TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
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DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES
PROCESSO Nº:
UNIDADE GESTORA:
RESPONSÁVEIS:
INTERESSADO:
ASSUNTO:
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:
TCE-09/00376260
Prefeitura Municipal de Barra Velha
Dirlene Mariza Hess, João Pedro Woitexem,
Onofre Araújo Silva Junior, Rosemary da
Silva Santos e Valter Marino Zimmermann
Claudemir Matias Francisco
Auditoria sobre licitações e contratos do
exercício de 2008
DLC - 819/2011
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Auditoria realizada pela Diretoria de Controle de Licitações
e Contratações na Prefeitura Municipal de Barra Velha – SC, no período de 20 a
22 de maio de 2009, em licitações e contratos referentes ao exercício de 2008,
em cumprimento ao que determina a Constituição Estadual, art. 59 e Lei
Complementar 202/00, art. 46.
A verificação da regularidade dos atos praticados nas licitações e
Contratos do período, resultou no Relatório DLC/INSP2/DIV6 Nº 131/2009 (fls. 6980) que concluiu pela audiência do responsável (fls. 78-80):
Ante o exposto, sugere-se que seja procedida AUDIÊNCIA, nos termos
do artigo 29, § 1º, da Lei Complementar 202/2000, do responsável Sr.
Valter Marino Zimmermann, ex-Prefeito de Barra Velha, portador do CPF
5067812915, Rodovia Br 101, KM 88, 484 – São Cristóvão, 88390-000 –
Barra Velha – SC, para apresentação de justificativas, em observância
ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a respeito das
irregularidades constantes do presente relatório, sujeitas à aplicação de
multa prevista na Lei Orgânica do Tribunal de Contas e no seu
Regimento Interno, conforme abaixo especificado:
3.1 Adoção de modalidade de licitação inadequada na aquisição de
materiais de limpeza para escolas e creches, caracterizada pelos
sucessivos Convites 20/08 e 21/08, ferindo o preceituado pelo art. 23, II
―a‖, c/c art. 15, § 71, II da Lei 8.666/93 (item 2.1 deste Relatório);
3.2 Repetição de convidados nos Convites 20/08, 21/08 e 27/08, para
objetos idênticos (aquisição de material de limpeza), descumprindo o
disposto na Lei 8.666/93, art. 22 § 6º (item 2.2 deste Relatório);
3.3 Inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis entre o
recebimento e a abertura dos documentos e propostas eferentes aos
Convites 20/08, 21/08 e 27/08, em desacordo com o artigo 21, § 2º, IV e
§ 3º da Lei 8.666/93 (item 2.3 deste Relatório);
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3.4 Envelopes de Propostas não devolvidos aos participantes inabilitados
nos certames: Convite 20/08, Convite 21/08 e Tomada de Preços 06/08,
estando em desacordo com a determinação, do art. 43, inc. II da Lei
8.666/93 (item 2.4 deste Relatório);
3.5 Ausência de Licitação na contratação de rodeio e show country para
apresentação durante realização da 12ª Festa Nacional do Pirão, através
da inexigibilidade de Licitação, infringindo-se o art. 37, XXI da
Constituição Federal e art. 2º, da Lei 8.666/93 (item 2.5 deste Relatório);
3.6 Ausência de justificativa de preço na contratação da ―Equipe Edson
Brustolin Rodeio Show Ltda.‖ Através de inexigibilidade de licitação,
sendo inobservado o art. 26, inc. II da Lei 8.666/93 (item 2.6 deste
Relatório);
3.7 Prestação de serviços de assessoria na revisão do sistema municipal
de educação, através do Convite 60/2008, sem a liquidação de despesa,
sendo descumprida a Clásula Sétima do Contrato, bem como o disposto
nos arts. 63, §§ 1º e 2º, da Lei n. 4.320/64 e 67, caput e § 1º da Lei n.
8.666/93 (item 2.7 deste Relatório).
O processo foi enviado ao Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas, que, por sua vez, emitiu o Parecer nº 3337/2009 (fls. 81/82), sendo
encaminhado em seguida ao Relator, que emitiu o Despacho RLA 09/00376260,
(fl. 83), pelo qual, determinou a procedência de audiência, para apresentação de
justificativas por parte da Unidade Gestora.
Em 31 de agosto de 2009, a Unidade Gestora protocolou junto a esta
Corte as justificativas quanto às ilegalidades apontadas por esta Diretoria (fls.
89/92), razão pela qual retornaram os autos para reanálise.
Esta DLC, elaborou o Relatório de Reinstrução nº 728/2010 (fls. 99 a
116), concluindo pela conversão do processo em Tomada de Contas Especial e
citação dos responsáveis, para se manifestar a respeito das restrições apuradas.
O Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas se manifestou através
do Parecer nº MPTC/6290/2010 (fls. 117 a 119), acompanhando entendimento do
Corpo Técnico.
Foi proferido Voto do Conselheiro Relator (fls. 120 a 128), no sentido
de sugerir ao Plenário a conversão do Processo em Tomada de Contas Especial,
definir a responsabilidade individual e determinar a citação dos responsáveis.
O Tribunal Pleno, em sessão do dia 09/05/2011, proferiu a Decisão nº
0987/2011 (fls. 129 a 131), nos seguintes termos:
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6.1. Converter o presente processo em ―Tomada de Contas Especial‖,
nos termos do art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista
as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do
Relatório de Reinstrução DLC n. 728/2010.
6.2. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15,
I, da Lei Complementar n. 202/00, da Sra. ROSEMARY DA SILVA
SANTOS – Secretária da Educação do Município de Barra Velha em
2008, por irregularidade verificada nas presentes contas.
6.2.1. Determinar a citação da Responsável nominada no item 6.2, nos
termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de
30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no
art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno,
apresentar alegações de defesa acerca da realização de despesas no
valor de R$ 78.650,00 (setenta e oito mil, seiscentos e cinqüenta reais)
com o pagamento de serviços de assessoria na revisão do sistema
municipal de educação sem comprovação da liquidação da despesa
(item 2.7 do Relatório DLC); irregularidade esta ensejadora de imputação
de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei
Complementar n. 202/2000.
6.3. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15,
I, da Lei Complementar n. 202/00, dos Srs. VALTER MARINO
ZIMMERMANN – ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, ONOFRE
ARAÚJO SILVA JUNIOR – Presidente da Comissão de Licitação
daquele Município em 2008, e JOÃO PEDRO WOITEXEM – Assessor
Jurídico da Prefeitura Municipal de Barra Velha em 2008, e da Sra.
DIRLENE MARIZA HESS – Membro da Comissão de Licitação
daquele Prefeitura em 2008, por irregularidades verificadas nas
presentes contas.
6.3.1. Determinar a citação dos Responsáveis nominados no item 6.3,
nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo
de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro
no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento
Interno, apresentar alegações de defesa acerca das irregularidades a
seguir relacionadas, ensejadoras de imputação de multas, com
fundamento nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.3.1.1. Adoção de modalidade de licitação inadequada na aquisição de
materiais de limpeza para escolas e creches, caracterizada pelos
sucessivos Convites ns. 20, 21 e 27/2008, no montante de R$
233.231,20, em afronta ao art. 23, II, ―a‖, c/c art. 15 § 7º, II, da Lei nº
8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC);
6.3.1.2. Repetição de convidados nos Convites ns. 20, 21 e 27/08, para
objetos idênticos (aquisição de material de limpeza), no montante de R$
233.231,20, em afronta ao art. 22, § 6º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do
Relatório DLC);
6.4. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15,
I, da Lei Complementar n. 202/00, dos Srs. VALTER MARINO
ZIMMERMANN – ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, ONOFRE
ARAÚJO SILVA JUNIOR – Presidente da Comissão de Licitação
daquele Município em 2008, e JOÃO PEDRO WOITEXEM – Assessor
Jurídico da Prefeitura Municipal de Barra Velha em 2008, por
irregularidades verificadas nas presentes contas.
6.4.1. Determinar a citação dos Responsáveis nominados no item 6.4,
nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo
de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro
no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento
Interno, apresentarem alegações de defesa acerca das irregularidades a
seguir relacionadas, ensejadoras de imputação de multas, com
fundamento nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.4.1.1. Ausência de Licitação na contratação de rodeio e show country
para apresentação durante realização da 12ª Festa Nacional do Pirão,
através da Inexigibilidade de Licitação nº 052/2008, no montante de R$
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40.000,00, em afronta aos arts. 37, XXI da Constituição Federal e 2º da
Lei 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC);
6.4.1.2. Ausência de justificativa de preço na contratação da ―Equipe
Edson Brustolin Rodeio Show Ltda.‖ através de Inexigibilidade de
Licitação nº 052/2008, no montante de R$ 40.000,00, em afronta ao art.
26, II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC).
6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a
fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC n. 728/2010,
aos Responsáveis nominados nos itens 3 desta deliberação.
A Secretaria Geral deste Tribunal de Contas, deu ciência da decisão
supracitada aos responsáveis através dos Ofícios nºs 6.122/11 (Sra. Rosemary da
Silva Santos, fls. 132); 6.123/11 (Sr. Valter Marino Zimmermann, fls. 133);
6.124/11 (Sr. Onofre Araújo Silva Júnior, fls. 134); 6.125/11 (Sr. João Pedro
Woitexem, fls. 135); e 6.126/11 (Sra. Dirlene Mariza Hess, fls. 136).
A responsável, Sra. Dirlene Marisa Hess, solicitou prorrogação de
prazo por mais 30 dias para apresentar sua defesa, que foi prontamente deferida
pelo Conselheiro Relator (fls. 137) e comunicada através do Ofício nº 10.475/2011
(fls. 140).
Consta dos autos que o Ofício nº 6.122/11 (fls. 142) da responsável,
Sra. Rosemary da Silva Santos e Ofício nº 6.124/11 (fls. 144) do responsável, Sr.
Onofre Araújo Silva Júnior, foram devolvidos sem que se cumprisse a intimação
da decisão desta Corte de Contas.
O responsável, Sr. João Pedro Woitexem, solicitou prorrogação de
prazo por mais 30 dias para apresentar sua defesa, que foi prontamente deferida
pelo Conselheiro Relator (fls. 145) e comunicada através do Ofício nº 11.586/2011
(fls. 150).
Também o responsável, Sr. Valter Marino Zimmermann, solicitou
prorrogação de prazo por mais 30 dias para apresentar sua defesa e vista dos
autos, que foi prontamente deferido pelo Conselheiro Relator (fls. 151) e
comunicada através do Ofício nº 12.256/2011 (fls. 158). Posteriormente, o
responsável fez a juntada do instrumento de procuração de seu advogado (fls.
159 a 161).
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A Sra. Dirlene Maria Hess, apresentou suas argumentações de defesa
às fls. 164 a 166.
O responsável, Sr. Valter Marino Zimmermann, fez a juntada de suas
argumentações de defesa, às fls. 168 a 188.
O responsável, Sr. João Pedro Voitexem, fez a juntada de suas
argumentações de defesa, às fls. 194 a 207.
Consta dos autos ainda, a citação por edital dos responsáveis, Srs.
Onofre Araújo Silva Júnior (publicado no DOTC-e nº 815, 30.08.2011, fls. 212) e
Rosemary da Silva Santos (publicado no DOTC-e nº 826, 19.09.2011fls. 216), que
não se manifestaram nos autos.
Estes, em apertada síntese, são os atos e procedimentos constantes
dos autos do processo que se passa a analisar.
2. ANÁLISE
2.1. Da Alegação de Incompetência do Tribunal de Contas para
Apreciar Atos do Executivo Municipal
Antes de adentrar na análise de mérito, quanto as restrições apontadas
na Decisão Plenária nº 0987/2011 (fls. 129 a 131), faz-se necessário analisar a
alegação de incompetência do Tribunal de Contas para apreciar e julgar atos
administrativos praticados pelo Executivo Municipal, suscitada pelo responsável,
Sr. Valter Marino Zimmernann (fls. 168 a 188).
Em suas alegações de defesa, o responsável, Sr. Valter Marino
Zimmernann (fls. 168 a 188), assim argumentou:
Da incompetência desse Tribunal de Contas para apreciação dos atos do
chefe do Poder Executivo.
Sobre as atribuições do Tribunal de Contas diz o art. 71 da Constituição
Federal que:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será
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exercido com o auxilio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em
sessenta dias a contar do seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder
público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.
Obedecendo ao princípio da simetria, possuem o mesmo conteúdo a
Constituição Estadual e o Regimento Interno dessa Corte.
Contemplam, esses dispositivos legais, a diferença fundamental de
função ou forma de atuação, ora emitindo parecer, ora procedente ao
julgamento.
Na primeira hipótese atua como verdadeiro órgão auxiliar do legislativo,
enquanto na segunda exerce atividade de julgamento.
Com isso, conforme se observa, a atuação do Tribunal, quanto às contas
prestadas pelo Chefe do Poder Executivo em qualquer das esferas é
apenas de emissão de parecer, sendo o julgamento atribuição exclusiva
do legislativo.
Sobre o tema, leciona Luiz Manoel Gomes Judio, que:
―A primeira forma de atuação do Tribunal de Contas é como emissor de
parecer, que deve ser submetido ao órgão legislativo competente.
Tratando-se das contas do Chefe do Executivo, o Tribunal de Contas
atua como órgão opinativo, sem qualquer atuação decisória. Na lição de
Ives Gandra da Silva Martins, a manifestação do Tribunal de Contas não
possui qualquer "força" sem a intervenção, na verdade ratificação, pelo
Congresso Nacional (ou Assembléia Legislativa/Câmara Municipal,
conforme o caso). Segundo Márcia Maria Barreto Fernandes Semer, a
atuação do Tribunal de Contas estaria limitada à análise da correção dos
dados de lavra do Poder Executivo em termos contábeis, em juízo
eminentemente aritmético e contábil, além da verificação da obediência
das normas constitucionais, legais e regulamentares, cumprimento dos
programas previstos frente ao plano plurianual e lei de diretrizes
orçamentárias, bem como os reflexos da administração financeira e
orçamentária‖.
Mais à frente, adverte o autor que:
Além de tal limitação, inviável que o Tribunal de Contas pretenda "julgar"
os atos praticados pelo Chefe do Poder Executivo quando presente a
hipótese do inciso I do art. 71 da CF-88‖.
Com o mesmo entendimento é a lição de Luciano Ferraz:
―É importante fixar os limites dessa função do Tribunal de Contas. A
competência do Tribunal se esgota na emissão do parecer sobre as
contas, incluídos os relatórios sobre a execução dos planos de governo,
que serão, posteriormente, submetidos a julgamento perante o Poder
Legislativo (art. 49, IX, da CF/88). Em principio, é mister apontar que o
Tribunal de Contas desempenha sua função de exame mediante parecer
prévio e julgamento de contas. O primeiro consiste na avaliação das
contas globais e anuais dos chefes do Poder Executivo; o segundo
consiste na análise dos atos de captação de receitas e ordenamentos de
despesas, ou seja, atos com repercussão imediata para o erário
respectivo. Noutras palavras, a Administração Pública presta contas por
intermédio do Chefe do Poder Executivo, agregando as contas dos
demais Poderes e entidades da Administração Indireta, que se submete
a julgamento perante os representantes do povo que compõem o
Parlamento. Não obstante, cada unidade da Administração Direta ou
entidade da Administração Indireta presta contas da sua restrita gestão
diretamente ao Tribunal de Contas, que se incumbirá de julgá-las,
independentemente do pronunciamento do Legislativo. A dualidade entre
o que sejam contas globais anuais, sujeitas ao sistema do parecer
prévio, e contas de cada unidade administrativa, submetidas ao sistema
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de julgamento perante as Cortes de Contas, é tênue. Todavia, apartar o
conteúdo de ambas é imprescindível, e sua repercussão prática é
relevante, eis que os fatos em apuração obedecem a procedimentos
diferentes e juízos diversos. Relativamente às esferas federal e
estaduais, bem assim aos Municípios de grande porte, nos quais a
arrecadação das receitas e os ordenamentos de despesas não são
realizados pelo Chefe do Executivo, senão pelas unidades orçamentárias
da Administração Direta (ministérios, secretárias) ou Indireta (autarquias,
fundações e empresas estatais), a distinção não acarreta maiores
dificuldades. As contas do Chefe do Executivo submetem-se ao regime
do parecer prévio, e os atos dos ordenadores serão objeto de julgamento
por parte do Tribunal de Contas (art. 71, II)‖.
Observa-se, dessa forma, a absoluta diversidade de regime jurídico a
que estão submetidas às contas do Chefe do Executivo e dos outros
administradores, verdadeiros ordenadores de despesas, ressalvada a
hipótese em que o chefe do executivo atue como executor de despesa.
Logo, a atribuição do Tribunal, quanto às contas prestadas pelos
Prefeitos e demais Chefes do Executivo é apenas de emissão de
parecer.
Esse, aliás, é o conteúdo do Prejulgado n. 876 dessa Corte, relator
Conselheiro Luiz Suzin Marini, in verbis:
―A decisão pela rejeição ou aprovação das contas prestadas anualmente
pelo Prefeito compete à Câmara Municipal. O parecer prévio emitido pelo
Tribunal de Contas só deixará de prevalecer por decisão de dois terços
dos membros do Poder Legislativo Municipal‖.
Isso porque, cabe constitucionalmente ao Legislativo o julgamento do
cumprimento do que fora estabelecido no orçamento, calcado na Lei de
Diretrizes e no Plano Plurianual.
A verdade dessa premissa encontra-se no fato de que a atuação do
Chefe do Executivo é apenas de observância do que fora, por ele,
definido no orçamento, não tendo qualquer responsabilidade na sua
execução, por não atuar na ordenação final da despesa a cargo dos
Ministros e Secretários.
Sobre o tema o Egrégio Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade
de se manifestar:
―EMENTA: Tribunal de Contas dos Estados: competência: observância
compulsória do modelo federal: inconstitucionalidade de subtração ao
Tribunal de Contas da competência do julgamento das contas da Mesa
da Assembléia Legislativa - compreendidas na previsão do art. 71, II, da
Constituição Federal, para submetê-las ao regime do art. 71, c/c. art. 49,
IX, que é exclusivo da prestação de contas do Chefe do Poder
Executivo.
I - O art. 75, da Constituição Federal, ao incluir as normas federais
relativas a fiscalização nas que se aplicariam aos Tribunais de Contas
dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes as competências
institucionais do TCU, nas quais é clara a distinção entre a do art. 71, I de apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas do Chefe do Poder
Executivo, a serem julgadas pelo Legislativo - e a do art. 71, II - de julgar
as contas dos demais administradores e responsáveis, entre eles, os dos
órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.
II - A diversidade entre as duas competências, além de manifesta, e
tradicional, sempre restrita a competência do Poder Legislativo para o
julgamento as contas gerais da responsabilidade do Chefe do Poder
Executivo, precedidas de parecer prévio do Tribunal de Contas: cuida-se
de sistema especial adstrito as contas do Chefe do Governo, que não as
presta unicamente como chefe de um dos Poderes, mas como
responsável geral pela execução orçamentária: tanto assim que a
aprovação política das contas presidenciais não libera do julgamento de
suas contas especificas os responsáveis diretos pela gestão financeira
das inúmeras unidades orçamentárias do próprio Poder Executivo,
entregue a decisão definitiva ao Tribunal de Contas‖.
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Reafirmando esse entendimento, recentemente, nos autos da
Reclamação 10456, relator Ministro Gilmar Mendes, decisão datada de
18/08/2010, ficou consignado, in verbis:
No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas, o
Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção entre:
1) a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas
prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, especificada no
art. 71, inciso I, CF/88;
2) a competência para julgar as contas dos demais administradores e
responsáveis, definida no art. 71, inciso II, CF/88 (ADI n° 1.779-1/PE,
Rel. Min. limar Gaivão, DJ 14.9.2001; ADI n° 1.140-5/RR, Rel. Min,
Sydney Sanches, DJ 26.9.2003; ADI n° 849-8/MT, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 23.4.1999).
No primeiro caso, cabe ao Tribunal de Contas apenas apreciar, mediante
parecer prévio, as contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo. A
competência para julgar essas contas fica a cargo do Congresso
Nacional, por força do art. 49, inciso IX, da Constituição.
Na
segunda
hipótese,
a
competência
conferida
constitucionalmente ao Tribunal de Contas é de julgamento das contas
dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio, ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (art. 71, II, CF/88).
Assim, com essas breves considerações, em juízo sumário de análise
preliminar do processo, defiro o pedido de medida liminar, para
suspender os efeitos das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas
dos Municípios do Estado do Ceará citadas na petição inicial: Acórdãos
n°s 916/03, 2815/03, 1803/05, 4154/06, 4017/06, 3116/06, 5632/07,
3756/06, 5471/08, 3782/06, 320/07, 5618/07, 103/07, 5469/07, 2839/06,
1492/07)‖.
Esses entendimentos foram corroborados em recente decisão proferida
pelo Ministro Celso de Mello em caso praticamente idêntico ao versado
na presente reclamação (RCL n° 10.445, julg, em 12.8.2010), nos
seguintes termos:
―Impende verificar, agora, se a situação exposta na presente reclamação
pode traduzir, ou não, hipótese de ofensa à autoridade das decisões
emanadas do Supremo Tribunal Federal, proferidas, com eficácia
vinculante, em sede de fiscalização normativa abstrata, e indicadas
como paradigmas de confronto. E, ao fazê-lo, observo que os elementos
produzidos na presente sede reclamatória parecem evidenciar o alegado
desrespeito à autoridade das decisões que esta Suprema Corte proferiu
nos julgamentos da ADI 849/MT e da ADI 3.175/TO, revelando-se
suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão
cautelar deduzida pelo reclamante.
É que, no caso ora em exame, trata-se de hipótese que deve ser
interpretada, no que concerne aos Chefes do Poder Executivo da União,
dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, em
consonância com quanto dispõem os arts. 71, inciso I, 75, "caput", e 31 e
seus parágrafos 1° e 2°, todos da Carta Política. Esses preceitos
constitucionais permitem definir, como órgão competente para apreciar
as contas públicas do Presidente da República, dos Governadores e dos
Prefeitos Municipais, o Poder Legislativo, a quem foi deferida a atribuição
de efetuar, com o auxílio opinativo do Tribunal de Contas
correspondente, o controle externo em matéria financeira e
orçamentária. As contas públicas dos Chefes do Executivo devem sofrer
o julgamento - final e definitivo - da instituição parlamentar, cuja atuação,
no plano do controle externo da legalidade e regularidade da atividade
financeira do Presidente da República, dos Governadores e dos
Prefeitos Municipais, e desempenhada com a intervenção "ad
coadjuvandum" do Tribunal de Contas. A apreciação das contas
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prestadas pelo Chefe do Poder Executivo - que é a expressão visível da
unidade institucional desse órgão da soberania do Estado - constitui
prerrogativa intransferível do Legislativo, que não pode ser substituído
pelo Tribunal de Contas, no desempenho dessa magna competência,
que possui extração nitidamente constitucional. A regra de competência
inscrita no art. 71, inciso II, da Carta Política - que submete ao
julgamento desse importante órgão auxiliar do Poder Legislativo as
contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta - não legitima a
atuação exclusiva do Tribunal de Contas, quando se tratar de apreciação
das contas do Chefe do Executivo, pois, em tal hipótese, terá plena
incidência a norma especial consubstanciada no inciso I desse mesmo
preceito constitucional. Há, pois, uma dualidade de regimes jurídicos a
que os agentes públicos estão sujeitos no procedimento de prestação e
julgamento de suas contas. Essa diversidade de tratamento jurídico,
estipulada "ratione muneris" pelo ordenamento constitucional, põe em
relevo a condição político-administrativa do Chefe do Poder Executivo. O
eminente Ministro MARCO AURÉLIO, em passagem expressiva de seu
douto voto proferido no julgamento do RE-32.747/DF, do qual foi Relator,
assinalou, com inteira propriedade, essa dualidade de situações, dando
adequada interpretação às normas inscritas nos incisos I e II do art. 71
da Constituição Federal: Nota-se, mediante leitura dos incisos I e II do
artigo 71 em comento, a existência de tratamento diferenciado,
consideradas as contas do Chefe do Poder Executivo da União e dos
administradores em geral. Dá-se, sob tal ângulo, nítida dualidade de
competência, ante a atuação do Tribunal de Contas, este aprecia as
contas prestadas pelo Presidente da República e, em relação a elas,
limita-se a exarar parecer, não chegando, portanto, a emitir julgamento.
Já em relação às contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder
Público Federal, e às contas daqueles que derem causa à perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para o erário, a
atuação do Tribunal de Contas não se faz apenas no campo opinativo.
Extravasa-o, para alcançar o do julgamento. Isto está evidenciado não só
pelo emprego, nos dois incisos, de verbos distintos - apreciar e julgar como também pelo desdobramento da matéria, explicitando-se, quanto
às contas do Presidente da República, que o exame se faz ―mediante
parecer prévio‖ a ser emitido, como exsurge com clareza solar, pelo
Tribunal de Contas.
(...) O Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos igualamse no que se mostram merecedores do 'status' de Chefes de Poder. A
amplitude maior ou menor das respectivas áreas de atuação não é de
molde ao agasalho de qualquer distinção quanto ao Órgão competente
para julgar as contas que devem prestar, sendo certa a existência de
Poderes Legislativos específicos. A dualidade de tratamento,
considerados os Chefes dos Poderes Executivos e os Administradores
em Geral, a par de atender a aspecto prático, evitando a sobrecarga do
Legislativo, observa a importância política dos cargos ocupados,
jungindo o exercício do crivo em relação às contas dos Chefes dos
Executivos Federal, Estaduais e Municipais à atuação não de simples
órgão administrativo, mas de outro Poder - o Legislativo. Órgão
competente, portanto, para apreciar as contas prestadas pelo
Chefe do Poder Executivo, somente pode ser, em nosso sistema de
direito constitucional positivo, no que se refere ao Presidente da
República, aos Governadores e aos Prefeitos Municipais, o Poder
Legislativo, a quem incumbe exercer, com o auxílio meramente técnicojurídico do Tribunal de Contas, o controle externo pertinente à
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial
das pessoas estatais e das entidades administrativas. Somente à
Câmara de Vereadores - e não ao Tribunal de Contas - assiste a
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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indelegável prerrogativa de apreciar, mediante parecer prévio daquele
órgão técnico, as contas prestadas pelo Prefeito Municipal, condição que
ostentou a parte ora reclamante. Não se subsume, em conseqüência, a
noção constitucional de julgamento das contas públicas, o
pronunciamento técnico-administrativo do Tribunal de Contas, quanto a
contratos e a outros atos de caráter negocial celebrados pelo Chefe do
Poder Executivo. Esse procedimento do Tribunal de Contas, referente à
análise individualizada de determinadas operações negociais efetuadas
pelo Chefe do Poder Executivo, tem o claro sentido de instruir o exame
oportuno, pelo próprio Poder Legislativo - e exclusivamente por este das
contas anuais submetidas à sua exclusiva apreciação.
Sendo assim, em face das razões expostas e em juízo de estrita
delibação, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a suspender
"os efeitos da decisão administrativa prolatada pelo TCM/CE, PROC. N°.
16498/09, consubstanciada no ACÓRDÃO DE N°. 1480/10, até o
julgamento final da presente demanda" .
Essa decisão do Ministro Celso de Mello está resumida na seguinte
ementa:
"
EMENTA : RECLAMAÇÃO. ADMISSIBILIDADE LEGITIMAÇÃO ATIVA
DA PARTE RECLAMANTE. PREFEITO MUNICIPAL. CONTAS
PÚBLICAS. JULGAMENTO. COMPETÊNCIA, PARA TAL FIM, DA
CÂMARA DE VEREADORES. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PODER
LEGISLATIVO LOCAL QUE SE ESTENDE TANTO ÀS CONTAS
ANUAIS RELATIVAS AO EXERCÍCIO FINANCEIRO QUANTO ÀS
CONTAS DE GESTÃO (OU REFERENTES À FUNÇÃO DE
ORDENADOR DE DESPESAS) DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
MUNICIPAL. FUNÇÃO OPINATIVA, EM TAIS HIPÓTESES, DO
TRIBUNAL DE CONTAS. PARECER PRÉVIO SUSCETÍVEL DE
REJEIÇÃO PELO PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL (CF, ART. 31, §
2°).
SUPREMACIA
HIERÁRQUICO-NORMATIVA
DA
REGRA
CONSTITUCIONAL QUE CONFERE PODER DECISÓRIO, EM SEDE
DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA, À INSTITUIÇÃO PARLAMENTAR,
SOBRE AS CONTAS DO CHEFE DO EXECUTIVO. MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDA‖.
Não tem sido diversa a orientação jurisprudencial adotada pelo E.
Tribunal
Superior Eleitoral, cuja sucessivas decisões sobre o tema
ora em análise se ajustam a esse entendimento, afastando, por isso
mesmo, para efeito de incidência da regra de competência inscrita no art.
71, inciso I, c/c os arts. 31, § 2°, e 75, todos da Constituição da
República, a pretendida distinção entre contas relativas ao exercício
financeiro e contas de gestão ou referentes a atividade de ordenador de
despesas, como se vê de expressivos acórdãos emanados daquela Alta
Corte Eleitoral:
―Registro de candidatura. Prefeito. Inelegibilidade. Art. 1°, I, g, da Lei
Complementar n° 64/90. Competência.
1. A competência para o julgamento das contas de prefeito é da Câmara
Municipal, cabendo ao Tribunal de Contas a emissão de parecer prévio,
o que se aplica tanto às contas relativas ao exercício financeiro,
prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, quanto às contas
de gestão ou atinentes à função de ordenador de despesas.
2. Não há que se falar em rejeição de contas de prefeito por mero
decurso de prazo para sua apreciação pela Câmara Municipal,
porquanto constitui esse Poder Legislativo o órgão competente para
esse julgamento, sendo indispensável o seu efetivo pronunciamento.
Agravo regimental a que se nega provimento. (REspe n. 33.747-AgR/BA,
Rel. Min. ARNALDO VERSIANI)‖.
―Registro de candidatura. Inelegibilidade. Art. 1°, I, g, da Lei
Complementar n° 64/90. Competência.
A competência para o julgamento das contas do prefeito é da Câmara
Municipal, cabendo ao Tribunal de Contas a emissão de parecer prévio,
o que se aplica tanto às contas relativas ao exercício financeiro,
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, quanto às contas
de gestão ou atinentes à função de ordenador de despesas. Recurso
especial provido. (REspe n. 29.117/SC, Rei. Min. ARNALDO
VERSIANI)‖.
―CONTAS - PREFEITO - REJEIÇÃO - DECURSO DE PRAZO.
Consoante dispõe o artigo 31 da Constituição Federal, descabe
endossar rejeição de contas considerado o decurso de prazo para a
Câmara Municipal exercer crivo tendo em conta parecer, até então
simples parecer, do Tribunal de Contas. (RO n. 1.247/GO, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO)‖.
Com o mesmo entendimento é a decisão proferida nos autos do RMS n.
11060/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, do STJ, cuja ementa apresenta
o seguinte conteúdo:
―CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATOS PRATICADOS POR PREFEITO,
NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E GESTORA DE
RECURSOS PÚBLICOS. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE
CONTAS. NÃO SUJEIÇÃO AO DECISUM DA CÂMARA MUNICIPAL.
COMPETÊNCIAS DIVERSAS. EXEGESE DOS ARTS. 31 E 71 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Os arts. 70 a 75 da Lex Legum deixam ver que o controle externo contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial - da
administração pública é tarefa atribuída ao Poder Legislativo e ao
Tribunal de Contas. O primeiro, quando atua nesta seara, o faz com o
auxílio do segundo que, por sua vez, detém competências que lhe são
próprias e exclusivas e que para serem exercitadas independem da
interveniência do Legislativo.
O conteúdo das contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo e
diverso do conteúdo das contas dos administradores e gestores de
recurso público. As primeiras demonstram o retrato da situação das
finanças da unidade federativa (União, Estados, DF e Municípios).
Revelam o cumprir do orçamento, dos planos de governo, dos
programas governamentais, demonstram os níveis de endividamento, o
atender aos limites de gasto mínimo e máximo previstos no ordenamento
para saúde, educação, gastos com pessoal. Consubstanciam-se, enfim,
nos Balanços Gerais prescritos pela Lei 4.320/64. Por isso, é que se
submetem ao parecer prévio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo
Parlamento (art. 71, I, c/c 49, IX da CF/88).
As segundas - contas de administradores e gestores públicos, dizem
respeito ao dever de prestar (contas) de todos aqueles que lidam com
recursos públicos, captam receitas, ordenam despesas (art. 70,
parágrafo único da CF/88). Submetem-se a julgamento direto pelos
Tribunais de Contas, podendo gerar imputação de débito e multa (art. 71,
II e § 3° da CF-88). Destarte, se o Prefeito Municipal assume a dupla
função, política e administrativa, respectivamente, a tarefa de executar
orçamento e o encargo de captar receitas e ordenar despesas, submetese a duplo julgamento. Um político perante o Parlamento precedido de
parecer prévio; o outro técnico a cargo da Corte de Contas. Inexistente,
in casu, prova de que o Prefeito não era o responsável direto pelos atos
de administração e gestão de recursos públicos inquinados, deve
prevalecer, por força ao art. 19, inc. II, da Constituição, a presunção de
veracidade e legitimidade do ato administrativo da Corte de Contas das
Municípios de Goiás. Recurso ordinário desprovido‖.
Indubitável, portanto, que não tendo o presente procedimento, referente
à análise individualizada de determinados atos efetuados pelo ex-Chefe
do Poder Executivo, o claro sentido de instruir o exame oportuno pelo
Poder Legislativo, das contas anuais, não há como aceitar a submissão
a regra constitucional que dispõe acerca das atribuições dessa Corte de
Contas.
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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Em apertada síntese, alega o responsável, que os atos do Prefeito
Municipal estão sujeitos perante o Tribunal de Contas tão somente a emissão de
―parecer prévio‖ e que o julgamento de suas contas e demais atos é da
competência do legislativo municipal. Propugna pela ilegalidade do julgamento de
atos administrativos praticados pelo Prefeito Municipal, pela ausência de
competência do Tribunal de Contas de assim proceder.
A tese trazida perante esta Corte de Contas, apesar de bem elaborada
e sustentada, não é nova, visto que o tema advém da Constituição Federal de
1988 e neste interregno muitas foram as decisões proferidas pelos Tribunais de
Justiça e Tribunais de Contas, sobre a competência para julgamento de atos de
gestão do executivo municipal em relação a movimentação de dinheiro, bens e
valores.
Vejamos que a Constituição Federal de 1988, em seus incisos I e II, do
art. 71, estabelece duas competências básicas ao Tribunal de Contas:
a) Apreciar as contas mediante parecer prévio (inciso I); e
b) Julgar as contas de dinheiro, bens e valores (inciso II).
Portanto, o aspecto importante a ser tratado neste item consiste na
distinção entre ―Parecer Prévio sobre as contas‖ prestadas anualmente pelo
Prefeito Municipal e ―julgamento das contas‖ dos responsáveis por recursos
públicos durante sua gestão, na qualidade de ordenador de despesas. O Parecer
Prévio tem caráter opinativo e político, já que esse parecer precisa ser endossado
pelo legislativo municipal; a outra situação tem caráter impositivo e de sujeição,
visto que trata-se de julgamento e como tal de natureza jurisdicional.
Neste sentido, o Prefeito, visto como figura política, cujas contas são
submetidas a Parecer Prévio emitido pelo Tribunal de Contas, ocupa a posição de
ordenador de despesas. Neste caso, fica sujeito a emissão de Parecer Prévio de
suas Contas anuais, e ainda, a ser julgado pelo Tribunal de Contas como
responsável por atos específicos na aplicação de recursos públicos.
É bem verdade que as normas estabelecidas pela Constituição Federal
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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de 1988 devem ser relativizadas, visto que o art. 75, dispõe que aplica-se no que
couber quanto ―a organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas
dos Estados‖, assim vejamos:
Art. 75 – As normas estabelecidas nesta Seção aplicam-se, no que
couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo Único – As Constituições estaduais disporão sobre os
Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete
conselheiros
Desde logo, percebe-se de que deve haver uma legislação infraconstitucional que regulamente a atuação dos Tribunais de Contas dos Estados.
No caso do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina a sua
atuação está delimitada pela Lei Complementar nº 202, de 15, de dezembro de
2000.
A referida Lei Complementar, ao dispor sobre o ―parecer prévio‖ das
contas do Prefeito Municipal e sua abrangência, assim estabelece:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de
controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na
forma estabelecida nesta Lei:
I – [...]
II - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Prefeito Municipal, nos
termos do art. 50 e seguintes desta Lei;
III - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiro, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público do
Estado e do Município, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
[...]
Art. 50. O Tribunal de Contas do Estado apreciará as contas prestadas
anualmente pelo Prefeito, as quais serão anexadas as do Poder
Legislativo, mediante parecer prévio a ser elaborado antes do
encerramento do exercício em que foram prestadas.
Art. 51. A prestação de contas de que trata o artigo anterior será
encaminhada ao Tribunal de Contas até o dia 28 de fevereiro do
exercício seguinte, e consistirá no Balanço Geral do Município e no
relatório do órgão central do sistema de controle interno do Poder
Executivo sobre a execução dos orçamentos de que trata o art. 120, §
4º, da Constituição Estadual.
Art. 52 [...]
Art. 53. O parecer prévio a que se refere o art. 50 desta Lei, consistirá
em apreciação geral e fundamentada da gestão orçamentária,
patrimonial e financeira havida no exercício, devendo demonstrar se o
Balanço Geral do Município representa adequadamente a posição
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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financeira, orçamentária e patrimonial do Município em 31 de dezembro,
bem como se as operações estão de acordo com os princípios
fundamentais de contabilidade aplicados à administração pública
municipal, concluindo por recomendar à aprovação ou à rejeição das
contas.
Parágrafo único. O parecer prévio será acompanhado de relatório, que
conterá informações sobre:
I - a observância às normas constitucionais, legais e regulamentares na
execução dos orçamentos públicos municipais;
II - o cumprimento dos programas previstos na Lei Orçamentária anual
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade e atingimento de
metas, assim como a consonância dos mesmos com a Lei do Plano
Plurianual e a Lei de Diretrizes Orçamentárias; e
III - o reflexo da administração financeira e orçamentária municipal no
desenvolvimento econômico e social do Município.
Fica assim bem esclarecido, que o parecer prévio sobre a prestação de
contas anual, emitido pelo Tribunal de Contas, envolve tão somente os seguintes
itens:
a) Balanço Geral do Município do ano em apreço; e
b) Relatório do órgão central do sistema de controle interno do Poder
Executivo sobre a execução dos orçamentos de que trata o art. 120, § 4º, da
Constituição Estadual.
Portanto, o Parecer Prévio, limita-se a analisar através do Balanço
Geral a gestão política do Prefeito Municipal, quanto às metas gerais de execução
orçamentária e o atendimento de metas constitucionais de natureza também
geral, mas obrigatória, tais como: limite mínimo de aplicação na educação, saúde,
limites com gastos de pessoal, entre outros itens constitucionais de caráter
genérico. Não há julgamento pelo Tribunal de Contas em relação ao atingimento
dessas metas, mas apenas parecer, quanto ao seu cumprimento ou não (art. 71,
I, CF/88). Por outro lado o julgamento é reservado para a análise do ordenamento
dos atos dos administradores, tais como o executivo municipal, quanto ao seu
conteúdo (legitimidade e legalidade) propriamente dito, sob a forma de prestação
ou tomada de contas.
Neste quesito (parecer prévio), não existe espaço para a análise dos
atos administrativos praticados intra-gestão, na qualidade de ordenador de
despesas, envolvendo dinheiro, bens e valores, atos esses que podem ser
oportunamente julgados pelo Tribunal de Contas, como bem excepciona a Lei
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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Complementar nº 202/2000:
Art. 54. A elaboração do parecer prévio não envolve o exame de
responsabilidade dos administradores, incluindo o do Prefeito Municipal
e do Presidente da Câmara de Vereadores e demais responsáveis de
unidades gestoras, por dinheiro, bens e valores, cujas contas serão
objeto de julgamento pelo Tribunal.
Adentrando mais na matéria, verificamos que a primeira distinção —
entre a emissão do Parecer Prévio pelos Tribunais de Contas e julgamento dos
responsáveis por recursos públicos — foi matéria analisada pelo Supremo
Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 849 MT, julgada
em 11/02/1999 e publicada em 23/04/1999, de relatoria do Min. Sepúlveda
Pertence. Conforme consta da ementa dessa ADI, temos:
Tribunal de Contas dos Estados: competência: observância compulsória
do modelo federal: inconstitucionalidade de subtração ao Tribunal de
Contas da competência do julgamento das contas da Mesa da
Assembléia Legislativa — compreendidas na previsão do art. 71, II, da
Constituição Federal, para submetê-las ao regime do art. 71, c/c. art. 49,
IX, que é exclusivo da prestação de contas do Chefe do Poder
Executivo. I. O art. 75, da Constituição Federal, ao incluir as normas
federais relativas à ―fiscalização‖ nas que se aplicariam aos Tribunais de
Contas dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes às
competências institucionais do TCU, nas quais é clara a distinção entre a
do art. 71, I — de apreciar e emitir Parecer Prévio sobre as contas do
Chefe do Poder Executivo, a serem julgadas pelo Legislativo — e a do
art. 71, II — de julgar as contas dos demais administradores e
responsáveis, entre eles, os dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário.
II. A diversidade entre as duas competências, além de manifesta, é
tradicional, sempre restrita a competência do Poder Legislativo para o
julgamento das contas gerais da responsabilidade do Chefe do Poder
Executivo, precedidas de Parecer Prévio do Tribunal de Contas: cuida-se
de sistema especial adstrito às contas do Chefe do Governo, que não as
presta unicamente como chefe de um dos Poderes, mas como
responsável geral pela execução orçamentária: tanto assim que a
aprovação política das contas presidenciais não libera do julgamento de
suas contas específicas os responsáveis diretos pela gestão financeira
das inúmeras unidades orçamentárias do próprio Poder Executivo,
entregue a decisão definitiva ao Tribunal de Contas.
No voto proferido pelo Tribunal de Contas do Estado de Roraima, ao
manifestar-se sobre as contas prestadas anualmente pelo Governador do Estado,
relativas
ao
exercício
financeiro
de
2006,
foram
realizadas
algumas
considerações referentes à natureza e à importância do Parecer Prévio e que
consta da ADI n. 849/MT, do Supremo Tribunal Federal, que merecem ser
transcritas:
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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Nessa maneira de raciocinar, o Parecer Prévio que instrui a aprovação
política pelo Poder Legislativo, julgador soberano, relaciona-se de perto
às contas do Chefe do Poder Executivo dentro de uma abordagem
genérica dos resultados que expressam escolhas ou diretrizes políticas,
proporcionando a avaliação e o debate sobre o mérito de tais medidas e
orientações fundamentais para o Estado, sem eximir, contudo, de
julgamento de suas contas específicas, os responsáveis pela gestão
financeira das diversas unidades orçamentárias, os quais, se ocorrente a
hipótese, são entregues à decisão definitiva do Tribunal de Contas,
segundo, aliás, sedimentada e propalada exegese do STF no julgamento
da ADI n. 849/MT.
Sobre a segunda distinção — entre Prefeito visto como figura política,
cujas contas são submetidas a Parecer Prévio emitido pelo Tribunal de Contas, e
Prefeito como ordenador de despesas, julgado como responsável por recursos
públicos pelo Tribunal de Contas — o já mencionado voto proferido pelo Tribunal
de Contas do Estado de Roraima, assim dispõe, verbis:
É que na espécie uma dualidade de competências se instala, de acordo
com a lúcida doutrina do mestre em Direito Administrativo, Prof. Luciano
Ferraz, quando disserta, verbis: ‗A distinção entre contas anuais do
Chefe de Executivo, enquanto responsável direto pela execução do
orçamento e dos planos de governo, e as contas restritas dos
administradores de cada unidade administrativa é necessária e
indispensável. [...]
Os Chefes do Executivo quando agem na qualidade de agente político,
executor do orçamento, têm prerrogativas especiais e, portanto,
submetem-se ao crivo do Legislativo. Se descem do pedestal e praticam
meros atos de gestão, igualam-se aos demais administradores de
recursos públicos, sendo julgados pelo Tribunal de Contas. O ato final do
julgamento, se desfavorável à regularidade das contas, é a constituição
do título executivo‘.
A distinção entre Parecer Prévio e julgamento das contas foi
reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme demonstra a
ementa do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança RMS 11.060/GO,
julgado pela segunda turma em 25/06/2002 e publicado em 16/09/2002, Rel. Min.
Laurita Vaz (voto vencido), Rel. do Acórdão Min. Paulo Medina:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATOS PRATICADOS POR PREFEITO,
NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E GESTORA DE
RECURSOS PÚBLICOS. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE
CONTAS. NÃO SUJEIÇÃO AO DECISUM DA CÂMARA MUNICIPAL.
COMPETÊNCIAS DIVERSAS. EXEGESE DOS ARTS. 31 E 71 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os arts. 70 a 75 da Lex Legum deixam ver
que o controle externo – contábil, financeiro, orçamentário, operacional e
patrimonial – da Administração Pública é tarefa atribuída ao Poder
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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Legislativo e ao Tribunal de Contas. O primeiro, quando atua nesta
seara, o faz com o auxílio do segundo que, por sua vez, detém
competências que lhe são próprias e exclusivas e que para serem
exercitadas independem da interveniência do Legislativo. O conteúdo
das contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo é diverso do
conteúdo das contas dos administradores e gestores de recurso público.
As primeiras demonstram o retrato da situação das finanças da unidade
federativa (União, Estados, DF e Municípios). Revelam o cumprir do
orçamento, dos planos de governo, dos programas governamentais,
demonstram os níveis de endividamento, o atender aos limites de gasto
mínimo e máximo previstos no ordenamento para saúde, educação,
gastos com pessoal. Consubstanciam-se, enfim, nos Balanços Gerais
prescritos pela Lei n. 4.320/64. Por isso, é que se submetem ao Parecer
Prévio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art. 71, I
c./c. 49, IX da CF/88). As segundas — contas de administradores e
gestores públicos — dizem respeito ao dever de prestar (contas) de
todos aqueles que lidam com recursos públicos, captam receitas,
ordenam despesas (art. 70, parágrafo único da CF/88). Submetem-se a
julgamento direto pelos Tribunais de Contas, podendo gerar imputação
de débito e multa (art. 71, II e § 3º da CF/88). Destarte, se o Prefeito
Municipal assume a dupla função, política e administrativa,
respectivamente, a tarefa de executar orçamento e o encargo de captar
receitas e ordenar despesas, submete-se a duplo julgamento. Um
político, perante o Parlamento, precedido de Parecer Prévio; o outro,
técnico, a cargo da Corte de Contas. Inexistente, in casu, prova de que o
Prefeito não era o responsável direto pelos atos de administração e
gestão de recursos públicos inquinados, deve prevalecer, por força ao
art. 19, inc. II, da Constituição, a presunção de veracidade e legitimidade
do ato administrativo da Corte de Contas dos Municípios de Goiás.
Recurso ordinário desprovido.
Diante do exposto, é possível concluir, que a emissão pelo Tribunal de
Contas, de uma opinião pela aprovação, aprovação com ressalvas ou rejeição
das contas, contida no Parecer Prévio que orienta o julgamento das contas pelo
Poder Legislativo (art. 71, I, CF/88), não se confunde com a competência desse
Tribunal para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
recursos públicos e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, inclusive do Prefeito
Municipal (art. 54, LC n. 202/2000), competência esta expressa no inciso II do art.
71 da Carta Magna.
Ante o exposto, fica rejeitada a alegação de incompetência deste
Tribunal de Contas para julgar as contas do Prefeito Municipal, pela prática de
irregularidades na gestão de dinheiro, bens e valores, nos termos do art. 71, II, da
CF/88 c/c o art. 54, da Lei Complementar nº 202/2000.
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
Fls
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2.2. DE RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL da Sra. ROSEMARY DA
SILVA SANTOS – Secretária da Educação do Município de Barra Velha em
2008
2.2.1. Realização de despesas no valor de R$ 78.650,00 (setenta e
oito mil, seiscentos e cinquenta reais) com o pagamento de serviços de
assessoria na revisão do sistema municipal de educação sem comprovação
da liquidação da despesa (item 6.2.1, da Decisão Plenária nº 0987/2011, fls.
129 a 131)
Referente
a
esta
restrição,
a
responsável
não
apresentou
argumentações de defesa.
No entanto, o Sr. Valter Marino Zimmermann, quando do relatório
preliminar, argumentou (fls. 92) afirmando que a liquidação dos serviços fica
demonstrada através da certificação lançada no verso da nota fiscal de
pagamento dos serviços (fls. 92).
Argumenta ainda, o Sr. Valter Marino Zimmermann (fls. 168 a 188), a
respeito do assunto:
Da análise dos autos, verifica a total ausência de possibilidade do
exercício do direito de defesa pelo demandado, uma vez que a
documentação trazida aos autos pelo órgão auxiliar dessa Corte são
apenas partes extraídas de processos de licitação que impossibilitam
qualquer argumentação por parte do ex-prefeito.
Primeiro, no que se refere a questão da ausência de liquidação da
despesa, não consta qualquer comprovação de que haveria sido
efetuado qualquer pagamento sem o necessário recebimento do serviço,
estando ausente contrato, empenho, nota de recebimento do serviço ou
cheque assinado pelo Prefeito.
Refira-se, ademais, que a comprovação da liquidação da despesa é
condição naturalmente imposta as Secretarias responsáveis pela
execução dos serviços e verificáveis como condição para emissão da
ordem de pagamento pela Tesouraria e somente após esse
procedimento é encaminhado para emissão do titulo de pagamento pelo
Prefeito.
Nesse contexto, não comprovados os fatos descritos nos autos, o que
importa na própria ausência dos documentos indispensáveis ao exercício
do direito de defesa, devem ser julgados regulares os atos.
18
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
Fls
236
.
Trata-se da contratação de serviços de assessoria na revisão do
sistema municipal de educação, consistindo o serviço no desenvolvimento de
projeto pedagógico e de planejamento estratégico para a rede de ensino (fls. 77).
As alegações do Sr. Valter Marino Zimmermann (fls. 168 a 188), não
encontram ressonância nos autos, visto que constam documentos referentes à
licitação (fls. 63 a 68), além da comprovação da referida despesa realizada
através de nota fiscal nº 110, datada de 16/12/2008 (fls. 98), aonde consta o
carimbo de ―pago‖ e no verso da mesma a certificação do serviço e o pagamento
efetuado através do Banco Bradesco S/A, ag. 163-5, c/c 9116-2. Portanto a
alegação de que ―não consta qualquer comprovação de que haveria sido
efetuado qualquer pagamento sem o necessário recebimento do servi ço‖,
é descabida e inverídica, porque contraria a própria documentação dos
autos.
Por outro lado, informa o Relatório de Instrução nº 131/2009 (fls. 77),
resultante da auditoria realizada in loco, que o Contrato nº 060/2008, firmado com
a empresa Fractual Centro Pesquisa Extensão e Assistência Pedagógica Ltda.,
datado de 02/12/2008, estabelece:
CLÁUSULA SÉTIMA - DO PAGAMENTO
7.1 O pagamento será efetuado em 02 (duas) parcelas iguais, sendo a
primeira no dia 10 de dezembro de 2008 e a segunda até 30 de
dezembro de 2008, mediante apresentação de Nota Fiscal,
acompanhada do Relatório de Prestação dos Serviços executados
no período, após o ACEITE dos mesmos, de conformidade com as
especificações do Edital. (grifou-se)
Não obstante contenha tal cláusula no instrumento contratual, estabelecendo
que o pagamento ocorreria
com a entrega
do Relatório de Prestação dos
Serviços executados no período, constatou-se sua inobservância; eis que o Município
efetuou o pagamento sem a devida liquidação de despesa, em desacordo com o
disposto nos arts. 63, §§ 1º e 2º, da Lei 4.320/64 e 67, caput e § 1º, da Lei
8.666/93, que assim ordenam:
Lei 4320/64:
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito
adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos
comprobatórios do respectivo crédito.
19
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
Fls
237
.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços
prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do
serviço
Lei 8666/93:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de
informações pertinentes a essa atribuição.
o
§ 1 O representante da Administração anotará em registro próprio todas
as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando
o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Verifica-se, que no verso da nota fiscal (fls. 98), a Sra. Rosemary da
Silva Santos, Secretária de Educação do Município, certificou de que o
material/serviço foi recebido/prestado e aceito em 18/12/2008, porém deixou de
apresentar a comprovação da execução do serviço, ou seja: “o Relatório de
Prestação dos Serviços executados no período”.
Apesar de regularmente citada, a responsável não se manifestou,
sendo que não foi feita a juntada aos autos do referido Relatório de Prestação dos
Serviços Executados no período, conforme prescrevia o Contrato nº 060/2008.
Trata-se, como afirma o administrativista, Heraldo da Costa Reis, da
efetiva comprovação da liquidação da despesa, ou seja:
Trata-se de verificar o direito do credor ao pagamento, isto é, verificar se
o implemento de condição foi cumprido. Isto se faz com base em títulos e
documentos. Muito bem, mas há um ponto central a considerar: é a
verificação objetiva do cumprimento contratual. O documento é apenas o
aspecto formal da processualística. A base de liquidação deve
comportar a verificação in loco do comprimento da obrigação por parte
da contratante. [...] (REIS, Heraldo da Costa - ―A Lei nº 4.320/64
comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal‖. Rio de Janeiro:
ª
Atlas, Ed. 31 , p. 149 e 150)
No presente caso, não basta a assinatura de que os serviços foram
executados e recebidos, mas devido a complexidade do contrato, faz-se
necessário a comprovação do serviço executado, ou seja: da juntada aos autos
20
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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238
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da Relatório de Prestação dos Serviços Executados no período, conforme
prescrevia o Contrato nº 060/2008.
Diante da ausência da comprovação dos serviços executados, fica
mantida a restrição, devendo os valores serem lançados na responsabilidade do
ordenador da despesa à época.
2.3. De RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL dos Srs. VALTER
MARINO ZIMMERMANN – ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, ONOFRE
ARAÚJO SILVA JUNIOR – Presidente da Comissão de Licitação daquele
Município em 2008, e JOÃO PEDRO WOITEXEM – Assessor Jurídico da
Prefeitura Municipal de Barra Velha em 2008, e da Sra. DIRLENE MARIZA
HESS – Membro da Comissão de Licitação daquele Prefeitura em 2008
2.3.1. Adoção de modalidade de licitação inadequada na aquisição
de materiais de limpeza para escolas e creches, caracterizada pelos
sucessivos Convites ns. 20, 21 e 27/2008, no montante de R$ 233.231,20, em
afronta ao art. 23, II, “a”, c/c art. 15 § 7º, II, da Lei nº 8.666/93 (item 6.3.1.1, da
Decisão Plenária nº 0987/2011, fls. 129 a 131)
O responsável, Sr. Onofre Araújo Silva, não apresentou alegações de
defesa ou documentos de suporte.
Em suas alegações de defesa, o responsável, Sr. Valter Marino
Zimmernann (fls. 168 a 188), assim argumentou:
Da análise dos autos, verifica a total ausência de possibilidade do
exercício do direito de defesa pelo demandado, uma vez que a
documentação trazida aos autos pelo órgão auxiliar dessa Corte são
apenas partes extraídas de processos de licitação que impossibilitam
qualquer argumentação por parte do ex-prefeito.
Não consta igualmente os documentos aptos a comprovar que os
processos licitatórios para compra do material de higiene não possuem
qualquer relação entre si, destinando a órgãos diferentes, em datas não
aproximadas.
Diga-se, a respeito que não consta nas Lei de Licitações qualquer
dispositivo legal que guarde fundamentação a interpretação conferida
por esse Tribunal acerca da questão do fracionamento.
21
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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Nesse contexto, não comprovados os fatos descritos nos autos, o que
importa na própria ausência dos documentos indispensáveis ao exercício
do direito de defesa, devem ser julgados regulares os atos.
O responsável, Sr. João Pedro Woitexem, referente a esta restrição,
apresentou argumentos de defesa (fls. 194 a 207), nos seguintes termos:
Como se sabe, a Lei n° 8.666/93, notadamente no parágrafo único de
seu artigo 38, estabelece que as minutas de editais de licitação, bem
como as minutas dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem
ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração.
O artigo 133 da Constituição Federal, por outro lado, estabelece que o
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei.
Já o § 3°, do artigo 2° da Lei n° 8.906/94, Estatuto da OAB, estipula que,
no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e
manifestações.
Inequivocamente, quando atua na confecção do parecer jurídico, o
advogado age no exercício da profissão, uma vez que, nos termos do
inciso lI do artigo 1°, também da Lei n° 8.906/94, as atividades de
consultoria, assessoria e direção jurídica são privativas da advocacia.
O próprio estatuto da OAB assevera que, mesmo no caso do advogado
empregado, sua subordinação empregatícia não lhe retira a isenção
técnica nem reduz sua independência profissional, em relação à
advocacia.
Trata-se, portanto, de garantia constitucional que resguarda a
inviolabilidade do exercício da atividade jurídica pelo advogado, fato que
essa garantia não permite uma inviolabilidade genericamente permissiva
de ilícitos ou a liberalidade na prática de atos danosos a terceiros,
resguardando a autonomia jurídica do advogado, sua capacidade de
compreender o direito e defender esse entendimento, sem submissão ou
subordinação de suas convicções jurídicas a outro órgão, que não
aquele responsável pela aferição de seus atos de indisciplina.
Cometendo ilícito ou causando dano a outrem, o advogado poderá ser
responsabilizado,
como
qualquer
cidadão,
pelo
órgão
constitucionalmente competente, que é o Poder Judiciário. Mas no
exercício de sua atividade, dentro de sua autonomia para compreender o
direito, mesmo que de forma diferente da pretendida pelos órgãos de
controle, encontra-se inviolável.
Em relação a sua atividade e enquanto profissional, cabe apenas a
responsabilização perante o órgão competente, seja o Conselho de ética
da Ordem dos Advogados do Brasil, no caso do advogado "privado", seja
o órgão competente de corregedoria, no caso do advogado público que
possua carreira regulamentada e com órgão próprio de correição.
No que se refere as Cortes de Contas, a Constituição Federal, indica
como competências o julgamento de contas e aplicação aos
responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário.
O advogado parecerista de forma alguma se apresenta como
"responsável por contas", não é ordenador de despesas e em sua
atividade não pratica ato de gestão, mas sim uma aferição técnicojurídica que se restringe a uma análise dos aspectos de legalidade que
envolvem as minutas previstas no parágrafo único do artigo 38 da Lei n°
8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas
22
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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gerenciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a
decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.
Ao contrário, significaria dar razão a uma interpretação que encontra
razão dentro do texto constitucional, colocando o advogado como
responsável pelas contas, qualquer um que, por ação ou omissão, der
causa a perda, extravio ou outra irregularidade que resulte prejuízo ao
erário público.
Seria o mesmo que responsabilizar o juiz singular que proferisse
sentença, posteriormente reformada por Tribunal Superior, mas que
houvesse causado prejuízo ao erário público, pela liberação de uma
verba posteriormente tida como indevida e ilegal, ou um Procurador da
República que, por conta de uma improcedência de ação civil pública
ajuizada, levasse a União ao pagamento de altas custas sucumbenciais.
Ou até mesmo os próprios membros do Tribunal que, ao aprovar contas
de gestores, nas quais posteriormente fossem identificadas
irregularidades.
Tais hipóteses, portanto, com o mesmo raciocínio de extensão de
responsabilidades pretendido por aqueles que defendem a
responsabilização do advogado parecerista, pelo Tribunal de Contas.
Ora, o próprio TCU admite que o gestor pode se contrapor ao parecer
jurídico, nesse sentido, recentemente, aquele importante Tribunal
determinou à Companhia energética de Alagoas que fizesse constar
manifestação formal e fundamentada, nos casos de eventual
discordância da autoridade administrativa ao parecer da área jurídica
(TCU - Acórdão n° 2. 1 6/2007 - 1° Câmara).
De forma inversa, por exemplo, o gestor não pode olvidar de cumprir
uma ordem judicial liminar, e nem por isso parece justa a
responsabilização do magistrado quando essa decisão provisória é
alterada posteriormente. A responsabilização, portanto, somentepoderá
ocorrer respeitando-se os limites de competência e responsabilização
dispostos pela Constituição.
Repita-se, na advocacia a atividade jurídica é inviolável, e o órgão
responsável pela apuração de eventuais irregularidades no exercício
dessa função será a própria Ordem dos Advogados do Brasil.
Sobre o tema, cita-se decisão do STF nos autos do MS-24.073-3:
EMENTA:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE
CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR:
PARECER. CF., art. 70, parágrafo único, art. 71, 22, art. 133. Lei n°
8.906, de 1994, art. 2°, § 3°, art. 7°, art. 32, art. 34, IX.
I - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer
sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei
das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em
responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que
decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não
é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração
consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências
administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa.
Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo",
Malheiros: Ed., 13º ed., p. 377.
II - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave,
inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido
largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de
Segurança deferido. STF - MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 06/11/2002 - Órgão
Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 31-10-2003.
Clara, nesse julgamento
a
posição
do
Ministro
Gilmar Mendes em seu voto-vista:
"...pretendo deixar claro que, em nenhum momento, asseverei a
ausência absoluta de responsabilidade de agentes públicos no exercício
de suas funções institucionais. Pelo contrário, apenas busquei afirmar
23
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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241
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que, como regra geral, no âmbito da Administração Pública, as
manifestações técnico-jurídicas de caráter opinativo não demandam, por
si só, a necessária responsabilização de procurador ou advogado público
que, instado a se manifestar, exare parecer jurídico-opinativo para
orientar a atuação administrativa do Estado."
Reitera-se, advogado, procurador, assessor jurídico, diretor jurídico, na
condição de pareceristas, não ordenam despesa, não gerenciam,
arrecadam, guardam ou administram quaisquer bens, dinheiros ou
valores públicos. Claro fica a ausência de tipificação no art. 10 e incisos
da Lei de Improbidade Administrativa, como vem tentando enquadra-los
erroneamente o Ministério Público.
O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da
administração publica não é ato administrativo. Nada mais é do que uma
opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que
orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato
administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei.
Sobre o tema Hely Lopes Meirelles com precisão lembra que:
Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre
assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter
meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares
à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente.
Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas
sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade
normativa, ordinária, negocial, ou punitiva. (Hely Lopes Meirelles, "Direito
Administrativo Brasileiro", 260 ed. Milheiros, pág. 185).
Em igual direção as lições de Luís Roberto Barroso, citadas como
fundamentos de decidir por Carlos Velloso nos autos do MS 24.073-DF:
"que a garantia constitucional de intangibilidade profissional do advogado
não se reveste de caráter absoluto. Os advogados - como de regra,
quaisquer profissionais - serão civilmente responsáveis pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes do ato
(ou omissão) praticada com dolo ou culpa, nos termos do art. 159 do
Código Civil e, em especial, consoante o disposto no art. 32 da Lei
8.906/94, cuja dicção é a seguinte: "Art. 32. O advogado é responsável
pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".
Todavia, acrescenta a inicial, com propriedade, que, "de toda forma, não
é qualquer ato que enseja a responsabilização do advogado. É preciso
tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu
com negligência, imprudência ou imperícia. Divergência doutrinária ou
discordância de interpretação, por evidente, não se enquadram nesta
hipótese.
Não seria necessário dizer que o direito não é uma ciência exata, de
modo que são comuns as interpretações divergentes, atém mesmo nos
Tribunais.
Sob a distinção entre administrador público (que decide) e o parecerista
(que opina, porém, não decide), são, como de hábito, valiosas as
palavras do consagrado doutrinador, Mauro Gomes de Mattos, verbis:
―Não pode o parecerista ser alçado à condição de administrador público
quando emana um pensamento jurídico razoável, construído em fatos
reais e com o devido e necessário embasamento legal. Transportar o
parecerista à condição de administrador público para fins de
responsabilização, via ação de improbidade, por ele ter esposado
posicionamento técnico embasado, é pura violação ao art. 133 da CF.
Não é qualquer ato que dá azo à responsabilidade do Consultor Jurídico
(advogado), pois é preciso tratar-se de erro grave, onde seja
caracterizada a falha grosseira, com culpa. No caso da improbidade,
somente a caracterização do dolo. Nessa réstia, e inclusão de Consultor
Jurídico no pólo passivo da ação de improbidade, por ele ter emitido seu
parecer e a posteriori ser entendido que a licitação não poderia ter sido
dispensada ou declarada inexigível, se afigura como ilegal, quer pelo fato
de o advogado não poder ser alçado à figura de administrador público,
24
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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quer quando ele exara um ato (parecer) subcensura. A participação pura
e simples do relato dos fatos conjugados com ordenamento legais que
entendem ser aplicáveis a espécie retira do cenário da ação de
improbidade a inclusão do Consultor Jurídico de seu pólo passivo, em
virtude de não lhe caber fiscalizar o mérito do ato administrativo da
autoridade competente, e sim externar o seu ponto de vista sobre
determinada matéria jurídica. Assim, não existe o enquadramento do
Consultor jurídico no inc. VIII do art. 10, da Lei de Improbidade
Administrativa, estando o seu ato jurídico responsável e calcado em
premissas sérias, fora do contexto da ação de improbidade. A
Assessoria Jurídica não dispõe de competência para investigar a
"
configuração de um objeto singular", cabendo-lhe apenas o
enquadramento dos fatos sob o prisma legal da sua ótica, dentro de uma
certa coerência. Os pareceres são peças opinativas, não possuem efeito
vinculante, exteriorizando uma opinião juridica que não possui uma
prescrição normativa acerca de determinado tema. (grifos do requerido).
(Apud, Mauro Gomes de Mattos, op. cit. p. 74)‖.
É por isso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que
emitiu parecer sobre determinado questão de direito é necessário
demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou
que cometeu erro grave inescusável.
Repita-se, o advogado somente pode ser responsabilizado quando
manifesto o erro grave, aquele que não resulta de interpretação
divergente, mas sim de culpa. No caso em apreço,
conforme
se
observa dos documentos constantes dos autos, em nenhum dos
processos licitatórios que fazem parte de análise, consta qualquer
indicação de que o demandado tenha agido com dolo ou culpa.
Ao contrário, os posicionamentos adotados possuem amplo respaldo,
muito embora veiculados sob questões que não possuem interpretação
pacifica.
Vejamos:
Primeiro, a questão que envolve o fracionamento da licitação não pode
ser imputada ao advogado/procurador, que não é obrigado a conhecer
as necessidades da administração, determinando que labore com o
devido planejamento.
Segundo, a própria lei de licitações é omissa a respeito do que seria o
aventado fracionamento, lembrando que os materiais não se destinaram
ao mesmo órgão ou no mesmo lapso temporal.
Ausente, portanto, nos autos qualquer indício de ilegalidade, impõe
sejam julgados regulares os atos praticados pelo demandado.
A responsável, Sra. Dirlene Mariza Hess, referente a esta restrição,
apresentou argumentos de defesa (fls. 164 a 166), nos seguintes termos:
Insiste-se que as licitações em apreço foram elaboradas para órgãos
distintos da Administração, sendo necessário o fracionamento em face
dos recursos a serem aplicados em cada uma delas. A 20/08 se destinou
somente à aquisição de material de limpeza para as escolas da rede
municipal de ensino fundamental e para a Secretaria Municipal de
Educação. A 21/08 se destinou à aquisição de material de limpeza e
produtos de natureza alimentícia para as Secretarias de Administração.
A 27/08 se destinou à aquisição de material de higiene e materiais de
limpeza para as creches municipais. Em visitas procedidas por auditores
desse TCE e do TCU, foi sugerido que os procedimentos de aquisição
de materiais com recursos sob a sigla FUNDEB se fizessem em
separado das aquisições com recursos ordinários, permitindo-se com
isto um acompanhamento mais fácil e transparente da aplicação dos
25
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
Fls
243
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mesmos e dos gastos na educação. Em momento algum se pretendeu o
fracionamento com objetivas de burla ao procedimento Iicitatório. Já se
encaminhou anteriormente documentação comprobatória da destinação
do objeto de cada um dos Convites, bem como dos recursos que foram
empregados nas aquisições. Ressalta-se que o § 5° do art. 23, da Lei
8.666193, impõe vedações quando se tratar de OBRAS ou SERVIÇOS,
sendo silente no caso de compras de bens. A interpretação do § 2°, do
mesmo artigo em comento faz referencia à licitação distinta para o mesmo
objeto, mas deve-se levar em conta a destinação dos bens adquiridos.
Por outro lado, não houve nenhum prejuízo e nem má-fé quanto ao
procedimento adotado.
No que se refere a ausência da respectiva documentação, para efeitos
de cerceamento de defesa, data vênia, não merece prosperar, seja porque o
responsável era Prefeito à época dos fatos, seja porque consta dos autos os
documentos referentes aos Convites nºs 020/2008 e 021/2008, conforme se
verifica às fls. 08 a 32. Fica assim patente a presença e existência dos atos
administrativos inquinados de irregularidades, não havendo
como fugir da
responsabilidade pelas restrições praticadas.
Por
outro
lado,
cabem
algumas
observações
a
respeito
da
responsabilidade do Assessor Jurídico, Sr. João Pedro Woitexem, visto que este
alega que exerce atividade meio, e que portanto, não pode ser responsabilizado
por atos de gestão praticados por agentes políticos perante a Administração
Pública.
De fato, o advogado (assessor jurídico), conforme remansosa doutrina
e jurisprudência, citada claramente na defesa, somente pode ser responsabilizado
quando da prática de atos executados com culpa (negligência, imprudência ou
imperícia) ou dolo (intenção deliberada e consciente de prejudicar alguém),
conforme prescreve a Lei Federal nº 8.906/94, assim vejamos:
Art. 32 – O advogado é responsável pelos atos que, no exercício
profissional, praticar com dolo ou culpa.
Trazendo a lume essa interpretação, verificamos que a restrição citada
nos autos refere-se ao fracionamento licitatório, sendo que foram realizados dois
processos licitatórios na modalidade de convite, com mesmos objetos e em datas
coincidentes, com o fito de burlar a modalidade licitatória mais ampla e de
26
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
Fls
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exigência de maior publicidade que no caso era a Tomada de Preços, conforme
segue descrição abaixo:
CONVITE 20/2008
Abertura 19/06/2008
OBJETO
CONVIDADOS
Fornecimento
*Hermínio Venturi Neto - ME
parcelado de materiais *Mercado Bauer Ltda ME
de limpeza para as *Lindomar Supermercados
escolas
da
rede Ltda.
municipal de ensino *Com. de Alimentos Barrim
fundamental
e Ltda.
Secretaria
de *Superm. Distribuid. Costão
Educação.
Ltda.
Homologado:23/06/2008
VENCEDOR
Superm.
Distribuidora
Costão Ltda.
VALOR
R$ 79.336,00
CONVITE 21/2008
Abertura 20/06/2008
OBJETO
CONVIDADOS
Fornecimento
*Hermínio Venturi Neto - ME
parcelado de materiais *Mercado Bauer Ltda ME
de higiene e limpeza *Lindomar Supermercados
para
as
creches Ltda.
municipais, solicitados *Com. de Alimentos Barrim
pela
Secretaria
de Ltda.
Educação Cultura e *Superm. Distribuid. Costão
Desporto.
Ltda.
Homologado:24/06/2008
VENCEDOR
Supermercad
VALOR
o, Distribuidora R$ 78.653,20
Costão Ltda.
Vejamos, que, o Assessor Jurídico alega que não obrou com culpa ou
dolo na execução de seu legal exercício jurídico. Porém, verificarmos acima, de
que ocorreu, em espécie, dois convites contemporaneamente, ou seja; os
Convites nºs 20/2008 e 21/2008, com abertura para os dias, 19/06/2008 e
20/06/2008, respectivamente, cujo objeto licitado era o mesmo, sendo que a
vedação de burla a modalidade licitatória, consta claramente da Lei de Licitações
e Contratos (Lei n. 8.666/93), que assim determina:
Art. 23 [...]
§ 2º - Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parcelados nos termos do § 1º, a cada etapa ou conjunto de etapas da
obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada
a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
[...]
§ 5º - É vedada a utilização da modalidade ―convite‖ ou ―tomada de
preços‖, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço,
ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o
somatório de seus valores caracterizarem o caso de ―tomada de preços‖
27
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
Fls
245
.
ou ―concorrência‖, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para
as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por
pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da
obra ou serviço.
Portanto, fica claro que o Assessor Jurídico, se não agiu com dolo, pelo
menos, em tese, agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia), visto
que seria impossível não verificar que os convites, para o mesmo objeto licitado,
estavam ocorrendo em datas coincidentes, com valores que ultrapassavam a
modalidade licitatória, frente a norma de Licitações e Contratos acima esculpida.
Neste sentido, cita-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, que em
caso similar, considerou culpado o advogado que age com negligência (culpa in
vigilando) por falta de zelo e diligência em relação a cliente:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO. CULPA. Age com
falta de diligência o advogado que não examina os documentos
recebidos para instruir a petição inicial; a circunstância de que a
constituinte seja bacharel em direito e que lhe tenha entregue contracheques de período diverso daquele que autorizaria o reconhecimento
do direito postulado apenas tempera sua responsabilidade pelo
reconhecimento da culpa concorrente. Recurso Especial não Conhecido
(REsp 807925 DF 2005/0215109-9. Ministro ARI PARGENDLER.
Julgamento em 12/08/2008. Publicação: DJe 18/11/2008).
Ademais se existiam dúvidas a respeito do somatório dos valores
licitados, caberia ao assessor jurídico pedir informações através de diligência ao
setor de licitações, devido ao seu dever in vigilando, quanto ao cumprimento da
estimativa de preços para fins de contratação, conforme estabelece a Lei Federal
n. 8.666/93:
Art. 23 – As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III
do artigo anterior (valores de referência para as modalidades licitatórias),
serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o
valor estimado da contratação.
Por outro lado, a escusa do fracionamento dos recursos aplicados não
merece prosperar por não suprir a restrição em tela, devido à incidência da Lei
Federal n. 8.666/93, em seu art. 23 §§ 2º e 5º.
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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246
.
Neste aspecto, cabe citar o entendimento do administrativista Marçal
Justen Filho, na obra ―Comentários
a
Lei de Licitações e Contratos
Administrativos‖, Ed. Dialética, 2008, 12ª ed., p. 260, que assim leciona:
O parcelamento produz, necessariamente a realização de diversas
licitações. Trata-se da própria razão de ser o fracionamento. Ao dissociar
uma única contratação em uma pluralidade de contratos do objeto mais
reduzido, objetiva-se ampliar a competitividade. Isso apenas se poderá
obter através da abertura de diferentes licitações, cada qual orientada a
selecionar a proposta mais vantajosa para um determinado lote. Os
requisitos de habilitação serão menos severos, porque a dimensão
economia e a complexidade técnica de cada lote serão inferiores. Como
decorrência, será maior o numero de particularidades em condições de
competir.
Na presente hipótese, ocorreu a adoção de modalidade de licitação
inadequada,
caracterizada pela junção dos Convites, que totalizaram R$
157.989,20; portanto, valor superior ao limite legal estabelecido para esta
modalidade, demonstrando o flagrante descumprimento com o que determina a
Lei n° 8.666/93, em seu art. 23, inciso II, ―a‖, c/c art. 15, § 7º, II.
Basta analisar a determinação da alínea "b" do inciso II c/c o § 2º, do
art. 23, da Lei 8.666/93, para se constatar a flagrante irregularidade praticada:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites,
tendo em vista o valor estimado da contratação:
[...]
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais);
c/c
§ 1º. As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se a licitação com vistas ao
melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
§ 2º. Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto
de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação
distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto
em licitação.
Temos ainda, a respeito da escolha das modalidades licitatórias,
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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ensinamentos do jurísta Antonio Roque Citadini, como segue1:
A estimativa correta do valor do objeto a ser licitado é da maior
relevância para todo o procedimento, e sua imprecisão poderá
comprometer toda a contratação. Ao administrador caberá cientificar-se
de que os preços e valores cotados estão de acordo com o mercado, o
que o levará à escolha da modalidade adequada. A escolha imprópria,
em decorrência de valores que levariam a outro tipo de procedimento,
acarretará a nulidade de toda a licitação, bem como a responsabilização
do administrador.
Acerca da modalidade licitatória cabível, extrai-se ainda da doutrina de
Jessé Torres Pereira Júnior2, que o fracionamento da licitação é totalmente ilegal
e fere os princípios da igualdade e da probidade administrativa:
A concorrência pode substituir qualquer outra modalidade de licitação, o
que se compreende por tratar-se da mais ampla e completa. A tomada
de preços pode ser preferida ao convite, no que se percebe o mesmo
fundamento: a modalidade cabível para objetos de valor maior pode ser
utilizada em lugar da modalidade destinada a objetos de pequeno valor.
O que não se admite é o caminho inverso, ou seja, a Administração ao
seu talante, optar por convite quando o valor do objeto corresponda a
tomada de preços, ou por esta se o valor alcança o campo próprio da
concorrência.
Trocar a modalidade mais completa por outra mais simples é expediente
censurável, em que se presume que a Administração pretendeu
contornar as exigências legais para favorecer fornecedores
determinados, o que frauda o dever de licitar segundo os princípios da
igualdade e da probidade administrativa.
É de bom alvitre citar que referente ao tema fracionamento, o Tribunal
de Contas da União3 assim já se manifestou:
Licitação. Fracionamento. Editais de tomada de preços publicados tem
por objeto a aquisição dos mesmos tipos de equipamentos, em
diferentes Superintendências do órgão, caracterizando fracionamento do
processo licitatório, com conseqüênte restrição do seu caráter
competitivo, o que contraria o disposto no item I, do § 1º do art. 3º da lei
nº 8.666/93; o valor total dos equipamentos adquiridos obriga a adoção
da modalidade de licitação ―concorrência pública‖ nos termos dos arts.
22 e 23 da mesma lei nº 8.666/93.
Portanto, a modalidade a ser utilizada, depende do valor do certame a
ser realizado, e neste caso, a Unidade Auditada deveria ter optado pela
1
. CITADINI, Antonio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 2ª Ed. São
Paulo: Max Limonad, 1997, p. 151.
2
. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração
Pública. 5ª Ed. Rio de Janeiro, 2002, p. 252/53.
3
. TCU. TC-019.972/93-8, Min. Élvia Lordello Castello Branco, 19/01/94, DOU de 31/01/94, p. 1.489.
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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modalidade que comportasse a totalidade dos gastos na aquisição de materiais de
higiene e limpeza.
eis que os Convites para compras da mesma natureza foram
realizados simultaneamente, em detrimento de modalidade de licitação de maior
abrangência.
Há que se notar ainda, que o Relatório de Reinstrução nº 728/2010 (fls.
99 a 128), lembra que a equipe de auditoria, embora tenha questionado apenas
os Convites 20 e 21/2008 (fls. 101 a 104), cabe acrescentar, pela proximidade de
datas, existe ainda, o Convite nº 27/2008 (fls. 105/106), que trata de materiais de
higiene e materiais de limpeza, totalizado assim valores que denotam muito mais
abrangência.
Neste sentido, a descrição dos convites abaixo utilizados no lugar da
modalidade licitatória de Tomada de Preços, evidenciam o uso deliberado da sua
inedequação.
CV.
Abertura
20/2008
19.07.08
21/2008
20.07.08
27/2008
25.07.08
OBJETO
Fornecimento parcelado de materiais de limpeza e
alimentos p/ escolas e Secretaria de Educação.
Fornecimento parcelado de material de limpeza e
congêneres, e produtos de natureza alimentícia p/ a
Secretaria de Administração.
Fornecimento parcelado de materiais de higiene e
materiais de limpeza para consumo das Creches
municipais.
TOTAL.................................................................................
VAL. (R$)
79.336,00
78.653,20
75.242,00
233.231,20
Neste caso, a modalidade licitatória a ser utilizada deveria ter sido
―Tomada de Preço s‖, considerando–se o valor global das aquisições de materiais
de limpeza, muito superior ao limite da modalidade da licitação escolhida –
convite, cujo valor é para compras e serviços de até R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais).
Em que pese a resposta do responsável, à respeito do fracionamento
ter sido realizado em função de se tratar de órgãos e recursos diferentes
(FUNDEB e Ordinários), essa justificativa não encontra respaldo na Lei de
licitações (Lei n. 8.666/93), uma vez que as modalidades devem ser definidas
31
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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considerando o total da despesa por objeto.
No que se refere a destinação das aquisições para unidades
independentes, este fato não altera a situação da restrição, visto que todas as
licitações são realizadas em local único, pela Prefeitura Municipal, através da
Secretaria da Administração, conforme demonstram os documentos constantes
as fls. 101 a 131.
Diante disto, é oportuno lembrar que a legislação em vigor não deixa
dúvidas quanto às modalidades de licitação e suas regras, como, por exemplo, os
respectivos valores expressos na referida lei, logo resta cristalina a ilegalidade.
Neste caso, é importante frisar, que não se está afirmando sobre a necessidade
de 01 (uma) licitação, porém, de 3 (três) licitações, que pelas circunstâncias de
local, objeto e datas, deveriam ser realizas na modalidade Tomada de Preços.
Diante disto, fica mantida a restrição.
2.3.2. Repetição de convidados nos Convites ns. 20, 21 e 27/08,
para objetos idênticos (aquisição de material de limpeza), no montante de
R$ 233.231,20, em afronta ao art. 22, § 6º, da Lei nº 8.666/93 (item 6.3.1.2, da
Decisão Plenária nº 0987/2011, fls. 129 a 131)
O responsável, Sr. Onofre Araújo Silva, não apresentou alegações de
defesa ou documentos de suporte.
Em suas alegações de defesa, o responsável, Sr. Valter Marino
Zimmernann (fls. 168 a 188), assim argumentou:
Da análise dos autos, verifica a total ausência de possibilidade do
exercício do direito de defesa pelo demandado, uma vez que a
documentação trazida aos autos pelo órgão auxiliar dessa Corte são
apenas partes extraídas de processos de licitação que impossibilitam
qualquer argumentação por parte do ex-prefeito.
Não consta igualmente os documentos aptos a comprovar que os
processos licitatórios para compra do material de higiene não possuem
qualquer relação entre si, destinando a órgãos diferentes, em datas não
aproximadas.
Diga-se, a respeito que não consta nas Lei de Licitações qualquer
dispositivo legal que guarde fundamentação a interpretação conferida
por esse Tribunal acerca da questão do fracionamento.
32
Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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250
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Nesse contexto, não comprovados os fatos descritos nos autos, o que
importa na própria ausência dos documentos indispensáveis ao exercício
do direito de defesa, devem ser julgados regulares os atos.
O responsável, Sr. João Pedro Woitexem, referente a esta restrição,
apresentou argumentos de defesa (fls. 194 a 207), nos seguintes termos:
Como se sabe, a Lei n° 8.666/93, notadamente no parágrafo único de
seu artigo 38, estabelece que as minutas de editais de licitação, bem
como as minutas dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem
ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração.
O artigo 133 da Constituição Federal, por outro lado, estabelece que o
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei.
Já o § 3°, do artigo 2° da Lei n° 8.906/94, Estatuto da OAB, estipula que,
no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e
manifestações.
Inequivocamente, quando atua na confecção do parecer jurídico, o
advogado age no exercício da profissão, uma vez que, nos termos do
inciso lI do artigo 1°, também da Lei n° 8.906/94, as atividades de
consultoria, assessoria e direção jurídica são privativas da advocacia.
O próprio estatuto da OAB assevera que, mesmo no caso do advogado
empregado, sua subordinação empregatícia não lhe retira a isenção
técnica nem reduz sua independência profissional, em relação à
advocacia.
Trata-se, portanto, de garantia constitucional que resguarda a
inviolabilidade do exercício da atividade jurídica pelo advogado, fato que
essa garantia não permite uma inviolabilidade genericamente permissiva
de ilícitos ou a liberalidade na prática de atos danosos a terceiros,
resguardando a autonomia jurídica do advogado, sua capacidade de
compreender o direito e defender esse entendimento, sem submissão ou
subordinação de suas convicções jurídicas a outro órgão, que não
aquele responsável pela aferição de seus atos de indisciplina.
Cometendo ilícito ou causando dano a outrem, o advogado poderá ser
responsabilizado,
como
qualquer
cidadão,
pelo
órgão
constitucionalmente competente, que é o Poder Judiciário. Mas no
exercício de sua atividade, dentro de sua autonomia para compreender o
direito, mesmo que de forma diferente da pretendida pelos órgãos de
controle, encontra-se inviolável.
Em relação a sua atividade e enquanto profissional, cabe apenas a
responsabilização perante o órgão competente, seja o Conselho de ética
da Ordem dos Advogados do Brasil, no caso do advogado "privado", seja
o órgão competente de corregedoria, no caso do advogado público que
possua carreira regulamentada e com órgão próprio de correição.
No que se refere as Cortes de Contas, a Constituição Federal, indica
como competências o julgamento de contas e aplicação aos
responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário.
O advogado parecerista de forma alguma se apresenta como
"responsável por contas", não é ordenador de despesas e em sua
atividade não pratica ato de gestão, mas sim uma aferição técnicojurídica que se restringe a uma análise dos aspectos de legalidade que
envolvem as minutas previstas no parágrafo único do artigo 38 da Lei n°
8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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gerenciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a
decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.
Ao contrário, significaria dar razão a uma interpretação que encontra
razão dentro do texto constitucional, colocando o advogado como
responsável pelas contas, qualquer um que, por ação ou omissão, der
causa a perda, extravio ou outra irregularidade que resulte prejuízo ao
erário público.
Seria o mesmo que responsabilizar o juiz singular que proferisse
sentença, posteriormente reformada por Tribunal Superior, mas que
houvesse causado prejuízo ao erário público, pela liberação de uma
verba posteriormente tida como indevida e ilegal, ou um Procurador da
República que, por conta de uma improcedência de ação civil pública
ajuizada, levasse a União ao pagamento de altas custas sucumbenciais.
Ou até mesmo os próprios membros do Tribunal que, ao aprovar contas
de gestores, nas quais posteriormente fossem identificadas
irregularidades.
Tais hipóteses, portanto, com o mesmo raciocínio de extensão de
responsabilidades pretendido por aqueles que defendem a
responsabilização do advogado parecerista, pelo Tribunal de Contas.
Ora, o próprio TCU admite que o gestor pode se contrapor ao parecer
jurídico, nesse sentido, recentemente, aquele importante Tribunal
determinou à Companhia energética de Alagoas que fizesse constar
manifestação formal e fundamentada, nos casos de eventual
discordância da autoridade administrativa ao parecer da área jurídica
(TCU - Acórdão n° 2. 1 6/2007 - 1° Câmara).
De forma inversa, por exemplo, o gestor não pode olvidar de cumprir
uma ordem judicial liminar, e nem por isso parece justa a
responsabilização do magistrado quando essa decisão provisória é
alterada posteriormente. A responsabilização, portanto,
somente
poderá ocorrer respeitando-se os limites de competência e
responsabilização dispostos pela Constituição.
Repita-se, na advocacia a atividade jurídica é inviolável, e o órgão
responsável pela apuração de eventuais irregularidades no exercício
dessa função será a própria Ordem dos Advogados do Brasil.
Sobre o tema, cita-se decisão do STF nos autos do MS-24.073-3:
EMENTA:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE
CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR:
PARECER. CF., art. 70, parágrafo único, art. 71, 22, art. 133. Lei n°
8.906, de 1994, art. 2°, § 3°, art. 7°, art. 32, art. 34, IX.
I - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer
sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei
das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em
responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que
decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não
é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração
consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências
administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa.
Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo",
Malheiros: Ed., 13º ed., p. 377.
II - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave,
inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido
largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de
Segurança deferido. STF - MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 06/11/2002 - Órgão
Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 31-10-2003.
Clara, nesse julgamento
a
posição
do
Ministro
Gilmar Mendes em seu voto-vista:
"...pretendo deixar claro que, em nenhum momento, asseverei a
ausência absoluta de responsabilidade de agentes públicos no exercício
de suas funções institucionais. Pelo contrário, apenas busquei afirmar
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que, como regra geral, no âmbito da Administração Pública, as
manifestações técnico-jurídicas de caráter opinativo não demandam, por
si só, a necessária responsabilização de procurador ou advogado público
que, instado a se manifestar, exare parecer jurídico-opinativo para
orientar a atuação administrativa do Estado."
Reitera-se, advogado, procurador, assessor jurídico, diretor jurídico, na
condição de pareceristas, não ordenam despesa, não gerenciam,
arrecadam, guardam ou administram quaisquer bens, dinheiros ou
valores públicos. Claro fica a ausência de tipificação no art. 10 e incisos
da Lei de Improbidade Administrativa, como vem tentando enquadra-los
erroneamente o Ministério Público.
O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da
administração publica não é ato administrativo. Nada mais é do que uma
opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que
orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato
administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei.
Sobre o tema Hely Lopes Meirelles com precisão lembra que:
Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre
assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter
meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares
à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente.
Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas
sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade
normativa, ordinária, negocial, ou punitiva. (Hely Lopes Meirelles, "Direito
Administrativo Brasileiro", 260 ed. Milheiros, pág. 185).
Em igual direção as lições de Luís Roberto Barroso, citadas como
fundamentos de decidir por Carlos Velloso nos autos do MS 24.073-DF:
"que a garantia constitucional de intangibilidade profissional do advogado
não se reveste de caráter absoluto. Os advogados - como de regra,
quaisquer profissionais - serão civilmente responsáveis pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes do ato
(ou omissão) praticada com dolo ou culpa, nos termos do art. 159 do
Código Civil e, em especial, consoante o disposto no art. 32 da Lei
8.906/94, cuja dicção é a seguinte: "Art. 32. O advogado é responsável
pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".
Todavia, acrescenta a inicial, com propriedade, que, "de toda forma, não
é qualquer ato que enseja a responsabilização do advogado. É preciso
tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu
com negligência, imprudência ou imperícia. Divergência doutrinária ou
discordância de interpretação, por evidente, não se enquadram nesta
hipótese.
Não seria necessário dizer que o direito não é uma ciência exata, de
modo que são comuns as interpretações divergentes, atém mesmo nos
Tribunais.
Sob a distinção entre administrador público (que decide) e o parecerista
(que opina, porém, não decide), são, como de hábito, valiosas as
palavras do consagrado doutrinador, Mauro Gomes de Mattos, verbis:
―Não pode o parecerista ser alçado à condição de administrador público
quando emana um pensamento jurídico razoável, construído em fatos
reais e com o devido e necessário embasamento legal. Transportar o
parecerista à condição de administrador público para fins de
responsabilização, via ação de improbidade, por ele ter esposado
posicionamento técnico embasado, é pura violação ao art. 133 da CF.
Não é qualquer ato que dá azo à responsabilidade do Consultor Jurídico
(advogado), pois é preciso tratar-se de erro grave, onde seja
caracterizada a falha grosseira, com culpa. No caso da improbidade,
somente a caracterização do dolo. Nessa réstia, e inclusão de Consultor
Jurídico no pólo passivo da ação de improbidade, por ele ter emitido seu
parecer e a posteriori ser entendido que a licitação não poderia ter sido
dispensada ou declarada inexigível, se afigura como ilegal, quer pelo fato
de o advogado não poder ser alçado à figura de administrador público,
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quer quando ele exara um ato (parecer) subcensura. A participação pura
e simples do relato dos fatos conjugados com ordenamento legais que
entendem ser aplicáveis a espécie retira do cenário da ação de
improbidade a inclusão do Consultor Jurídico de seu pólo passivo, em
virtude de não lhe caber fiscalizar o mérito do ato administrativo da
autoridade competente, e sim externar o seu ponto de vista sobre
determinada matéria jurídica. Assim, não existe o enquadramento do
Consultor jurídico no inc. VIII do art. 10, da Lei de Improbidade
Administrativa, estando o seu ato jurídico responsável e calcado em
premissas sérias, fora do contexto da ação de improbidade. A
Assessoria Jurídica não dispõe de competência para investigar a
"
configuração de um objeto singular", cabendo-lhe apenas o
enquadramento dos fatos sob o prisma legal da sua ótica, dentro de uma
certa coerência. Os pareceres são peças opinativas, não possuem efeito
vinculante, exteriorizando uma opinião juridica que não possui uma
prescrição normativa acerca de determinado tema. (grifos do requerido).
(Apud, Mauro Gomes de Mattos, op. cit. p. 74)‖.
É por isso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que
emitiu parecer sobre determinado questão de direito é necessário
demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou
que cometeu erro grave inescusável.
Repita-se, o advogado somente pode ser responsabilizado quando
manifesto o erro grave, aquele que não resulta de interpretação
divergente, mas sim de culpa. No caso em apreço,
conforme
se
observa dos documentos constantes dos autos, em nenhum dos
processos licitatórios que fazem parte de análise, consta qualquer
indicação de que o demandado tenha agido com dolo ou culpa.
Ao contrário, os posicionamentos adotados possuem amplo respaldo,
muito embora veiculados sob questões que não possuem interpretação
pacifica.
Vejamos:
Primeiro, a questão que envolve o fracionamento da licitação não pode
ser imputada ao advogado/procurador, que não é obrigado a conhecer
as necessidades da administração, determinando que labore com o
devido planejamento.
Segundo, a própria lei de licitações é omissa a respeito do que seria o
aventado fracionamento, lembrando que os materiais não se destinaram
ao mesmo órgão ou no mesmo lapso temporal.
Ausente, portanto, nos autos qualquer indício de ilegalidade, impõe
sejam julgados regulares os atos praticados pelo demandado.
A responsável, Sra. Dirlene Mariza Hess, referente a esta restrição,
apresentou argumentos de defesa (fls. 164 a 166), nos seguintes termos:
Reitera-se que, ao se apontar como irregular a repetição de convidados,
há de se considerar o porte de um município como Barra Velha,
mensurando a existência ou não de um numero considerável de
fornecedores em potencial.
Verificando o histórico dos procedimentos licitatórios da municipalidade,
resta patente a quantidade limitada de empresas locais que possam
apresentar requisitos mínimos de participação nas licitações. No curso
de nossa administração, por vários anos mantivemos convites a
praticamente todas as empresas fornecedoras do município para
participarem dos certames, mas por razões não explicadas deixavam de
atender aos chamados.
Acredita-se que algumas por razões de custos no fornecimento, outras
por razões de irregularidade documental, podendo até mesmo ser por
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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falta de interesse ou capacidade de atendimento em relação às
quantidades solicitadas. Assim, nos certames apontados foram
convidados no mínimo 5 empresas, cadastradas ou não, e adotamos a
regra de publicação do edital com bastante antecedência para a
possibilidade de mais pretendentes, o que em absoluto foi considerado
pelo analista do apontamento. A repetição de convidados nos convites
mencionados se deu de forma involuntária, até porque o número de
fornecedores no Municipio é bastante limitado.
Não houve prejuízos à Administração, vez que os preços de aquisição se
encontram adequados aos de mercado.
No que se refere a esta restrição, aplica-se aos responsáveis, no que
couber, as mesmos fundamentos e razões já descritos no item 2.2.1, deste
relatório, notadamente no que se refere ao Assessor Jurídico.
Quanto a limitação de mercado suscitada pelos responsáveis para que
o convite seja endereçado sempre aos mesmos licitantes, cabe observar que o
art. 22, § 6º, da Lei n. 8.666/93, determina que a cada novo convite realizado para
objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório um convite, a no mínimo, mais um
interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas
licitações, assim vejamos:
(...) existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada
novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é
obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto
existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
Nada obstante, o conceito de praça não estar definido pela Lei, cumpre
apreender o vocábulo praça em vista de municípios que sejam vizinhos e cujas
atividades comerciais sejam integradas, mesmo em virtude da continuidade dos
respectivos núcleos urbanos. A praça, em sentido amplo da lei abrange, por
corolário, os municípios que integram a mesma região metropolitana, micro-região
ou aglomerado urbano.
Noutros termos, a obrigatoriedade de se convidar pelo menos um novo
interessado a cada convite, reside na existência de uma pluralidade de
particulares, do mesmo ramo do objeto do convite, possivelmente interessados
em participar da licitação. O sentido da norma, nesse panorama, é evitar que a
Administração envie convites repetidamente aos mesmos três interessados,
contemplando novas possibilidades e ampliando a competitividade.
37
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.
De acordo com as lições de José Xavier Carvalho de Mendonça 4, o
conceito de ―praça‖, deve ser entendido como ―mercado‖, ―centro‖, ―polo‖,
―empório‖ ou de tal forma que atenda o sentido teleológico5 que a norma pretende
dar:
No sentido geral diz-se praça comercial qualquer centro no qual as
operações comerciais assumem vultoso desenvolvimento. Diz-se assim,
a praça do Rio, a praça de Santos, a praça do Pará. Nas relações
internacionais, dir-se-á a praça de Londres, a praça de New York. A
importância das praças não depende das mesmas causas. Umas se
notabilizam pela produção, outras pelo consumo, outras pelo movimento
marítimo etc. As praças que reúnem consideravelmente o comércio de
certos artigos denominam-se particularmente empórios. Londres é o
empório europeu do chá. Santos e Rio são os empórios marítimos do
café. Manaus e Belém, o empório da borracha. Nesse sentido
amplíssimo, emprega-se como sinônimo de praça a palavra mercado. No
sentido restrito praça ou mercado indica o lugar onde se reúnem os
comerciantes para tratarem de seus negócios.
Ainda no tocante à interpretação do § 6º do art. 22 da Lei nº 8.666/93,
asseverou-se que só se dispensa a exigência legal se houver, na praça, mais de
três interessados. Não se trata, portanto, de atestar que no território do município
não existem três vendedores, para ser desnecessária a convocação de um novo
interessado a cada convite. O vocábulo praça abrange, como destacado,
municípios que integram a mesma região metropolitana, micro-região ou
aglomerado urbano.
Mesmo, portanto, que inexistam mais de três comerciantes no
Município consulente, este deve convidar um novo particular a cada convite, se,
na mesma região metropolitana, micro-região ou aglomerado urbano, existirem
outros comerciantes do mesmo ramo de atividade.
Vale frisar que o ponto nodal é que a Lei determina que, numa mesma
praça, seja convidado um novo interessado a cada convite de objeto idêntico ou
assemelhado.
4
. MENDONÇA, José Xavier Carvalho. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Campinas: Bookseller, 2000.
p. 440.
5
. O processo teleológico procura o fim, a razão do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu
sentido, ou seja, o resultado que ela precisa alcançar com sua aplicação. A interpretação legal é
essencialmente teleológica, pois deve buscar a finalidade social e valorativa da norma, ou seja, o resultado
que se pretende alcançar na sua atuação prática. Diz-se de argumento, conhecimento ou explicação que
relaciona um fato com sua causa final.
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.
A partir do entendimento de praça como o conjunto de municípios que
integram uma micro-região ou aglomerado urbano, entende-se que, havendo,
nessa região, mais de três interessados, a cada convite, um novo comerciante
deve, necessariamente, ser chamado.
A dispensa do chamamento de um novo interessado, repita-se, só
pode dar-se caso na mesma praça - região metropolitana, micro-região ou
aglomerado urbano - inexistir mais de três comerciantes. Neste caso, há
necessidade de justificar no processo licitatório. É isso que se extrai da orientação
do Tribunal de Contas da União, informada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
Convite - praça com menos de três. TCU recomendou: ‗... cumpra o
disposto no art. 22, § 3º e § 6º c/c o art. 3º da Lei n. 8.666/93, quanto à
obrigação de se obter pelo menos três propostas válidas em licitações na
modalidade Convite, exceto se, devidamente justificado, não houver
fornecedores na praça (Sergipe) em quantidade suficiente" (TCU.
Processo nº TC-010.482/2003-6. Acórdão nº 1.971/2004 - 2ª Câmara.
Vade-mécum de Licitação e Contratos. 3ª ed., p. 368).
Diante disto, no que se refere a limitação de mercado, sustentada pelos
responsáveis, basta citar que existe a possibilidade de se convidar empresas
situadas em municípios próximos, caso não hajam fornecedores suficientes no
local da licitação, o que por si só já desqualifica as argumentações trazidas de
que no município somente existem esses fornecedores.
Na lição de Marçal Justen Filho, em sua obra ―Comentários a Lei de
Licitações e Contratos Administrativos‖, Ed. Dialática, 2008, ed. 12ª, p. 252,
entende que:
O § 6º impõe a ampliação do universo de convidados, quando forem
realizadas licitações sucessivas (de objeto idêntico ou assemelhado). O
dispositivo não significa que, uma vez sendo convidado, o particular se
tornaria titular de uma espécie de direito adquirido a ser convocado para
todas as licitações posteriores. A vontade legislativa é evitar a
cristalização da identidade dos destinatários do convite para os mesmos
particulares que já tivessem sido convocados a participar da licitação
anterior. Mas, quando isso ocorrer, deverá convidar, no mínimo, mais
outro particular. Nada impede, contudo, que a Administração substitua,
na licitação posterior, os particulares. A substituição de um dos três
destinatários do convite já atenderia ao disposto no § 6º, sem
necessidade de se convidar, por exemplo, quatro potenciais
interessados.
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.
É bom lembrar que a repetição de convidados nos Convites 20/08,
21/08 e 27/08, com certeza caracterizou restrição ao caráter competitivo da
licitação, contariando o inciso I, do art. 3º, da Lei nº 8.666/93, em função de que,
em todos os três convites houve apenas uma empresa vencedora –
Supermercado e Distribuidor de Alimentos Costão Ltda. ME.
Basta verificar os registros administrativos e contábeis de despesas
para verificar que esta forneceu para o Município, no exercício de 2008, nos três
convites, o montante de R$ 232.548,40 (duzentos e trinta e dois mil, quinhentos e
quarenta e oito reais e quarenta centavos), correspondente a produtos de
limpeza e alimentos, conforme se verifica às fls. 108, 115 e 124 dos autos.
Desde logo verifica-se de que a justificativa apresentada pela Unidade
Auditada é improcedente, visto que ficou caracterizado o descumprimento da Lei
nº 8.666/93, em seu art. 22, § 6º, aonde fica clara a impossibilidade de repetição
dos mesmos convidados, sem que haja um outro convidado a cada novo
procedimento.
Trata-se, portanto de fato que caracterizou restrição ao caráter
competitivo da licitação, conforme prevê o inciso I, do art. 3º, da Lei nº 8.666/93,
devendo a restrição ser mantida.
2.4. DE RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, dos Srs. VALTER
MARINO ZIMMERMANN – ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, ONOFRE
ARAÚJO SILVA JUNIOR – Presidente da Comissão de Licitação daquele
Município em 2008, e JOÃO PEDRO WOITEXEM – Assessor Jurídico da
Prefeitura Municipal de Barra Velha em 2008.
2.4.1. Ausência de Licitação na contratação de rodeio e show
country para apresentação durante realização da 12ª Festa Nacional do
Pirão, através da Inexigibilidade de Licitação nº 052/2008, no montante de R$
40.000,00, em afronta aos arts. 37, XXI da Constituição Federal e 2º da Lei
8.666/93 (item 6.4.1.1, da Decisão Plenária nº 0987/2011, fls. 129 a 131)
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O responsável, Sr. Onofre Araújo Silva, não apresentou alegações de
defesa ou documentos de suporte.
Em suas alegações de defesa, o responsável, Sr. Valter Marino
Zimmernann (fls. 168 a 188), assim argumentou:
Da análise dos autos, verifica a total ausência de possibilidade do
exercício do direito de defesa pelo demandado, uma vez que a
documentação trazida aos autos pelo órgão auxiliar dessa Corte são
apenas partes extraídas de processos de licitação que impossibilitam
qualquer argumentação por parte do ex-prefeito.
Quanto a contratação do rodeio show por intermédio de inexigibilidade
de licitação, não consta nos autos os documentos - atestados e certidões
que demonstravam as características exclusivas do evento, nem a
justificativa do preço, o que impede qualquer análise.
Nesse contexto, não comprovados os fatos descritos nos autos, o que
importa na própria ausência dos documentos indispensáveis ao exercício
do direito de defesa, devem ser julgados regulares os atos.
O responsável, Sr. João Pedro Woitexem, referente a esta restrição,
apresentou os mesmos argumentos de defesa do responsável, Sr. Valter Marino
Zimmernann, além da repetição dos termos já transcritos no item 2.2.1,
deste relatório (fls. 194 a 207).
A respeito desta restrição, cabe observar que a Prefeitura Municipal de
Barra Velha formalizou a Inexigibilidade de Licitação 52/2008, através da qual
contratou a Equipe Edson Brustolin Rodeio Show Ltda., procedente do Município
de Laranjeiras do Sul, Paraná, pelo valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais),
cujo o objeto da contratação ficou assim descrito:
A execução por parte da contratada, de Rodeio e Show Country,
incluindo artistas e atrações consagradas, estrutura, arquibancadas,
som, iluminação, locução e torneio, com as apresentações de "taxi
maluco", "torneio de montaria em touros e ―cavalos", "show de
montarias", "locução de rodeio", "touradas", "mesa da amargura",
"
"animais (touros e cavalos) e "premiação para peões", fornecendo
complementos exclusivos de estrutura metálica, arquibancadas,
camarotes, bretes, mangueiras, iluminação com jogo de luzes,
sonorização, painel eletrônico, painel 08(oito) segundos, nos dias 05, 06
e 07 de setembro de 2008, na 12° Festa Nacional do Pirão, no Municipal
de Barra Velha, atendendo Requisição da Secretaria Municipal de
Turismo.
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A Prefeitura Municipal apresentou o procedimento de Inexigibilidade
de Licitação fundamentado no Art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93, com a
justificativa, datada de 04.09.08, aonde consta que trata-se de contratação para
“apresentação artística na Festa Nacional e Tradicional de divulgação do produto
local - Pirão, no Município de Barra Velha, atração de destaque e agrado público,
com exibições de rodeio, shows country para crianças e adultos, quadros
humorísticos, que contribui para a distração e divertimento dos visitantes da
Festa, valorizando ainda mais a vocação turística do Balneário e suas tradições
Açorianas” (fls. 55/56).
O dispositivo legal de que se valeu a contratante para embasar sua
contratação, consta da Lei Federal n. 8.666/93:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I-(...);
II- (...);
III- para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado
pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Porquanto o fundamento legal esteja correto, nota-se que o
procedimento não foi instruído devidamente nos termos da legislação baseada,
uma vez que não foram juntados aos autos os documentos comprovando que
somente a Contratada ―Equipe Edson Brustolin Rodeio Show Ltda.‖ detinha a
EXCLUSIVIDADE dos serviços contratados (inciso III do art. 25).
Desde logo fica claro que a contratação através de inexigibilidade de
licitação,
sem
ser
adequadamente
caracterizada,
infringiu
o
princípio
constitucional previsto no art. 37, XXI da Constituição Federal e arts. 2º e 3º da
Lei 8.666/93, os quais tem como escopo garantir a seleção da proposta mais
vantajosa e conveniente para a Administração Pública bem como a observância
do princípio constitucional da isonomia, conforme consta:
CF/88:
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Lei 8666/93:
Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da Administração
Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para
a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhes são correlatos.
É importante frisar, que os Shows Country estavam previstos para os
dias 05, 06 e 07 de setembro de 2008, na Festa Nacional do Pirão do Município
de Barra Velha, contudo, o Contrato foi assinado apenas no dia 04 de setembro,
portanto, 02 (dois) dias antes da festa, conforme demonstra às fls. 40/43 dos
autos.
Como não houve comprovação, através da necessária documentação,
de que a empresa contratada seria a única em condições de prestar o serviço,
neste caso, havia necessidade de realização de processo licitatório, conforme
preceitua o art. 37, XXI da Constituição Federal.
A inexigibilidade de licitação pode ser utilizada pelos órgãos públicos
nos casos em que o processo de licitação é inviável, conforme dispõe o art. 25 da
Lei n. 8.666/93.
Dentre as possibilidades de contratação por inexigibilidade de licitação,
está a apresentação de artistas em shows públicos, seja direta ou indiretamente,
desde que consagrados pela opinião pública, e, neste caso, também há
necessidade de comprovação de exclusividade com aquele empresário, conforme
o disposto pelo inciso III do art. 25 da Lei 8.666/93.
Dessa forma, não está em discussão a possibilidade de contratação do
show artístico por inexigibilidade de licitação, já que, inclusive de acordo com a
Lei, e, desde que respeitadas as exigências contidas nesta, é perfeitamente
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Processo: TCE-09/00376260 - Relatório: DLC - 819/2011.
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aceitável, desde que através de comprovação de que a contratada - Equipe
Edson Brustolin Rodeio Show Ltda. – seria a única capaz de fornecer os serviços
de estrutura, arquibancadas, som, iluminação, locução, complementos de
estrutura metálica, arenas, arquibancadas, camarotes, bretes, mangueiras,
iluminação, painel eletrônico e painel 08 (oito) segundos.
O que ficou evidenciado nos autos é de que a empresa contratada não
apresentou a documentação correspondente ao inciso III, do art. 25, da Lei
Federal n. 8.666/93, ou seja, de que trata-se da contratação de empresa que
detém exclusividade de “profissionais artísticos consagrados pela crítica
especializada ou pela opinião pública”, e que além disso seus serviços (estrutura,
arquibancadas, som, iluminação, locução, complementos de estrutura metálica,
arenas, arquibancadas, camarotes, bretes, mangueiras, iluminação, painel
eletrônico) são prestados de forma exclusiva, não havendo similar no mercado.
Vejamos que o responsável às fls. 187/188, argumenta:
―... não consta nos autos os documentos - atestados e certidões
que demonstravam as características exclusivas do evento, nem
a justificativa do preço, o que impede qualquer análise, para fins
de apresentar defesa‖.
[...]
―... não comprovados os fatos descritos nos autos , o que importa
na própria ausência dos documentos indispensáveis ao
exercício do direito de defesa, devem ser julgados regulares os
atos.
Trata-se, portanto, ao contrário do que afirma o responsável, da própria
ausência nos autos do processo de inexigibilidade de licitação da comprovação
documental da exclusividade da contratação. Cabe ao responsável, isto sim, de
demonstrar e trazer a lume a documentação que sustentou a contratação, visto
que não foi encontrada nos autos da Inexigibilidade de licitação.
Neste caso, a argumentação pelo responsável da ausência dos
documentos nos autos do presente processo – atestados e certidões – que
sustentaria a inexigibilidade de licitação é a própria comprovação de que o
processo de contratação ocorreu ao arrepio da Lei.
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.
Portanto, a alegação de cerceamento de defesa do responsável não
tem o mínimo cabimento, visto que cabe a ele demonstrar e trazer aos autos a
documentação que sustentou a contratação. Documentação esta que não foi
encontrada nos autos da inexigibilidade de licitação quando a auditoria “in loco”.
De tudo isto e a contrário senso, deve-se afirmar: se existe essa
documentação basta que o responsável a apresente a esta Corte de Contas e a
restrição ficará sanada; se não existe ou não for apresentada a documentação de
suporte da contratação, como sói ocorrer até o presente momento, a restrição fica
mantida.
Diante disto, considerando que não restou comprovada a exclusividade
da contratação da empresa para a prestação dos serviços de ―Shows Country‖
para os dias 05, 06 e 07 de setembro de 2008, na Festa Nacional do Pirão do
Município de Barra Velha,
que resultou na Inexigibilidade de Licitação, fica
caracterizada a ausência de processo licitatório, conforme art. 37, XXI da
Constituição Federal e arts. 2º e 3º da Lei Federal nº 8.666/93, devendo a
restrição ser mantida.
2.4.2. Ausência de justificativa de preço na contratação da “Equipe
Edson Brustolin Rodeio Show Ltda.” através de Inexigibilidade de Licitação
nº 052/2008, no montante de R$ 40.000,00, em afronta ao art. 26, II, da Lei nº
8.666/93 (item 6.4.1.2, da Decisão Plenária nº 0987/2011, fls. 129 a 131)
O responsável, Sr. Onofre Araújo Silva, não apresentou alegações de
defesa ou documentos de suporte.
Por outro lado, em suas alegações de defesa, o responsável,
Sr. Valter Marino Zimmernann (fls. 168 a 188), assim argumentou:
Da análise dos autos, verifica a total ausência de possibilidade do
exercício do direito de defesa pelo demandado, uma vez que a
documentação trazida aos autos pelo órgão auxiliar dessa Corte são
apenas partes extraídas de p r o c e s s o s d e l i c i t a ç ã o que
impossibilitam qualquer argumentação por parte do ex -prefeito.
Quanto a contratação do rodeio show por intermédio de
inexigibilidade de licitação, não consta nos autos os documentos
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- atestados e certidões que demonstravam as características
exclusivas do evento, nem a justificativa do preço, o que impede
qualquer análise.
Nesse contexto, não comprovados os fatos descritos nos autos,
o que importa na própria ausência dos documentos
indispensáveis ao exercício do direito de defesa, devem ser
julgados regulares os atos.
O responsável, Sr. João Pedro Woitexem, referente a esta restrição,
apresentou os mesmos argumentos de defesa do responsável, Sr. Valter Marino
Zimmernann, além da repetição dos termos já transcritos no item 2.2.1,
deste relatório (fls. 194 a 207).
A formalização da inexigibilidade faz parte da própria essência do ato
em si, eis que o Administrador deve demonstrar, para fins de controle externo, as
razões que levaram a contratar determinada empresa.
Assim deve constar do procedimento a demonstração da legalidade da
escolha, onde constem as justificativas para a contratação, bem como a
justificativa quanto ao preço aceito como justo e adequado para o fornecimento de
bens ou para a prestação dos serviços.
Concernente à justificativa do preço, extrai-se da doutrina de Marçal
que: ―não se admite em hipótese alguma, que a Administração Pública efetive
contratação por valor desarrazoado”6.
Por determinação constitucional, as exigências deverão ser as mínimas
possíveis. E, continua Marçal: ―… se a Administração não dispuser de dados
técnicos que justifiquem a caracterização da exigência como indispensável
(mínima), seu ato será inválido‖7.
No presente caso não ficou demonstrado nos autos que o
procedimento adotado na contratação, através de inexigibilidade de licitação, se
revestiu de exigências legais estabelecidas na Lei n. 8666/93, especificamente
quanto a justificativa do preço contratado, conforme estabelece o art. 26, inciso III:
6
. Marçal Justen Filho. Op cit p. 299.
. Marçal Justen Filho. Op cit p. 310.
7
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.
Art. 26, Parágrafo único – O processo de dispensa, de inexigibilidade
ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
(...)
III - justificativa do preço.
A justificativa do preço é necessária em função do interesse público
que envolve a contratação. Embora seja uma contratação direta, faz-se
necessário uma demonstração inequívoca de que o preço praticado é o mais
favorável para a administração, em condições de equivalência com outros
fornecedores.
Na lição do publicista Roque citadini8:
―... quanto aos preços contratados, deverá o gestor certificar-se e indicar
que estão conforme os praticados pelo mercado e com outros órgãos da
Administração Pública.
Neste mesmo sentido PEREIRA JÚNIOR9, afirma que a justificativa
deve guardar simetria, guardadas as devidas proporções, com a licitação, assim
vejamos:
O critério do menor preço deve presidir a escolha do adjudicado direto
como regra geral, e o meio de aferi-lo está em juntar aos autos do
respectivo processo pelo menos três propostas válidas (número que se
sugere por simetria com a exigência da lei quanto ao mínimo de
habilitados que convalida a licitação mediante convite).
O Tribunal de Contas da União10, ao tratar do tema, justificativa do
preço, que embora fulcrado no art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, também se
aplica por simetria ao art. 25, da referida Lei, através da decisão nº 678/95,
entendeu:
Adotar como regra a realização de coleta de preços nas contratações de
serviços e compras dispensadas de licitação com fundamento no art. 24,
IV, da Lei nº 8.666/93 (TCU, Plenário. Decisão nº 678/95. Rel. Min.
Lincoln Magalhães da Rocha. DOU de 28.12.95, p. 22.603).
8
. CITADINI, Antonio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 2ª Ed. São
Paulo: Max Limonad, 1997, p. 214.
9
. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração
Pública. São Paulo: Renovar, 2007, p. 361.
10
. (TCU, Plenário. Decisão nº 678/95. Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha. DOU de 28.12.95, p. 22.603).
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265
.
Na justificativa do preço, imperioso que se demonstre os critérios
comparativos. Essa exigência reside no fato da ausência de competidores,
possibilitando a elevação do preço pelo único fornecedor. Importante, portanto,
que se apresente estar praticando preços compatíveis, para que se evite
superfaturamento.
Marçal Justen Filho11 apresenta a seguinte lição:
Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em
virtude da ausência de oportunidade para a fiscalização mais efetiva por
parte da comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de
competição, amplia-se o risco da elevação dos valores contratuais. Bem
por isso, o art. 25, § 2º, alude à figura do ―superfaturamento‖ como causa
de vícios da contratação. Eventualmente, a conduta dos envolvidos
poderia caracterizar inclusive figura de natureza penal.
Porém, diante de parâmetros com outros competidores, no caso em
apreço a justificativa deve vir demonstrada através de comparativos com os
mesmos serviços prestados pela empresa contratada para outras pessoas
jurídicas.
Nessa mesma esteira, como maneira de contornar essa situação,
Marçal Justen Filho12 sugere algumas alternativas:
A primeira seria instruir o processo com a tabela de preços praticada
pelo fornecedor. Dessa maneira, a Administração estará demonstrando
que o valor contratado é compatível com aquele praticado pelo
fornecedor no mercado. Ressalte-se que, nesse caso, além da juntada
da tabela do fornecedor, a Administração deve buscar, sempre que
possível, acostar aos autos do processo orçamentos de produtos
similares, mas cujas características não autorizam a instauração de uma
licitação (pois o único objeto que atende o interesse público é aquele do
fornecedor exclusivo), cujos preços comprovem que aquele praticado
pelo contratado é razoável e adequado em vista da realidade de
mercado.
A ausência de justificativa de preço, não pode ser aceita, por não
serem de exclusividade da contratada, e portanto estes devem ser justificados.
11
. Op. cit. p. 294.
Op. cit. p. 291.
12
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.
Segundo o art. 26, inc. III da Lei n. 8.666/93 é obrigatória a justificativa
do preço nos processos de inexigibilidade de licitação, o que não foi feito pela
Unidade, a qual, apenas manifestou-se no sentido de que estava dentro dos
limites para a contratação.
No que se refere ao cerceamento de defesa, sendo que já foram feitos
os devidos comentários no item anterior, os quais se aplicam também à presente
restrição, visto que a comprovação do atos administrativos inquinados de
irregularidades (Inexigibilidade de Licitação nº 052/2008 e Contrato nº 055/2008),
estão demonstrados nos documentos constantes às fls. 39 a 62, dos autos do
processo.
Para concluir, e diante da impossibilidade de especificar as despesas
correspondentes ao show e quais correspondem a montagem específica dos
equipamentos e estrutura (conforme já concluiu o Relatório de Reinstrução nº
728/2010, fls. 99 a 116), mantém-se a restrição pela falta de justificativa de preço
da contratação para toda a despesa realizada, ou seja, no montante de
R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).
3. CONCLUSÃO
Considerando que os responsáveis foram devidamente citados e que
apresentaram suas defesas no processo, atendendo assim o princípio
constitucional da ampla defesa e contraditório;
Considerando que é improcedente a alegação de incompetência deste
Tribunal de Contas para julgar atos de gestão do Prefeito Municipal;
Considerando que não houve a comprovação da liquidação da despesa
(Ausência do Relatório da Prestação dos Serviços de Assessoria para a Revisão
de Metas e Procedimentos do Sistema de Educação Municipal), por parte da
responsável, Sra. Rosemary da Silva Matos;
Considerando que ficou demonstrada a culpa ―in vigilando‖ do
Assessor Jurídico quando da emissão de parecer em convites, que culminou em
burla à modalidade de procedimento licitatório adequada, pelo somatório de
valores;
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Considerando que os responsáveis não trouxeram aos autos
documentos novos que possam elidir as restrições descritas na Decisão Plenária
nº 0987/2011;
Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações
sugere ao Exmo. Sr. Relator:
3.1. Julgar irregular, com imputação de débito, com fundamento no art. 18,
III, ―c‖, c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de
2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, acerca do
pagamento de despesas na contratação de serviços na revisão do sistema
municipal de educação da Prefeitura Municipal de Barra Velha.
3.2. Condenar a responsável, Sra. Rosemary da Silva Santos, ex-Secretária
da Educação da Prefeitura Municipal de Barra Velha em 2008, portadora do CPF
nº 61271217953, residente e domiciliada na Rua Bernardo Aguiar nº 145, apto nº
201, Centro – Barra Velha – SC, ao pagamento do débito de R$ 78.650,00
(setenta e oito mil, seiscentos e cinquenta reais) em razão do pagamento de
serviços de Assessoria na revisão do sistema municipal de educação sem
comprovação da liquidação da despesa, contrariando as determinações do
disposto no art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 4.320/64 e art. 67, caput e § 1º,
da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2.1, deste Relatório), fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico DOTC-e, para comprovar perante o Tribunal de Contas o recolhimento do
montante aos cofres do (Município/Estado/Entidade), atualizado monetariamente
e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato
gerador do débito, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).
3.3.
Aplicar
multas
aos
responsáveis,
Srs.
VALTER
MARINO
ZIMMERMANN – ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, portador do CPF nº
5067812915, residente e domiciliado na Rodovia BR-101, Km 88, nº 484, São
Cristóvão – Barra Velha – SC; ONOFRE ARAÚJO SILVA JUNIOR – Presidente
da Comissão de Licitação daquele Município em 2008, portador do CPF nº
23080698991, residente e domiciliado na Av. Santa Catarina, 1650, apto nº 210,
Tabuleiro – Barra Velha – SC; JOÃO PEDRO WOITEXEM – Assessor Jurídico da
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Prefeitura Municipal de Barra Velha em 2008, portador do CPF nº 17152305900,
residente e domiciliado na Av. Coronel Almeida, 60, Centro – Araquari – SC; e da
Sra. DIRLENE MARIZA HESS – Membro da Comissão de Licitação daquele
Prefeitura em 2008, portador do CPF nº 81730853900, residente e domiciliada na
Rua Paraná, 1313, Centro – Barra Velha – SC; com fundamento no art. 70, II, da
Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do
Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face
das restrições abaixo especificadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a
contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para
comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das
multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada
Lei Complementar.
3.3.1. Adoção de modalidade de licitação inadequada na aquisição
de materiais de limpeza para escolas e creches, caracterizada pelos sucessivos
Convites ns. 20, 21 e 27/2008, no montante de R$ 233.231,20, em afronta ao art.
23, II, ―a‖, c/c art. 15 § 7º, II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.3.1, deste relatório); e
3.3.2. Repetição de convidados nos Convites ns. 20, 21 e 27/08, para
objetos idênticos (aquisição de material de limpeza), no montante de R$
233.231,20, em afronta ao art. 22, § 6º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.3.2, deste
relatório).
3.4.
Aplicar
multas
aos
responsáveis,
Srs.
VALTER
MARINO
ZIMMERMANN – ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, portador do CPF nº
5067812915, residente e domiciliado na Rodovia BR-101, Km 88, nº 484, São
Cristóvão – Barra Velha – SC; ONOFRE ARAÚJO SILVA JUNIOR – Presidente
da Comissão de Licitação daquele Município em 2008, portador do CPF nº
23080698991, residente e domiciliado na Av. Santa Catarina, 1650, apto nº 210,
Tabuleiro – Barra Velha – SC; e JOÃO PEDRO WOITEXEM – Assessor Jurídico
da Prefeitura Municipal de Barra Velha em 2008, portador do CPF nº
17152305900, residente e domiciliado na Av. Coronel Almeida, 60, Centro –
Araquari – SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15
de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC06, de 28 de dezembro de 2001), em face das restrições abaixo especificadas,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no
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Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o
recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.4.1. Ausência de Licitação na contratação de rodeio e show country
para apresentação durante realização da 12ª Festa Nacional do Pirão, realizada
através da Inexigibilidade de Licitação nº 052/2008, no montante de R$
40.000,00, em afronta aos arts. 37, XXI da Constituição Federal e 2º da Lei
8.666/93 (item 2.4.1, deste relatório); e
3.4.2. Ausência de justificativa de preço na contratação da ―Equipe
Edson Brustolin Rodeio Show Ltda.‖ através de Inexigibilidade de Licitação nº
052/2008, no montante de R$ 40.000,00, em afronta ao art. 26, II, da Lei nº
8.666/93 (item 2.4.2, deste relatório).
3.5. Dar ciência do Acórdão, Relatório e Voto do Relator, a Sra.
ROSEMARY DA SILVA SANTOS - ex-Secretária da Educação da Prefeitura
Municipal de Barra Velha em 2008; Srs. VALTER MARINO ZIMMERMANN – exPrefeito Municipal de Barra Velha, ONOFRE ARAÚJO SILVA JUNIOR –
Presidente da Comissão de Licitação daquele Município em 2008, e JOÃO
PEDRO WOITEXEM – Assessor Jurídico da Prefeitura Municipal de Barra Velha
em 2008, e da Sra. DIRLENE MARIZA HESS – Membro da Comissão de
Licitação daquele Prefeitura em 2008; e ao Sr. Claudemir Matias Francisco,
Prefeito Municipal de Barra Velha.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 29 de novembro
de 2011.
DIRSO ANDERLE
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA
CHEFE DA DIVISÃO
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FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr. Relator
Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA
DIRETOR
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