O DIREITO DE SUPERFÍCIE COMO INSTRUMENTO PARA
IMPLEMENTAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA
PARA IMPLEMETAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA*
THE RIGHT OF SURFACE AS A TOOL FOR IMPLEMENTING THE SOCIAL
FUNCTION OF URBAN PROPERTY FOR IMPLEMENTATION OF THE
FUNDAMENTAL RIGHT TO HOUSING
Maria Lirida Calou Araújo e Mendonça
Marcio Rodrigues Melo
RESUMO
Este trabalho trata do direito de superfície, discutindo a relevância do instituto para a
consecução da função social da propriedade urbana. Aborda a história do instituto
jurídico propriedade e especificamente, apresentando o desenvolvimento histórico da
propriedade no Brasil em razão da colonização portuguesa. Discute a função social da
propriedade urbana nos termos da Constituição Federal de 1988, que serviu de
parâmetro para elaboração do Estatuto da Cidade ( Lei Federal no 10.257, de
10.jul.2001) e do novo Código Civil, que reinseriram no ordenamento jurídico pátrio o
direito de superfície. Analisa também o direito de superfície nos termos do Estatuto da
Cidade e do Novo Código Civil, apresentando os pontos convergentes e divergentes do
instituto nos dois diplomas legais. Constata o presente trabalho que o correto uso do
instituto referido pode ser um instrumento eficaz para os gestores municipais aplicarem
a função social à propriedade urbana, implementando, então, o direito constitucional a
moradia. O enfoque metodológico desta pesquisa é de natureza qualitativa, com fins
descritivos e do tipo bibliográfico. Como resultado, constata-se que a função social da
propriedade urbana pode ser atingida mediante o uso adequado do direito de superfície.
PALAVRAS-CHAVES: PROPRIEDADE. FUNÇÃO SOCIAL. DIREITO DE
SUPERFÍCIE. DIREITO A MORADIA.
ABSTRACT
This work addresses the right surface, discussing the relevance of the Office to achieve
the social function of urban property. Discusses the history of the institute legal
ownership and specifically, the historical development of property in Brazil because of
the Portuguese colonization. Discusses the social function of urban property in
accordance with the Constitution of 1988, which served as a parameter for development
of the City Statute (Federal Law no.10.257 of 10.jul.2001) and the new Civil Code,
which re-legal mother the right to surface. Also examines the right of area under the
Statute of the City and the New Civil Code, giving the converging and diverging points
of the institute in two acts. This study finds that the correct usage of the Office that may
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
5938
be an effective tool for local managers to implement the social property urbana. O
methodological focus of this research is a qualitative, with descriptive purposes and the
type bibliography. As a result, it appears that the social function of urban property can
be achieved through the appropriate use of the right surface
KEYWORDS: PROPERTY. SOCIAL FUNCTION. RIGHT TO SURFACE. RIGHT
TO HOUSING.
INTRODUÇÃO
A função social da propriedade, após a promulgação da Constituição Federal de 1988,
tornou-se parte integrante do conceito de propriedade, sendo assim, o caráter
individualista e absoluto da propriedade, sem atender a função social, foi abolido pelo
novo ordenamento jurídico.
Neste contexto, o estudo da função social da propriedade estabelecida na Constituição
Federal de 1988 torna-se imprescindível, visto que pelo princípio da função social da
propriedade, depreende-se que somente será legítima a propriedade que atender aos fins
coletivos.
Considerando o processo de intensa urbanização ocorrido no Brasil, a partir da metade
do século XX, na qual o êxodo rural e o desenvolvimento econômico do país são
considerados os principais motivos do fenômeno citado, resultando no crescimento
desordenado das cidades brasileiras, onde as condições de moradia são precárias.
Verifica-se então, a dificuldade das metrópoles brasileiras em organizar os seus espaços
urbanos, tendo em vista o aumento do contingente populacional e de demandas sociais
exigidas pela coletividade do poder público.
A regulamentação dos artigos 182 e 183 da Lei Maior, mediante Lei Federal 10.257,
de 10.jul.2001, também denominada Estatuto da Cidade, apresenta mecanismos para
melhor gestão dos municípios brasileiros.
No que concerne a função da propriedade urbana, a citada lei reintroduziu o direito de
superfície como instrumento importante para consecução da função social da
propriedade urbana. Ressalta-se que o referido instituto também foi positivado no
Código Civil de 2002, razão pela qual se deve analisar os pontos convergentes e
divergentes do instituto em ambos os diplomas legais.
Ademais, tratando-se o direito de superfície de uma exceção ao princípio da acessão, a
compreensão do instituto torna-se relevante para a aplicação do mesmo com o objetivo
de implementação da política urbana definida no plano diretor.
Com a correta utilização do direito de superfície, os gestores municipais poderão inibir
o uso de imóveis urbanos ociosos com fins especulativos, adequando assim, o uso da
5939
propriedade urbana ao plano diretor do município, desta forma, atendendo também aos
fins sociais da propriedade.
Diante desse quadro, indaga-se em relação a função social da propriedade urbana, existe
a possibilidade de aplicação simultânea do Estatuto da Cidade e do Código Civil ou os
referidos diplomas legais são excludentes.
Este artigo tem o objetivo geral de analisar a utilização do direito de superfície como
instrumento para consecução da função social da propriedade urbana, procurando
demonstrar a aplicabilidade do instituto.
A pesquisa é de natureza qualitativa, realizada na legislação e na doutrina, com fins
descritivos. Quanto ao resultado, é pura ou destinada ao conhecimento, sem pretender
transformar o objeto apreciado. Adota-se, portanto, o método qualitativo.
Primeiramente, é feito um breve registro histórico da propriedade, abordando também o
seu desenvolvimento no Brasil, seguindo-se a análise da função social da propriedade
urbana na Constituição Federal de 1988. Depois são examinados o direito de superfície,
a sua inserção no Estatuto da Cidade e no Código Civil. Prossegue-se com a análise do
direito de superfície como instrumento para atingir a função social da propriedade
urbana.
1.
HISTÓRIA DA PROPRIEDADE
A história do homem confunde-se com a da propriedade, tendo em vista que o referido
instituto acompanha o homem desde as épocas mais remotas. Na obra “A origem da
família, da propriedade privada e do Estado”, Engels estudou a gênese da propriedade.
No oriente antigo, especificamente entre os persas, a propriedade era familiar e tribal.
O fenômeno da individualização da propriedade ocorreu entre os romanos e gregos,
destacando-se no período romano, três espécies de propriedade: a quiritária, a pretoriana
e do ius gentim, que apresentavam as seguintes características:
Quiritária: o domínio da propriedade quiritária estava submetida a condições estritas
de ordem nacional e de forma, ao fim e ao cabo, restrito.
Pretoriana: desenvolveu-se pela jurisdição do pretor, que protegeria o adquirente de
uma res mancipi contra a quem não a tinha transferido mediante o ato formal, hábil a
operar a transferência reconhecida pela ius civile.
Ius Gentium: desenvolve-se a partir das sucessivas reformas agrárias, onde se dividiu as
terras do Estado Romano, ager publicus, com o objetivo de aplacar os ânimos dos
plebeus, classe mais pobre.
Conquanto os juristas elaboradores do código napoleônico tenham atribuído um caráter
individual e absolutista a propriedade romana, aquela apresentava uma série de
restrições, que visavam o aspecto social do uso da propriedade, conforme opina
MALUF (1997, p. 11 apud IMBERT):
5940
Múltiplas restrições foram, com efeito, aduzidas ao exercício da propriedade; elas já
existiam nos antigos textos jurídicos romanos, e o seu número foi aumentando até
Justiniano [...]: o proprietário não pode construir em sua casa oficinas que libertem
fumo ou que deixem correr água para os terrenos de um vizinho em quantidade
anormal; a noção de expropriação por motivos de utilidade pública está bem
estabelecida nas novelas de Justiniano; e até, por vezes, se as terras permaneciam
incultas, os imperadores suprimiam pura e simplesmente o direito de propriedade para
as concederem ao primeiro ocupante, com a condição de as cultivar”.
Na Idade média, a propriedade caracterizava-se pela inexistência do conceito unitário de
propriedade, onde se consagrava uma superposição de direitos sobre o mesmo bem. No
sistema medieval, os pequenos proprietários (vassalos) cediam a terra ao senhor, que
lhes permitia o gozo e fruição da propriedade.
A ascensão da classe burguesa ao poder, com o advento da Revolução Francesa,
proporcionou a individualização e sacralização da propriedade, assim estabelecida na
Declaração de 1789: “ A propriedade sendo um direito inviolável e sagrado, ninguém
pode dela ser privado, a não ser quando o exigir evidentemente a necessidade pública,
legalmente acertada e sob a condição de justa e prévia indenização”.
Sob influência da codificação napoleônica e da escola pandectística alemã, as
codificações, posteriores a Revolução Francesa, cunharam um modelo de propriedade
individual e abstrato, tendo em vista os objetivos primordiais de uma sociedade
capitalista: um instrumento ágil, conciso, funcional, caracterizado pela simplicidade e
abstração.
A partir das diferenças sociais criadas pelo modelo capitalista liberal, o caráter subjetivo
da propriedade recebe contestações, sendo as críticas postas pelo francês Leon Duguit
uma referência na concepção de uma função social da propriedade, ao considerar que a
propriedade deveria ser vista nela, como função social, não havendo direito subjetivo do
proprietário, que certamente, deveria ser considerado o detentor da riqueza, gerindo um
bem socialmente útil.
Então, o estado capitalista obrigou-se a flexibilizar o direito de propriedade com o
objetivo de conter o avanço das idéias socialistas, subordinado assim, o exercício do
direito de propriedade a sua função social.
1.1 Direito de propriedade no Brasil
O Código Civil português de 1867 inovou ao consagrar em seu art. 2.167 a função
social do direito real. A outorga concedida pelo Rei aos seus súditos mais fiéis de
porções de terras comparáveis a países europeus, por meio de concessão de Capitanias
Hereditárias, no Brasil do século XVI, representava o domínio das vastas terras, pela
colonização portuguesa. Fracassado o sistema inicial, vigorou o sistema de sesmarias, o
qual condicionava sua concessão ao aproveitamento útil e econômico que geralmente
não era atingido.
O sistema de posses foi introduzido no Brasil em 1850, pela Lei 601, Lei de Terras, cujo
conteúdo permitiu concluir que a aplicação do sistema de sesmaria originou a formação
da propriedade privada. A Lei de Terras visava à regularização do sistema distributivo
5941
de terras, tornando legal a apropriação originária, a ocupatio, condicionada à efetiva
atividade exploratória do isolamento físico da demonstração do interesse pela gleba
ocupada. Assevera VARELA (2005, p. 139):
[...] Nessa condição de norma de transição, verdadeiro divisor de águas, a Lei 1850
procura, de uma lado, legitimar as apropriações anteriores, que revestem as formas de
apossamento, das datas, das sesmarias – sendo o critério legal utilizado, precisamente, o
do efetivo cultivo e morada sobre as terras, como adiante examinaremos.
Ainda que o caráter absoluto da propriedade já estivesse sob contestação em diversos
páises, o Código Civil Brasileiro de 1916 optou pelo modelo individual da propriedade
nos termos do art. 524, que dispõe: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens, e reavê-los do poder de quem quer que, injustamente, os
possua”.
O civilismo tradicional, representado pela ideologia oitocentista, cunhou o instituto
jurídico propriedade de forma absoluta, exclusiva, perpétua e ilimitada. Entretanto, o
novo padrão de propriedade, instituído a partir da Constituição Federal de 1988, não
retira o caráter individual da propriedade, apenas o relativiza em razão da função social.
O novo Código Civil dispõe que "o direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como
evitada a poluição do ar e das águas" (Código Civil, art. 1.228, § 1º) e que "são defesos
os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar outrem" (§ 2º). Na opinião de MEZZI (2006, p.
386):
Pelo reconhecimento da função social, fica claro que o absolutismo – como
característica da propriedade – recebe tratamento diferenciado do que era previsto na
codificação revogada. O absolutismo individual, que representava o arbítrio do
proprietário de fazer do bem tudo aquilo que desejava e que já vinha recebendo
mitigações, acaba por curvar-se ante a visão da utilização da propriedade sempre em
consonância com a finalidade social.
Portanto, o novo diploma legal adequa-se ao disposto no texto da Lei maior ao
consagrar a função social da propriedade em seu texto.
2 FUNÇÃO SOCIAL INTERGRADA À ESTRUTURA E AO CONCEITO DE
PROPRIEDADE
Em razão das modificações das características da propriedade, muitos autores
consideraram a função social da mesma como limitação de maior extensão sobre o
referido instituto. Ocorre que o termo limitação advém de um conceito externo a
propriedade, desta forma, incidindo sobre o conteúdo da mesma.
5942
Todavia prevalece o entendimento majoritário que a função social consubstancia parte
integrante do conteúdo da propriedade, conforme aduz MARCOS ALCINO DE
AZEVEDO TORRES (2008, p. 236): “Deve-se então, desde logo, buscar estabelecer
uma premissa fundamental em tema de função social: ser ela parte integrante (essencial)
da estrutura do conteúdo do direito de propriedade, influenciando na sua caracterização
e no seu conceito”.
Para se compreender a significação da integração da função social ao conteúdo da
propriedade, vale a lição de PONTES DE MIRANDA (1970, p. 40) ao expor a teoria
dos bens jurídicos da seguinte forma: “Chamam-se partes integrantes as partes concretas
que entram na unidade que faz a coisa. Se não podem ser separadas, sem que, com isso,
se deteriorem as outras, ou elas mesmas, ou sem que modifiquem em sua natureza
aquelas, ou essas, dizem-se essenciais”.
O constituinte da Lei Maior disciplinou que: “a propriedade atenderá a sua função
social”, não especificando que cabe ao legislador infraconstitucional impor limites à
propriedade. Também o § 2º do art. 182 estabelece: “ A propriedade urbana cumpre
sua função social quando atende...”. O art. 186 dispõe que: “A função social é cumprida
quando...”. Os dispositivos mencionados evidenciam que a função social é intrínseca ao
próprio instituto.
Sendo intrínseco ao conceito de propriedade, a função social imprime um sentido
impositivo ao legislador ordinário, uma vez que qualquer lei que ignore a função social
da propriedade resta inconstitucional. Por sua vez, os limites impostos à propriedade
apresentam conteúdo negativo, pois se aproximam do poder de polícia administrativa.
Entre os doutrinadores que consideram que a função social integra a estrutura e o
conceito de direito de propriedade, pode-se citar: Gustavo Tepedino, Francisco L.
Loureiro, Melhim Chalu, Roger Raupp, José Diniz Moraes, Vladimir da R. França,
Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira, Luciano de Sousa Gody e Luiz Edson Fachin.
3 A PROIPRIEDADE URBANA E A FUNÇÃO SOCIAL NOS TERMOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Na política urbana, a Constituição Federal de 1988 tentou corrigir um equívoco das
constituições passadas, que não abordavam o urbanismo em seus textos. Por isso, o
constituinte tratou de modo específico da propriedade urbana, tornando-se um marco no
direito urbanístico brasileiro.
A propriedade insere-se entre o rol de direitos fundamentais, estando disposta no art. 5o,
inciso XXII da Lei Maior. As diretrizes constitucionais da propriedade estão dispostas
também nos incisos XXIII (atendimento a função social), XXIV (prévia e justa
indenização em caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública).
No título VII “Da ordem econômica e Financeira”, o texto constitucional disciplina os
princípios da atividade econômica e dentre eles traz a propriedade (art. 170, II) e a
função social (art. 170, III). Desta forma, a propriedade individual, concebida
exclusivamente para os interesses individuais e egoísticos do proprietário não é mais
5943
concebida diante da ordem jurídica vigente. Na lição do ministro Eros Roberto Grau
(2008, p. 239): “A propriedade dotada de função social é justificada pelos seus fins,
seus serviços, suas funções".
Especificamente sobre a propriedade urbana, a Carta Magna dispõe sobre a função
social desta no capítulo específico da política urbana nos seguintes termos:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com
mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de
expansão urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa
indenização em dinheiro.
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída
no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não
edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,
sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
O planejamento, mediante o plano diretor, tornou-se indispensável nas grandes cidades,
visto que para o cumprimento da função social da propriedade urbana deverá ser
atendido às condições estabelecidas no citado plano. Do caput do artigo transcrito,
constata-se que:
I.Necessidade uma política de desenvolvimento urbano;
II.O Poder Público municipal como agente executor desta política;
III. O estabelecimento de diretrizes gerais através de lei;
IV. A atribuição de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e
5944
V. De garantir o bem-estar dos habitantes.
Conquanto muitos municípios tenham promovido a elaboração de seus planos diretores,
observado o disposto na nova ordem constitucional, isto é, como instrumento básico de
política de desenvolvimento e de expansão urbana, somente com a edição da Lei
Federal n.10.257, o Estatuto da Cidade, que entrou em vigor no dia 10 de outubro de
2001, regulamentou as diretrizes gerais de que trata o caput do artigo 182 da Carta
Magna. Na opinião LILIAN REGINA (2007, p. 49): “A política urbana recebeu
tratamento constitucional, e a Lei Federal no 10.257/2001 – Estatuto da Cidade –
estabeleceu suas diretrizes gerais.
Entre os instrumentos postos pela Lei Federal no 10.257/2001 com o objetivo de
cumprimento da função social da propriedade urbana, está o direito de superfície, que
será examinado posteriormente.
4. DIREITO DE SUPERFÍCIE
O direito de superfície surgiu com os romanos no período clássico, tendo sido
consagrado no período de Justiniano. No Direito moderno, não foi recepcionado pelo
Código Napoleônico, porém foi positivado na Alemanha (§§ 1012 e 1017, alterados
pela Lei de 04/03/1919), Portugal (arts. 1524 e 1542 do CC. de 1967), Espanha (Dec.
Legislativo nº 1/1992 que alterou a Lei do Solo de 1956 estabelecendo o artigo 287 nº
1) e na Suíça.
No Brasil, inicialmente o direito de superfície foi recepcionado em razão do direito
português Lei de 20/10/1823, vigorando até 1.864, quando revogado pela Lei 1237, de
24.set.1864. Existem doutrinadores que entendem que o instituto do direito de
superfície ressurgiu no ordenamento jurídico pátrio na figura da concessão de uso art.
7º, do Dec. Lei nº 271, de 28.fev.1967 pelo qual: "É instituída a concessão de uso de
terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito resolúvel, para fins específicos de urbanização, edificação,
cultivo da terra ou outra utilização de interesse social."
Pode-se conceituar o direito de superfície como o direito real sobre um terreno,
conferido a uma pessoa (superficiário), com o objetivo de construir e/ou plantar, a título
gratuito ou oneroso. Nas palavras de VENOSA (2006, p. 424): “Trata-se, como
menciona a lei, de uma concessão que o proprietário faz a outrem, para que se utilize de
sua propriedade, tanto para construir como plantar”.
Verifica-se então, que o direito de superfície é uma exceção à regra de que o acessório
segue o principal, conforme opina FIGUEIRA JÚNIOR(2008, p. 1471 apud RICARDO
LIRA):
“[...] para chegarmos aos contornos conceptuais do direito de superfície, devemos partir
da noção de acessão. (..) Os fenômenos da edificação (inaedificatio) e da plantação
(plantatio) são denominados pelo princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo
que se planta ou constrói em solo alheio é da propriedade do dono do solo. O direito de
superfície é substancialmente uma suspensão ou interrupção da eficácia do princípio da
acessão.
5945
O acórdão proferido pelo Tribunal do Rio Grande do Sul demonstra que a regra de
acessão, do art. 59 do Código Civil não é absoluta nos seguintes termos:
4. TIPO DE PROCESSO: Apelação Cível
NÚMERO: 583010699 - Não Possui Inteiro Teor Decisão: Acórdão
RELATOR: Galeno Vellinho de Lacerda
EMENTA: REGISTRO DE FORMAIS DE PARTILHA COM CONDOMINIO EM
AREA DIVISIVEL E PROPRIEDADE EXCLUSIVA DE CONSTRUCOES A
ALGUNS CONDOMINOS. POSSIBILIDADE, POIS A REGRA DA ACESSAO, DO
ART-59 DO CC, NAO E ABSOLUTA, PERMITINDO CONVENCAO EM
CONTRARIO, E O ART-632 DO CC ADMITE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DE
BENFEITORIA NO CONDOMINIO. DOUTRINA, TRADICAO E TENDENCIA DE
NOSSO DIREITO A PROPOSITO DO TEMA. DIREITO DE SUPERFICIE. DUVIDA
IMPROCEDENTE.
Quando se constitui o direito de superfície há um direito de propriedade do solo, que
necessariamente continua a pertencer ao proprietário, porém o superficiário terá a
possibilidade de exercitar a faculdade de edificar ou plantar sobre o terreno com vistas a
adquirir a propriedade superficiária, exercendo o direito de usar, gozar e desfrutar das
edificações e plantações objeto da superfície.
Em razão do fenômeno da acessão, tudo aquilo que acede permanentemente ao solo
passa a ser da propriedade do dono do solo. Entretanto, existindo a determinação do
direito de superfície, duas pessoas podem convencionar que a primeira possa construir
sobre o terreno de propriedade da segunda, de tal forma que a edificação seja do
domínio ela, permanecendo o lote ao patrimônio do cedente.
Na legislação pátria, o direito de superfície encontra-se normatizado tanto no Estatuto
da Cidade como no Código Civil de 2002, razão pelo qual será abordada a existência do
instituto em diplomas legais diferentes.
5 O DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE NO NOVO CÓDIGO CIVIL E NO
ESTATUTO DA CIDADE
O Código Civil de 2002 positivou o direito de superfície, que se encontrava também
inserto no Estatuto da Cidade de 2001. O referido Estatuto tentou configura o direito de
superfície como um novo instrumento de política urbana e habitação.
Por sua vez, o artigo 1.225 do Código Civil dispõe expressamente como direito real, o
direito de superfície. Com Título próprio no Livro III, do Direito das Coisas, na nova
sistemática cível do ordenamento jurídico, a partir dos artigos 1.369 e seguintes daquele
Código.
Os dispositivos legais asseguram que o proprietário, pessoa física ou jurídica, de direito
público ou privado, pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu
5946
terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no
Registro de Imóveis, podendo esta concessão ser gratuita ou onerosa. O direito de
superfície, nas palavras de Maria Helena Diniz (2002, p. 399) é: “um direito real sobre
coisa alheia, porque recai diretamente sobre bem pertencente a outrem, impondo
restrições ao titular do domínio em benefício do usuário, durante todo o tempo de
vigência do título constitutivo”.
O direito de superfície poderá ser transferido por ato inter vivos ou causa mortis, sem
que o proprietário do solo possa estipular o pagamento de qualquer quantia pela
transferência, conforme aduz o art. 1372 do Código Civil. Por sua vez, em caso de
alienação do imóvel ou da superfície, o superficiário, bem como o proprietário do solo,
tem de respeitar o direito de preferência, reciprocamente nos termos do art. 1373 do
Código Civil que dispõe: “ Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície,
o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições”.
O Estatuto da Cidade (Lei no 10.257, de 10.jul.2001) não trata o direito de superfície
como direito real, existindo controvérsias doutrinárias sobre a aplicação simultânea ou
não do Estatuto das Cidades ou do Código Civil em questões relacionadas ao direito de
superfície. Em relação à controvérsia, opina SILVIO SAULO VENOSO ( 2006, p.
427):
Se levarmos em conta a opinião aqui tantas vezes defendida de que o Estatuto da Cidade
institui um microssistema, tal como o Código de Defesa do Consumidor e a Lei do
Inquilinato, portanto, sob essa óptica, o estatuto vigorará sobranceiro no seu alcance de
atuação, em princípio, sobre as demais leis, ainda que posteriores.
De qualquer forma, o Estatuto da Cidade direciona-se exclusivamente aos imóveis
urbanos com política específica. Sendo assim, o Código Civil regula a exploração do
solo mais restrita, somente para construção ou plantação, podendo o imóvel ser urbano
ou rural e a cessão por prazo determinado apenas, enquanto que no Estatuto da Cidade a
exploração do solo é mais ampla, desde que atendidas às regras de política urbana, caso
em que o imóvel pode ser apenas o urbano e a cessão, por outro lado, tanto pode ser por
prazo determinado quanto por prazo indeterminado (grifos nossos).
Em posições semelhantes, tanto o Código Civil como o Estatuto das Cidades
estabelecem que o acordo do direito de superfície seja realizado mediante escritura
pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, visto que esse
requisito formal é inderrogável pela vontade das partes.
O direito de superfície foi inserido no ordenamento, possuindo grande relevância, pois
atua como uma das formas de se conseguir que a propriedade alcance sua função social.
No direito brasileiro existe uma dupla modalidade superficiária, deduzindo que
unicamente são de aplicação direta ao direito de superfície urbanística os preceitos do
Estatuto da Cidade, e os do Código Civil somente se devem aplicar à superfície comum
ou ordinária. Também poder-se-ia admitir certa intercomunicação entre ambas as
regulamentações, de modo que a disciplina estabelecida no Código sirva, além de
regular a superfície comum ou ordinária, como Direito supletivo do Estatuto da Cidade
para completar a disciplina urbanística.
5947
Todavia, o mais adequado é pensar que ambas as regulamentações se integram em um
todo orgânico, o ordenamento jurídico brasileiro, e, em conseqüência, deve proceder-se
a uma interpretação sistemática, única, conjunta e integrada, de todo o complexo
relativo ao tema.
6 DIREITO A MORADIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O poder constituinte derivado reformador que elevou a moradia ao status de direito
constitucional. A chamada competência reformadora exercida pelo Congresso Nacional
ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, com a Emenda Constitucional nº 26, de
14 de fevereiro de 2000, que alterou a redação do art. 6º da Constituição Federal.
O direito à moradia já encontrava previsão constitucional no artigo 7º, inciso IV, da
Constituição Federal, como direito do trabalhador urbano e rural a um "salário mínimo,
fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o
poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim".
Constitui, ainda, competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios promover programas de construção de moradias e melhorias das condições
habitacionais, nos termos do artigo 23, inciso IX, da Constituição Federal.
Destarte, percebe-se que o direito à moradia é um direto essencial, já há muito tempo
fazendo parte do texto constitucional, agora robustecido com sua expressa menção no
elenco do artigo 6º; proporcionando, no mínimo, a facilitação da exigência de sua
concretização.
7.
DIREITO
DE
SUPERFÍCIE
TRANSFORMAÇÃO DA PROPRIEDADE
COMO
INSTRUMENTO
DE
A Lei Federal n.10.257, denominada de Estatuto da Cidade, regulamentou as diretrizes
gerais de que trata o caput do artigo 182 da Carta Magna, estabelecendo normas gerais
de direito urbanístico, nos termos do artigo 24, I.
O Estatuto, em seu capítulo I, apresenta seus princípios e diretrizes, e expressamente
salienta, no parágrafo único do artigo primeiro, que as suas disposições são: “normas de
ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do
bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio
ambiental”.
O direito real de superfície poderá se tornar um importante instrumento de
transformação da propriedade. Cabe aos administradores públicos elaborarem e
aplicarem planos de política urbana que coadunem na prática os interesses sociais e
coletivos dispostos no Estatuto da Cidade, visto que o proprietário da área - cede o
direito de construção sobre o seu terreno à determinada associação de moradores,
aplicando o instituto do direito de superfície.
5948
Cabe aos governos municipais, de acordo com o art. 47, criarem benefícios e atrativos
para as empresas participantes do projeto, (diferimento e isenção de tributos).
Investimentos de infra-estrutura – pavimentação de ruas e transporte coletivo – visando
o desenvolvimento da região.
O direito de superfície pode apresentar-se como um direito social, que sendo aplicado,
será de grande valia para inúmeras pessoas, principalmente a classe dos menos
favorecidos. Por possibilitar a concessão temporária de um sujeito sobre propriedade de
outro, facilita a construção de moradia em solo alheio, sem que seja abarcada pela
acessão.
Dessa forma, considera-se ser possível usar o instituto do direito de superfície como
instrumento de transformação, uma vez que os municípios poderiam aplicá-lo para fins
de melhor utilização da propriedade urbana, que não exerça a função social, desta forma
contribuindo para redução da carência de moradia existente nas metrópoles brasileiras.
CONCLUSÃO
A história do homem confunde-se com a da propriedade, tendo em vista que o referido
instituto acompanha o homem desde as épocas mais remotas. No Brasil colonial, as
terras pertenciam ao Rei. A Lei 601, Lei de Terras, tornou-se um marco na tentativa de
regularização das terras existentes no Brasil.
O civilismo tradicional, representado pela ideologia oitocentista, cunhou o instituto
jurídico propriedade de forma absoluta, exclusiva, perpétua e ilimitada. Entretanto, o
novo padrão de propriedade, instituído a partir da Constituição Federal de 1988, não
retira o caráter individual da propriedade, apenas o relativiza em razão da função social.
Na Lei Maior, a função está disciplinada nos seguintes termos: “a propriedade atenderá
a sua função social”, não especificando que cabe ao legislador infraconstitucional impor
limites à propriedade. Também o § 2º do art. 182 estabelece: “ A propriedade urbana
cumpre sua função social quando atende...”. O art. 186 dispõe que: “A função social é
cumprida quando...”. Os dispositivos mencionados evidenciam que a função social é
intrínseca ao próprio instituto.
Sendo intrínseco ao conceito de propriedade, a função social imprime um sentido
impositivo ao legislador ordinário, uma vez que qualquer lei que ignore a função social
da propriedade resta inconstitucional. Por sua vez, os limites impostos à propriedade
apresentam conteúdo negativo, pois se aproximam do poder de polícia administrativa.
Na política urbana, a Constituição Federal de 1988 tentou corrigir um equívoco das
constituições passadas, que não abordavam o urbanismo em seus textos. Por isso, o
constituinte tratou de modo específico da propriedade urbana, sendo que o
planejamento urbano, mediante o plano diretor, tornou-se indispensável nas cidades
com população maior que vinte mil habitantes, visto que para o cumprimento da função
social da propriedade urbana deverá ser atendido às condições estabelecidas no citado
plano.
O processo de intensa urbanização ocorrido no Brasil, a partir da metade do século XX,
na qual o êxodo rural e o desenvolvimento econômico do país são considerados os
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principais motivos do fenômeno citado, resultando no crescimento desordenado das
cidades brasileiras, onde as condições de moradia são precárias.
O instituto do direito de superfície, apresentado como direito real imobiliário, no atual
Código Civil, e reinserido no Estatuto da Cidade, trouxe novas perspectivas de
reformulação da propriedade imobiliária, uma vez que se pode conceder a propriedade
superficiária distintamente da propriedade do solo, específica do concedente,
constituindo-se, nestes moldes, incentivo à construção civil, com ensejo à mitigação do
grave problema da crise habitacional no país, bem como a oportunidade de criação de
novos empregos.
A dinamização do domínio, mediante a constituição do direito de superfície, mostra-se
conveniente para um melhor proveito do solo improdutivo ou inculto, e, no plano
jurídico, elide constituições de concessões do solo, que não estavam amparadas pela
norma jurídica, resolvendo-se os casos por perdas e danos.
O direito de superfície pode apresentar-se como um direito social, que sendo aplicado,
será de grande valia para inúmeras pessoas, principalmente a classe menos favorecida.
Por possibilitar a concessão temporária de um sujeito sobre propriedade de outro,
facilita a construção de moradia em solo alheio, sem que seja abarcada pela acessão.
O direito de superfície torna-se instrumento importante para atender a função social da
propriedade, tanto quando disposto no Código Civil quanto no Estatuto da Cidade, com
mecanismos em que permitem a utilização, por exemplo, do solo ou de prédios
inacabados, a fim de promover o almejado bem estar social.
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