A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL AOS CRIMES DEFINIDOS NO
ESTATUTO DO IDOSO COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE ATÉ QUATRO ANOS
Prof. Fábio Henrique Curan
Professor da Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia de Ibaiti-FEATI/UNIESP
Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM.
Palavras-chave: Justiça criminal; transação penal; Estatuto do Idoso.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo principal estudar a transação penal no Estatuto
do Idoso, entretanto, para que torne possível tal estudo, é necessário primeiramente
abordar, de maneira geral e não aprofundada a matéria que origina o tema a ser estudado.
Dessa forma, a princípio aborda-se a definição de delitos de menor potencial
ofensivo, analisando o artigo 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995 e sua
conjugação com o artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2.001;
posteriormente, o conceito e a evolução histórica do referido instituto, passando-se à
abordagem dos requisitos necessários para a obtenção do benefício.
Por fim, estuda-se a transação penal no Estatuto do Idoso, enfocando-se sobre a
constitucionalidade do artigo 94 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2.003, analisando-se
sobre a possibilidade ou não de aplicação da transação penal aos delitos com pena de até
quatro anos, com a consequente nova definição de delitos de menor potencial ofensivo.
O trabalho está baseado principalmente em consulta doutrinária, numa tentativa de
expor os diversos posicionamentos relativos a cada ponto da matéria a ser estudada, por
meio de autores nacionais.
Destarte, o estudo deste presente tema torna-se bastante importante para a
sociedade e muito interessante, pois, como se verá, abordar-se-á de um modo geral e
sintático o instituto da transação penal e especificamente, esse benefício no Estatuto do
Idoso.
O que torna instigante o estudo do tema é que a Lei n. 9.099/1995, com
fundamento no artigo 98, inciso I, da Constituição da República de 1.998, trouxe uma
verdadeira “revolução” na estrutura e no sistema da Justiça Criminal brasileira,
principalmente pelo instituto da transação penal, previsto no artigo 76 da referida lei
ordinária, como se verifica, citando-se, por exemplo, o rompimento com a aplicação restrita
do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a qual passa a reger-se pelo princípio
da oportunidade regrada. Além disso, a temática torna-se relevante, também, pelo fato da
Lei n. 9.099/1995 ter sofrido mutações, principalmente pelos avanços da doutrina e
jurisprudência, conforme se verá no decorrer do presente trabalho.
1 A DEFINIÇÃO DE DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
De início, vale abordar a definição de delitos de menor potencial ofensivo,
incluindo-se no ordenamento pátrio uma gradação entre os tipos de delitos passíveis de
serem praticados.
Segundo Grinover e outros (2.002, p. 70) “a Constituição Federal (art. 98, I)
consagrou, entre nós, a denominação de ‘infrações de menor potencial ofensivo’ para
aquelas infrações que, por serem de menor gravidade, vêm merecendo tratamento especial
dos sistemas legislativos”.
O artigo 98 da Constituição da República preceitua, in verbis:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados
criarão:
I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e
leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de
causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo mediante os procedimentos oral e sumariíssimo,
permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o
julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. [...]
(BRASIL, 2.014a).
Antes da regulamentação do inciso I, acima descrito, alguns Estados da Federação
definiram competência penal aos seus Juizados Especiais e demarcaram o âmbito material
deles,
entretanto,
o
Supremo
Tribunal
Federal,
em
Plenário,
declarou
a
inconstitucionalidade de tais normas estaduais, conforme se extrai do julgado abaixo
descrito:
[...] II. Juizado especial: competência penal: “infrações de menor
potencial ofensivo”: critério e competência legislativa para defini-las:
exigência de lei federal. 1. As penas cominadas pela lei penal
traduzem presumidamente a dimensão do potencial das infrações
penais, sendo legítimo, portanto, que as tome a lei como parâmetro
da competência do Juizado Especial. 2. A matéria, contudo, é de
processo penal, da competência legislativa exclusiva da União. 3.
Dada a distinção, conceitual entre os juizados especiais e os juizados
de pequenas causas (cf. STF, ADIn n. 1.127, cautelar, 28.9.94,
Brossard), aos primeiros não se aplica o art. 24, c, da Constituição,
que outorga competência concorrente ao Estado-membro para
legislar sobre o processo perante os últimos. 4. Consequente
inconstitucionalidade da lei estadual que, na ausência de lei federal a
respeito, outorga competência penal a juizados especiais e lhe
demarca o âmbito material. (BRASIL, 2.001a).
Assim, após inúmeras discussões no Congresso Nacional, nasceu a Lei n. 9.099, de
26 de setembro de 1.995, dispondo sobre a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
no âmbito da Justiça Estadual, consoante ao supracitado artigo, e definindo o que são
infrações de menor potencial ofensivo, as quais passaram a ser de competência
constitucional, em razão da matéria, dos Juizados Especiais Criminais.
O artigo 61 da Lei n. 9.099/95 estava redigido da seguinte maneira (na redação
original) in verbis:
Art. 61. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei
comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos
em que a lei preveja procedimento especial. (BRASIL, 2.014b).
Destarte, pela redação do referido artigo estariam excluídos da aplicação do
procedimento sumaríssimo os casos em que a lei preveja procedimento especial para
determinados crimes; e para os de procedimento comum, aqueles a que a lei comine pena
máxima superior a um ano.
Acrescente-se ainda, que o diploma legal refere-se a “pena máxima cominada”, o
qual deve ser efetuado levando-se em conta eventuais causas de aumento ou diminuição
genéricas da pena (previstas na parte geral ou especial do Código Penal) e qualificadoras,
mas sem considerar as agravantes e atenuantes genéricas ou eventuais aumentos de pena
decorrente de circunstância judicial.
No que concerne aos crimes tentados, continuados e concurso forma, destaca-se
concepção de Grinover e outros (2.002, p. 74):
Quando houver tentativa, deve-se considerar o máximo da pena
prevista e o mínimo de redução, pois só assim, será atingido o
máximo de pena para o crime tentado, que não poderá ser superior a
um ano.
No tocante aos crimes continuados e concurso formal, não se deve
considerar o acréscimo, mas somente o tempo de pena previsto para
cada infração penal isoladamente, aplicando-se por analogia, na falta
de disposição expressa, o artigo 119 do Código Penal. Este determina
que seja considerada a pena de cada infração isoladamente para ser
verificada a ocorrência de extinção da punibilidade. Assim, se houver
lesão corporal culposa em concurso formal porque, da ação
delituosa, resultaram duas vítimas, incidirá da Lei n. 9.099/1995,
tendo-se em conta que, vista isoladamente, a infração cometida tem
pena no máximo de um ano. A mesma solução pode ser aplicada à
suspensão condicional (art. 89).
Com o mesmo posicionamento acima assevera Tourinho Filho (2.002, p. 31), em
que “se a infração for punida no seu grau mínimo com um ou dois anos de reclusão,
concurso formal ou continuidade delitiva, os mínimos não devem ser somados, sem
embargo do procedimento na Súmula 81 do STJ”.
Inobstante os posicionamentos acima, no concurso formal e no crime continuado o
Superior Tribunal de Justiça adota posição contrária, colacionando a sua Súmula n. 243,
referente à suspensão condicional do processo, também, para se definir a competência dos
Juizados Especiais Criminais.
Súmula n. 243. O benefício da suspensão condicional do processo
não é aplicável em relação às infrações penas cometidas em concurso
material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena
mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da
majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano. (BRASIL, 2.014c).
O Supremo Tribunal Federal nesse mesmo sentido editou a Súmula n. 723, em que
“não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da
pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um
ano” (BRASIL, 2.014c).
Assim, apesar dos posicionamentos doutrinários acima, segue-se hodiernamente o
preceituado pelos tribunais superiores.
Prosseguindo com a discussão, adentrando na temática central deste tópico,
aborda-se sobre o artigo 2º da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2.001, e a nova redação do
artigo 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995, dada pela Lei n. 11.313, de 28 de
junho de 2.006.
Neste sentido, a Constituição da República de 1.988 inicialmente em seu texto,
previa apenas a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça
Comum Estadual, entretanto, pela Emenda Constitucional n. 22, de 18 de março de 1.999,
acrescentou-se o parágrafo único ao artigo 98, dispondo sobre a criação dos Juizados
Especiais no âmbito da Justiça Federal.
Pouco mais de dois anos após, mais precisamente em 12 de julho de 2.001 adveio a
Lei n. 10.259, disciplinando o parágrafo único do artigo 98 da Lei Maior, possuindo vacatio
legis de seis meses, contados a partir da data da publicação.
Esta lei travou forte discussão jurisprudencial e doutrinária concernente à definição
de delitos de menor potencial, ante o preceituado em seus dois primeiros artigos, na sua
redação original, os quais passa-se a transcrever, in verbis:
Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da
Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei,
o disposto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995.
Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e
julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às
infrações de menor potencial ofensivo.
Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena
máxima não superior a dois anos, ou multa1. (BRASIL, 2.014b).
Primeiramente, discutiu-se a constitucionalidade do artigo 2º da referida Lei n.
10.259/2.001, uma vez que esta avançou além do determinado pela Emenda Constitucional
n. 22/1.999, que permitia apenas a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no
âmbito da Justiça Federal e porque não obedeceu ao comando normativo da Lei
Complementar n. 95/1.998, que traduz a vontade da norma de eficácia limitada do
parágrafo único do artigo 59 da Constituição da República (RANGEL, 2.004, p. 369).
Essa questão sobre a constitucionalidade da Lei dos Juizados Especiais Federais foi
superada, uma vez que a Constituição não condiciona à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais Estaduais a única competente para definir os delitos de menor potencial ofensivo,
consoante interpretação literal de seu artigo 98, inciso I, da Constituição da República.
Superada essa questão sobre a constitucionalidade, passou-se a discutir sobre a
ampliação do rol de delitos de menor potencial ofensivo.
Gomes (2.002, p. 18) afirmava que com o advento da Lei n. 10.259/2.001, instalouse a controvérsia acerca de ser o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo um
conceito bipartido (dois conceitos autônomos e independentes para Juizados Especiais
1
Frisa-se que esta é a redação original do artigo 2º da Lei 10.259/2.001 e que posteriormente foi alterada pela
Lei n. 11.313/2.006 conforme será exposto oportunamente neste trabalho.
Criminais Federais e Estaduais) ou unitário (conceito único válido para os Juizados Especiais
Criminais Federais e Estaduais), filiando-se ao conceito unitário em razão do princípio
constitucional da igualdade, ou do tratamento isonômico, do princípio da proporcionalidade
ou razoabilidade e também porque a nova lei possui tratamento penal mais favorável.
Conceber um único conceito de infração de menor potencial ofensivo
no nosso país é consequência, em primeiro lugar e primordialmente,
da adoção do novo método do Direito (inclusive o penal), que é o da
ponderação (decorrente da aplicação do princípio da
proporcionalidade) e que se opõe (diametralmente) ao método
formalista e obtuso (decorrente do positivismo legalista) do século
passado. (GOMES, 2.002, p. 19).
Neste sentido, a doutrina e a jurisprudência entenderam que houve uma
“derrogação tácita” ao artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, na sua redação original, ampliando o
conceito de delitos de menor potencial ofensivo, como sendo as contravenções penais e
aqueles cuja pena máxima privativa de liberdade não sejam superior a dois anos,
independente se prevejam ou não procedimento especial, além daqueles que possuam pena
de multa alternativa à pena privativa.
Cabe ressaltar, primeiramente, que o termo “derrogação tácita” não existe no
ordenamento jurídico brasileiro, ante a Lei Complementar n. 95/1.998, alterada pela Lei
Complementar n. 107/2.001, disciplinando a norma de eficácia limitada do artigo 59 da
Constituição da República.
O artigo 9º da Lei Complementar n. 95/1.998 prevê que “a cláusula de revogação
deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”, portanto, não se
trabalhando mais com os conceitos dos artigos 1º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Em relação ao direito intertemporal, o artigo 2º da Lei n. 10.259/2.001, por ser uma
norma de natureza mista, ou seja, de cunho processual e penal, aplica-se desde a sua
publicação, sem mesmo aguardar a vacatio legis, beneficiando assim, a todos os processados
em delitos considerados, agora com a nova definição de menor potencial ofensivo, as
medidas despenalizantes da Lei n. 9.099/1995.
Questão também interessante surgiu com as contravenções da alçada da Justiça
Federal.
Como o artigo 109, inciso IV, da Constituição da República veda expressamente a
competência da Justiça Federal para julgar as contravenções penais em detrimento de bens,
serviços ou interesses da União e de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,
mesmo após a regulamentação do parágrafo único do artigo 98 da Lei Maior pela Lei n.
10.259/2.001, a competência para julgar as “contravenções da alçada da Justiça Federal”
continuam sendo a dos Juizados Especiais Criminais Estaduais.
Sobre o assunto e nesse sentido assevera Tourinho Filho (2.002, p. 61-62):
Pode haver contravenção que atente contra bem, interesse ou
serviço da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, e,
em rigor, a competência para julgá-la deveria ser da Justiça Federal.
Contudo, como o artigo 109 da CF delimitou a competência da Justiça
Federal, na área repressiva, apenas aos crimes, o processo e o
julgamento daquelas infrações se deslocaram para a Justiça Estadual,
circunstância, aliás referendada pela Súmula 38 do Superior Tribunal
de Justiça. Logo, o Juizado Especial Criminal tem competência para o
seu processo e julgamento. Mesmo quando se der cumprimento ao
parágrafo único do artigo 98 da CF, as contravenções que afetarem
bens, serviços ou interesses da União continuarão sob a jurisdição
dos Juizados Especiais Estaduais. Nem a lei subconstitucional pode
dizer o contrário.
Assim, toda essa celeuma acabou com a advinda da Lei n. 11.313, de 28 de junho de
2.006, já mencionada neste artigo, alterando os artigos 60 e 61 da Lei n. 9.099/1.995 e o art.
2º da Lei n. 10.259/2.001, in verbis:
Art. 1o Os artigos 60 e 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
1.995, passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou
togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e
a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou
o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e
continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da
composição dos danos civis.”
“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a
que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada
ou não com multa.”
Art. 2o O artigo 2o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2.001, passa a
vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e
julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e
continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou
o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e
continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da
composição dos danos civis.” (BRASIL, 2.014b).
Portanto, houve a unificação do conceito de infração penal de menor potencial
ofensivo, sendo o mesmo tanto para a Justiça Estadual, quanto para a Justiça Federal, como
sendo aqueles cuja pena máxima não ultrapasse a dois anos, cumulada ou não com pena de
multa.
Entretanto, longe de estar pacífico esse conceito acima, em 2.003 o legislador
infraconstitucional aprovou a Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2.003, denominada Estatuto
do Idoso e em seu art. 94 assevera que aos crimes previsto no Estatuo cuja pena máxima
não ultrapasse a quatro anos aplica-se o procedimento da Lei n. 9.099/1.995.
Neste interim, discutiu-se na doutrina e jurisprudência se se estaria diante de uma
nova “derrogação tácita” do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995 com a nova definição de crimes
de menor potencial ofensivo para aqueles cuja pena não extrapola quatro anos, cumulada
ou não com pena de multa, o que será estudado no tópico a seguir.
2 TRANSAÇÃO PENAL
2.1 CONCEITUAÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A transação penal é um instituto criado em 1.995 pela Lei n. 9.099/1.995, sem
precedentes na história processual brasileira, que consiste na permissão para que o
Ministério Público e o autor do fato celebrem acordo pelo qual este último aceita submeterse a uma pena alternativa (de multa ou restritiva de direito), como forma de evitar-se o
processo e seus efeitos deletérios.
Trata-se de instituto despenalizante e não discriminante, por meio do qual oferecese ao autuado a oportunidade de transacionar acerca da pena recebida, possibilitando um
deslinde rápido ao procedimento, sem reconhecimento de culpa e sem processo.
Expõe Rangel (2.004, p. 267):
A transação penal é uma fase posterior à composição civil dos danos
e (mais importante) anterior e impeditiva da ação penal. O artigo 77
[...] diz claramente: Na ação penal de iniciativa pública, quando não
houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela
não-ocorrência da hipótese prevista no artigo 76 desta Lei (ou seja,
da transação penal), o Ministério Público oferecerá ao juiz, de
imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências
imprescindíveis. Assim, claro nos parece que só haverá ação penal se
não houver transação, e só haverá transação se não houver acordo
civil homologado pelo juiz. É intuitivo.
No tocante ao poder inerente ao Ministério Público, questiona-se se a transação
penal seria uma faculdade deste ou um direito subjetivo do autuado. Na mesma linha de
pensamento, surge, ainda, a indagação quanto à possibilidade da aplicação da transação
penal na ação penal privada, já sendo consolidado o entendimento de se tratar de um
direito subjetivo, em analogia ao enunciado da Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal 2
e da doutrina do Enunciado n. 86 do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais)3, e a
consolidação do entendimento de seu cabimento também na ação penal privada, após forte
embate da doutrina e jurisprudência.
No que concerne à evolução histórica da transação penal no direito brasileiro, tratase de um instituto de direito material despenalizante, amparado constitucionalmente4,
sendo inserida no âmbito infraconstitucional pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995,
em seu artigo 76. Esta lei, além da transação penal, trouxe outros institutos despenalizantes,
como a suspensão condicional do processo (artigo 89), a composição civil extintiva da
punibilidade (artigo 74, parágrafo único) e a representação nos delitos de lesões corporais
culposas ou dolosas de natureza leve (artigos 88 e 91), os quais estão excluídos de análise no
presente artigo, o qual pugna-se apenas ao estudo da transação penal.
A Lei n. 10.259, de 16 de julho de 2.001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais no âmbito da Justiça Federal, pouco inovou no direito penal. A única mudança
substancial foi a “derrogação tácita” do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, ampliando o
conceito de delitos de menor potencial ofensivo àqueles cuja pena não exceda a dois anos, e
multa, independentemente se prevejam ou não procedimentos especiais, o que também
será estudado posteriormente e de maneira mais aprofundada neste trabalho, forçando o
2
“Súmula n. 696, STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas
se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral,
aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal” (BRASIL, 2.014c).
3
“Enunciado 86, FONAJE. Em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão
condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP (XXI
Encontro – Vitória/ES)” (BRASIL, 2.014d).
4
“Art. 98, Constituição da República. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação,
o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação
e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau” (BRASIL, 2.014a).
legislador a editar a Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2.006, alterando o art. 61 da Lei n.
9.099/1.995, e a consequente definição de delitos de menor potencial ofensivo para aqueles
cuja pena não exceda a dois anos, cumulada ou não com multa, independente se são de
procedimento especial ou não5.
Por fim, historicamente, o Estatuto do Idoso prevê em seu artigo 94 6 a possibilidade
da aplicação do procedimento da Lei n. 9.099/1.995 (sumaríssimo) aos delitos nele previstos,
cujas penas privativas de liberdade não excedam a quatro anos. Sobre o assunto, discutiu-se
quanto à possibilidade de aplicação da transação penal aos delitos cuja pena não exceda a
quatro anos, havendo uma nova derrogação tácita do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995,
entretanto, o assunto será comentado oportunamente neste presente trabalho.
Esses são, em resumo, a evolução histórica no direito brasileiro do instituto da
transação penal, a qual, no início, englobava as contravenções penais e poucos delitos,
alcançando hoje uma gama muito superior de crimes.
Ainda, mister se faz comparar brevemente a transação penal no direito brasileiro
com outros institutos estrangeiros norteados pelo princípio da oportunidade da ação penal,
dos quais o plea bargaining norte-americano, o guilty plea e o nolo contendere.
O plea bargaining, conforme os dizeres de Gomes (1.997, p. 52) “é o ato pelo qual o
imputado manifesta sua decisão de declarar-se culpado, aceitando as imputações
‘acordadas’, assim, como a pena ‘pactuada’, ao mesmo tempo em que renuncia a certas
garantias processuais”.
O mais conhecido modelo de plea bargaining é o que consiste no seguinte: uma vez
que se dá o conhecimento da acusação, qualquer que seja o crime, para o imputado, pedese o pleading, isto é, para se pronunciar sobre a culpabilidade; declarando-se culpado
(pleads guilty), ou seja, pode o juiz, uma vez comprovado a voluntariedade da declaração,
fixar a data da sentença, ocasião em que se abrangerá menos crimes, em razão do acordo
5
O art. 61 da Lei n. 9.099/95 na redação original previa que: “Art. 61 Consideram-se infrações de menor
potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena
máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”. Com o
advento da Lei n. 11.313/2006 passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 61. Consideram-se infrações
penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei
comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa” (BRASIL, 2.014b).
6
“Art. 94, Estatuto do Idoso. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não
ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e,
subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal” (BRASIL,
2.014e).
entre as partes, sem necessidade de processo ou veredito; em caso contrário, abre-se ou
continua o processo e entra em ação o jurado.
Difere o plea bargaining da transação penal nos seguintes pontos, resumindo-se os
dizeres de Jesus (1.996, p. 75): 1) No plea bargaining vigora inteiramente o princípio da
oportunidade da ação penal pública, enquanto na transação penal o Ministério Público não
pode exercê-lo integralmente; 2) Havendo concurso de crimes no plea bargaining, o
Ministério Público pode excluir da acusação algum ou alguns delitos, o que não ocorre na
transação criminal; 3) No plea bargaining o Ministério Público e a defesa podem
transacionar amplamente sobre a conduta, fatos, adequação típica e pena (acordo penal
amplo), como, por exemplo, concordar sobre o tipo penal, se simples ou qualificado, o que
não é permitido na proposta de aplicação de pena mais leve; 4) O plea bargaining é aplicável
a qualquer delito, ao contrário do que ocorre com a nossa transação; 5) No plea bargaining
o acordo pode ser feito fora da audiência, já a transação deve ser realizada em audiência
(artigo 72).
Quanto ao guilty plea, ensina Jesus (1.996, p. 75) que “neste não há transação,
concordando o réu com a acusação. Admitindo a defesa a imputação, há julgamento
imediato, sem processo”.
Complementa Gomes (1.997, p. 53) que “o plea guilty é a conformidade simples do
acusado com a pena solicitada pelo acusador, porém sem bargain”.
Ademais, considera o supramenciondo autor (GOMES, 1.997, p. 53) que a transação
no Juizado Criminal possui a mesma natureza do guilty plea anglo-saxônico, isto é, o autor
do fato, no instante em que aceita a aplicação imediata de pena alternativa, está assumindo
culpa, mesmo nulla poena sine culpa.
Já o nolo contendere consiste numa forma de defesa em que o acusado não
contesta a imputação, mas não admite culpa nem proclama sua inocência.
Ensina Gomes (1.997, p. 130) que a distinção fundamental que existe no direito
norte-americano entre o guilty plea e o nolo contendere reside nos efeitos civil da resposta
do acusado: daquele, onde o acusado admite culpa, deriva efeito civil, já deste, não decorre
semelhante consequência, ou seja, a indenização será discutida. Além disso, o autor
assevera que a natureza jurídica do nolo contendere se assemelha à suspensão condicional
do processo, haja vista o posicionamento referente à assunção de culpa.
Posicionamento diverso apresenta Souza Netto (1.999, p. 104-141), que não
considera a culpa como pressuposto para a transação penal, motivo pelo qual afirma que a
natureza jurídica na transação penal possui maior afinidade com o nolo contendere.
2.2 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO
Para que seja viável o benefício da transação penal é necessário o preenchimento
dos seguintes pressupostos, elencados no artigo 76 da Lei n. 9.099/1.995, in verbis:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação
penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o
Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz
poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à
pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco
anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste
artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será
submetida à apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da
infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que
não importará em reincidência, sendo registrada apenas para
impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação
referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não
constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins
previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos
interessados propor ação cabível no juízo cível. (BRASIL, 2.014b).
Em resumo, os pressupostos de admissibilidade para a concessão do benefício, de
acordo com o supracitado artigo, são:
a) Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, que se apure mediante ação pública incondicionada ou mesmo condicionada, desde que haja a representação;
b) Não se tratar de arquivamento do termo circunstanciado;
c)
A contrário senso do §2º acima, não ter sido o autor condenado por crime, com
sentença transitada em julgado, à pena privativa de liberdade;
d) A contrário senso do §2º acima, não ter sido o agente beneficiado com a transação
penal nos últimos cinco anos;
e) A contrário senso do §2º acima, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem serem necessárias e suficiente;
f)
Formulação de proposta por parte do Ministério Público;
g) Aceitação da proposta formulada por parte do agente e do seu defensor.
Malgrado a previsão legal acima, mister se faz a alusão das seguintes modificações
sociais, legais, doutrinárias e jurisprudenciais recentes.
Primeiramente, no que concerne às infrações penais de menor potencial ofensivo, o
artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, previa em sua redação original que eram as contravenções
penais e os crimes a que a lei comine pena máxima privativa de liberdade não superior a um
ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Contudo, com a
advinda da Lei n. 10.259/2.001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no
âmbito da Justiça Federal, mais precisamente em seu artigo 2º, houve a aplicação da
analogia in bonam partem e ampliação dos delitos de menor potencial ofensivo aos crimes
em que a lei comine pena máxima privativa de liberdade não superior a dois anos,
independentemente se prevejam ou não procedimento especial.
Destarte, visando pacificar o tema, conforme já dito neste trabalho, o legislador
infraconstitucional editou a Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2.006, alterando o artigo 61 da
Lei n. 9.099/1.995 e redefinindo o conceito de delitos de menor potencial ofensivo para
aqueles cuja pena não exceda a dois anos, cumulada ou não com multa, independente se
são de procedimento especial ou não, conciliando com a situação criada pela Lei n.
10.259/2.001 dos Juizados Especiais Criminais Federais.
Quanto ao pressuposto de ser cabível a transação penal quando não for o caso de
arquivamento do termo circunstanciado, está de amparo com a Constituição da República,
por uma visão extensiva dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, como a
possibilidade do habeas corpus, o relaxamento da prisão ilegal, a inexistência de pena sem
prévia cominação legal, entre outros, bem como corroborado com os direitos estabelecidos
no Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil pelo Decreto n. 678, de 6 de
novembro de 1.992.
Neste sentido, preceitua Rangel (2.004, p. 209):
[...] o Ministério Público deve propor ação penal pública sempre que
estiver com um fato típico, ilícito e culpável nas mãos, devidamente
comprovado ou com elementos que autorizem a iniciar a persecução
penal. Pois a obrigatoriedade da ação penal é uma exigência lógica
do aforismo de os delitos não podem ficar impunes (nec delicta
maneant impunita).
A Lei Maior de 1.988 ao atribuir ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127, caput),
não autoriza que o Parquet promova uma ação penal, por exemplo, sem justa causa, neste
caso, deverá o juiz rejeitá-la, acionando assim, a medida de freios e contrapesos.
O §2º, inciso I, do artigo 76 da Lei n. 9.099/95 emerge uma dúvida ao estabelecer
que não se admitirá a proposta de transação penal se ficar comprovado ter sido o autor da
infração penal condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença
definitiva.
Quanto à exigência da não condenação por sentença definitiva, não se insere
nenhuma dúvida sobre a constitucionalidade da lei em exigir que o réu não deve ter sido
condenado por sentença transitada em julgado, até mesmo para tornar-se consútil com o
art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República7.
Entretanto, o fato controvertido segue-se que, pela simples leitura e interpretação
literal da norma legal, certifica-se que uma condenação transitada em julgado culmina com a
impossibilidade, para sempre, do condenado vier a se beneficiar futuramente com a
transação penal, tanto é que se o legislador quisesse estabelecer prazo, teria feito como no
inciso II do referido §2º (cinco anos).
Contudo, o aplicador do direito deve analisar a norma em consonância com o
ordenamento jurídico.
O artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de
setembro de 1.942) prevê que, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela
se dirige e às exigência do bem comum”.
7
“Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito da sentença penal condenatória”
(BRASIL, 2.014a).
Além do mais, o legislador, no artigo 92 da Lei n. 9.099/1.995 assevera que
“aplicam-se subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que
não forem incompatíveis com esta lei”.
Neste caso, a solução mais coerente seria a integração do §2º, inciso I, do artigo 76,
da Lei n. 9.099/1.995, com o artigo 64, inciso I, do Código Penal, em que,
para o efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior,
se entre a data o cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação. (BRASIL, 2.014f).
Concluindo, pelo exposto, é perfeitamente viável, desde que atendido os demais
requisitos, a aplicação do benefício da transação penal a uma pessoa que já tenha sido
condenada e já tenha extinta a sua pena há mais de cinco anos.
O legislador, ao estabelecer no §2º, inciso II, do artigo 76 da Lei n. 9.099/1.995 que
não se admitirá a proposta se ficar comprovado ter o agente feito uso deste benefício
anteriormente, pelo prazo de cinco anos, colocou, a contrário senso, mais de um
pressuposto para a obtenção do referido instituto, fazendo de modo outorgado pela Lei
Maior, portanto, em tal dispositivo legal não há em que se falar em inconstitucionalidade,
nos termos do artigo 98, inciso I, da Constituição da República.
Quanto à não admissão da transação penal quando os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem com o os motivos e as circunstâncias não forem
suficientes e necessárias à obtenção da medida (artigo 76, §2º, inciso III, da Lei n.
9.099/1.995), o representante do Ministério Público deve redobrar a cautela e estar
totalmente convencido de que tal benefício não será eficaz àquele agente, pois, segundo
Rangel (2.004, p. 270):
[...] a proposta de transação penal é direito subjetivo do autor do
fato e, uma vez preenchidas as formalidades legais para a obtenção
da medida despenalizadora, surge para o Ministério Público o poderdever de fazê-la. Caso contrário, deixando de fazer o que a lei manda,
o juiz aplica o art. 28 do CPP, analogicamente.
O artigo 76 da Lei n. 9.099/1.995 descreve tacitamente, também, que a formulação
da proposta deve partir por parte do representante do Ministério Público, do mesmo modo
que descreve que a transação penal só é cabível na ação penal pública incondicionada e na
ação penal pública condicionada à representação, neste último caso, desde que haja a
representação do ofendido ou de seu representante legal. Deixa-se para analisar melhor
esta questão quanto tratarmos da transação penal na ação penal privada, adiante.
E, finalmente, o último pressuposto elencado no §3º do art. 76 da Lei n.
9.099/1.995, assevera que a proposta deve ser aceita pelo autor da infração e seu defensor.
A norma legal, ao estabelecer a dupla aceitação, coloca um encalço ao Poder
Judiciário e ao Ministério Público quando a proposta é aceita apenas pelo infrator, ou
apenas pelo seu defensor.
Neste caso, deverá o juiz rejeitar a homologação da transação por expressa
disposição legal? Deverá se valer da manifestação do infrator, pois, será ele quem cumprirá
ou não a medida e ainda, se este pode desconstituir o seu defensor a qualquer momento,
também poderá ir contra a assistência técnica? Ou o juiz deverá sempre ir aos anseios do
defensor, por ser este dotado de capacidade técnica e saber o que é mais favorável ao seu
cliente?
Sobre o assunto, Grinover e outros (2.002, p. 153):
Se houver conflito entre a vontade do autor do fato e de seu
advogado, o juiz deverá, antes de mais nada, usando de bom senso e
equilíbrio, tentar solucioná-lo. Mas, se não houver mesmo consenso,
pensamos que deve prevalecer a vontade do envolvido, desde que
devidamente esclarecido das consequências da aceitação. Só a ele
cabe a última palavra quanto à preferência pelo processo ou pela
imediata submissão à pena, que evita as agruras de responder em
juízo à acusação para lograr um resultado que é sempre incerto.
Portanto, a solução mais adequada, data venia aos que assim não entendem,
parece-nos que é a vinculação da homologação da proposta corroborada com a anuência ou
não do infrator, independente de seu advogado, consoante posicionamento acima, pois, se
ele pode o mais, desconstituir o seu defensor, também poderá o menos, aceitar a proposta,
uma vez que, por exemplo, se ele aceitar a proposta e seu defensor não, e o juiz a
homologar, caberá ao beneficiado a faculdade do cumprimento ou não da medida.
2.3 A TRANSAÇÃO PENAL NA AÇÃO PENAL PRIVADA
Conforme já abordado anteriormente, por uma interpretação literal do artigo 76,
caput, da Lei n. 9.099/1.995, conclui-se pela impossibilidade da transação penal na ação
penal privada, in verbis:
Art. 76. Havendo representação, ou tratando-se de crime de ação
penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o
Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
Contudo, o instituto vem sofrendo modificações doutrinárias e jurisprudenciais,
conforme descrito neste trabalho.
O artigo 76 acima descrito, ao asseverar que o Ministério Público “poderá propor”,
não condiz em sua faculdade, mas sim um dever, pois, conforme ensina Maximiliano (1.998,
270-271):
Em geral o vocábulo “pode” [...] dá ideia de ser o preceito em que se
encontra, meramente permissivo, ou diretório, como se diz no
Estados Unidos; e “deve” [...] indica uma regra imperativa.
Entretanto, estas palavras, sobretudo as primeiras, nem sempre se
entendem na acepção ordinária. Se, ao invés do processo, filosófico
de exegese, alguém recorrer ao sistemático e ao teleológico, atinge,
às vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode
assume as proporções e o efeito de dever. Assim acontece quando
um dispositivo, embora redigido de modo que traduz, na aparência, o
intuito de permitir, autorizar, possibilitar, envolve a defesa contra
males irreparáveis, a prevenção relativa a violações de direitos
adquiridos, ou a outorga de atribuições importantes para proteger o
interesse público ou a franquia individual. Pouco importa que a
competência ou autoridade seja conferida, direta, ou indiretamente;
em forma positiva, ou negativa: o efeito é o mesmo; os valores
jurídico-sociais conduzem a fazer o poder redundar em dever, sem
embargo do elemento gramatical em contrário.
Assim, caso o representante do Ministério Público se oponha ao oferecimento da
transação penal, o juiz deverá aplicar analogicamente o artigo 28 do Código de Processo
Penal8 e remeter o feito ao Procurador-Geral de Justiça, para que este ofereça a proposta,
delegue atribuição a outro promotor para oferecê-la em seu nome ou insista no não
oferecimento de proposta.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal publicou a Súmula n. 696, em que:
Súmula n. 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos
da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor
de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao
8
“Art. 28, CPP. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do
inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões
invocadas, fará a remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só
então estará o juiz obrigado a atender” (BRASIL, 2.014g).
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o artigo 28 do Código de
Processo Penal. (BRASIL, 2.014c).
Neste sentido, apesar da referida súmula se referir à suspensão condicional do
processo, o artigo 89, caput, da Lei n. 9.099/1.995 também dá a ideia de faculdade do
Ministério Público em propor tal medida, pois, traz a palavra “poderá”, in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão
condicional do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado
por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspensão condicional da pena (art. 77 do CP). (BRASIL, 2.014b).
Destarte, como ocorre no sursis processual, semelhantemente acontece na
transação penal, ou seja, ambos os institutos são direitos subjetivos do infrator, devendo ser
propostos ao beneficiário, desde que preenchidos os demais requisitos legais (artigo 76, §2º,
da Lei n. 9.099/1.995 para a transação penal e artigo 89 e parágrafos para a suspensão
condicional do processo).
É essa a doutrina esculpida no Enunciado n. 86 do XXI Encontro do FONAJE (Fórum
Nacional de Juizados Especiais) realizado na cidade de Vitória, Estado do Espírito Santo, no
qual, “em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão
condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28
do CPP” (BRASIL, 2.014d).
Mais, voltando ao estudo do tópico em questão, a circunstância de a lei mencionar
unicamente a ação penal pública impõe a conclusão que o legislador quis, com isso, afastar a
ação penal privada.
A exegese literal da norma é bastante clara e tentadora, mas não nos parecer
coadunar-se com os princípios e objetivos esculpidos no artigo 62 do mesmo diploma legal e,
tão pouco, se amolda à lógica que rege a atuação do particular como substituto processual
do Estado.
Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos
critérios da oralidade, informalidade, economia processual e
celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos
sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
(BRASIL, 2.014b).
Se o ofendido ou seu representante legal pode o mais, como optar pelo
oferecimento ou não da queixa, ou ainda, quando já instaurada a ação penal, poderá desistir
dela, ou deixá-la perempta, ou perdoar o réu, também poderá o menos, ou seja, coadunar
com a oferta por parte do Parquet da transação penal ao seu ofensor, logicamente, desde
que presentes os demais requisitos concernentes à espécie.
Utilizando-se do já citado artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, é
perfeitamente viável a analogia in bonam partem.
Grinover e outros (2.002, p. 141), ao abordarem o tema, aludem que:
A vítima, que viu frustrado o acordo civil do art. 74, quase
certamente oferecerá a queixa, se nenhuma outra alternativa lhe for
oferecida. Mas, se pode o mais, por que não poderia o menos? Talvez
sua satisfação, no âmbito penal se reduza à imposição imediata de
uma pena restritiva de direitos ou multa, e não se veem razões
válidas para obstar-se-lhe a via da transação que, se aceita pelo
autuado, será mais benéfica também para este. Dentro dessa
postura, é possível ao juiz aplicar por analogia o disposto na primeira
parte do artigo 76, para que também incida nos casos de queixa,
valendo lembrar que se trata de norma prevalentemente penal e
mais benéfica.
Uma medida correta que deveria ser tomada nos Juizados Especiais Criminais, em
se tratando de ação penal privada de menor potencial ofensivo, é conceder a faculdade à
vítima, ou seu representante legal, para ela oferecer a proposta de transação penal ao seu
agressor, atuando ela (vítima) como substituto processual do Ministério Público.
A vítima negando ao oferecimento, e tendo em vista a medida ser um direito
subjetivo do ofensor, faz extinguir a substituição processual e passa-se ao Ministério Público,
mesmo na ação penal privada, o direito subjetivo ao oferecimento da proposta. Frisa-se que
esta é uma posição particular do autor deste artigo e que não é majoritária.
A posição que se segue é pela possibilidade do cabimento da transação penal na
ação penal privada, entretanto, cabendo a sua propositura ao Parquet. Sobre o assunto, o
Superior Tribunal de Justiça já decidiu o seguinte:
RHC. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. COMPETÊNCIA. CRIME DE
DIFAMAÇÃO. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA. PROPOSTA DE
TRANSAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1 – A teor do
disposto nos artigos 519 usque 523, do Código de Processo Penal, o
crime de difamação, do art. 139 do Código Penal, para o qual não
está previsto procedimento especial, submete-se à competência dos
Juizados Especiais Criminais. 2 – Na ação penal de iniciativa privada,
desde que não haja formal oposição do querelante, o Ministério
Público poderá, validamente, formular proposta de transação que,
uma vez aceita pelo querelado e homologada pelo Juiz, é definitiva e
irretratável. 3 – Recurso improvido. (BRASIL, 1.999a).
Cabe ressaltar que no supracitado julgado, por ser anterior à Lei n. 10.259/2.001, há
correlata aplicação no teor do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, antes da modificação trazida
pela Lei n. 11.313/2.006, ou seja, cabe a transação penal para as contravenções penais e os
crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que
a lei preveja procedimento especial.
E ainda, o julgado coloca que não deve haver oposição do querelante para a
aplicação do benefício, entretanto, com a devida vênia, esse não deve ser o entendimento a
prosperar, por se tratar de um direito subjetivo do réu, conforme sustentado acima.
Por fim, sobre o tema, é importante citar a doutrina do Enunciado n. 112 do XXVII
Encontro do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais) realizado na cidade de Palmas,
Estado do Tocantins, em que “na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a
suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público” (BRASIL,
2.014d).
2.4 CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA
Proposta a medida, aceita e homologada pelo juiz, caberá ao beneficiário cumprir o
acordo realizado. Mas, e se ele não cumprir?
Como não é diferente do que já exposto, aqui também há divergências doutrinárias
e jurisprudenciais, desta vez, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,
no que concerne à natureza jurídica da decisão homologatória da transação penal.
Há julgados que consideram a natureza jurídica desta decisão como condenatória,
contudo, sem produzir os efeitos de inserir o nome do réu no rol dos culpados e nos
registros criminais, bem como de gerar reincidência e perda dos objetos9.
Em resumo esses julgados asseveram que a transação penal se trata, na verdade, de
uma conciliação, sendo que, de acordo com a tradição do direito brasileiro, sempre que as
partes transigirem, pondo fim à relação processual, a decisão judicial legitima
jurisdicionalmente essa convergência de vontades, tendo, portanto, caráter homologatório,
9
Conforme julgado do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo nos autos de Habeas Corpus n.
364.790/1 (SÃO PAULO, 2.000).
jamais condenatório, de tal sorte que se estaria diante de uma sentença declaratória
constitutiva.
O Supremo Tribunal Federal entendia que a transação penal é anterior à ação penal
e, por consequência, não pode ser uma ação penal. Trata-se de uma hipótese de conciliação
pré-processual, que fica preclusa com o oferecimento da denúncia (BRASIL, 1.998).
Nesse mesmo sentido, passamos a citação de outro julgado do Supremo Tribunal
Federal: “Transação penal descumprida – Conversão de pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade – Ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e
do contraditório – Precedentes: RE n. 268.320 e HC n. 79.572” (BRASIL, 2.001b).
Já o Superior Tribunal de Justiça asseverava que a sentença homologatória da
transação penal gera a eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no
caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal.
Havendo transação penal homologada e aplicada pena de multa, não sendo paga esta,
impõe-se aplicação conjugada do artigo 85 da Lei n. 9.099/1.995 com o artigo 51 do Código
Penal, com a consequente inscrição como dívida ativa da Fazenda Pública, a fim de ser
executada pelas vias próprias (BRASIL, 1.999b).
Portanto, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a decisão homologatória da
transação penal é de natureza condenatória.
Rangel (2.004, p. 272-273) ao comentar a antiga contradição existente entre o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça discorria, em crítica negativa a
este último que:
Por quê contradição? Simplesmente porque diz ser condenatória a
decisão proferida onde não existe ação penal. Até porque, diz
expressamente, que, se houve transação penal, impedido está o
oferecimento de denúncia. Ora, e se não houve denúncia, não há
ação penal. E, em não havendo ação penal, não pode haver sentença
condenatória gerando eficácia de coisa julgada formal e material. Ou
seja, surge na voz do Superior Tribunal de Justiça uma nova decisão:
aquela proferida no termo circunstanciado (procedimento
administrativo) onde não há partes, pedido e causa de pedir, porém
que gera coisa julgada formal e material. [...] Ora, como fazer coisa
julgada material a decisão proferida em um procedimento
administrativo? Como fazer coisa julgada material a decisão proferida
onde não há ação penal? Parece-nos que a decisão está em
desacordo com as regras básicas da teoria geral do processo.
Já o entendimento da doutrina do Fórum Nacional de Juizados Especiais
consolidada no Enunciado n. 79, realizado no XIX Encontro de Aracaju, Estado do Sergipe,
assevera que depende do termo da transação. Se houver previsão expressa de cláusula
resolutiva em caso de descumprimento o Parquet poderá dar prosseguimento ao feito, com
a denúncia do acusado, entretanto, se não houver essa cláusula o oferecimento da denúncia
é incabível.
Enunciado n. 79 (Substitui o Enunciado 14), FONAJE. É incabível o
oferecimento de denúncia após sentença homologatória de
transação penal em que não haja cláusula resolutiva expressa,
podendo constar da proposta que a sua homologação fica
condicionada ao prévio cumprimento do avençado. O
descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o
prosseguimento do feito (XIX Encontro – Aracaju/SE). (BRASIL,
2.014d).
Destarte, parece-nos mais condizente afirmar que descumprida a medida acordada
entre o Ministério Público e o beneficiário não resta alternativa ao Parquet senão dar
prosseguimento à ação penal pelo rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/1.995, com a
consequente denúncia do ofensor até decisão final, data venia, independentemente da
previsão de cláusula resolutiva ou não.
Sobre o assunto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso
Extraordinário de Repercussão Geral, tentando pôr fim a essa calorosa divergência,
entendeu pela possibilidade de oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público
em caso de descumprimento da medida de transação penal, in verbis:
AÇÃO PENAL. Juizados Especiais Criminais. Transação penal. Art. 76
da Lei n. 9.099/1.995. Condições não cumpridas. Propositura de ação
penal. Possibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral
reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art.
543-B, § 3º, do CPC. Não fere os preceitos constitucionais a
propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das
condições estabelecidas em transação penal. (BRASIL, 2.009).
Coligado a esta decisão, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado jurisprudência
nesse sentido, visando a uniformização do entendimento nos tribunais superiores, conforme
se extrai do seguinte julgado:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. TRANSAÇÃO PENAL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA.
DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de
Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heroico, adotando
orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo
de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla
defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de
se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso,
deferir-se a ordem de ofício. - O plenário do Supremo Tribunal
Federal, reconhecendo a repercussão geral do tema, decidiu, no RE n.
602.072/RS, que “não fere os preceitos constitucionais a propositura
de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições
estabelecidas em transação penal”. - Esta Corte Superior, por sua vez,
cumprindo sua função de uniformização da jurisprudência, passou a
adotar tal posicionamento, entendendo que o descumprimento as
condições impostas na transação penal prevista no art. 76 da Lei n.
9.099/1.995 acarreta o prosseguimento da ação penal, vez que a
sentença homologatória da referida transação não faz coisa julgada
material. Habeas corpus não conhecido. (BRASIL, 2.013).
Ressalta-se, por fim, que a decisão que homologa a transação penal não possui o
condão de suspender ou interromper a prescrição, ante a falta de previsão legal a respeito,
portanto, não se admitindo a analogia em desfavor do réu, além do que, se realmente fosse
a intenção do legislador a interrupção ou suspensão da prescrição, haveria um parágrafo no
artigo 76 da Lei n. 9.099/1.995 asseverando textualmente a respeito, como fez em relação à
suspensão condicional do processo (artigo 89, §6º), sendo esta a orientação do Enunciado n.
44 do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais), o qual assevera que “no caso de
transação penal homologada e não cumprida, o decurso do prazo prescricional provoca a
declaração de extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão executória” (BRASIL,
2.014d).
3 A MENOR POTENCIALIDADE LESIVA E O ARTIGO 94 DO ESTATUTO DO IDOSO
Após toda a discussão exposta nos tópicos anteriores surgida com o artigo 2º da Lei
n. 10.259/2.001, o legislador, disciplinando o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º de
outubro de 2.003), prevê no artigo 94:
Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de
liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento
previsto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1.995, e,
subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e
do Código de Processo Penal. (BRASIL, 2.014e).
Pergunta-se, pode o legislador ordinário ampliar o rol de delitos de menor potencial
ofensivo? Sobre o assunto segue-se esta linha de raciocínio quando da abordagem sobre a
constitucionalidade do artigo 2º da Lei n. 10.259/2.001 ao definir para dois anos de pena
máxima o conceito de crimes de menor potencial ofensivo, independentemente da pena de
multa. Neste sentido, Grinover e outros (2.002, p. 71) ao comentar sobre infrações de menor
potencial ofensivo estabelece que:
O conceito de infração penal de menor potencial ofensivo da LJEC é
aplicável exclusivamente no âmbito da lei, podendo o legislador, em
outros diplomas normativos, ampliar o rol. É este o significado do
artigo 61, quando afirma “consideram-se infrações penas de menor
potencial ofensivo, para os efeitos desta lei...”.
Portanto, conforme aludido acima e, em síntese, diante da não vedação do texto
constitucional (artigo 98, inciso I, da Constituição da República), não há em que se falar em
inconstitucionalidade do artigo 94 do Estatuto do Idoso.
A questão passa a ser se este artigo 94 do Estatuto do Idoso deu nova definição de
delitos de menor potencial ofensivo.
O já aludido artigo 94 do Estatuto do Idoso prevê a possibilidade de aplicação do
procedimento sumaríssimo aos delitos neste Estatuto, cuja pena máxima privativa de
liberdade não ultrapasse a quatro anos, portanto, passando todos serem de competência
em razão da matéria dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, competentes para julgar e
executar as infrações penais de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 98, inciso I,
da Lei Maior.
Assim, como já analisado de forma sintética sobre a constitucionalidade do referido
artigo (artigo 94), cabe-nos asseverar sobre os crimes previstos na Lei n. 10.741/2.003.
Ressalta-se, também, que pessoas idosas, para o Estatuto do Idoso, artigo 1º, são
aquelas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Os crimes em espécies estão expressos no Capítulo II, do Título VI, do Estatuto do
Idoso (artigos 96 a 108), contudo, sem conterem nomem juris. Além destes, pode-se incluir
nesta lista os delitos de outros diplomas legais, alterados por ocasião do Estatuto do Idoso,
em seu Título VII (Disposições Finais e Transitórias), todas contra pessoas idosas, entre os
quais, homicídio culposo (artigo 121, §3º, do Código Penal), injúria (artigo 140, §3º, do
Código Penal), extorsão mediante sequestro (artigo 159, §1º, do Código Penal) e abandono
material (artigo 244 do Código Penal), pois, também são crimes previstos no Estatuto do
Idoso e, portanto, desde que a pena máxima privativa de liberdade não seja superior a
quatro anos devem seguir o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/1.995.
Assim, ao prover o processamento pelo rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/1.995 não
estaria o legislador autorizando também a aplicação da medida despenalizadora da
transação penal?
E continuando, supondo que a resposta da pergunta acima seja positiva, vejamos o
exemplo a seguir: o artigo 99 do Estatuto do Idoso apesar de não conter nomem juris, o
delito nele descrito é o mesmo do tipificado no artigo 136 do Código Penal, qual seja, maustratos. Pela simples interpretação literal do artigo 94 do Estatuto do Idoso chega-se a
conclusão de que o infrator do delito de “maus-tratos” com resultado preterdoloso de lesão
grave contra pessoa idosa, cuja pena é de reclusão de um a quatro anos (artigo 99, §1º, da
Lei n. 10.741/2.003) deverá ser processado pelo procedimento sumaríssimo e beneficiado
com a transação penal, entretanto, o infrator do mesmo delito de maus-tratos, com
resultado de lesão grave contra qualquer outra pessoa, cuja pena é a mesma (artigo 136 do
Código Penal), não teria o mesmo benefício. E aí, em face princípios da Lei Maior, em
especial isonomia e igualdade, não se estaria diante da mesma situação quando do advento
da Lei n. 10.259/2.001, que culminou na edição da Lei n. 11.313/2.006 com a nova definição
de crimes de menor potencial ofensivo?
No Projeto de Lei n. 57/2.003, da Câmara dos Deputados, que deu origem ao
Estatuto do Idoso recebeu do redator a seguinte justificação:
Em relação aos crimes, será utilizado o procedimento dos Juizados
Especiais Criminais, previsto na Lei n. 9.099, de 25 de setembro de
1.995, abrangendo os delitos cuja pena máxima privativa de
liberdade é de quatro anos. A vantagem da aplicação dessa lei
consiste na celeridade de seu procedimento e maior possibilidade de
composição social por meio de penas alternativas e substitutivas. A
ampliação da pena máxima de um ano prevista nessa lei, para que o
crime seja considerado de menor potencial ofensivo, para quatro
anos, é socialmente benéfica, considerando que em muitos delitos
praticados contra idosos o agente é pessoa da família. Esse limite já
foi ultrapassado em alguns crimes de trânsito (CTB – Lei n. 9.503, de
23 de setembro de 1.997, art. 291, parágrafo único). [...] O ideal da
lei, neste aspecto, é fazer com que o idoso possa, dentro daquilo que
é processualmente admissível e juridicamente plausível, presenciar a
realização da justiça em face dos delitos contra ele cometidos; é
satisfazer com esta perspectiva de justiça eficaz e concreta aquele
que já esperou por demais a solução de conflitos que o acometeram
e que até mesmo contribuíram para precoces cãs. (fls. 70-72 e 74).
(BRASIL, 2003).
Portanto, a intenção clara e precisa do Projeto de Lei era a de estender a medida
despenalizante da transação penal aos delitos praticados contra pessoais idosas, previstos
na Lei 10.741/2.003, cujo preceito secundário fosse no máximo de até quatro anos.
A questão foi decidida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 3.096/DF
julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 16 de junho de 2.010 e publicada no Dário Oficial
em 2 de setembro de 2.010, com a seguinte ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI
10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIÇÃO À GRATUIDADE DO
TRANSPORTE COLETIVO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE SELETIVOS E
ESPECIAIS. APLICABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA LEI
9.099/1995 AOS CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. 1. No
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.768/DF, o
Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o art. 39 da Lei
10.741/2.003. Não conhecimento da ação direta de
inconstitucionalidade nessa parte. 2. Art. 94 da Lei n. 10.741/2.003:
interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de
texto, para suprimir a expressão “do Código Penal e”. Aplicação
apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/1.995:
benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de
aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação
benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à
Constituição do Brasil, com redução de texto, ao artigo 94 da Lei n.
10.741/2.003. (BRASIL, 2010).
No referido processo questionava-se a constitucionalidade do artigo 94 do Estatuto
do Idoso e, por maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, foi julgada
parcialmente procedente a ação direta, contra o voto do Senhor Ministro Eros Grau, que a
julgava improcedente, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava totalmente
procedente, no sentido de dar interpretação ao artigo 94 de aplicação apenas do
procedimento previsto na Lei n. 9.099/1.995 (sumaríssimo) e não os benefícios ali previstos.
Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli.
Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, a Senhora
Ministra Ellen Gracie.
O parecer do Procurador Geral da República na referida Ação Direta de
Inconstitucionalidade foi de se reconhecer a inconstitucionalidade eis que o artigo 94 do
Estatuto do Idoso afrontaria o critério da proporcionalidade e com isso, contrariava o
princípio constitucional da isonomia.
Destarte o Supremo deu ao caso um julgamento político, uma vez que o Código de
Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1.997) previa a aplicação das medidas
despenalizantes a crimes com pena de até três anos, conforme a redação original do artigo
291, parágrafo único, do CTB, antes da alteração pela Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2.008,
in verbis:
Art. 291, na redação original:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores,
previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal
e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de
modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995,
no que couber.
Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal
culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição
não autorizada o disposto nos artigos 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de
26 de setembro de 1.995.
Art. 291, na redação atual, após o advento da Lei n. 11.705, de 19 de
junho de 2.008:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores,
previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal
e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de
modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995,
no que couber.
§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos artigos 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
1.995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra
de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a
via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora).
§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.
Assim, no julgamento da ADIn, o Supremo Tribunal Federal não estendeu o rol dos
crimes de menor potencial ofensivo para os delitos previstos no Estatuto do Idoso e, com
isso, derrubou qualquer chance de, por uma interpretação sistemática e com base nos princípios constitucionais, em especial o da igualdade e isonomia, estender a todos os crimes e
defender uma nova “derrogação tácita” do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995 com a ampliação
do conceito de crimes de menor potencial ofensivo para aqueles cuja pena não exceda a
quatro anos, independentemente da multa.
Portanto, a tratativa de expansão do conceito de delitos de menor potencial
ofensivo foi barrada pelo Supremo, prevalecendo o esculpido no artigo 61 da Lei n.
9.099/1.995, com redação dada pela Lei n. 11.313/2.006.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo estudou a transação penal e a modificação do entendimento de crimes
de menor potencial ofensivo, desde a edição da Lei n. 9.099/1.995, passando pela Lei n.
10.259/2.001 e a reforma legislativa introduzida pela Lei n. 11.313/2.006 até a discussão a
respeito da nova definição por interpretação do artigo 94 do Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741/2.003).
Após uma breve introdução sobre o tema, o tópico primeiro abordou a definição de
delitos de menor potencial ofensivo, autorizado pelo legislador constitucional ao
infraconstitucional conforme disposição do artigo 98 da Lei Maior e assim, definido
primeiramente no artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995 para a Justiça Estadual e no artigo 2º,
parágrafo único, da Lei n. 10.259/2.001 para a Justiça Federal, de forma mais abrangente e
por isso, após calorosos embates na doutrina e na jurisprudência, inclusive com o argumento
da “derrogação tácita” do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, veio a Lei n. 11.313/2.006 e
pacificou o assunto dando tratamento isonômico entre os crimes de competência da Justiça
Estadual e da Justiça Federal.
O instituto despenalizante da transação penal, seu conceito, evolução histórica e
comparação com outros institutos do direito estrangeiro, como a plea bargainig, guilty plea
e o nolo contendere. Também foi abordado sobre os pressupostos e requisitos para a
obtenção do benefício, o seu cabimento na ação penal privada e as consequências em caso
do descumprimento da medida que, após forte discussão entre os tribunais superiores,
chegou-se à conclusão que caberá ao órgão do Ministério Público o oferecimento da
denúncia e processamento até ulterior julgamento.
Por fim, no último tópico asseverou-se sobre a transação penal no Estatuto do
Idoso, sobre a constitucionalidade do artigo 94 da Lei 10.741/2.003 e a decisão contida na
Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3.096/DF que deu ao referido dispositivo
interpretação conforme a Constituição para aplicação do procedimento sumaríssimo da Lei
9.099/1.995 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena de até quatro anos,
entretanto, em não aplicar as medidas despenalizantes desta última lei.
Conforme se observa no corpo do presente artigo, sempre defendi uma visão mais
favorável ao infrator, corroborando numa concepção constitucional, entretanto, aqui na
conclusão deixo claro que não somente o condão técnico me influenciaram em favor rei,
mas também por uma visão humanitária e pessoal.
Todo o contexto estudado coloca em dúvida o sistema prisional brasileiro. O
cumprimento da pena em regime aberto, ou a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos ou pelo sursis é uma falácia, ou seja, o Estado finge que pune e o
condenado finge que cumpre o seu dever para com a sociedade. A colônia penal agrícola ou
similar também não atinge os fins da ressocialização pois, como colocar uma pessoa para
trabalhar com uma enxada se ela nunca lidou com a lavoura antes? Ou para trabalhar numa
indústria se não tem vontade? E por fim, o que falar do regime fechado no Brasil! O
delinquente está mesmo ressocializando ficando enjaulado em um ambiente hostil e, na
maioria das vezes, sem as mínimas condições de higiene, abafado e juntamente com pessoas
das mais diferentes culturas e “graus de periculosidade”?
No início do Iluminismo quando se dizia que a tortura não era o meio hábil para
retirar a confissão e provar a culpa do acusado, os defensores dessa teoria foram rechaçados
por muitos, pois, era inverossímil, em pleno processo inquisitivo, a não busca da “verdade”
pela confissão como prova plena, seja qual fosse os meios para tanto.
Hodiernamente, toda a sociedade sabe, ou deveria saber, que a tortura não deve
ser utilizada, pois ela não prova nada, e hoje falamos, será que eles não sabiam disso no
passado? Em resposta, eles sabiam sim, do mesmo modo que sabemos que a prisão não
constitui o meio mais eficaz de se ressocializar o criminoso, ou seja, a sociedade futura
pensará da nossa sociedade atual o mesmo que nós pensamos das passadas e, assim,
sucessivamente.
A pena privativa de liberdade só deve ser utilizada nos últimos casos, pois, apesar
de longe não ser a maneira mais eficaz para a solução da criminalidade, é a mais “justa” para
os anseios sociais, desta nossa sociedade hodierna. Imagine-se hoje, falar para qualquer um
que o homicida de seu familiar não ficará preso, isso, certamente, importaria em um
sentimento de injustiça enorme e um descrédito no Estado, sem contar que, ciente da não
punição estatal, aforaria o ânimo criminoso de muitos cidadãos.
Contudo, o que se pretende deixar claro com essa conclusão é que qualquer medida
descriminalizante ou despenalizante que atue, mínimo que seja, no ius puniendi, deve ser
vista com aplausos, pois, diminui-se o custo do Estado com a manutenção do sistema
carcerário, o que poderá ser revertido em prol da própria sociedade, inclusive na prevenção
de delitos, e não diplomamos o delinquente na prisão.
O aumento do uso das penas alternativas é vista com bons olhos por muitos
estudiosos do Direito e, no caso do presente artigo, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADIn n. 3.096/DF perdeu uma ótima oportunidade de dar margens para uma
nova “derrogação tácita” do art. 61 da Lei n. 9.099/1.995 e ampliar o rol dos delitos de
menor potencial ofensivo e, consequentemente, passíveis de transação penal, para aqueles
cuja pena não exceda a quatro anos, independente de multa.
Portanto, beneficiar o infrator de um crime cuja pena em abstrato não extrapole
quatro anos não é acabar com a justiça no país, mas sim aprimorá-la, pois, basicamente, a
única diferença que ele vai ter se for condenado será a de constar seu nome no rol de
culpados, o qual será limpado após a reabilitação.
Por que não aplicar diretamente a esse infrator uma pena restritiva, desde que
possua bons antecedentes e os demais requisitos para a concessão da transação penal, se ao
final, condenado, certamente terá substituída a sua pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou, na “pior das hipóteses”, entre aspas por que não sei se realmente é
pior, lhe ser concedido o regime aberto mediante condições especiais e obrigatórias, estas
definidas no artigo 115 da LEP (Lei n. 7.210/1.984)?
Não aplicar a restritiva de imediato é fugir de uma visão sistemática que o operador
do direito deve ter, ou seja, diria o aplicador da lei ao réu em um diálogo regido pela
interpretação literal: “Não aplico a restritiva agora, mas quando o condenar, se o condenar a
quatro anos, aí substituirei a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou se
esta for incabível, utilizando-se do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, fixarei o regime
aberto para início do cumprimento da pena, mediante condições do artigo 115 da LEP”.
Substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concedo o regime aberto
para início do cumprimento da pena, ao final, mas não aplico a restritiva de imediato. Tratoo mais severamente enquanto presumidamente inocente, mas serei benevolente quando
reconhecido for como culpado.
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