causas dos problemas do Poder Judiciário trata-se dos problemas
estruturais. Aqui, mais uma vez mostra-se que tal problema que se refere tanto à estrutura
física como à estrutura humana do Poder Judiciário e que também não é veemente
combatido.
É evidente que uma melhor estruturação, com mais servidores, assessores, diminuiria
em muito o serviço dos magistrados, já que dividiriam muitas de suas funções com tais
assessores. Porém, já restou demonstrado que isso diminuiria, consequentemente, aos
magistrados o número de feitos a julgar, o que, necessariamente não seria somente
benéfico, já que diminuiria sua área de refúgio para possíveis erros.
Quanto aos advogados, a situação não é diferente. Com uma melhor estruturação, os
feitos tramitariam de forma mais célere, desta forma, os advogados teriam mais trabalho
nos feitos e consequentemente, não poderiam assumir um maior número de causas, o
que, na atualidade tornaria “inviável” ou pouco lucrativa a profissão, conforme já se
demonstrou acima.
Aqui, ainda some-se outro fator. Quando se fala em problemas estruturais, deve-se ter
sempre em mente a questão dos investimentos. Investimento estes realizados pelo Estado,
Estado este que é responsável pela grande maioria das ações judiciais. Ou seja, o Estado,
sendo réu habitualmente, também não possui um enorme interesse na rápida tramitação
dos feitos, sob pena de ter seu orçamento totalmente comprometido.
O que se nota aqui, novamente, é que, seja por parte dos advogados, magistrados e
do Estado como um todo, não há o interesse único em resolver os problemas estruturais,
pois, como se demonstrou, com a resolução de tais problemas, outras consequências, por
vezes maléficas a estes atores processuais também poderiam ser geradas.
Note-se que, também há a definição de um inimigo, procurando-se lutar contra ele,21
porém, não há um real interesse em destruí-lo de forma definitiva, sob pena de se perder
o inimigo e se perder a oportunidade de efetivar outras ações, que são legitimadas devido
à existência deste inimigo.
21
O próprio Poder Legislativo mostra-se preocupado com o problema da morosidade processual, como bem enfatiza
José Afonso da Silva: “A reforma do Judiciário se preocupou com a morosidade da atividade jurisdicional. Por isso, adotou
algumas providências que podem auxiliar no andamento mais rápido dos processos e a efetividade do direito consignado no
art. 5º, LXXVIII, tudo introduzido pela EC/45/2004”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24
ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 591.
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
5 A IDÉIA DO INIMIGO EM CARL SCHMITT E SUA RELAÇÃO
COM O ENFRENTAMENTO DOS PROBLEMAS DO PODER
JUDICIÁRIO BRASILEIRO
Conforme bem ficou demonstrado na exposição dos problemas do Poder Judiciário
e na conceituação do inimigo desta realidade do Poder Judiciário, denota-se que todos os
problemas elencados levam a um problema maior que hoje é tido como o grande inimigo
dos Processos e do Poder Judiciário como um todo, qual seja a morosidade processual.
É bem sabido que, atualmente, a doutrina brasileira e, também a de muitos outros
países, já que o problema possui caráter mundial, debruça-se sobre formas de dirimir ou
pelo menos diminuir o grande vilão do Poder Judiciário, o tempo excessivo de tramitação
dos processos, que torna o processo nada eficiente e satisfatório.22
Ou seja, esse tempo excessivo de tramitação dos processos, como grande vilão
que é, é também o inimigo identificado por todos que atuam no ramo do Direito, mais
especificamente no ramo do direito processual.
Então, seguindo as idéias do autor alemão em comento, há que se destruir tal inimigo,
de forma política, de forma ordenada, de forma universa, em conjunto, por todos. E, este
discurso, ao nosso ver é perfeitamente aplicável ao problema trazido neste estudo.
Na realidade do Poder Judiciário Brasileiro, existe a unidade com relação ao inimigo
apregoada por Schmitt, ou seja, todos que atuam no direito processual identificam
o tempo do processo como um grande problema e exteriorizam suas indignações de
forma a combater e destruir este inimigo.
É de se recordar que uma das grandes críticas feitas ao pensamento de Carl Schmitt,
na obra “O conceito do Político” é que o mesmo acaba não admitindo a possibilidade
de pluralismo, pois para a idéia dele há a necessidade de partida de uma premissa, qual
seja, a premissa de uma unidade. Ou seja, no seu pensamento não se admite o pluralismo,
no sentido de que, até podem existir os inimigos internos, individuais, mas os inimigos
políticos são de todos, de um grande conjunto que visa à destruição deste inimigo em
comum.
22
“Na atualidade, percebe-se no discurso de boa parcela dos estudiosos do sistema processual uma maior preocupação
com as questões referentes à legitimidade do mesmo. Apesar de se acreditar que ambas as questões são nuances importantíssimas para a temática processual, quando se busca a aplicação do direito a partir de uma perspectiva de Estado Democrático
de Direito, uma vez que ambas são complementares e interdependentes, não se pode negar que as contingências existentes
(v.g. Litigiosidade em massa, baixa satisfação popular com o trabalho jurisdicional, morosidade) conduzem a uma maior
preocupação com questões utilitaristas e de eficiência”. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo
Franco. Eficiência Processual: algumas questões. In: Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n.
169, p. 116-139, mar. 2009, p. 117-118.
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Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa
No caso dos problemas do Poder Judiciário elencados e consequentemente no
problema do tempo do processo há esta unidade, repita-se, todos lutam, ou pelo menos
pautam seus discursos e ações no sentido da destruição deste inimigo que é comum e, por
ser comum, sua destruição é incentivada e aplaudida por todos.
Mostra-se evidente a impossibilidade de aplicar ipsis literis a definição de inimigo
de Carl Schmitt23 para a realidade do Poder Judiciário Brasileiro, pois o autor alemão ao
definir o inimigo o trata como algo humano, diferente do inimigo do Poder Judiciário
brasileiro que é imaterial, mas repita-se causas efeitos materiais, reais e nefastos da vida
de grande e importante parcela da população brasileira.
Portanto, aqui, apesar de reconhecer algumas incompatibilidades da importação do
pensamento de Schmitt para a realidade do Poder Judiciário, o que se busca é realmente
fazer esta conexão das idéias, demonstrando sim que é possível aproveitar as idéias por
ele defendidas como formas de justificar ações e discursos que tanto povoam o Poder
Judiciário brasileiro e os estudiosos sobre o assunto, mas que por vezes não são capazes
de gerar efeitos benéficos.
Sendo assim, parece ter alcançado o autor o objetivo do presente trabalho que visava
construir esta ponte entre as idéias Schmittianas desenvolvidas num período de guerra
para uma realidade de aparente pacifismo em que outras guerras são travadas, não guerras
sangrentas, mas que também destroem e frustram sonhos de milhões na população
brasileira.
6 CONCLUSÃO
Como já dito na introdução do presente trabalho e em seu curso não se pretendeu aqui
fazer um acurado estudo sobre as idéias de Carl Schmitt e sobre sua obra “O conceito do
Político”, pois, como bem salientou o autor do presente estudo, tal mister é desenvolvido
por muitos estudiosos da Teoria do Direito e até de outros ramos do conhecimento.
Aqui se buscou trazer à lume a discussão dos problemas do Poder Judiciário brasileiro
sob um novo viés, um novo ponto de vista. Não se procurou somente a demonstração
dos problemas e a exposição das mesmas soluções sempre tão debatidas e que sempre
esbarram em problemas orçamentários.
23
“A diferenciação entre amigo e inimigo tem o sentido de designar o grau de intensidade extrema de uma ligação ou
separação, de uma associação ou dissociação; ela pode, teórica ou praticamente, subsistir, sem a necessidade do emprego
simultâneo das distinções morais, estéticas, econômicas, ou outras. O inimigo político não precisa ser moralmente mau, não
precisa ser esteticamente feio; não tem que surgir como concorrente econômico, podendo talvez até mostrar-se proveitoso
fazer negócios com ele. Pois ele é justamente o outro, o estrangeiro, bastando à sua essência que, num sentido particularmente intensivo, ele seja existencialmente algo outro e estrangeiro, de modo que, no caso extremo, há possibilidade de
conflitos com ele, os quais não podem ser decididos mediante uma normatização geral previamente estipulada, nem pelo
veredicto de um terceiro ‘desinteressado’, e, portanto, ‘imparcial’.” SCHMITT, Carl. Obra citada, p. 52.
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O Inimigo do Poder Judiciário Brasileiro a partir da Concepção de Carl Schmitt
Procurou-se aqui alertar a todos a respeito dos discursos que diuturnamente lotam
palestras, congressos, seminários e servem de assunto para diversas monografias e
debates.
O que se procurou foi demonstrar o porquê de uma certa involução na resolução de
tais problemas.
Sendo assim, pode-se concluir pela presente abordagem que o Poder Judiciário
passa sim por uma forte crise, assim como os demais Poderes da República. Além disso,
conclui-se sim que diversos são os problemas deste Poder que acabam desencadeando em
um outro problema maior ainda, qual seja a morosidade processual.
Por fim, conclui-se que essa morosidade processual não pode ser combatida de forma
isolada, mas sim, de forma conjunta com a resolução dos demais problemas explicitados
no presente estudo.
Porém, a resolução de tais problemas de forma conjunta, conforme se demonstrou
não é feito de forma enfática, de forma convincente, de forma incisiva pois, ao se resolver
estes problemas, além de se resolver o grande problema do Poder Judiciário, a morosidade,
traz junto a alerta para outros problemas, estes sim de uma parcela menor da população
brasileira, representada pelos advogados e magistrados.
Sendo assim, pelas análises aqui feitas fica claro que o interesse da destruição do
inimigo, conforme preceituado por Schmitt é legítimo e nobre, porém, os meios para
esta destruição não são utilizados de forma adequada, uma vez que a total e completa
destruição deste inimigo, deslegitimaria e proibiria diversos discursos e ações que, hoje
somente são permitidas e aceitas devido à existência deste inimigo.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa
REFERÊNCIAS
BEMFICA, Francisco Vani. O Juiz, o Promotor, o Advogado. Seus poderes e deveres. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1989.
FIGUEIRA JR, Joel Dias. Dos Juizados Especiais Cíveis. In: FIGUEIRA JR, Joel Dias; LOPES,
Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Controle jurisdicional da administração pública. Revista de Direito
Administrativo e Constitucional, Curitiba, n. 6, 2001.
FRANÇA, Phillip Gil. O controla da administração pública e sua efetividade no Estado
Contemporâneo. In: Interesse Público (Revista Bimestral de Direito Público). Belo
Horizonte: Editora Fórum, n. 43, p. 167-197, mai/jun. 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental à duração razoável do processo. In: Interesse
Público (Revista Bimestral de Direito Público). Belo Horizonte: Editora Fórum, n. 51, p.
42-60, set./out. 2008.
MARTINS, Francisco Peçanha. A crise do poder judiciário: causas e soluções. Publicado em 1999.
Disponível em (http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16712) em 02/08/2009, às 15:00
horas.
MARTINS, Francisco Peçanha. Morosidade do judiciário. Revista de Direito Renovar, Rio de
Janeiro, n. 31, p. 13-19, jan./abr. 2005.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 7 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2007.
NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficiência Processual:
algumas questões. In: Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 169,
p. 116-139, mar. 2009.
RIBEIRO, Antônio de Pádua. Razões do Marasmo Judiciário. Consulex, v. 2, n. 16, p. 5-8, abr.
1998. Entrevista concedida à Denise de Roure.
ROCHA, Silvio Luís Ferreira da; Duração razoável dos processos judiciais e administrativos. In:
Interesse Público (Revista Bimestral de Direito Público). Porto Alegre: Editora Notadez, n.
39, p. 73-80, set./out. 2006.
SÁ, Djanira Maria Radamés de. A atividade recursal civil na reforma do poder judiciário. São
Paulo: Editora Pillares, 2006.
SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Trad. Alvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros Editores, 2005.
SILVA, Washington Luiz. Carl Schmmit e o conceito limite do político. Disponível em (http://www.
scielo.br/scielo.php?pid=S0100-512X2008000200010&script=sci_arttext) no dia 23/07/2009,
às 11:15 horas.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Excesso de recursos, um bode expiatório. Entrevista disponível
na íntegra em (http://www.faceb.edu.br/faceb/RevistaJuridica/m193-003.htm) em 30/07/2009,
às 10:30 horas.
Faculdade Paranaense
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
E SOCIAIS DO TRABALHADOR
À LUZ DO 5º, PARAGRÁFO 3º DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL: uma
análise a partir da Convenção das
Pessoas com Deficiência, 2006. 1
Eduardo Biacchi Gomes2 e Paulo Cipriano Coen3
1. Introdução
A Emenda Constitucional 45 de 2004, em termos de proteção aos direitos fundamentais,
representa um grande avanço para o nosso ordenamento jurídico constitucional, porque
estabelece, de forma clara, os requisitos para que os tratados decorrentes de direitos
humanos passem a ter grau de hierarquia constitucional.
Adverte-se ao leitor que, neste estudo, não será examinada a polêmica referente à
interpretação do § 2º, artigo 5º da Constituição Federal, que estabelece, de forma clara e
taxativa que:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Em relação ao tema, muito embora o texto constitucional seja claro em admitir que
os tratados decorrentes de direitos humanos possuem grau de hierarquia constitucional,
este não é o entendimento adotado pelos nossos tribunais superiores (Supremo Tribunal
Artigo publicado na Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, nº 186, abriljunho 2010, p. 4760.
Advogado. PósDoutor em estudos culturais pela UFRJ, Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Professor de
Direito Internacional e Direito da Integração da FACINTER, PUC/PR e da UNIBRASIL, Graduação e Pós
Graduação (Especialização e Mestrado).
3
Advogado e médico. Mestre em Direito Constitucional pela UniBrasil. Professor de Direito Penal, Processual Penal,
Criminologia e Medicina Legal em graduação da UniBrasil, Fundação Escola do Ministério Público do Pr
FEMPAR, FAE, Faculdade Paranaense FaPar, e Técnica Pericial, em pósgraduação, da Fac. CBES; Coodenador do
Curso de Direito da Faculdade Paranaense FaPar.
1
2
Faculdade Paranaense
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Os Direitos Fundamentais e Sociais do Trabalhador à luz do 5º, paragráfo 3º da
Constituição Federal: uma análise a partir da Convenção das Pessoas com Deficiência, 2006
Federal e Superior Tribunal de Justiça), que, em várias ocasiões já se pronunciaram no
sentido de que os referidos tratados possuem grau de hierarquia infraconstitucional e o
mesmo grau de hierarquia do que as leis ordinárias.
Entretanto, recentemente o Supremo Tribunal Federal avançou no entendimento
da matéria, talvez influenciado pela tendência das constituições constitucionais
contemporâneas, em estabelecer que os tratados decorrentes de direitos humanos possuem
grau de hierarquia constitucional.
Em recente julgamento dispôs que os referidos tratados, especialmente o Pacto de
San José da Costa Rica, possuem grau de hierarquia superior à lei ordinária:
“A Turma deferiu habeas corpus preventivo para assegurar ao paciente o direito de
permanecer em liberdade até o julgamento do mérito, pelo STJ, de idêntica medida. No
caso, ajuizada ação de execução, o paciente aceitara o encargo de depositário judicial de
bens que, posteriormente, foram arrematados pela credora. Ocorre que, expedido mandado
de remoção, os bens não foram localizados e o paciente propusera, ante a sua fungibilidade,
o pagamento parcelado do débito ou a substituição por imóvel de sua propriedade, ambos
recusados pela exeqüente. Diante do descumprimento do múnus, decretara-se a prisão do
paciente. Inicialmente, superouse a aplicação do Enunciado da Súmula 691 do STF. Em
seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da prisão civil do depositário infiel,
ressalvada a hipótese excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discussão no
Plenário (RE 466.343/SP, v. Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favoráveis
ao reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do alienante fiduciário e do
depositário infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a plausibilidade da tese da
impetração. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466.343/SP no sentido
de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status
normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles
conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação,
pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
(art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da
Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel.” (HC
90.172, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 5-6-07, Informativo 470)
Sem dúvida trata-se de um avanço da jurisprudência em nossos tribunais superiores,
se não o ideal, porque o melhor seria entender que o referido tratado possui grau de
hierarquia constitucional, regulamenta que o mesmo possui status hierárquico superior à
lei ordinária e que, portanto, não pode ser revogado por esta. Lembre-se que o Pacto de
San José da Costa Rica é anterior à redação do § 3º, artigo 5º da Constituição Federal.
Pois bem, com a Emenda Constitucional acima mencionada, os tratados decorrentes
de direitos humanos, aprovados por 3/5, em cada uma das casas do Congresso Nacional,
em dois turnos, passam a ter status de emenda constitucional.
Até a presente data nenhum tratado, decorrente de direitos humanos, ainda foi
ratificado com o referido quórum. A grande novidade em relação ao tema, diz respeito à
Convenção das Pessoas com Deficiência, assinada na Organização das Nações Unidas,
em dezembro de 2006 e assinada pelo Brasil em março de 2007.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Eduardo Biacchi Gomes e Paulo Cipriano Coen
A referida Convenção, em vias de ratificação pelo Chefe de Estado, foi examinado
e aprovado pelo Congresso Nacional, de acordo com os trâmites previstos no § 3º,
artigo 5º da Constituição Federal e será, portanto, o primeiro Tratado, que versa sobre
direitos humanos, com grau de hierarquia constitucional, de acordo com o nosso sistema
constitucional vigente.
Assim o presente artigo tem por finalidade examinar o processo de ratificação dos
tratados de direitos humanos, de acordo com a nova sistemática constitucional vigente
e quais os reflexos da Convenção da ONU sobre as pessoas com deficiência em nosso
ordenamento jurídico.
2. Os tratados e a Emenda Constitucional 45 de 2004
A Convenção de Viena, 1969, contempla, nos artigos 11 e seguintes, os meios através
dos quais os Estados podem manifestar o seu consentimento em obrigar-se por um tratado,
assim dispondo:
Art. 11 – O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode ser manifestado
pela assinatura, troca de instrumentos que constituam o tratado, ratificação, aceitação,
aprovação ou adesão ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado.
Relativamente à assinatura, o Estado vincula-se ao tratado, desde que esteja previsto que
a assinatura produz tais efeitos, sendo essa, portanto a intenção dos plenipotenciários.
A troca dos instrumentos que constituem o tratado é o ato através do qual, através da
troca de notas, mecanismo de natureza diplomática, os Estados comunicam a sua intenção
em obrigar-se pelo tratado. Em verdade, transmitese, essa intenção, através da troca de
notas, aos demais Estados pactuantes.4
A ratificação, a aceitação ou a aprovação tem como finalidade exercer um controle
político e jurídico sobre o tratado anteriormente negociado e assinado, fazendo com que,
somente após o prévio o exame interno, o Chefe de Estado, acaba por “confirmar” a
assinatura do tratado, de forma a se obrigar no plano internacional.
De acordo com REZEK
Ratificação é o ato unilateral com que o sujeito de direito internacional, signatário de um
tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigarse. 5
É um ato de natureza discricionária, posto que compete, ao Chefe do Poder Executivo,
obrigar-se no plano internacional, ou não, isto é, o ato depende da própria conveniência
4
5
Rezek, José Francisco. Direito dos Tratados. Forense:Rio de Janeiro, 1984. pp.262,263.
Op. Cit. 267.
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Os Direitos Fundamentais e Sociais do Trabalhador à luz do 5º, paragráfo 3º da
Constituição Federal: uma análise a partir da Convenção das Pessoas com Deficiência, 2006
e oportunidade traduzidas nos interesses políticos, variáveis, de acordo com o lapso
temporal.6
Outras formas, que merecem registro, são as relativas à adesão e a própria troca ou
depósito dos instrumentos de ratificação, de aceitação, de aprovação ou de adesão, desde
que os tratados assim o prevejam.
De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 84, VIII
é de competência privativa do chefe do Poder Executivo, celebrar tratados, convenções
e atos internacionais, sujeitos a referendum do Congresso nacional.
De acordo com o artigo 49, inciso I da Constituição Federal, é de competência do
Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.”
O procedimento previsto no ordenamento constitucional nacional prevê ser de
competência do Presidente da República, enquanto chefe do Poder Executivo e representante
da União7 - pessoa pública de direito público externo - a competência para negociar e concluir
os tratados. Posteriormente o ato internacional deverá ser submetido para apreciação do
Congresso Nacional, que nesta fase somente poderá aprová-lo ou rejeita-lo.
Se rejeitado o trâmite congressual é arquivado. Na hipótese de aprovação, haverá a
expedição do Decreto Legislativo8. Ademais, 9com a aprovação no Congresso Nacional,
poderá ocorrer à ratificação do tratado, ato de competência exclusiva do Presidente da
República.
Assim, de acordo com o ordenamento constitucional brasileiro, um tratado somente se
acha formalmente apto a produzir efeitos, no plano internacional, desde que previamente
aprovado pelo Congresso nacional e ratificado pelo Chefe de Estado.
Sobre o assunto em tela, assim se posiciona CACHAPUZ DE MEDEIROS:10
Do ponto de vista histórico-teleológico, a conclusão só pode ser de que o legislador
constituinte desejou estabelecer a obrigatoriedade do assentimento do Congresso para
os tratados internacionais, dando ênfase para aqueles que acarretem encargos, gravames,
ônus financeiros, para o patrimônio nacional.
Do ponto de vista lógico-sistemático, há que se considerar que os dispositivos em questão
fazem parte do mesmo título da Constituição (Da organização dos Poderes) e são como
que as duas faces de uma mesma moeda: o artigo 84, VIII, confere ao Presidente da
República o poder de celebrar tratados, convenções e atos internacionais, mas especifica
que todos estão sujeitos a referendo do Congresso Nacional; o artigo 49, I, destaca que os
tratados, acordos ou atos internacionais, assinados por quaisquer autoridades do Governo
brasileiro, que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional,
precisam ser aprovados pelo Congresso. 11
Vide: J.F.REZEK. Op.Cit. e Fausto de Quadros e André Gonçalves Pereira. Manual de Direito Internacional Público.
Almedina:Lisboa, 2001, 3a. Ed.
Ou de seus auxiliares, Ministro das Relações Exteriores e corpo diplomático.
8
Artigo 59, VI da Constituição Federal.
11
O poder de Celebrar Tratados. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1995.
6
7
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Eduardo Biacchi Gomes e Paulo Cipriano Coen
Uma vez expedido o Decreto Legislativo e ratificado o tratado, é a vez de o ato
internacional passar a produzir efeitos no plano interno, que se dá com a promulgação,
que se dá com a expedição de Decreto presidencial que noticia a ratificação do tratado,
normalmente ocorre após o depósito, ou a troca dos instrumentos de ratificação. Tem
como finalidade, atestar a validade jurídicoformal do ato e que o mesmo passe a produzir
efeitos no plano interno.
A Constituição da República Federativa do Brasil possui um mecanismo próprio de
aprovação dos tratados, pois, para que possa ser ratificado, tornase necessária a prévia
autorização congressual. A partir daí, o chefe de Estado terá o poder discricionário de
ratificálo ou não. Com a ratificação, passa a produzir efeitos no plano internacional,
enquanto que no plano interno, tornase necessária a promulgação e a publicação do
decreto presidencial.
Como visto na parte introdutória do presente artigo, de acordo com a nova redação do
§ 3, artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, os tratados decorrentes
de direitos humanos, aprovados pelo quórum de três quintos, em dois turnos, em cada
uma das casas do Congresso Nacional, possuem grau de hierarquia constitucional:
§ 3º -Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Mediante a interpretação objetiva do texto constitucional e, de acordo com a tendência
jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores, somente os tratados de direitos humanos,
aprovados com o referido quórum é que possuirão grau de hierarquia constitucional.
Basta observarmos a jurisprudência do STF:
O caso referese à Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.4803 – Distrito Federal,
requerida pela Confederação Nacional dos Transportes, em face do Presidente da República
e do Congresso Nacional, com vistas a declarar, parcialmente a inconstitucionalidade
dos Decretos Legislativos n. 68 de 16/09/92 e 1.885 de 10/04/96que aprovaram e
promulgaram a Convenção 158 da OIT. Aduziram que dita Convenção se revestiria de
inconstitucionalidade, posto que em confronto com os artigos 7o., I da Constituição e 10,
I do ADCT. 12
O texto do acórdão deixa claro que é em nosso ordenamento jurídico constitucional
que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos tratados em
nosso sistema positivo interno e, em assim sendo, dependem do cumprimento de todos os
requisitos exigidos, “sendo um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação
Somente a título ilustrativo, pois foge ao escopo de nosso trabalho, a Medida Liminar, requerida, foi deferida em partem
com a fi nalidade de condicionar a aplicabilidade da Convenção 158 da OIT aos ditames constitucionais. A Convenção 158
da OIT, ratificada pelo Brasil em 05.01.95 e logo denunciada em 20.11.96, estabelecia outros mecanismos de proteção ao
emprego, contra a despedida arbitrária, diversos dos estabelecidos em nossa Constituição, corroborando a tese de que o
tratado, no plano hierárquico brasileiro, possui o mesmo grau que a lei ordinária.
12
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Os Direitos Fundamentais e Sociais do Trabalhador à luz do 5º, paragráfo 3º da
Constituição Federal: uma análise a partir da Convenção das Pessoas com Deficiência, 2006
de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente,
mediante decreto legislativo, sobre tratados acordos ou atos internacionais (CF, art.
49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito
internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da
competência de promulgálo mediante decreto.” ···.
Entendeu, ainda, que os tratados, por estarem subordinados, hierarquicamente,
ao ordenamento constitucional brasileiro, nenhum valor jurídico terão aqueles atos
internacional que transgridam a Constituição e, conseqüentemente, tem o mesmo nível
de lei ordinária.13
O Ministro Celso de Melo, bem demonstrou, em seu voto, a sistemática exigida pelo
ordenamento constitucional brasileiro:
Sob tal perspectiva, o sistema constitucional brasileiro – que não exige a edição de lei
para efeito de incorporação do ato internacional (visão dualista extremada) – satisfaz-se,
para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, com a adoção do iter
procedimental que compreende a aprovação congressual e a promulgação executiva do
texto convencional (visão dualista moderada).
Uma coisa, porém, é absolutamente inquestionável sob o nosso modelo constitucional:
a ratificação – que se qualifica como típico ato de direito internacional público – não
basta, por si só, para promover a automática incorporação ao tratado ao sistema de direito
positivo interno. É que, para esse específico efeito, impõese a coalescência das vontades
autônomas do Congresso Nacional e do Presidente da república. (...)
Como visto, igualmente, na parte introdutória do presente artigo, ao que nos parece,
com a inserção do § 3º, artigo 5º da Constituição Brasileira, a interpretação jurisprudencial
dos tratados decorrentes de direitos humanos, ratificados anteriormente à Emenda
Constitucional 45 de 2004, passam a ter grau de hierarquia superior à lei.
Recentemente foi aprovado, no Congresso Nacional, a Convenção da ONU sobre
pessoas com deficiência. A grande novidade é que o procedimento adotado foi o previsto
no do § 3º, artigo 5º da Constituição Federal.
A aprovação da ratificação, pelo Congresso Nacional, ocorreu no segundo semestre
de 2008 e aguarda ratificação pelo Chefe de Estado:
Homologada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em dezembro de 2006, a
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi ratificada no
dia (02/07) pelo Congresso Nacional. Uma semana depois, no dia 09 /07, a Conveção,
que recebeu 56 votos favoráveis em Plenário do Senado, foi promulgada pelo presidente
do Senado, Garibaldi Alves. Agora, integrada a legislação brasileira, passa ter valor
constitucional. É a primeira vez no Brasil que um tratado internacional ganha este
status, situação prevista na última reforma do judiciário para tratados aprovados com
quorum qualificado. Após a promulgação, o Brasil providenciará o depósito na ONU e a
Convenção passará a vigorar no âmbito do direito internacional. Argentina e Chile estão
vivendo processo similar ao Brasil. “A aprovação da convenção faz parte de um processo
13
Esse foi o entendimento adotado pelo Ministro Relator, Celso de Melo.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Eduardo Biacchi Gomes e Paulo Cipriano Coen
extremamente importante porque coloca o Brasil no cenário mundial, na perspectiva de
que agora somos um país que faz parte do grupo de países que entendem a convenção
como um tratado a ser respeitado”, diz o presidente do Conselho Nacional dos Direitos
da Pessoa Portadora de Deficiência (Conade), Alexandre Carvalho Baroni. “É importante
salientar que a convenção foi ratificada com quorum qualificado tanto na Câmara dos
Deputados quanto no Senado, portanto temos uma emenda a Constituição Federal.”
O documento confirma e consolida todos os direitos dos cidadãos com deficiência e
proíbe a discriminação em todos os aspectos da vida, garantindo direitos civis, políticos,
econômicos e sociais, bem como à educação, aos serviços de saúde e à acessibilidade. A
convenção estabelece ainda que, entre seus propósitos, está a facilitação da comunicação
para essas pessoas, a partir de linguagem adequada, visualização de textos, utilização
do método braile, comunicação tátil, caracteres ampliados e dispositivos de multimídia
acessíveis, entre outros. Os países signatários da convenção (até o momento, 27 países
já a ratificaram) se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais para as pessoas portadoras de deficiência, sem
qualquer tipo de discriminação. Para tanto, deverão adotar medidas necessárias nas áreas
legislativas e administrativas, com o objetivo de revogar leis, regulamentos, costumes
e práticas vigentes que constituírem discriminação contra os portadores de deficiência.
Entre as obrigações dos países signatários destacase também a realização e promoção
de pesquisa e o desenvolvimento de produtos, serviços, equipamentos e instalações com
desenho universal destinados a atender às necessidades específicas de portadores de
deficiência. Entre seus 50 artigos (mais 18 artigos do Protocolo Facultativo), destacamse
normas destinadas ao acesso à educação dos portadores de deficiência, às crianças com
deficiência e às situações de risco e emergência humanitárias. Baroni ressalta o fato de
que a convenção não garante novos direitos, mas sim a possibilidade de que os direitos
existentes sejam, de fato, efetivados. “Integrar a convenção à constituição brasileira é sem
dúvida uma grande conquista e pode refletir na vida das pessoas com deficiência como
um marco.” Adotada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em dezembro de 2006
e assinada pelo Brasil (e mais 196 países) em março de 2007, a convenção entrou em
vigor em 3 de maio de 2008, um mês após ter sido ratificada pelo Equador, vigésimo país
a fazêlo14.
Referida Convenção vigora desde maio de 2008 e, futuramente, deverá ser ratificada
pelo Brasil e passará a ter grau de hierarquia constitucional, o que, efetivamente, representa
um grande avanço, em termos jurídicos, em relação aos tratados decorrentes de direitos
humanos, especialmente para as pessoas com deficiência.
3. Considerações Finais: o que representa a ratificação da Convenção
da ONU sobre pessoas com deficiência pelo Brasil?
Com relação ao conteúdo material da Convenção é inquestionável seu valor, pois dá
maior efetividade ao previsto no próprio Preâmbulo da Constituição Federal de 1988.
Mais vale tal iniciativa que o vazio discurso politicamente correto, eivado de
hipocrisia, que toma conta da realidade não só nacional e que nada traz de concreto,
apenas refrigera as consciências neoliberais.
14
http://sentidos.uol.com.br/canais/materia.asp?codpag=13099&canal=cidadania (acesso em 22 de julho de 2008)
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Os Direitos Fundamentais e Sociais do Trabalhador à luz do 5º, paragráfo 3º da
Constituição Federal: uma análise a partir da Convenção das Pessoas com Deficiência, 2006
Se o mero falar trouxesse respostas às necessidades mundiais viverseia numa
realidade diversa da atual, onde se tem todo o zelo ao verbalizar e absoluta insensibilidade
ao agir, sobremaneira no denominado mundo corporativo.
Cabe ressaltar que, embora revestida de status constitucional, a aludida Convenção
adquire validade a partir da adaptação sistemática à Constituição.
Sendo assim, entendese que, ao tornar-se signatário de determinada Convenção
internacional, essa somente teria esse status diferenciado, ainda que ao tratar de Direitos
Humanos, se trouxer, nessa área, alterações in bonan partem para os destinatários.
Ou seja, se a legislação doméstica for mais benéfica que aquela prevista no tratado, a
primeira deverá prevalecer.
Como exemplo cabe menção do artigo art. 77 § 1º, b, do Estatuto do Tribunal Penal
Internacional, parte do “Tratado de Roma” de 1998. Há nesse artigo previsão de sanção
perpétua.
Essa possibilidade se choca com a Constituição Federal no artigo 5º XLVII alínea b.
Nesse caso caberia entender que a previsão doméstica prevaleceria.
Se ocorresse o inverso, a prevalência seria do Direito incorporado. Sob esse aspecto
caberia a defesa de um filtro15 efetuado pela Constituição, que, portanto, ainda reservaria
a si certo grau de supremacia, como um critério negativo de validade.
O advento da ratificação da Convenção da ONU sobre portadores de deficiência
adquire um segundo aspecto de relevo tendo em vista o próprio rito descrito no início
deste artigo.
Sendo ato subjetivamente complexo, a incorporação de tratados ao direito positivo
interno requer atuação dos três Poderes da União.
O Brasil vive, um momento de impacto, senão de crise institucional por força da
politização de todos os setores públicos e do que conclui ser a atual visão governamental,
de que a lei é um mero embaraço removível aos objetivos da gestão.
Assim, torna-se importante, além da relevância do conteúdo material da Convenção,
a observância do rito, sem ingerências ou embates como os recentemente vistos.
Trata-se de ver os Poderes a atuar de forma harmônica a exemplo do que exige o
artigo 2º da Constituição.
Por fim, observa-se que, se mesmo na lei penal a retroatividade é admissível em
benefício ao réu16 , conforme o artigo 5º, XL da Constituição, cabe verificar que, admitida
de forma inquestionável a equiparação dos tratados e convenções internacionais quando
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio
Fabris Editora, 1999. p. 104.
16
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 2ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007. p. 20.
15
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Eduardo Biacchi Gomes e Paulo Cipriano Coen
nos termos no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, o que pode ser constatado
com a Convenção em comento, temos que a Convenção 158 da OIT tem, atualmente,
inquestionável hierarquia supralegal. Ainda que sem o advento da referida emenda, a
análise sistemática, acreditase, deveria levar ao mesmo entendimento.
Isso se justifica ao se partir da premissa de que todos os objetivos maiores do
Constituinte devem ser ponderados. Naturalmente um dispositivo que proporcione
mecanismos de proteção em emprego, a um tempo reduzindo as taxas de desemprego e,
portanto, levando dignidade ao trabalhador, sem com isso onerar de forma desmesurada
ao empregador e conduzindo à informalidade merece consideração.
Naturalmente que as entidades sindicais, que vivem em estrutura arcaica de privilégios
não desejam perder seu quinhão de representatividade, seja política ou financeira, ainda
que ao preço da manutenção de uma legislação trabalhista anacrônica e, principalmente,
danosa ao trabalhador, de forma indireta, e ao país como um todo.
O segmento sindical, atualmente favorecido pelo aparelhamento da estrutura estatal,
prefere ver metade da força de trabalho nacional na informalidade que ceder à necessária
atualização legislativa.
A forma de estruturação sindical, se criada de molde a proteger o lado hipossuficiente
da relação de trabalho da ingerência estatal, hoje se tornou nicho de privilégios e de
impunidade no manejo da verba pública que para lá jorra de forma descontrolada.
Com isso podese tomar como exemplo a lição de Carl SCHMITT17, que vê a
Constituição como maior que a norma positivada, que entende o universo constitucional
como político e não eminentemente jurídico. SCHMITT entende que seus valores podem
transcender o texto escrito e publicado.
Importam mais ao Constituinte os fins maiores; ao se criar um arcabouço legislativo
trabalhista que mais se pode desejar que a proteção e o bem estar tanto daqueles que vendem
sua força de trabalho quanto dos que detém a propriedade dos meios de produção?
Seria finalidade aos olhos do Constituinte a mera preservação de uma estrutura
sindical que já expõe claros sinais de corrosão e que criou espaços de impunidade e
corrupção que começam a extravasar seus receptáculos e exalar, apesar da clara proteção
pública?
Eis que os fundamentos constitucionais deveriam reger as decisões com mais vigor que
o texto positivado. Sobretudo ao se tratar de decisão exarada da Corte Constitucional.
Ao se associar diretamente a manutenção da atual legislação trabalhista com a
preservação dos direitos dos trabalhadores podese estar a incorrer em equívoco que pode
trazer ainda mais atraso do Brasil para com os demais países concorrentes.
17
SCHMITT, Carl. O Guardião da Constituição. Trad. de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
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Os Direitos Fundamentais e Sociais do Trabalhador à luz do 5º, paragráfo 3º da
Constituição Federal: uma análise a partir da Convenção das Pessoas com Deficiência, 2006
Naturalmente que não se está a pleitear um liberalismo puro ou a derrocada do
princípio protetivo, mas simplesmente seu revigoramento, sua atualização.
Talvez por força do hábito ou da tradição, não se costuma, em nosso meio, enfrentar
os problemas, mas sim contornálos.
A informalidade nas relações de trabalho, que gera males sistêmicos a todos os setores
envolvidos é conseqüência direta do não enfrentamento dessas questões.
Eis que, ao discurso oficial, para manter intocados os direitos arduamente conquistados
pela classe obreira, conservamse nichos de deturpação como o modelo de estrutura
sindical.
Em nome dessa proteção ao hipossuficiente na relação de trabalho abriuse espaço
para a criação de um fenômeno junto à Justiça laboral que se assemelha a um grande
mercado de barganhas, de grande interesse para muitos mas que é profundamente danoso
para a sociedade e, paradoxalmente, para o trabalhador.
Ao se adotar de forma inequívoca, a partir da Emenda Constitucional nº 45, o conteúdo
dos tratados como matéria de hierarquia supralegal terseá a oportunidade de introduzir
em nosso ordenamento jurídico matérias relevantes, que obriguem a todos os signatários
de forma recíproca como sói ocorrer no campo do Direito Internacional e, ainda, através
da noção da adoção de dispositivos legais sempre in bonan partem, com a garantia que
os avanços trazidos pela Constituição não serão comprometidos pelos compromissos
internacionais.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Eduardo Biacchi Gomes e Paulo Cipriano Coen
Referências Bibliográficas:
ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1979.
______. Direito romano. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Revan,
1999.
BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 9 ed. São Paulo: Atlas, 1997.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2001.
BUZAID, Alfredo. Ensaio sobre alienação fiduciária em garantia. Revista dos Tribunais, Rio de
Janeiro, v. 401, p. 9, mar. 1969.
CHALHUB, Melhim Namem. Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. Propriedade imobiliária: função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
CRUZ, Paulo Márcio. Soberania e superação do Estado constitucional moderno. 26 mar. 2007.
Disponível em: <conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_e_politica_paulo_marcio_
cruz.pdf>.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Tratado de alienação fiduciária em garantia. São Paulo: LTr,
1999.
FONTOURA, Jorge. A tutela regional das relações de consumo: as vicissitudes do Mercosul. In:
D’ANGELIS, Wagner Rocha (Coord.). Direito da integração e direitos humanos no século
XXI. Curitiba: Juruá, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Decisão histórica do STF: fim da prisão civil do depositário infiel. dez.
2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12081>.
GOMES, Orlando. Alienação fiduciária em garantia. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1971.
LIMA, Otto de Souza. Negócio fiduciário. São Paulo: RT, 1959.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Alienação fiduciária em garantia e a prisão do devedor fiduciante:
uma visão crítica à luz dos direitos humanos. Campinas: Aga Juris, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação
extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NUNES, Maria Terezinha. Harmonização tributária e consolidação do MERCOSUL. Trabalho de
Conclusão de Curso (Especialização em Direito Legislativo) – Universidade do Legislativo
Brasileiro, Brasília, 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/senado/unilegis/pdf/
UL_TF_DL_2004_Maria_Terezinha_Nunes.pdf>.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Alienação fiduciária em garantia. Campinas: LZN, 2003.
PIOVESAN, Flávia. Reforma do judiciário e direitos humanos. In: TAVARES, André Ramos;
LENZA, Pedro;
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora (Orgs.). Reforma do judiciário. São Paulo: Método, 2005.
Faculdade Paranaense
| 41
Os Direitos Fundamentais e Sociais do Trabalhador à luz do 5º, paragráfo 3º da
Constituição Federal: uma análise a partir da Convenção das Pessoas com Deficiência, 2006
SEGUNDA TURMA do Supremo rejeita prisão de depositário infiel. Consultor Jurídico, São
Paulo, 24 set. 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com. br/2008-set-24/turma_supremo_
rejeita_prisao_depositario_infiel>.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
STELZER, Joana. De Soberano a Membro: o papel do estado inserido na dinâmica comunitária
européia. Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, ano 6, n. 11, p. 193-208, out. 2000.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. v. 3. Rio de Janeiro:
Forense, 1997.
WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil. 3 ed. v. 2. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
“PLURALISMO E ESTADOS
PÓS-NACIONAIS: O DISCURSO
NORMALIZANTE DOS
DIREITOS HUMANOS”
Marcelo Lebre Cruz*
Resumo: O presente artigo objetiva fazer uma abordagem (en passant) dos Estados PósNacionais, e, neste tocante, resgatar uma de suas principais características: a de pluralidade
- cultural, social, política, econômica e jurídica. Sob tais premissas, demonstrar-se-á que
o discurso clássico dos Direitos Humanos, firmado sob a égide liberal e típico de Estados
de índole Nacional, acaba propiciando um sedicioso discurso normalizador sobre os
cidadãos, o qual não se coaduna com a hodierna lógica constitucional.
Abstract: This article aims to make an approach (en passant) of the Post-National State,
and in this regard, rescuing one of its main concepts: the pluralism - cultural, social,
political, economic and legal. Under these assumptions, will be demonstrate that the
classic speech of Human Rights, signed under the aegis of the liberalism, typical of the
National States, just providing a normality speech on citizens, which is inconsistent with
the constitutional current logic.
Palavras-Chave: Direitos Humanos - Estados Pós-Nacionais – pluralismo - discurso
normalizador.
Key-Words: Human Rights - Post-National State – pluralism - normality speech.
Introdução
Iniciaremos essa explanação com uma breve história sobre a vida de dois pequenos
infantes:[1] Fátima e Amalé, nascidos e criados em localidades diversas, separados em
várias milhas por um oceano, cada qual sob influência de um clima específico, uma
determinada cultura, religião e uma ordem política que em muito pouco se assemelha a
do outro. Fátima é mulher, africana e negra. Amalé, ao seu turno, é do sexo masculino,
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brasileiro e índio. Vidas tão distantes, realidades tão diferentes, mas que, ao mesmo
tempo, possuem algo em comum: além de serem crianças, ambos foram “vitimados” por
suas tradições...! - eis aí a o ponto de interseção que os vincula e que nos interesse ao
presente.
África, deserto da Etiópia, ano de 2006. As lágrimas de Fátima são aterradores
e angustiantes, destaca a repórter Amira El Ahl[2]. A menina, que aparenta ter
aproximadamente oito anos de idade, está deitada no chão de uma choupana, gritando
e chorando sem parar frente ao medo que a arrebate, ou mesmo por se sentir incapaz
de suportar a intensa dor a que está exposta naquela ocasião. Seu pequeno corpo se
contorce à medida que a dor vai aumentando. O seu vestido novo, verde com estampa
florida, fica todo manchado de sangue. Sua mãe, auxiliada por dois homens, seguram-na
fortemente contra o solo, abrindo suas perninhas finas. Uma mulher de mais idade se
agacha na frente de Fátima, nas mãos segura uma afiada navalha e uma grossa agulha
de cerzir. Hoje é o dia em que Fátima se transformará em uma mulher, uma mulher
decente. A agulha objetiva levantar os lábios da vulva a fim de facilitar o corte[3]. A
mulher coloca a lâmina na posição. Primeiro ela corta os pequenos lábios da vulva e a
seguir o clitóris. A menina arqueia todo o seu pequeno corpo, banhado de sangue e suor.
A mulher joga freqüentemente um líquido leitoso sobre a ferida para prevenir infecções.
Em seguida, a avó da jovem entra na choupana, toca a ferida e pede para que a mulher
faça um corte mais profundo. E assim, todo o processo recomeça. Os gritos de Fátima são
quase insuportáveis. Finalmente o trabalho é concluído e a ferida é fechada com espinhos.
Apenas uma pequena abertura é deixada, e um pedaço de palha é inserido no orifício
para impedir que este se feche. Ato contínuo, as pernas de Fátima são unidas e amarradas
por uma corda que permitirá que a ferida cicatrize dentro de algumas semanas. A mulher
conclui a sua tarefa bárbara com um tapa nas costas da menina. “Agora Fátima é (de fato)
uma mulher”, concluí a reportagem de Amira El Ahl.
Brasil, Distrito Federal, ano de 2008. Como muitas outras crianças, o pequeno
Amalé, de apenas quatro anos de idade, foi pela primeira vez à escola no dia doze de
fevereiro passado. Ele chamava a atenção das demais crianças por ser o único que não
usava uniforme nem carregava uma mochila nas costas. Índio da tribo kamaiurá, Amalé
se distinguia (verdadeiramente) das outras crianças por um motivo especial: o pequeno
índio era um sobrevivente de sua própria história e tradição. Conta a brilhante matéria
trazida pela revista Isto é [4] que, logo que nasceu, às 7 horas do dia 21 de novembro de
2003, ele foi enterrado vivo pela própria mãe, Kanui, que apenas dava seqüência a um
ritual determinado pelo código cultural dos kamaiurás, no qual se manda enterrar vivo
aqueles filhos gerados por mães solteiras. Para assegurar que o destino de Amalé não
fosse alterado, seus avós ainda pisotearam sua cova. Na ocasião, ninguém ouviu sequer
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um choro da criança. Ocorre que, duas horas depois da cerimônia, numa atitude que
desafiou toda a tribo kamaiurá, sua tia Kamiru empenhou-se em desenterrar o indiozinho.
Ela lembra que os olhos e narinas do pequeno sangravam muito, e que o primeiro choro
só aconteceu oito horas mais tarde. Os índios mais velhos acreditam que Amalé só não
morreu porque a terra da cova estava misturada com muitas folhas e gravetos, o que pode
ter formado uma pequena bolha de ar e permitiu a respiração do menino.
A dramática história do pequeno índio retrata uma realidade que se repete em muitas
outras tribos espalhadas pelo Brasil – é o que destaca Edson Suzuki, diretor da ONG
ATINI (Voz pela Vida)[5], que, inclusive, distribuiu uma cartilha intitulada “O Direito de
Viver” em mais de cinqüenta aldeias nacionais, com a qual procurou gerar um ambiente
necessário para que o indígena reflita sobre as questões ligadas ao infanticídio e outros
atos nocivos à vida, dignidade e sobrevivência[6]. Segundo dados de sociólogos e
pesquisadores da área, já se confirmou a prática deste “infanticídio” em pelo menos treze
etnias, tais como: os ianomâmis, os tapirapés e os madihas[7]. Os motivos e os métodos
usados para o infanticídio são variados: além dos filhos de mães solteiras, também são
condenados à morte os gêmeos – “algumas tribos por entender que um representa o bem
e o outro o mal, e, assim, por não saber quem é quem, elimina os dois; outras tribos crêem
que só os bichos podem ter mais de um filho de uma só vez” [8]-, os recém-nascidos
que possuem alguma deficiência mental ou mesmo física. Mas há também casos mais
impressionantes, como nos casos de índios que matam os que nasceram com pequenas
manchas ou cicatrizes na pele – “crianças que, segundo eles, podem trazer maldição à
tribo”. E aqui, vale destacar que “os rituais de execução consistem em enterrar vivos,
afogar ou enforcar os bebês. Geralmente é a própria mãe quem deve executar a criança,
embora haja casos em que pode ser auxiliada pelo pajé”.[9]
Em várias partes do globo – antes e agora – mulheres são submetidas à circuncisão,
e tal costume está difundido e enraizado na cultura de certas tribos de tal forma, que, às
vezes, são as próprias mulheres que desejam dar continuidade a este ritual[10]. Segundo
relatórios da Organização Mundial da Saúde (OMS)[11], cerca de 6.000 mulheres são
vítimas da mutilação genital todos os dias, num total de cerca de dois milhões por ano.
A maioria destas mulheres vive em 28 países da África, Ásia e Oriente Médio, dentre os
quais destaca-se: Etiópia, Sudão, Djibuti, Somália e Serra Leoa.
Ainda hoje é verificável que em certos países, especialmente na África, mulheres são
espacandas em público até a morte, quando acusadas de adultério. Na Índia e em alguns
países árabes, meninas ainda são – não rara vezes – submetidas a casamentos impostos
por seus pais. E em vários países islâmicos ortodoxos e pelo regime Talibã, as mulheres
não têm direito a expressar sua opinião, não votam, não podem se comunicar com outros
homens que não os da sua família, são obrigadas a aceitar o casamento polígamo, são
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mantidas como empregadas de seu marido e não têm, sequer, o direito a separação. No
Japão, oficialmente, as mulheres são obrigadas a andar a uma distância não inferior a um
passo (atrás) do marido. “Em pleno século XXI, mulheres ainda são vendidas ou trocadas
em alguns países da África” - destaca a radialista Vivane Amorin.[12]
Por outro lado, muitos são os ativistas e os movimentos que buscam combater estas
(e outras) formas de afronte à vida, à dignidade e à integridade destas pessoas[13]. A
bandeira que empunham, sempre, é a dos Direitos Humanos, que devem ser respeitados
em qualquer local do globo, frente à qualquer tradição ou indivíduo.[14] [15]
Diante de histórias como as de Fátima e Amalé, e dos diversos movimentos que
visam hodiernamente combater e repelir tais hipóteses, é que segue o questionamento
do presente trabalho: até que ponto o discurso dos Direitos Humanos podem/devem ser
empregados para modificar as tradições e os pensamentos de uma comunidade? Mais
ainda: é certo falar de um discurso unívoco, homogeneizado, do que pode ser concebido
como Direitos Humanos para definir o que é, ou não, um ato rechaçável? A quem caberia,
então, tal definição (quem ditará o padrão do que é – ou não – Direitos Humanos)? Todos
estes questionamentos se impõem, afinal de contas, a diversidade cultural, econômica,
jurídica e social é muito grande entre os variados povos do globo. Compatibilizar tais
diferenças é a grande questão - a difícil missão que a nós é imposta. Até porque, do
contrário, estaremos empunhando a bandeira dos Direitos Humanos de forma equivocada,
objetivando estabelecer um verdadeiro processo de normalização dos indivíduos.
Esse trabalho tem por escopo, então, resgatar algumas questões acerca da idéia
de pluralismo nos Estados Pós-Nacionais, e, sob tais premissas, demonstrar como o
discurso dos Direitos Humanos pode ser empregado sob uma (indevida...!) perspectiva
normalizadora da população. Para tal, procuraremos edificar uma ponte entre o trabalho
e o pensamento de autores diversos: partiremos das colocações do professor Marcos
Augusto MALISKA, passando pelas idéias de Bárbara HUDSON e Michel FOUCAULT,
para então alcançar uma possível conclusão com Philip PETTI.
Dos Estados Nacionais aos Cooperativos: o reconhecimento do pluralismo
Com a virada do século XXI, inaugura-se uma nova fase na evolução da formação
política das sociedades. O Estado, até então de índole Nacional – que reconhecia sua
identidade e força absoluta perante os demais por conta do princípio da soberania -, passa
a carrear outras exigências, em especial a de interlocução com as demais nações e a
de reconhecimento das diferenças internas. Falamos, aqui, do surgimento dos Estados
Constitucionais Cooperativos[16], ou, simplesmente, Estados Pós-Nacionais, que nas
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lições de Marcos Augusto MALISKA, seriam “aqueles que se abrem para a cooperação
e integração internacional e supranacional, seja ela regional ou global”[17]. Mas não só
isso, continua o douto professor, asseverando que tais Estados também compreendem
políticas públicas internas diferenciadas, na qual se exige a observância das peculiaridades
que envolve cada um dos grupos que conformam sua população, ao mesmo passo em que
não se contenta mais com nenhuma tentativa homogeneizantes, “negadoras de diferenças
culturais, étnicas, raciais”[18] - as quais eram típicas dos clássicos Estados Nacionais.
Vale lembrar que a construção do Estado Nação foi historicamente importante para o
século XIX, pois afastou antigos resquícios que arrostavam o plano de desenvolvimento
traçado pelas diversas nações do globo[19]. No modelo europeu, e, mais especificadamente
no caso alemão, sua consolidação foi imperiosa para congregar o povo germânico sob
a tutela de uma mesma e única ordem política – destaca MALISKA[20]: trava-se de
“agrupar aqueles que falavam a mesma língua e tinham os mesmos costumes” (...), pois
“lá já havia o povo, e a questão era romper as relações tradicionais e agrupar esse povo
sob o manto do Estado Nação”. Já no modelo brasileiro, a consolidação se deu por razões
diversas: ainda havia a pretensão de criar uma identificação nacional, ou seja, de construir
uma imagem verdadeira de quem era o povo brasileiro – pois “aqui não havia povo, o
Estado chegou antes”[21]. [22]
De qualquer forma, os Estados Nacionais caracterizavam-se pela negação das
diferenças pessoais (culturais, regionais, étnicas, etc.) em nome do desenvolvimento e
do progresso. Assim, é correto afirmar que tais Estados “construíam a cidadania a partir
de um projeto hegemônico: o homem da modernidade é branco, ocidental, do sexo
masculino, heterossexual e nacional”[23]. Todos aqueles que estavam à margem desta
descrição estariam, portanto, fora do projeto ideal - e, como tal, não teriam atendias as
duas demandas particulares; afinal de contas, não seriam verdadeiros cidadãos na acepção
mais estreita da palavra (seriam, em verdade, não-pessoas num plano político...!).
Somente aos poucos a idéia de cidadania foi se estendendo para outros grupos,
promovendo aquilo que MALISKA identificou como a democratização do espaço
político/público, “de modo que o paradigma estruturante desse Estado não serviria para
compreender o respeito à diversidade que marcou as sociedades no século XXI. Tratase de um processo de desintegração no sentido de um abandono de valores absolutos
construídos a partir de teorias totalizantes que negavam a diferença e as opções pessoais,
culturais e comunitárias”[24]. Foi neste diapasão que se superou historicamente o modelo
Nacional.
O Brasil, como outros países, aderiram a esta nova investida. Tanto é assim que nossa
Carta Magna de 1988 expressamente reconheceu tal ideal ao optar pela diversidade e
pelo pluralismo social, e incumbiu o Estado da missão de assegurar o bem estar plural
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da sociedade[25]. Neste quadro, MALISKA destaca que a Constituição, enquanto
instrumento fundamental de uma sociedade, enfrentaria dois grandes desafios: em primeiro
lugar, a necessidade de propiciar uma abertura orgânica do Estado para a cooperação
e integração internacional e supranacional – ou seja, de viabilizar um estreitamento de
laços internacionais, numa clara idéia de permeabilidade.[26] Aqui, vale firmar que a
supremacia da Constituição perante a ordem jurídica interna de uma nação continuaria
reinando de forma intacta e absoluta, mas, na deliberação acerca de uma ordem jurídica
internacional/supranacional, o Estado teria que compartilhar essa competência com outras
nações igualmente soberanas, gerando aquilo que MALISKA identificou como uma rede
de Constituições[27] - o que, a nosso ver (e aqui concordamos com o ilustre professor),
não implicaria num enfraquecimento da força normativa da Constituição ou mesmo do
Estado, ao contrário, pois esta abertura para o franco diálogo demonstra apenas que o
Direito continua sendo o meio mais eficaz para resolver os mais variados conflitos que
não podem (muitas vezes) ser resolvidos na exclusiva órbita nacional.[28]
Já o segundo desafio da Constituição, o qual importa de maneira especial aos fins
almejados por este trabalho, estaria consubstanciado exatamente na necessidade de
se observar as diferenças internas, respeitando e ouvindo as peculiaridades culturais e
históricas de cada um dos grupos que conformam uma nação. Afinal de contas, a “todos é
devida a igualdade de oportunidade com respeito à diversidade”[29] – isto seria, portanto,
a expressão máxima de um pluralismo, que passa agora a ser exigido.
Neste tocante, devemos perceber que até mesmo a mais democrática das nações
está, ainda assim, dividida em gênero, classe, etnia, religião, classe, etc. Como destaca
Barbara HUDSON, “a diversidade e a divisão são inevitáveis em nosso mundo, são
verdadeiras condições da atualidade – o que se tornou mais complexo ainda com a
globalização”:[30]
Os cidadãos da modernidade (referindo-se, ao que tudo indica, ao que aqui
chamamos de pós-modernidade) não vivem nas sociedades homogêneas
imaginadas quer por formas tradicionais de justiça nativa, quer pelos
filósofos e políticos liberais do Iluminismo, os quais conceberam as teorias
e instituições da justiça que foram desenvolvidas na Europa e exportadas
ao redor do mundo. Novos princípios e novas instituições de justiça são
portanto necessárias. Princípios e instituições que aceitem a diversidade e a
divisão como condição inevitável, quando as pessoas interagem em grandes
e complexas sociedades e quando os padrões de migração fazem com que as
sociedades continuem a se tornar mais diversas e divididas. Não princípios
e instituições que ‘estabelecem’ um conjunto compartilhado de valores e
identidade.
Ainda seguindo os ensinamentos de HUDSON, devemos conceber que até mesmo
as mais radicais divisões que existem num corpo social devam ser levadas em conta, e
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isso implica no fato de que algumas questões mais complexas, como as de decidir quais
direitos devem ser assegurados, ou ainda, quem deve alcançar tais direitos, devem ser
constantemente formuladas, e estas serão raramente respondidas de maneira com que
todos possam concordar – é a máxima expressão do que poderíamos chamar de uma
democracia plural (não obstante, a nosso ver, sejam noções inseparáveis: pluralismo e
democracia...!).[31]
Foi exatamente o que a Constituição da República fez como Brasil em 1988, quando
passou a reconhecer as diversidade étnicas, culturais e regionais dos diversos brasis que
existe dentro deste mesmo e extenso território. Como lembra MALISKA (mais uma vez),
não foram poucas as vezes em que a Carta empregou termos como “raça, cor, racismo,
cultura afro-descendente, segmentos étnicos nacionais”, mesmo porque “ela tem no
pluralismo e na diversidade elementos indispensáveis da sua identificação”[32] [33]. E é
de se ressaltar que esta convicção - de respeito à identidade diferenciada – foi, inclusive,
consagrada em normas jurídico-constitucionais, especialmente consignadas em três
vetores[34]: no princípio da não-discriminação; no princípio do combate à desigualdade;
e, por fim, no princípio do pluralismo/diversidade (stricto sensu). Explica MALIKSA que,
com o primeiro, a Constituição quis proibir qualquer espécie de discriminação negativa
(ex vi artigo 3º, inciso IV), afastando todas as teorias que propugnam pela supremacia de
uma raça[35] sobre outra. Com o segundo, firmou-se a obrigação de combater todas as
desigualdades que se firmaram ao longo dos tempos entre os diversos grupos raciais[36],
mediante prestações positivas por parte do Estado e também da sociedade como um todo
– aqui entra, v.g., as políticas de cotas propugnadas pelo governo federal, em especial
no âmbito da educação superior. Por fim, com o terceiro princípio a Constituição pugna
– em uma percepção quase freudiana – pelo reconhecimento efetivo da existência do
outro[37], possibilitando que este se afirme e se desenvolva autonomamente, como
continente próprio de criatividade; ou seja, quer ela o reconhecimento da diferença entre
os seres, bem como a possibilidade de ofertar-lhe condições para que possa desenvolver
sua individualidade – “é a diversidade como realização da dignidade humana”[38].
O discurso unívoco dos Direitos humanos e o (indevido) processo de
normalização
O maior de todos os problemas é que, embora se tente reconhecer tal diversidade, as
raízes que nos prendem ao pensamento homogeneizante dos clássicos Estados Nacionais
ainda são muito fortes. Os direitos são tradicionalmente pensados como possessões que
se anexam a cidadãos de boa reputação – é o que afirma, com propriedade, Barbara
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Pluralismo e Estados Pós-Nacionais: O Discurso Normalizante dos Direitos Humanos
HUDSON: “... os direitos atribuem deveres e responsabilidades, bem como fornecem
titularidades. Estabelecem limites sobre a liberdade de ação para se certificar de que a
liberdade de uma pessoa não seja assegurada às expensas da liberdade de outra”.[39]
Contudo, não podemos esquecer que as identidades também são estruturadas por
meio dos relacionamentos, e isso nos leva à importância de se observar todos os gêneros,
raças, religiões e status/classes sociais antes de se consolidar quais serão os Direitos
almejados e protegidos por uma ordem. E é exatamente aí que segue a presente crítica,
pois entendemos que qualquer tentativa de construção que observe apenas uma realidade,
em detrimento a outras existentes, certamente não estará atendendo às demandas atuais,
mesmo que esta construção jurídica esteja firmada sob a alcunha de Direitos humanos.
Afinal de contas, será verdadeiramente possível firmar um conceito unívoco e válido,
que respeite e abarque todas as raças e gêneros humanos? A resposta, a nosso ver, é
negativa – o que, data máxima vênia (frise-se), não quer dizer que não acreditemos na
construção e na importância dos Direitos humanos (ao contrário...!). Acreditamos, sim,
que as tentativas até hoje empregadas para delimitação de Direitos maiores e universais
propiciaram, em real, um processo de normalização dos seres - tal qual ocorria com os
Direitos consagrados nos vetustos Estados Nacionais -, o que não se coaduna com a
presente lógica dos Estados Constitucionais Cooperativos.[40]
Para melhor explicar o que entendemos por este processo de normalização, chamamos
à voga algumas lições de Michel FOUCAULT, que trabalhou como ninguém a relação
intrínseca entre Direito, poder e verdade.[41] Estas noções traduziram-se nas seguintes
indagações: quais são as regras de direito de que lançam mão as relações de poder para
produzir discursos de verdade? E ainda: qual é este tipo de poder capaz de produzir
discursos de verdade que são, numa sociedade como a nossa, dotados de efeitos tão
potentes? Como resposta, o filósofo francês consagra que todo este quadro se justifica
porque numa sociedade diversificada como a nossa, múltiplas relações de poder perpassam,
caracterizam-se e constituem-se no corpo social, e elas não poderiam se realizar sem a
existência de um discurso tido como verdadeiro. Ou seja, “somos submetidos pelo poder à
produção da verdade e só podemos exercer o poder mediante a produção da verdade”.[42]
Neste sentido, o autor nos lembra que há um fato que não pode ser olvidado: nas
sociedades ocidentais, desde a Idade Média, a elaboração do pensamento jurídico se fez
essencialmente em torna da idéia de poder régio (poder do Rei, do soberano[43]) - seja
para servir de instrumento, de justificação ou de limitação deste poder[44]. E dentro
deste quadro, o papel da Teoria do Direito, desde a Idade Média, sempre foi o de fixar a
legitimidade que funda o poder – ou seja, o problema central da teoria do Direito esteve
sempre fundado na questão da soberania. E dizer que o problema da soberania é o problema
central da Teoria do Direito significa que o discurso e a técnica do Direito tiveram como
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função dissolver no interior do poder a questão da dominação e suas conseqüências. E
segundo FOUCAULT, “o Direito é exatamente o instrumento dessa dominação”.[45]
Importante destacar, ainda, que não existe apenas uma e única forma dominação,
mas sim inúmeras e múltiplas formas de dominação que podem se exercer no interior da
sociedade. Assim, o sistema do direito e o campo do judiciário são o veículo permanente
de relações de dominação e técnicas de sujeição. E é exatamente por isso que o autor
procura examinar o Direito não sob o aspecto da legitimidade a ser fixada, mas sim sob o
prisma dos procedimentos de sujeição que ele põe em prática. Ou seja, ele propõe mudar
o enfoque de análise: da soberania e da obediência para o problema da dominação e da
sujeição.
Para tal realização, Michel FOUCAULT destaca cinco precauções com o método:
(a)Primeiramente, o autor procura apreender o poder em suas extremidades, em seus
últimos lineamentos (e não em analisar as formas regulamentadas e legítimas de poder
em seu centro, como era feito tradicionalmente). Assim, ele pretende analisar o poder
em suas formas e em suas instituições mais regionais, mais locais[46]. (b)Numa segunda
instrução, o autor propugna por uma análise do poder não ao nível da intenção ou da
decisão (ou seja, não quer delimitar simplesmente: quem tem o poder?), mas sim estudar
o poder do lado em que sua intenção está inteiramente concentrada no interior de
práticas reais e efetivas (estudar o poder em sua face externa – ou seja, qual o seu objeto,
seu alvo, seu campo de aplicação; no campo em que ele produz seus efeitos reais – o
que significa perquirir sobre como as coisas acontecem no momento do procedimento de
sujeição?). Em outros termos, ao invés de se perguntar como o soberano aparece no alto,
se perguntar como se constituíram pouco a pouco os súditos a partir da multiplicidade das
forças da sociedade[47]. (c)Uma terceira precaução do método está assentada na idéia de
não tomar o poder como um fenômeno de dominação maciço e homogêneo (dominação
de um indivíduo sobre os outros); é ter em mente que o poder não é algo que se partilhe
entre aqueles que o têm e aqueles que são submetidos a ele. O poder deve ser analisado
como algo que circula, como algo que só funciona em cadeia, em rede; jamais localizado
aqui ou ali (não funciona como uma riqueza ou um bem, pois o poder se exerce...!). O
autor enfatiza que o indivíduo é, ao mesmo tempo, um efeito e também o intermediário
do poder: “... o poder transita pelo indivíduo que ele constituiu”[48]. (d)Uma quarta
precaução se dá no sentido de que não se deve fazer uma espécie de dedução do poder
que parta do centro e que tente ver até onde ele se prolonga. Ao contrário, é preciso fazer
uma análise ascendente do poder, ou seja, partir dos mecanismos infinitesimais, os quais
têm a sua própria história, seu próprio trajeto e técnica, e somente depois ver como estes
mecanismos de poder são colonizados e utilizados por mecanismos cada vez mais gerais
e por formas de dominação global (ou seja, não partir do todo para conhecer as minúcias,
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mas sim das minúcias para conhecer o todo...!)[49]. (e)A quinta e última precaução,
segundo o autor, está consubstanciada no fato de que as grandes máquinas do poder estão
sempre acompanhadas de produções ideológicas. E aqui, o autor destaca que na base das
redes de poder estão instrumentos efetivos de formação e acúmulo de saber – métodos de
observação, técnicas de registro, procedimentos de investigação e de pesquisa, aparelhos
de verificação.[50]
Seguindo este modelo, pode-se facilmente perceber que enquanto reinou a sociedade
do tipo feudal, os problemas de que tratava a teoria da soberania cobriam efetivamente
a mecânica geral do poder e o modo pelo qual ele se exercia (cobria o corpo social). Já
no século XVIII ocorreu um fenômeno importante, que iria posteriormente transformar
as relações: o aparecimento de uma nova mecânica de poder - a qual é inteiramente
incompatível com as relações puras de soberania. É um poder que se exerce continuamente
através da vigilância, um poder que pressupõe muito mais uma trama cerrada de coerções
materiais do que a existência física de um soberano, definidor de uma nova economia de
poder. Este foi o grande trunfo da sociedade burguesa, e um dos instrumentos fundamentais
na implantação do capitalismo industrial: a existência de um poder não-soberano, que
ficou conhecido como poder disciplinar. [51]
Desta forma, a partir do século XIX, passamos a conceber (ao mesmo tempo) uma
legislação, um discurso e uma organização do Direito público articulados em torno
do princípio da soberania, mas também (ao seu lado) uma trama cerrada de coerções
disciplinares que garantirão, de fato, a coesão desse mesmo corpo social, produzindo
aquilo que podemos intitular de processo de normalização dos seres – ou seja, um
conjunto de medidas para criar indivíduos dóceis, que pensam e agem conforme uma
lógica determinada que lhes é pré-fixada: “um Direito da soberania e uma mecânica da
disciplina”, é exatamente entre estes dois limites que se pratica, para FOUCAULT, o
exercício do poder.[52]
Sobre este processo de normalização, o autor ainda adverte que uma correta disciplina
deve ser encarada como “a arte do bom adestramento”[53]. Não por outra razão ele
destaca que o poder disciplinar é muito mais que um mero poder de se apropriar e de
retirar (verbis): “... ele não amarra as forças para reduzi-las, mas procura ligá-las para
multiplicá-las e utilizá-las num todo (...); leva seus processos de decomposição até às
singularidades necessárias e suficientes”[54]. E neste mesmo contexto é que o filósofo
conclui que “a disciplina verdadeiramente fabrica indivíduos” – a disciplina nada mais
é do que uma técnica específica de um poder que toma os indivíduos ao mesmo tempo
como objetos e como instrumentos de seu exercício. É a disciplina que nos faz pensar
de forma igual, é a disciplina que nos tenta impor os pensamentos homogeneizantes,
inclusive no que tange ao conceito e ao discurso dos Direitos Humanos.[55]
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Conclusões: a saída republicana de Philip Pettit
A crítica aqui pontuada, como se assentou, não se reveste de uma negação à importância
dos Direitos Humanos, mas de uma nova interpretação a que estes devem estar submetidos,
a qual se dará a partir de um novo referencial: o pluralismo, enquanto expressão da
diversidade socio-cultural, típica dos Estados Constitucionais Cooperativos.
Trata-se de criar uma nova edificação, na qual “o princípio da igualdade passe a ser
permeado pela diversidade, pela necessidade de medidas compensatórias, enfim, em que
a dignidade da pessoa humana não tenha como referência um padrão hegemônico de
bem estar e dignidade, mas vários padrões, ditados pelos diversos grupos sociais e suas
culturas, que promovidas e apoiadas pelo Estado e protegidas por um estatuto jurídico (a
Constituição aberta), constituem-se na verdadeira emancipação do homem inserido na
sua realidade histórica, social e cultural”.[56]
Da leitura realizada sobre o trabalho de Barbara HUDSON, percebe-se que a maior
de suas críticas está voltada exatamente à noção de igualdade na forma pela qual ela é
comumente firmada pelo discurso dos Direitos humanos - onde se insiste em tratá-la
como algo auto-evidente (já estabelecido em conteúdo). Contrariando este entendimento
comum, HUDSON afirma que a igualdade, em verdade, somente será alcançada através
de novas práticas democráticas[57]. E aqui, parecer-nos que Phelip PETTIT[58] encontra
um bom caminho para consagrar tal igualdade, sem contudo se escorar em uma idéia de
normalização: o republicanismo e suas práticas – que é a idéia também esposada, por
exemplo, pelo ilustre professor MALISKA: “...uma leitura da constituição alternativa ao
pensamento liberal pode ser encontrada no republicanismo”.[59]
Segundo PETTIT, “o pensamento republicano é compatível com as sociedades
modernas e plurais, pois para a tradição republicana a participação democrática é
importante em razão de possibilitar o desfrute da liberdade como não dominação, e não
porque a considera um valor básico inalterável”[60]. A conclusão do pensamento aqui
traçado é facilmente perceptível em MALISKA, quando o autor afirma que
o desafio que o pluralismo coloca no âmbito da Constituição é o de pensar
a liberdade individual, as garantias do Estado de Direito, a partir de uma
necessária compreensão de que a sociedade, na qual vigoram esses direitos,
está fortemente marcada por uma pluralidade social, que antes de apresentar
indivíduos homogêneos portadores dos mesmos direitos individuais, mostra
grupos sociais diferenciados, com características históricas diferentes e que
somente uma pré-compreensão dessa realidade pode criar as condições
necessárias para que os direitos individuais possa ser realizados efetivamente
para o conjunto da população[61].
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Pluralismo e Estados Pós-Nacionais: O Discurso Normalizante dos Direitos Humanos
Afinal de contas, “se a justiça pretende ir além da gama de interdições e exclusões
estabelecidas, então deve ser capaz de ir além das existentes estruturas de admissibilidade
e relevância (...), a justiça precisa levar em consideração o contexto de opressões
e desigualdades nas sociedade onde o caso ocorre”[62], e é por isso que não pode o
pluralismo passar desapercebido do discurso do Direito. Note-se, por oportuno, que
“é a consciência da diversidade e a persistência das divisões baseadas na diversidade
que têm incentivado a emergência dessas constituições contemporâneas, que incluem
listas detalhadas de direitos e garantias fundamentais e os mecanismos para torná-los
reais”[63].
Diante de tudo isso, podemos concluir – ainda com Bárbara HUDSON – que, na
consolidação dos hodiernos Estados (Cooperativos) e na estruturação de um novo Direito,
devemos sempre almejar “fazer justiça à diversidade ao invés de expelir a diferença
para além da comunidade de justiça”[64] – que era o alvo principal das construções
tradicionais de Direitos Humanos[65]. É (agora) o momento de dar voz às demandas das
minorias, das mulheres, dos imigrantes, dos povos nativos, dos pobres, daqueles que não
possuem propriedades, das minorias religiosas e sexuais, daqueles que estão socialmente
excluídos – “não apenas para a proteção legal pelos males e injustiças que compartilham
com os grupos dominantes, mas para a atenção e reparação às injustiças que surgem das
diferentes identidades e circunstâncias”[66].
Afinal de contas, em qualquer tentativa de se impor um padrão comum e generalizante
baseado na cultura e pensamento de um único povo (por certo, o dominante: o ocidental,
masculino e branco – que é aquele que mais se aproxima de nosso modo de viver), sob
justificativa que seriam sociedades mais evoluídas, estariam consagrando um detestável
etnocentrismo – ou seja, estaríamos partindo da (equivocada) premissa que os valores de
uma determinada cultura são superiores aos valores de todas as demais.
O próprio FOUCAULT já havia advertido que para lutar contra as disciplinas e contra
qualquer espécie de investida normalizadora, devemos construir um novo Direito, que
seria anti-disciplinar, e que estaria, ao mesmo tempo, liberto do princípio da soberania.
[67] Ou seja, quer-se com tudo isso assentar, em definitivo, que é o momento de escutar
o outro, e findar com qualquer pretensão de uniformização que pretende transformar os
indivíduos em seres idênticos, robotizados, esquecendo-se das belezas que são inerentes
à peculiaridade humana.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Marcelo Lebre Cruz
REFERÊNCIAS:
*Marcelo Lebre Cruz, graduado em Direito pela UniBrasil, formado na Escola Superior do
Ministério Público do Paraná e especialista em Direito e Processo Penal pela ABDConst. Mestre
em Direitos Fundamentais e Democracia pelas Faculdades Integradas do Brasil. marcelo@lebre.
adv.br.
[1] (Nota) estas histórias foram narradas, respectivamente, em duas reportagens magníficas:
a primeira, pela jornalista Amira El Ahl, do alemão Der Spiegel; a segunda, que consta da revista
brasileira Isto É do dia 20 de fevereiro de 2008.
[2] EL AHL, Amira. A small revolution in Cairo: Theologians Battle Female Circumcision.
Traduzida do alemão para o inglês por Christopher Sultan. Publicada em 12/06/2006 pelo jornal
Der Spigel. Fonte: Spiegel On-Line. http://www.spiegel.de/international/html. Consulta, tradução
(própria) para este artigo e paráfrase em: 28.abr.2008.
[3] A OMS identificou, em estudos realizados, quatro tipos de mutilação genital em tradições
culturais: (a) Tipo I, ou “clitorectomia”: extirpação da pele em volta do clitóris, com ou sem a
extração de parte ou de todo o clitóris. (b) Tipo II, ou “excisão”: remoção de todo o clitóris e de
parte ou da totalidade dos pequenos lábios. (c) Tipo III, ou “infibulação”: remoção de parte ou de
toda a genitália externa, e a costura do orifício vaginal, deixando-se apenas uma pequena abertura.
(d) Tipo IV: várias outras práticas, incluindo perfurações, incisões ou retalhamento do clitóris. In:
http://www.who.int/en/ - 28.abr. 2008.
[4] MARQUES, Hugo. O garoto índio que foi enterrado vivo. Revista “Isto É”, Brasil, n.º
1998, p.40-41, de 20. fev.2008.
[5] Idem.
[6] (Matéria): Índios – Carta aberta sobre o infanticídio indígena. Escrita e publicada pela
Agência Soma em 07/09/07. In: http://www.lideranca.org. Consulta em: 29.abr.2008.
[7] “Só os ianomâmis, em 2004, mataram 98 crianças. Os kamaiurás, a tribo de Amalé e
Kamiru, matam entre 20 e 30 por ano”. Fonte: MARQUES, Hugo. Ob. cit. p. 41.
Destaque-se, por oportuno, que o termo “infanticídio” é aqui empregado para designar
os variados rituais nos quais a tribo (ou mesmo os pais) retiram a vida de seus filhos, e não
especificadamente a figura típica descrita no artigo 123 do Código Penal brasileiro: “Matar, sob
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”.
[8] Idem.
[9] Idem.
[10] Como destaca EL AHL, Amira. Ob. cit.: “... de fato, uma mulher não circuncidada é
considerada sem valor algum no mercado de casamentos em muitos locais por ser tida como
‘impura’ ou ‘livre’”.
[11] In: http://www.who.int/en/. Acesso em 26 de abril de 2008.
[12] Todos estes dados foram colhidos em: AMORIN, Viviane. Lembrete. Comentários em
comemoração ao dia internacional da mulher. 08. Mar. 2008. In: http://www.d30.com.br/?ver=343.
Consulta e paráfrase para este artigo em: 02 de maio de 2008.
Faculdade Paranaense
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Pluralismo e Estados Pós-Nacionais: O Discurso Normalizante dos Direitos Humanos
[13] “No Cairo, por exemplo, foi desencadeada uma pequena revolução - oriunda de uma
conferência de teólogos muçulmanos de alto escalão na Universidade Al-Azhar, a qual foi organizada
e financiada pelo alemão Rüdiger Nehberg, 71 anos, um homem conhecido por aventuras como a
travessia do Oceano Atlântico em um barco movido a pedal e que criou a Target, uma organização
de direitos humanos dedicada a combater a mutilação genital feminina. -, onde se concordou
que a mutilação genital feminina é irreconciliável com o islamismo” (...). “O Fundo de População
das Nações Unidas (UNFPA), que assumiu um papel ativo contra a mutilação genital feminina,
promove programas de sensibilidade cultural para analisar as razoes sociais da prática. O UNFPA e
o Fundo das Nações Unidas para a Infância lançaram um programa de US$ 44 milhões para reduzir
o efeito da mutilação e acabar com ela nesta geração. A nova iniciativa estimula as comunidades
em 16 nações africanas a erradicar essa prática. Na Áustria, segundo o estudo, a mutilação genital
agora é considerada um ataque físico ao qual uma pessoa não pode dar seu consentimento. Além
disso, as leis na Suécia proíbem a prática sem importar o contexto da vitima nem de seus parentes.
E, segundo o código penal da Alemanha, o consentimento dos pais é considerado um abuso do
pátrio poder. Na Finlândia e na Holanda, os profissionais da saúde estão obrigados a denunciar
casos ligados à mutilação genital. Segundo a lei canadense, essa operação é considerada um tipo
de perseguição por motivos de gênero e motivo para conceder o status de refugiada. Embora
Áustria e Espanha não citem isso explicitamente em suas leis, têm o mesmo conceito na prática. A
Organização das Nações Unidas formulou encarte de 18 páginas, intitulado ‘Pondo fim à mutilação
genital feminina’, dizendo que o impacto das intervenções para acabar com essa prática só podem
ter pleno sucesso no contexto de esforços intensos pela igualdade de gênero e do fortalecimento do
papel das mulheres”. (In: EL AHL, Amira. Ob. cit.).
[14] “É um absurdo fechar os olhos para o genocídio infantil, sob qualquer pretexto”, diz
Edson Suzuki, diretor da ONG Atini: “Não se pode preservar uma cultura que vai contra a vida.
Ter escravos negros também já foi um direito cultural”, compara. “O infanticídio é uma prática
tradicional nociva”, ataca a advogada Maíra Barreto, que pesquisa o genocídio indígena para
uma tese de doutorado na Universidade de Salamanca, na Espanha: “E o pior é que a Funai está
contagiada com esse relativismo cultural que coloca o genocídio como correto”, ataca o deputado
Henrique Afonso, do PT do Acre, autor de um projeto de lei que pune qualquer pessoa não índia
que se omita de socorrer uma criança que possa ser morta. E a Funai faz vista grossa ao infanticídio
de algumas tribos. E concluí Edson Susuki: “Não se pode preservar uma cultura que vai contra a
vida”. (In: MARQUES, Hugo. Ob. cit.).
[15] “Há também um projeto de lei que trata de ‘combate às práticas tradicionais que atentem
contra a vida’, o qual tramita na Câmara desde maio passado (2007). A Lei Muwaji, como é
chamada em homenagem à índia que enfrentou a tribo para salvar sua filha com paralisia cerebral
- caso que inspirou a criação da ONG Atini-, estabelece que ‘qualquer pessoa’ que saiba de casos
de uma criança em situação de risco e não informe às autoridades responderá por crime de omissão
de socorro. A pena vai de um a seis meses de detenção ou multa”. Há quem argumente que o
infanticídio é parte da cultura indígena. Outros afirmam que o direito à vida, previsto no artigo 5º
da Constituição, está acima de qualquer questão: “Nós vivemos sob uma ordem legal e a lei diz
que o direito à vida é mais importante que a cultura”, afirma Maíra Barreto, doutoranda em direitos
humanos pela Universidade de Salamanca (Espanha), cuja tese é sobre infanticídio indígena.
Para ela, conselheira da Atini, “há incoerência no fato de o Brasil ser signatário de convenções
internacionais que condenam tradições prejudiciais à saúde da criança e não cumpri-las no caso dos
índios”. Em 2004, o governo brasileiro promulgou, por meio de decreto presidencial, a Convenção
169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), que determina que os povos indígenas e
tribais “deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que não
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Marcelo Lebre Cruz
sejam incompatíveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem
com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos”. Antes disso, em 1990, o Brasil já havia
promulgado a Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, que reconhece “que toda criança
tem o direito inerente à vida” e que os signatários devem adotar “todas as medidas eficazes e
adequadas” para abolir práticas prejudiciais à saúde da criança. (BONI, Ana Paula. Infanticídio põe
em xeque respeito à tradição indígena. In: Folha de São Paulo, domingo, 06.abr.2008.).
[16] MALISKA, Marcos Augusto. Constituição e Estado Pós- Nacional. Reflexões sobre os
desafios do Direito Constitucional em face da abertura da ordem jurídica estatal e das demandas
internas por cidadãos não homogeneizantes. Texto produzido como atividade de pesquisa
acadêmica realizada junto ao NUPECONST – Núcleo de Pesquisa em Direito Constitucional da
UniBrasil, em Curitiba. p. 02.
[17] Idem.
[18] Idem.
[19] Como destaca MALISKA: “Essa função historicamente foi fundamental para romper com
o modelo de lealdade local e implantar o Estado Moderno”. Ibidem, p.12.
[20] Idem.
[21] SCHWARCZ, Lilia Mortiz. Estado sem nação. p. 351. CARVALHO, José Murilo de.
Nação imaginária: memória, mitos e heróis. In: NOVAES, Adauto (org.). A crise do Estado Nação.
p.414. Apud MALSKA, Marcos Augusto. Ob. cit., p.13.
[22] Neste quadrante, destacamos a matéria trazida por GOMES, Laurentino; NOGUEIRA,
Marcos. Que país era aquele? O Brasil Surreal que Dom João encontrou. Revista Superinteressante
de abril de 2008 (edição n.º 251), p.62-73. “Ao desembarcar no Rio de Janeiro, em março de 1808,
o príncipe regente e futuro Rei Dom João VI, descobriu um país que não existia. Às vésperas da
chagada da corte portuguesa, o Brasil era um amontoado de regiões mais ou menos autônomas e
rivais entre si (...) que tinham como ponto de referência apenas o idioma português e o governo da
coroa, sediado em Lisboa, do outro lado do oceano Atlântico. Ainda não havia entre os brasileiros
qualquer noção de identidade nacional. Aliás, nem mesmo a expressão ‘brasileiro’ era reconhecida
como sendo a designação das pessoas que nasciam no Brasil. Panfletos e artigos publicados no
começo do século XIX discutiam se a denominação correta seria brasileiro, brasiliense ou
brasiliano. O jornalista Hipólito José da Costa, dono do jornal Correio Braziliense, publicado em
Londres, achava que as pessoas naturais do Brasil deveriam se chamar brasilienses. Na sua opinião,
brasileiro era o português ou estrangeiro que aqui se estabelecera. Brasiliano, o indígena”.
[23] MALSKA, Marcos Augusto. Ob. cit, p. 11.
[24] Idem.
[25] Idéia igualmente trazida por MALISKA, Marcos Augusto. A identidade da Constituição.
Aula 03. Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia. UniBrasil. Curitiba, 05 mar. 2008.
[26] “A estrutura do Estado Constitucional Aberto (offener Verfassungsstaat) caracteriza-se
pela sua permeabilidade. Características internacionais e supranacionais encontram-se na estrutura
estatal interna e características constitucionais nas organizações internacionais e supranacionais”.
MALISKA, Marcos Augusto. Constituição e Estado..., p. 05.
[27] Assevera o autor que “a compreensão do lugar da Constituição implica na aceitação de que
a abertura do Estado Constitucional promove a criação de uma rede de Constituições, que não apenas
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Pluralismo e Estados Pós-Nacionais: O Discurso Normalizante dos Direitos Humanos
reconhecem mutuamente as suas soberanias, mas também estão aptas ao diálogo, tanto na construção
de instituições supranacionais como poder decisório supranacional, como também na produção
normativa internacional (Tratados) com força vinculante perante os Estados”. Ibidem, p. 07.
[28] MALISKA, Marcos Augusto. A identidade.... Aula 03. Mestrado em Direitos Fundamentais
e Democracia. UniBrasil. Curitiba, 05 mar. 2008.
[29] PEREIRA, Débora Macedo Duprat de Britto. O Direito indígena a partir da Constituição
Federal de 1988 – art. 231. In: Anais do Seminário sobre questões indígenas. Brasília: Escola da AGU,
18 a 22 de abril de 2005. Apud MALIKSA, Marcos Augusto. Constituição e Estado..., p. 08.
[30] HUDSON, Barbara. Direitos Humanos e “Novo Constitucionalismo”. Princípios de
Justiça para Sociedades Divididas. In: CLÉVE, Clémerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang;
PAGLARINI, Alexandre Coutinho (Org.). Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 11-28.
[31] Este é, inclusive, o tema de pesquisa desenvolvido por Bárbara Hudson: “as sociedades
democráticas, mas divididas”. Idem.
[32] MALISKA, Marcos Augusto. Constituição e Estado..., p. 09.
[33] Veja, por exemplo, o artigo 1º, inciso V, artigo 3º e artigo 4º (como um todo), ou mesmo
o Título II inteiro (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da CR/88.
[34] MALISKA, Marcos Augusto. Análise da constitucionalidade das cotas para negros em
universidades públicas. In: DUARTE PIZA, Evandro C.; GUELFI, Vanirley Pedroso (orgs.).
Razões para uma ação afirmativa I – o Plano de Metas para inclusão racial e social na UFPR.
Curitiba: DP&A e NEAB-UFPR, 2006.
[35] Nota explicativa: aqui empregaremos o termo raça de forma genérica, para designar toda
a sociobiodiversidade presente na Constituição: diversidade de sexo, região, cor, cultura, etc. –
como indica MALSKA, Marcos Augusto. Constituição e Estado..., p. 09.
[36] E aqui nos referimos, de forma especial, à cultura indígena e negra que se apagaram no
tempo. (Ibidem, p.08).
[37] A concepção do outro como o outro, e não como mera extensão de nós mesmos, não
como um reflexo narcísico de nossa própria personalidade. In: FREUD, Sigmund. Cinco lições de
psicanálise. Rio de Janeiro: Imago, 1996.
[38]MALISKA, Marcos Augusto. Constituição e Estado..., p. 10.
[39] HUDSON, Bárbara. Ob. cit., p. 14.
[40] A grande questão, e aí segue a crítica, é que ainda hoje, as constituições e boa parte dos
tratado internacionais/supranacionais de Direitos não estão devidamente elaboradas para ofertar
mecanismos para proteger todos os povos das mais variadas partes do globo, povos cuja diversidade
é múltipla e cujas divisões tornam-se cada vez mais díspares.
[41] Ou melhor: quais são as regras de direito, os mecanismos de poder e os efeitos de verdade.
FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 2006.
[42] FOUCAULT. Michel. Em defesa da Sociedade. Curso no Collége de France (1975-1976).
São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 29. Com isso, o autor quer dizer que o poder nos condiciona
sempre a buscar a verdade: “... o poder não para de nos questionar, de inquirir, de registrar; ele
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Marcelo Lebre Cruz
institucionaliza a busca da verdade, ele a recompensa...”. E mais, somos submetidos à verdade,
“pois a verdade é norma; é o discurso verdadeiro que decide, que veicula os efeitos do poder (...);
somo condenados, classificados e obrigados a tarefas, destinados a uma certa maneira de viver ou
de morrer em função de discursos verdadeiros, que trazem consigo efeitos específicos de poder”.
[43] Cita: “... o Direito do ocidente é um Direito de encomenda régia”; “... o personagem
jurídico central, em todo o edifício jurídico ocidental é o rei”; “... é do Rei que se trata, de seus
Direitos, de seu poder, dos eventuais limites de seu poder, é disso que se trata fundamentalmente
no sistema geral...”. Sejam os juristas defensores ou inimigos do Rei, é dele que sempre se trata..!!
Neste tocante, não podemos nos esquecer que o resgate das idéias do Direito Romano em meados
da Idade Média foi crucial para o desenvolvimento e afirmação deste papel de importância do
Monarca absoluto. Ibidem., p. 30.
[44] “Primeiro, se referiu a um mecanismo de poder efetivo (o da monarquia feudal); b)ela
serviu de instrumento e justificação para a constituição das grandes monarquias administrativas;
c)depois (no séc. XVI e XVII), a teoria da soberania foi uma arma que circulou num campo e no
outro, seja para limitar ou para fortalecer o poder régio; d)por fim, no século XVIII, encontramos
esta mesma Teoria da Soberania em ROUSSEAU e seus contemporâneos, agora num novo papel: a
construção de monarquias parlamentares (em substituição às monarquias absolutistas)”. Idem.
[45] Ibidem, p. 32.
[46] Idem.
[47] Observe que esta idéia é inversamente oposta àquela que foi proposta por HOBBES
no “Leviatã” (esquema que toma como base um ‘homem fabricado’, individualidades reunidas
por certos elementos constitutivos do Estado, e cuja alma é conformada exatamente pela idéia de
soberania!!!) - pois FOUCAULT não visa estudar esta “alma” propugnada por Hobbes, mas sim os
corpos constituídos como súditos.
[48] FOUCAULT. Michel. Em defesa..., p. 35.
[49] “Não é a dominação global que se pluraliza e repercute até em baixo”. Ibidem, p. 36.
[50] Como conclusão, FOUCAULT consagra que “...em vez de orientar a pesquisa sobre o
poder para o âmbito do edifício jurídico da soberania, para o âmbito dos aparelhos de Estado, para
o âmbito das ideologias que o acompanham, creio que se deve orientar a análise do poder para o
âmbito da dominação (e não da soberania), para o âmbito dos operadores materiais, para o âmbito
das formas de sujeição, para o âmbito das conexões e utilizações dos sistemas locais dessa sujeição
e para o âmbito dos dispositivos de saber”. É preciso, pois, estudar o poder fora do modelo do
Leviatã, fora do campo delimitado pela soberania jurídica e pela instituição do Estado, e sim, de
analisá-lo a partir das técnicas e táticas de dominação. Ibidem, p. 40.
[51] O que não quer dizer que a Teoria da Soberania deixou de existir. Ao contrário, continuou
a existir como ideologia do Direito e também como forma de organização dos Códigos. Perquirido
sobre o porquê a Teoria da Soberania continuou a existir, Michel FOUCAULT respondeu que “...
uma vez que as coerções disciplinares deviam ao mesmo tempo exercer-se como mecanismos de
dominação e ser escondidas como exercício efetivo do poder, era preciso que fosse apresentada no
aparelho jurídico e reativada, concluída, pelos códigos judiciários...”. Ibidem, p. 44.
[52] Quando essas técnicas da disciplina invadem o Direito é que se pode explicar o funcionamento
global do que FOUCAULT chamou de “sociedade de normalização”. Ibidem, p. 45.
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Pluralismo e Estados Pós-Nacionais: O Discurso Normalizante dos Direitos Humanos
[53] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2006. p.143.
[54] Idem.
[55] Embora não seja imprescindível para os fins deste trabalho, vale lembrar que o sucesso
do poder disciplinar – segundo FOUCAULT - se deve ao uso de três instrumentos principais: a)
a vigilância hierárquica; b)a sanção normalizadora; c)um procedimento específico chamado de
‘exame’.
[56] MALIKSA, Marcos Augusto. Constituição e Estados..., p.17-18.
[57]HUDSON, Bárbara. Ob. cit., p.13.
[58] PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno. Barcelona:
Paidós, 1999.
[59] MALIKSA, Marcos Augusto. Constituição e Estado..., p.18.
[60] PETTIT, Philip. Ob. cit, p. 25.
[61] MALIKSA, Marcos Augusto. Constituição e Estado..., p.18-19.
[62]HUDSON, Bárbara. Ob. cit., p.15-16.
[63]Ibidem, p. 19.
[64] Ibidem, p.17.
[65] É o que se verifica na Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadãos de 02 de outubro
de 1789, ou ainda na Declaração dos Direitos Humanos da ONU de 1948. Embora o espírito que
as tenha motivado seja nobre, percebe-se, do teor destes textos normativos, que o objetivo era
exatamente o de acabar com a diversidade, ao invés de procurar observá-la e protegê-la...! O que, a
nosso ver, gerou um indevido processo de normalização dos seres.
[66] HUDSON, Bárbara. Ob. cit., p.17. “As constituições contemporâneas devem se preocupar
em acomodar a diversidade. Não são elaboradas como documentos fixos para qualquer tempo,
documentos que contenham todas as verdades e princípios que uma sociedade precise manter para
si mesmo e para a sua homogênea cultura. Pelo contrário, as Constituições contemporâneas são
‘instrumentos vivos’ (termo empregado na implementação da Convenção Européia de Direitos
Humanos) que necessitam ser continuamente reinterpretadas conforme as situações e demandas
que surgem e se modificam”.
[67] FOUCAULT. Michel. Em defesa..., p. 47.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Corpo Discente
Título do artigo
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
O APENAMENTO DO ESTADO
INERTE, SEGUNDO A TEORIA
FUNCIONAL DO DELITO
Jeferson Alves Noronha1
RESUMO
Este artigo tem como finalidade propor o apenamento do Estado, concomitantemente à
punição imposta aos indivíduos infratores, em virtude da sua inércia em efetivar as regras
constitucionais voltadas para a construção da sociedade livre, justa e solidária almejada
pela Constituição da República de 1988.
Tal inércia, entendida como fator que colabora para o cometimento do crime, se verificada
in concreto para o delito apurado, dará azo à pena em mão-dupla, com a qual se punem
dois atores: o indivíduo delinqüente e o Estado inativo.
Nesse sentido, utilizou-se a teoria funcional do delito como suporte à ideia de punir o
Estado inerte, que não busca os objetivos constitucionais descritos pela Carta Política de
1988.
PALAVRAS-CHAVES: teoria funcional, política criminal, Estado inerte, pena de mãodupla.
INTRODUÇÃO
O presente artigo propõe, através de uma das teorias do delito – a teoria funcional –,
a punição do Estado que se nega a materializar a política criminal formal introduzida pela
Constituição da República do Brasil de 1988.
Sabe-se que o funcionalismo não é a teoria majoritariamente adotada no Brasil, mas
também é sabido que teorias nunca são aplicadas de forma estanque, ou seja, uma não
elimina a outra, pelo contrário, elas dividem os espaços e coexistem no efervescente
ambiente doutrinário.
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O Apenamento do Estado Inerte, segundo a Teoria Funcional do Delito
Assim, a teoria funcional do delito servirá de arrimo para ensejar mais um mecanismo
de participação social, no sentido de compelir o Estado a avançar rumo à concretização
dos anseios programáticos constitucionais, voltados para a efetivação de uma política
criminal brasileira material.
A POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA
O movimento funcionalista, iniciado na década de 1970, visava à transição do excessivo
tecnicismo dogmático penal para a implementação da política criminal, com fins
pacificadores da sociedade, baseada na teoria do consenso de HABERMAS1 e na teoria
sistêmica de LUHMANN2.
Por essas teorias, a política criminal deveria ser estipulada de maneira ampla
e abrangente, de modo a envolver a sociedade e o Estado, fomentando a inclusão e o
comprometimento dos atores sociais com o desenvolvimento social.
Assim, afirma JACKOBS3, “quem quer atuar de modo a não colocar em perigo outras
pessoas, somente pode comportar-se não perigosamente, se souber quais são os modos
de comportamento considerados arriscados. Não é possível respeitar a norma sem o
conhecimento de como o mundo está regulado...”.
E como dar o conhecimento de como o mundo está regulado, segundo JACKOBS,
aos membros sociais, para que não delinquam?
Isso, sem dúvidas, é dever do Estado, constitucionalmente vinculado a promover a
educação, dentre outras áreas sociais de atuação obrigatória.
A Constituição da República de 1988, ao tratar dos temas sociais, encarrega o Estado
brasileiro de agir sobre a saúde, a previdência social, a assistência social, a educação, a
cultura, o desporto, a família e o trabalho, no sentido pô-los à disposição da sociedade da
melhor e mais ampla forma possível.
Todos esses temas, que são apontados pela Constituição como de responsabilidade do
Estado, são os contidos na idéia de política criminal brasileira, a qual, segundo SANTOS4,
“constitui o programa oficial de controle social do crime e da criminalidade”.
Por essas constatações, e de maneira genérica, pode-se afirmar que o germe da política
criminal brasileira está disposto objetivamente pelos princípios e regras constitucionais,
Cf. GOMES, Luiz Roberto. O consenso na teoria do agir comunicativo de Habermas e suas implicações para a educação.
Campinas, 2005. 159 f. Tese (Doutorado em Educação) – Setor de Filosofia, História e Educação, Unicamp. Disponível em:
<http://cutter.unicamp.br/document> . Acesso em: 29 abr. 2011.
2
WIKIPÉDIA. Niklas Luhmann. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann>. Acesso em: 29 abr.
2011.
3
JACKOBS, Günther. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 2. ed. Madri: Marcial, 1997. 5SANTOS, Juarez Cirino dos.
DIREITO PENAL. PARTE GERAL. 3. ed. rev. e ampl. Curitiba: ICPC;Lumen Juris, 2008.
4
SANTOS, Juarez Cirino dos. DIREITO PENAL. PARTE GERAL. 3. ed. rev. e ampl. Curitiba: ICPC;Lumen Juris, 2008.
1
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito
Jeferson Alves Noronha
plasmados formalmente nos temas sociais do Título II, Capítulo II – Dos Direitos Sociais,
e do Título VIII – Da Ordem Social, da Carta Magna de 1988.
Dessa forma, não se podendo afirmar pela inexistência da política criminal formal
brasileira, necessário é que se avance para a sua efetivação, como política criminal
material, lançando-se mão da teoria funcional do delito, no sentido de se efetivar os
mandamentos constitucionais referentes à esfera social.
BREVE ABORDAGEM SOBRE A TEORIA FUNCIONAL DO
DELITO
Nascida dos estudos de ROXIN5, em 1970, ocasionou uma revolução na ciência do
direito penal, sustentando a ideia de reconstrução da teoria do delito em bases de política
criminal.
Segundo SILVA SÁNCHES6, a teoria funcional do delito “não é mais que o produto
da acentuação dos aspectos teleológicos valorativos já presentes na concepção dominante,
não constituindo, assim, algo absolutamente novo, e que como tal ameace destruir toda a
dogmática tradicional”.
Essa teoria assevera que o cometimento de uma infração penal consistiria em uma
quebra do funcionamento do complexo social, justificando a repressão criminal como
forma de comunicar à sociedade, e ao agente, que foi desobedecido um comando
necessário para o desempenho da função sistêmica do Estado.
A teoria funcional do delito é, em poucas palavras, um sistema de informação social
sobre “expectativas de comportamentos generalizados”7, frente ao que considera como
justo ou injusto.
Tais comportamentos, em última análise, quando contrários à norma, são punidos no
interesse de se recompor o dispositivo normativo maculado8.
Ao Estado flagrado inerte em promover as políticas públicas que lhe cabe e, como
tal, fomentador da violência social, a teoria funcionalista imputaria como transgressor da
norma maior amalgamada na Constituição Federal, norma essa que deve ser recomposta
ao seu status original, valendo-se da punição estatal para esse fim.
ROXIN, Claus, Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Tradução de Luís Greco. Renovar: 2002.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús. María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona: ____, 1992.
7 Cf. VIDAL, Hélvio Simões. Funcionalismo e Complexidade Social. In: DE JURE – Revista Jurídica do Ministério
Público de Minas Gerais. Disponível em: <http://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/103/
Funcionalismo%20e%20com plexidade_Vidal.pdf?sequence=1>. Acesso em: 29 abr. 2011.
9 Idem.
5
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TEORIA FUNCIONAL DO DELITO APLICADA AO O ESTADO
INERTE: A “PENA DE MÃO-DUPLA”
A inércia estatal, frente aos mandamentos constitucionais, representa um dos maiores
fatores de incremento da criminalidade brasileira.
Inobstante a isso, o Estado continua a aplicar a política penal da punição pura e
simples, ante a infração de algum dever funcional por algum indivíduo incauto.
Mas, e quando é o Estado que deixa a desejar no cumprimento de seu dever funcional,
dando azo ao descumprimento das normas jurídicas? Ou seja, quando é o Estado que
deixa de providenciar os meios necessários e formalmente estipulados pela Constituição,
para a formação de indivíduos conscientes dos comportamentos considerados arriscados,
bem como nada faz na tentativa de evitar e prevenir tais ações delituosas?
Nesse caso, o Estado inerte, como um dos atores sociais, também não deveria ser
apenado?
É isto que se defende.
Entretanto, na prática, o que se vê é um Estado distante da massa social, entendida
como todos aqueles excluídos do círculo de consumo – os cidadãos de baixa renda –, e,
contrario sensu, defensor da minoria detentora da riqueza.
Agindo assim, o ente estatal efetua verdadeira seleção social, construindo uma
sociedade elitista, pois, à medida que produz normas mais brandas e protetivas da conduta
delitiva dos atores escolhidos, aparta os débeis, lançando olhar indiferente aos infratores
localizados na base econômica do sistema, pinçando-os com o microscópio da lei e,
finalmente, punindo-os com maior severidade.
Nessa tarefa, observa-se um Estado extremamente eficiente ao que se propõe, no
sentido de preservar o status quo vigente e eternizar a estrutura atual de poder político
e econômico, através, sobretudo, da manipulação do Direito Penal e da construção da
política criminal tal qual se apresenta.
Essa prática estatal promove tão-somente a aniquilação do sujeito apenado e,
corriqueiramente, o incentivo a que continue transgredindo, por não oferecer os meios
necessários para que ele alce a condição de se manter com dignidade no seio social,
através da educação, do emprego, dos valores morais, apenas para citar alguns.
Por seu turno, o aparelho repressivo estatal recrudesce pelo aumento da criminalidade,
ao mesmo tempo em que incentiva seu crescimento, gerando, como se vê, um ciclo vicioso
em expansão, que se retroalimenta por seus próprios mecanismos.
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SABADELL9 assevera que “as políticas de segurança constituem uma política
simbólica que tenta legitimar a repressão por parte do Estado, explorando a ‘insaciável
necessidade de segurança’ propalada pelos políticos e pela mídia”.
Para a implantação da política criminal brasileira, é necessário que se deem passos
firmes em direção à concretização da vontade constitucional. Porém, os instrumentos
existentes para impelir o Estado a esse fim têm se mostrado ineficazes, pois são
manipulados por aqueles a quem beneficiam, através dos discursos políticos e dos meios
de comunicação.
Como exemplo disso, a própria mídia, sitiada pela dominação elitista, ao explorar
casos de exacerbado desvalor social – como o da chacina ocorrida na Escola Municipal
Tasso da Silveira, em Realengo/RJ – volta-se totalmente para o sensacionalismo da
tragédia, deixando passar, propositalmente, a oportunidade de promover com afinco o
anseio social por segurança.
Assim, o que se tem é um Estado que só pune com severidade os cidadãos
economicamente hipossuficientes, cerrando os olhos aos delitos de colarinho branco,
não promovendo os valores da justiça social10, não reduzindo as desigualdades sociais11, e
incentivando, como substrato desse processo, indivíduos potencialmente transgressores.
A proposta que se tem, frente à inação estatal, é que ao Estado desidioso sejam
cominadas penas, na medida em que não cumprindo seu papel constitucional, torna-se
propulsor das condutas tipificadas como crime.
Por esse raciocínio, no momento da fixação da pena ao indivíduo delinquente, o EstadoJuiz estaria também apto a apenar o Estado-Administração, por não ter sido eficiente em
evitar o ilícito praticado pelo indivíduo in concreto, e/ou o Estado-Legislativo, por não ter
sido capaz de prevenir tal prática – seria a pena aplicada em mão-dupla.
A imputação estatal, com base na teoria funcional, vislumbra solidarizar a
responsabilidade entre agente infrator e Estado ineficiente, concretamente, caso reste
demonstrado que o não agir estatal contribuiu para o cometimento da infração pelo
indivíduo flagrado delinquindo.
O modelo atual não pune a ineficiência estatal na efetivação e aplicação das normas
sociais constitucionais, pelo contrário, da forma como está, o atual paradigma de Estado
atende perfeitamente aos interesses da casta economicamente dominante, agraciando-a
com as benesses da impunidade, em contraposição à mão de ferro com que atua nos
demais casos.
SABADELL, Ana Lúcia. O Conceito Ampliado da Segurança Pública e as Mulheres no Debate Alemão. In LEAL, César
Barros, PIEDADE Jr., Heitor (coord.). A VIOLÊNCIA MULTIFACETADA: estudos sobre a violência e a segurança pública. Belo Horizonte:Del Rey, 2003, p. 29-39.
10
Art. 3°, I, da Constituição da República de 1988.
11
Art. 3°, III, in fi ne, da Constituição da República de 1988.
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O sistema contemporâneo confere ao Estado o ius puniendi sem exigir-lhe qualquer
contraprestação face à irresponsabilidade pela quebra do funcionamento social.
Pela abordagem funcionalista, o que se propõe é a punição do Estado desidioso na
proporção da punição dos indivíduos, no caso concretamente analisado.
Essa punição consistiria em imputar ao Estado (esfera administrativa e legislativa),
em virtude de seu não agir, obrigações de cumprir o seu dever de efetivar as normas
constitucionais de cunho programático-social, para cada punição cominada ao indivíduo
infrator, funcionando como mola propulsora contra a conhecida “falta de vontade
política”.
Com isso, os projetos sociais tenderiam a sair do papel para tomar forma na vida
real, a política criminal, em todas as frentes sociais de atuação, começaria a ser posta em
prática.
As punições estatais consistiriam em verdadeiras obrigações de fazer, em atuações de
cunho social, que forçassem o Estado-Executivo e Estado-Legislativo a agirem na esfera
do bem jurídico agredido pela conduta reprovável do indivíduo transgressor – seriam as
penas-ações estatais.
O somatório final das penas-ações infligidas ao Estado-Executivo e ao EstadoLegislativo transgressores, certamente, constituiria um amplo programa de política
criminal de fato, coordenado de maneira pontual, posto estar baseado nos fatos apurados,
e de acordo com o que as infrações individuais comunicassem ao Estado-Judiciário.
Ressalte-se que as penas-ações deverão ser aferidas in concreto, dependendo do
delito cometido pelo indivíduo, verificado o bem da vida lesionado, confrontando-se a
infração com a atuação estatal positiva na esfera do tipo de injusto.
Dessa maneira, o fato do indivíduo que furta coisa alheia, desempregado por falta
de investimento da Administração Pública, devidamente demonstrado, na ampliação do
mercado de trabalho, ou o fato do sujeito empregado que rouba alimentos, motivado pelo
salário-mínimo que recebe visivelmente não atender às despesas mínimas e necessárias
para manter sua família, seria espeque para a aplicação da pena-ação, que obrigasse o
Estado a pôr em prática políticas incentivadoras do mercado de trabalho ou a empregar os
meios orçamentários necessários a se chegar a um salário-mínimo digno, que atenda aos
ditames constitucionais.
Atuando concretamente, impulsionado por uma espécie de autoflagelo – pois não se
há de esquecer que é o próprio Estado se punindo (por isso, pena de mão-dupla) –, ao
pôr em prática o programa estabelecido pela pena-ação, o ente estatal tenderia a agir de
acordo com as necessidades prementes da sociedade, combatendo, por fim, e no longo
prazo, o animus delinquendi dos indivíduos.
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Por outro lado, e em última instância, o somatório das penas-ações aplicadas daria a
Administração Pública, certamente, uma visão gerencial ampla e dinâmica sobre as áreas
sociais mais críticas e que, necessariamente, precisam de atuação priorizada, através de
ações efetivas, com a finalidade de materializar a política criminal brasileira e aumentar
a sensação de segurança social.
CONCLUSÕES
A possibilidade de o Estado cometer infrações e de ser passível a punições é assente
em nosso modelo constitucional.
Essa premissa autoriza que se lance mão da teoria funcional do delito para a criação
da pena de mão-dupla, ou seja, o Estado pune, mas também será punido à medida que seja
constatado pelo Estado-Juiz que agiu com desídia, deixando de aplicar, de modo diligente,
seus esforços para concretizar os preceitos constitucionais, no caso concreto averiguado.
Há que se ressaltar, ainda, que tal prática, adotada dessa forma, não fere a
independência e a harmonia entre os poderes, sendo, inclusive, uma ampliação do sistema
de check and balances defendido pelo ordenamento jurídico brasileiro, que abarca
interferências as quais, no dizer de SILVA, “visam ao estabelecimento de um sistema de
freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade
e indispensável para evitar o livre arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e
especialmente dos governados.”12
Os resultados desejados pela punição estatal são as ações que visem a efetivar os
preceitos constitucionais que buscam realizar os objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, amalgamados pelo art. 3° e incisos, da Constituição da República
de 1988.
Por fim, assevera-se que o presente trabalho não busca senão uma proposta de reflexão
sobre a possibilidade de o Estado inerte também ser apenado, no sentido de se compelilo a pôr em prática políticas efetivas que coíbam e previnam a criminalidade de maneira
democrática e que levem a cabo os objetivos da Carta Política, evidente é que, para tal, haverá
que se estruturar um modelo penal que tipifique as condutas estatais que configurariam
inércia e se demandar uma série de adequações que dariam motivo a outro trabalho.
Ademais, da maneira como está posto, o sistema penal atende plenamente aos
interesses daqueles que sobre ele constroem seus patrimônios e perpetuam seu poder
político e econômico. Essa variável torna a proposta aqui exposta uma tarefa hercúlea,
quicá utópica, para tempos de maturidade moral ainda não gozados em solo pátrio.
Contudo, o desafio está lançado.
12 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 12. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 111.
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
GOMES, Luiz Roberto. O consenso na teoria do agir comunicativo de Habermas e suas
implicações para a educação. Campinas, 2005. 159 f. Tese (Doutorado em Educação) – Setor
de Filosofia, História e Educação, Unicamp. Disponível em: < http://cutter.unicamp.br/docume
nt/?code=vtls000349322&fd=y> . Acesso em: 29 abr. 2011.
JACKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. 2. ed. Madri: Marcial, 1997.
PALÁCIO DO PLANALTO. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em < http://www4.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em 3 de jul. 2010.
PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. v.1. São Paulo: RT, 2004.
ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Tradução de Luís Greco. São Paulo:
Renovar, 2002.
SABADELL, Ana Lúcia. O Conceito Ampliado da Segurança Pública e as Mulheres no
Debate Alemão. In LEAL, César Barros, PIEDADE Jr., Heitor (coord.). A VIOLÊNCIA
MULTIFACETADA: estudos sobre a violência e a segurança pública. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 29-39.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. rev. e ampl. Curitiba: ICPC;
Lumen Juris, 2008.
SÁNCHEZ, Jesús María Silva. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona:
1992.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 12. ed., rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 1996.
VIDAL, Hélvio Simões. Funcionalismo e Complexidade Social. In: DE JURE – Revista
Jurídica do Ministério Público de Minas Gerais. Disponível em: <http://aplicacao.mp.mg.
gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/103/Funcionalismo%20e%20complexidade_Vidal.
pdf?sequence=1>. Acesso em: 29 abr. 2011.
ZAFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro. São Paulo: RT, 2004.
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Cadernos Jurídicos da Escola de Direito