PRISÃO PREVENTIVA: UM MAL NECESSÁRIO
Karina Melissa Cabral1
Este artigo tem como área de concentração o Direito Processual
Penal, e assim como o título já esclarece, trata do assunto da Prisão
Preventiva. Aliás, um instituto que possui inúmeras críticas dos
juristas brasileiros com relação à forma como vem sendo utilizado em
nosso país e à sua constitucionalidade.
Historicamente, foi com a evolução da sociedade que surgiram
as atuações ilícitas que prejudicavam as demais pessoas, e para
protegê-las houve a necessidade de um controle através de regras
que eram seguidas por sanções. Ao Estado foi dada a incumbência de
aplicar essas regras, objetivando assim a segurança da sociedade, a
tranqüilidade social.
A partir do momento em que a lei é violada pela atuação
negativa de uma ou de algumas pessoas o Estado é obrigado a punir
os responsáveis por essa violação trazendo novamente a paz à
sociedade.
Com o passar do tempo os atos ilícitos foram ficando cada vez
mais graves, e com isso causando grandes conseqüências sociais, a
partir daí o Estado foi obrigado a tirar do convívio social estas
pessoas que estavam causando mal-estar à sociedade, através das
prisões.
Na realidade, encontramos em um passado muito remoto
indícios da existência de prisões, muitas vezes com outros nomes, tal
como cárceres.
*
Advogada, Membro da Comissão da Mulher Advogada da Subsecção da OAB/SP de Osvaldo Cruz/SP;
autora do livro “Direito da Mulher: de acordo com o Novo Código Civil”; pós-graduada (lato sensu) em
Docência do Ensino Superior pelo Centro Universitário Toledo de Araçatuba/SP. E-mail
[email protected].
¹ ESPÍNOLA FILHO,Eduardo, “código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, vol. 03, Campinas:
Bookseller, 2000.
Objetivamente, até hoje a paz social é buscada pelo Estado,
porém, este nunca conseguiu realmente efetiva-la, mesmo aplicando
as medidas restritivas da liberdade humana.
Hoje, existem duas espécies de prisões: a prisão penal e a
prisão
sem
pena.
Nesta
última,
uma
de
suas
subespécies,
denominada prisão provisória ou cautelar, é aplicada antes da
condenação irrecorrível do acusado, elas podem ser classificadas em:
prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão
decorrente de decisão de pronúncia e prisão decorrente de sentença
penal condenatória passível de recurso.
Portanto, a prisão preventiva é uma subespécie de prisão
cautelar.
Eduardo Espínola Filho¹ (pág. 363) traz uma definição de prisão
cautelar
que
nos
parece
bem
precisa,
dizendo:
“é
a
prisão
determinada antes do julgamento, como medida garantidora da
permanência do indicado à disposição da justiça, contribuindo,
consideravelmente, para que o processo possa assegurar-se marcha
normal, perfeita e rápida”, tendo como finalidade, portanto, a proteção
da ordem pública e a garantia da aplicação da lei penal.
Porém, mesmo com a observação destas finalidades, a prisão
cautelar somente se justificará antes do julgamento, ou da sentença
irrecorrível quando o indivíduo for encontrado na flagrância de crime
ou contravenção; ou se a prisão for determinada, por escrito, por
autoridade competente, isto é, o juiz ou tribunal a que dor afeto o
processo contra o indicado, quer já esteja em curso a ação penal,
quer para isso seja remetido o inquérito, prevenindo a competência.
A prisão preventiva vem inserida entre os artigos 311 e 316 do
Código de Processo penal, e é uma medida fundamentada por
despacho judicial, que pode ser intentada e qualquer fase do inquérito
policial ou da ação penal, antes de transitar em julgado a sentença
penal condenatória, podendo ser decretada de ofício pelo Juiz ou a
pedido do Ministério Público, do querelante ou por representação da
autoridade policial.
Sua finalidade é impedir que ocorram novos crimes por parte do
indiciado ou acusado, garantindo assim, a ordem pública, evitando a
violação ou grave ameaça da economia, ou seja, garantindo a ordem
econômica, mantendo estável e regular a produção de provas, com a
conveniência
da
instrução
criminal
e,
finalmente,
efetivando
a
aplicação da lei penal.
Todavia, ela não é definitiva, devendo o encarceramento durar
somente enquanto o curso do processo e até a decisão final, pois
havendo a condenação, e sendo esta definitiva, não se pode mais
falar em prisão, e sim, em reclusão ou detenção como pena privativa
de liberdade. Ela também pode, a qualquer tempo, ser revogada pelo
juiz, desde que haja justificativa para isso.
E justificando o título do trabalho, acompanhamos o mestre Júlio
Fabbrini Mirabete 2 (pág. 384), quando denota que “a prisão preventiva
é um ato de coação processual, e, portanto, medida extremada de
exceção, só se justifica em situações específicas, em casos
especiais onde a segregação preventiva, embora um mal, seja
indispensável”.
Os pressupostos para a admissibilidade da prisão preventiva
vêm contidos no artigo 312 do CPP, onde descreve ”quando houver
prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria”,
portanto,
percebe-se
que
o
primeiro
pressuposto
refere-se
à
materialidade do crime, devendo haver prova da existência do fato
criminoso, que podem ser, por exemplo, laudos de exame de corpo
delito, documentos, provas testemunhais e outros. Mas, é necessário
a “prova” da existência do crime, não bastando meros indícios para a
decretação da prisão preventiva do acusado.
O segundo pressuposto para a decretação da prisão preventiva,
é contrário ao primeiro, pois agora a lei se contenta com meros
indícios da autoria, não necessitando assim de uma certeza plena,
contentando-se com elementos probatórios menos robustos do que os
necessários para o primeiro pressuposto. Neste segundo requisito o
2
MIRABETE, Júlio Fabbrini, “Processo Penal”, São Paulo: Editora Atlas, 2001.
legislador confiou no prudente arbítrio do magistrado, não definindo
regras gerais ou padrões para a decretação desta forma de prisão.
Também pode o juiz decretar novamente, ou redecretar, a prisão
preventiva
quando
achar
necessário,
observando
todos
os
pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade desta, isto
a qualquer momento do processo ou do inquérito policial.
Sobre a constitucionalidade da prisão preventiva podemos dizer
que a liberdade é um dos direitos fundamentais do homem sendo
consagrada pela nossa Constituição Federal e pela Declaração
Universal de Direitos Humanos.
Tentando preservar esta liberdade o legislador constitucional
limitou a atuação dos órgãos detentores do poder público, por isso
traz o artigo 5º, inciso LVII da CF: “Ninguém será considerado culpado
até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Esse inciso diz respeito ao Princípio da Presunção de Inocência,
ou seja, enquanto não transitar em julgado a sentença penal
condenatória, tornando-se a mesma irrecorrível, o acusado deve ser
tido como inocente da prática do crime que a ele é imputado.
Alguns autores, entre eles Capez 3, Mirabete 4 e Luiz Flávio
Gomes 5, entendem que a prisão preventiva, assim como as demais
prisões provisórias, devem ser aceitas, pois são necessárias; todavia,
nem por isso deixam de ser injustas.
O próprio Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula n. 9
estabeleceu que “a exigência da prisão provisória, para apelar, não
ofende a garantia constitucional da presunção de inocência” 6.
Mesmo antes da promulgação da Carta de 1988, qualquer
estudante de direito mais aplicado sempre teve a obrigação de saber
que a prisão preventiva, por sua própria natureza e destinação, é
providência excepcionalíssima, a se empregar somente em casos em
que o interesse público supere de muito a impostergável exigência de
3
CAPEZ, Fernando, “Curso de processo Penal”, São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 226.
Ob. vit., pág 649.
5
GOMES, Luiz Flávio, “Reformas Penais (IX): liberdade provisória”, disponível em:
http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto209.htm.
6
“A Constituição reservou ao legislador ordinário a tarefa de definir o cabimento, forma e exigência da
liberdade provisória...” (RT 687/279).
4
manutenção
da
liberdade,
indicando
a
necessidade
de
encarceramento antes de decisão condenatória com trânsito em
julgado. Não é por acaso que ela, a prisão preventiva, é conhecida no
jargão jurídico como medida vexatória (COELHO, Félix Valois, “Prisão
Preventiva e Obrigatória: crueldade u tolice”? “in”: Boletim IBCCrim de
janeiro
de
2001.
Disponível
em:
http://www.internext.com.br/valois/artfvcj.2.htm).
Luiz
Flávio
Gomes 7
(2000,
pág.
72)
também
acrescenta
“Ninguém contesta que o acusado (ou mesmo indiciado) pode ser
preso no curso do processo (ou da investigação) e que essa prisão
não viola a presunção de inocência, porém, desde que presentes
motivos concretos justificadores do encarceramento “ante tempus”,
cabendo ao juiz demonstra-los em sua decisão”.
Portanto,
a
prisão
preventiva,
como
as
demais
prisões
cautelares, de forma alguma colide com os princípios da presunção da
inocência ou da liberdade da pessoa humana, desde que esta prisão
seja decretada com base na garantia da ordem pública, da ordem
econômica, na conveniência da instrução criminal e no asseguramento
da aplicação da lei penal, e que possua natureza cautelar, processual,
instrumental e provisória, somados com a prova da existência do
crime por meras suspeitas, quando não por simples caprichos.
Portanto, acreditamos que o erro, o inconveniente, está no ser
humano, nas atitudes deste e não no instituto da prisão preventiva.
Vamos
apresentar
alguns
inconvenientes
causados
pela
decretação da prisão preventiva e que justificam seu uso minimizado,
o fazendo somente em casos excepcionais, como salientam a
majoritária corrente doutrinária:
• Cerceamento de Liberdade: ela consiste não na violação
de um direito, mas no estreitamento deste, pois priva licitamente o
cidadão de sua liberdade.
7
GOMES, Luiz Flávio, “Penas e Medidas Alternativas à Prisão”, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000.
• Mácula: o réu preso preventivamente que obtém uma
sentença absolutória pode até mesmo adquirir maus hábitos em
virtude de tudo o que viveu e presenciou dentro do cárcere.
• Desonra: quando há a decretação da prisão preventiva de
um cidadão, mesmo que este seja julgado inocente, quando colocado
em liberdade a sociedade o descrimina, não há como deixar a prisão
sem uma mancha da desonra.
• Inconveniente Financeiro: sob o aspecto econômico a
decretação da prisão provisória impede que o réu produza o que iria
produzir se estivesse solto, sendo este um dos males mais caros ao
Estado.
• Problema Carcerário: como é notório em nosso país o
problema
carcerário
assola
tanto
Cadeias
Públicas
quando
Penitenciárias, há muito mais presos do que instituições para recolhêlos, e por isso, as pessoas presas provisioramente que deveriam ficar
separadas dos presos condenados de forma definitiva (artigo 300 do
CPP) são presas conjuntamente, o que acarreta inúmeros males a um
réu que futuramente for considerado inocente.
Hélio Tornaghi 8 (pág. 09) sobre estes inconvenientes acrescenta
que “a verdade, a verdade verdadeira e insofismável, é que o povo
liga à prisão a um caráter ultrajante. E o preso sai dela difamado.
Pode não perder a estima, a consideração dos homens esclarecidos
quanto à natureza do encarceramento provisório, sabedores do
resultado do processo e da honradez do liberado. Mas no espírito de
muitos, menos informados a respeito de tanta cousa, não deixa de
permanecer a dúvida, muito razoável”.
A prisão preventiva, por sua própria natureza e destinação, é
providência excepcionalíssima, a se empregar somente em casos em
que o interesse público supere de muito a impostergável exigência e
manutenção
da
liberdade,
indicando
a
necessidade
de
encarceramento antes de decisão condenatória cm trânsito em
julgado.
8
TORNAGHI, Hélio, “Curso de Processo Penal”, São Paulo: Saraiva, 1995.
Não há como negar que a prisão preventiva em alguns casos é
um mal, porém, um mal necessário que tem como finalidade evitar um
mal muito maior.
Posto isso, acredito, talvez até utopicamente, que o ideal seria
que somente houvesse a privação da liberdade de um indivíduo após
a
sentença
penal
condenatória
transitada
em
julgado,
mas
infelizmente para que haja o com andamento processual, e também,
para que muitas vezes salvaguarde a sociedade é necessária a
decretação da prisão preventiva como uma providência para proteger
o bem comum.
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