AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
PUBLICIDADE
Ivaldo Gonçalves Lemos Júnior
Promotor de Justiça do MPDFT
Juliana Ferraz da Rocha Santilli
Promotora de Justiça Adjunta do MPDFT
Libânio Alves Rodrigues
Promotor de Justiça do MPDFT
Vetuval Martins Vasconcelos
Promotor de Justiça do MPDFT
Capital da República, 17 de maio de 2002.
Ipsen autem rex non debet esse sub homine sed sub deo et sub lege quia lex
facit regem (Henri Acton) (tradução: não é o rei que faz a lei, mas a lei que faz
o rei)
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA ...
VARA DE FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITÓRIOS, por seus membros abaixo assinados, em cumprimento de seu
dever de defesa da Sociedade, da ordem jurídica e do patrimônio público, com
base na Constituição da República, Lei Complementar no 75/93, Lei Federal no
8.429/92 e demais dispositivos legais, ajuiza perante Vossa Excelência a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
em face:
154
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
1 – do Excelentíssimo Senhor J.D.R., brasileiro, casado, domiciliado no Distrito
Federal, Governador do Distrito Federal, a ser localizado no Palácio do Buriti,
Brasília, DF;
2 – do Excelentíssimo Senhor W.L.M., brasileiro, estado civil ignorado,
domiciliado no Distrito Federal, Secretário de Comunicação Social, a ser
localizado na Secretaria de Comunicação Social, Brasília, DF;
3 – do Excelentíssimo Senhor P.C.Á.S, brasileiro, casado, domiciliado no Distrito
Federal, ex-Consultor Jurídico do Governo do Distrito Federal e atual Conselheiro
do Tribunal de Contas do Distrito Federal, a ser localizado neste Tribunal;
4 – da pessoa jurídica de direito privado G. S/A, CGC no 146.516.712/000169, com sede na Praia do Botafogo, 228, 13o andar, Botafogo, Rio de Janeiro;
e
5 – da unidade federativa do DISTRITO FEDERAL, como litisconsorte passivo
necessário, na pessoa de seu Procurador Geral, com sede na ProcuradoriaGeral do Distrito Federal.
1
PRELIMINAR: UM MODELO DE DEMOCRACIA “ABSURDO
OU INCONCLUDENTE”
Por decisão do poder constituinte originário de 1988 e do plebiscito
realizado pelo eleitorado nacional, em 1993, foi adotada a República como a
forma de governo do País, mantendo-se a tradição histórica que remonta à sua
proclamação, em 1889, e todas as Constituições seguintes.
A essência do princípio Republicano consiste na representatividade e
responsabilidade dos detentores do poder, e temporariedade dos mandatos.
Inicialmente, tais características tinham por escopo opor-se ao absolutismo
das Monarquias antigas (The King can do no wrong; Le Roi ne peut mal faire); e,
mais modernamente, de quaisquer regimes não plasmados por valores democráticos.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
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Nada mais natural em uma República Democrática, como é o caso do
Estado Brasileiro, que haja revezamento dos órgãos superiores das
Administrações Públicas e das Casas Legislativas, bem como responsabilidade
das autoridades e agentes respectivos.
Existe a possibilidade de se ter alterações ideológicas, algumas delas
profundas, entre uma e outra Administração. Mas não é menos verdade que, em
sua fluência normal, um novo Governo não inicia sua investidura como se nada
herdasse dos Governos anteriores, vale dizer, atos administrativos em vigor,
projetos em andamento, obras não concluídas, contratos de prestação de serviços
etc., incluindo-se aí direitos adquiridos de particulares.
É pública e notória a prática de se dar solução de continuidade entre uma
e outra troca da cúpula da Administração Pública em seguida ao término das
eleições e posse dos novos governantes.
Esse costume decorre do fato de o novo Governo evitar repartir méritos
de realizações com seus antecessores, à guisa de desfrutá-los com exclusividade,
e não como resultado de uma parceria involuntária, no mais das vezes, com
quem tem adversidade política.
Portanto, nos albores de uma nova Administração, não é raro que obras
e serviços em pleno andamento sejam interrompidos ou extintos, sem que haja o
devido critério de dar-se seqüência ao que for proveitoso para a coletividade.
Mesmo quando isso acontece, o que se vê com freqüência é a troca do nome do
projeto, ou a modificação de um ou de outro detalhe, para se dar uma aparência
de novidade.
Nesse sentido, a relevância de divergências ideológicas não condiz com
as mudanças que caracterizam uma verdadeira República Democrática, mas a
sua corrupção, na medida em que se restringe a um contexto partidário-eleitoral
que interessa a uns poucos políticos profissionais e a ninguém mais.
Para se usar de uma metáfora, os jogadores mudam, mas o jogo continua,
como continuam as regras do jogo. O sistema admite mudanças e até reclama
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Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
por elas, desde que haja uma continuidade mínima na manutenção dos negócios
públicos – entendida a palavra “negócios” em seu sentido mais amplo –, não
justificada por rupturas institucionais, e sim pessoais.
NORBERTO BOBBIO explica melhor:
“Mais precisamente: um jogo consiste exatamente no conjunto
de regras que estabelecem quem são os jogadores e como devem
jogar, com a conseqüência de que, uma vez dado um sistema de
regras do jogo, serão dados também os jogadores e os
movimentos que podem ser feitos. Qualquer pessoa pode preferir
um jogo no qual os dois adversários troquem não apenas socos
mas também pontapés, desde que perceba que está simplesmente
propondo um jogo diverso, contrapondo luta livre ao pugilato
(A ninguém seria lícito, caso não queira ser tido por louco, inventar
e defender um jogo no qual um dos jogadores tenha o direito de
dar apenas socos e o outro também pontapés; entretanto, no
debate político isso ocorre com freqüência)”.
Considerando, assim, que “regras do jogo, atores e
movimentos fazem um todo único”, e que “não se pode separar uma dos outros”,
o mestre italiano conclui:
“Neste sentido, regras do jogo, atores e movimentos são
solidários entre si, pois atores e movimentos devem sua existência
à regra. Em conseqüência, não se pode aceitar as regras, recusar
os atores e propor outros movimentos. Ou melhor, pode-se, mas
desde que se esteja consciente de que se está saltando pela
janela, e não saindo pela porta. O que é absurdo (ou melhor,
inconcludente) é imaginar um modo diverso de fazer política com
atores e movimentos diversos sem levar em conta que, para fazêlo, é preciso mudar as regras que previram e criaram aqueles
atores e organizaram aqueles movimentos, inclusive nos mínimos
detalhes” (grifos nossos; O Futuro da Democracia – Uma defesa
das regras do jogo”, Paz e Terra, 6a ed., p. 68/69).
Na consagrada teoria de RENATO ALESSI, os interesses públicos
dividem-se em primários, que são os da coletividade como um todo, e os do
aparelho estatal apenas, chamados secundários.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
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Quando os detentores do poder agem em função deles próprios, está-se
diante de uma categoria de interesses “terciários”, por assim dizer, que não
atendem à sociedade nem ao Estado e, portanto, não podem ser considerados
interesses públicos, e sim interesses privados disfarçados.
Cai como uma luva a seguinte lição do mestre MIGUEL REALE, em sua
TEORIA DO DIREITO E DO ESTADO:
“A compressão da natureza do poder torna-se mais clara quando
lembramos que o bem comum não coincide com a idéia particular
que cada homem faz de seu próprio bem. Como nos diz Jean
Dabin, a soberania é uma exigência do bem comum que não
poderia se realizar pela simples benevolência dos indivíduos e
dos grupos – e não pode dispensar uma “conjugação obrigatória
dos esforços de todos, sem distinção de classe, de sexo, de
religião, de partido etc.”, de maneira que “o empreendimento da
coisa pública reveste a forma de uma sociedade ao mesmo tempo
universal e necessária””(grifos originais, Saraiva, 5a ed., pág. 109).
O jurista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO enriquece esse
raciocínio:
“O interesse público, fixado por via legal, não está à disposição
da vontade do administrador, sujeito à vontade deste; pelo
contrário, apresenta-se para ele sob a forma de um comando. Por
isso mesmo a prossecução das finalidades assinaladas, longe de
ser um “problema pessoal” da Administração, impõe-se como
obrigação indiscutível” (in CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO, Malheiros, 12a ed., 2000, p. 41);
Para finalizar as citações doutrinárias desta preliminar, a palavra é do
professor JOSÉ AFONSO DA SILVA:
“... os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao
funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um
mero agente da Administração Pública, de sorte que não é ele o
autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente
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Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
manifesta a vontade estatal. Por conseguinte, o administrado
não se confronta com o funcionário X ou Y que expediu o ato,
mas com a entidade cuja vontade foi manifestada por ele” (in
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, Malheiros,
18a ed., p. 651).
Dessa obtusa e medíocre cultura política, advém graves conseqüências
históricas, sociais e econômicas, mas, antes de mais nada, jurídicas, porquanto
princípios nucleares do Direito Público, quais sejam, legalidade – incluindo os
subprincípios finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação e
continuidade administrativa –, impessoalidade, moralidade e eficiência, ficam
seriamente comprometidos.
Em casos tais, extravasa-se, e muito, o mérito discricionário das
conveniências e oportunidades do Governo Representativo, vale dizer, da Função
Executiva do Estado, e se adentra na seara do ilícito jurídico, pelo que o Ministério
Público é chamado a intervir, invocando a tutela do Estado-Juiz, em defesa do
ordenamento, em especial do patrimônio público, que é interesse público difuso
de extrema relevância.
É disso o que cuida a presente ação, como se terá oportunidade de
demonstrar.
2
RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATOSADMINISTRATIVOS
É dado à Administração Pública alterar ou rescindir os contratos
administrativos unilateralmente.
Essa é uma das cláusulas exorbitantes do direito comum, típica do Regime
Jurídico Administrativo, cujo fundamento é a supremacia do interesse público
sobre o particular.
Há previsão explícita sobre o assunto no Direito Positivo brasileiro: Lei
Federal no 8.666/93, artigos 65, I; 58, II; 78 e 79, I.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
159
Ocorre que a rescisão unilateral não pode ser feita sem motivo nem
motivação, porque arbitrária e, assim, incompatível com Estado Democrático
de Direito.
É imperioso que ocorra uma das hipóteses previstas na Lei (art. 78), a ser
verificada no bojo de um procedimento administrativo especificamente instaurado
para tal fim.
Porém, em diversas ocasiões, o Poder Público maneja a prerrogativa
exorbitante do direito comum justamente no intuito de não dar seqüência a
contratos celebrados em Administrações passadas, dentro do contexto comentado
no item anterior desta petição inicial.
A presente ação civil pública por improbidade administrativa trata
exatamente dessa questão, pois, no caso concreto, não foram observadas as
formalidades e, no mérito, não ocorreu nenhum dos motivos previstos no art.
78, muito menos o alegado – razões de interesse público –, que pudesse justificar
a rescisão unilateral de contratos administrativos.
Tal ato não apenas significou falta grave aos princípios jurídicos que norteiam
a Administração Pública, como também provocou prejuízo aos cofres públicos.
É o que se vai explicar em detalhes, na análise do
3
CASO CONCRETO
Tudo começou em 1o de janeiro de 1999, quando o Excelentíssimo Senhor
J.D.R. tomou posse no cargo de Governador do Distrito Federal.
Na época, havia 50 (cinqüenta) contratos administrativos em vigor, cujo
objeto era a prestação de serviço de publicidade, celebrados pela Administração
anterior (vários órgãos do GDF) com quatro agências especializadas no assunto:
ALÔ COMUNICAÇÃO S/C LTDA., ATUAL PROPAGANDA LTDA.,
PROPEG BRASIL PROPAGANDA LTDA. e MAKPLAN MARKETING E
PLANEJAMENTO LTDA.
160
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
O contratos tinham vigência até 30 de junho de 1999.
Poucos dias após sua posse, mais exatamente em 14 de janeiro de 1999,
o Exmo Sr. Governador J.D.R. expediu o Decreto no 20.005, publicado no dia
seguinte no Diário Oficial do Distrito Federal (fl. 86/87 ou 599 ou 958/959),
que rescindiu unilateralmente todos os 50 (cinqüenta) contratos (cf. lista
completa à fl. 1113, e mais os contratos nos 482/98 e 209/98).
O inteiro teor do Decreto é o seguinte:
DECRETO No 20.005, DE 14 DE JANEIRO DE 1999
Dispõe sobre a rescisão administrativa dos contratos de prestação de serviços e
obras que menciona e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, no uso das atribuições que
lhe confere o artigo 100, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal e,
Considerando o disposto no artigo 78, inciso XII, da Lei no 8.666/93, que autoriza
a rescisão administrativa por “razões de interesse público de alta relevância e
amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa”;
Considerando, ademais, que diante da mudança dos rumos da Administração, a
partir de 1o de janeiro do corrente ano, faz-se necessário rever as prorrogações
contratuais levadas a efeito pelo governo anterior, e que podem gerar grave
prejuízo ao Erário;
Considerando, ainda, que as prorrogações de alguns contratos, feitos ao talante
do governo findo, não atendem às exigências legais de comprovação da obtenção
de preços e melhores condições para a Administração Pública;
Considerando, por fim, que a imperiosidade de se evitar danos ao patrimônio
público, sobretudo neste momento em que as contratações públicas devem
adequar-se às exigências do interesse público e bem-estar da comunidade,
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
161
DECRETA:
Art. 1o – Ficam rescindidos, com base no art. 78, inciso XII, da Lei no 8.666/
93, os contratos de prestação de serviços e de obras a seguir enumerados:
I) Processo: 030.001.330/95 – Contratos nos 111 a 120/95 e 156/95 - firmados
entre DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAÇÃO SOCIAL X
ALÔ COMUNICAÇÃO S/C LTDA., em 06 de julho de 1995;
II) Processo: 030.001.330/95 – Contratos nos 121 a 131/95 - firmados entre
DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAÇÃO SOCIAL X
ATUAL PROPAGANDA LTDA., em 06 de julho de 1995;
III) Processo: 030.001.330/95 – Contratos nos 132 a 145/95 e 159 a 160/95 firmados entre DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAÇÃO
SOCIAL X P & N – PROPAGANDA E NEGÓCIOS S/C LTDA. em 06 de
julho de 1995;
IV) Processo: 030.001.330/95 – Contratos nos 146 a 155/95 - firmados entre
DISTRITO FEDERAL/SECRETARIA COMUNICAÇÃO SOCIAL X
MAKPLAN MARKETING E PLANEJAMENTO LTDA., em 06 de julho de
1995;
V) Contrato no 482/98 - firmado entre a SUL AMÉRICA – AETNA SEGUROS
E PREVIDÊNCIA S/A e a COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA –
TERRACAP, em 30 de dezembro de 1998
VI) Contrato no 209/98 - firmado entre a ESMALE – REPRESENTAÇÃO DE
PLANO DE SAÚDE E SERVIÇOS LTDA. e a COMPANHIA IMOBILIÁRIA
DE BRASÍLIA – TERRACAP, em 30 de dezembro de 1998.
Art. 2o – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3o – Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 14 de janeiro de 1999.
162
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
111o da República e 39o de Brasília.
J.D.R.
4
A ANÁLISE DO DECRETO No 20.005/99
Tal ato administrativo está contaminado por irregularidades graves e
insanáveis.
Sem querer chocar com excesso de linguagem, pode-se dizer que o
Decreto em questão chega às raias do escândalo.
Dispõem o artigo 78, parágrafo único, e inciso XII, e artigo 79 § 2o, I, II
e III, da Lei de Licitações, respectivamente:
“Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados
nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla
defesa”;
“Constituem motivo para rescisão do contrato: razões de interesse
público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade a que está subordinado o
contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato”;
“Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do
artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este
ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver
sofrido, tendo ainda direito a: devolução de garantia, pagamentos
devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
pagamento do custo de desmobilização”.
De todas as exigências legais, as únicas observadas foram o “amplo
conhecimento”, eis que o ato foi publicado no Diário Oficial, e a “determinação
pela máxima autoridade a que está subordinado o contratante”, o Governador
do Distrito Federal.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
163
As demais prescrições legais foram desprezadas. Vejamos.
4.1
AUSÊNCIA DE PROCESSO, CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA
E OUTROS DIREITOS DO CONTRATADO
Não foi instaurado qualquer processo administrativo; tampouco foram
assegurados contraditório e ampla defesa.
Ademais, na hipótese de rescisão unilateral, sem que haja culpa do
contratado – o Decreto nada falou sobre culpa –, aplica-se o disposto no artigo
79 § 2o, I, II e III, da Lei de Licitações, acima transcrito (ressarcimento e outras
compensações financeiras).
Daí por que a rescisão unilateral é possível; mas, dada sua gravidade, só
pode ser feita em hipóteses plenamente recomendáveis, consoante a lição de
MARÇAL JUSTEN FILHO, que foi desprezada pelo Decreto em estudo:
“A rescisão por inconveniência da contratação provoca, de modo
inevitável, um prejuízo para a Administração Pública. As despesas
já efetivadas anteriormente e a indenização devida ao particular
acarretarão uma perda para o patrimônio público. Logo, apenas
se aplica a regra quando a continuidade da execução do contrato
acarretar lesões ainda maiores. A perda da Administração deve
configurar-se como um mal menor do que a continuação da
execução. A rescisão deverá ser precedida de todos os
levantamentos necessários e que comprovem, dentro dos limites
do conhecimento dominado, a efetiva necessidade de extinção
do contrato. (...) A decisão exige motivação e se sujeita a amplo
controle jurisdicional, inclusive na via da ação popular” (Dialética,
8a ed., 2001, p. 591/2).
4.2
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
Como não há referência a motivos constantes em qualquer outro ato ou
procedimento administrativo, a não ser os próprios consideranda do Decreto,
são estes, pois, e somente estes, que nos permitem analisar a liceidade o ato (cf.
item 7 desta petição inicial, infra).
164
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
Por mais generosa que seja a interpretação do Decreto, em nenhuma
hipótese poder-se-ia afirmar que as alegadas “razões de interesse público” e
“alta relevância” estejam suficientemente “justificadas”, tampouco que tenham
sido “exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”.
Não basta se fazer menção a dizeres legais ou a fórmulas genéricas e
vagas como “se evitar danos ao patrimônio público” e “adequar-se às
exigências do interesse público e bem-estar da comunidade”.
Ao contrário, a motivação do ato exige algo de determinado, preciso,
concreto.
É obrigatório que a autoridade fundamente com rigor e clareza em que
medida o interesse público reclama a rescisão do contrato administrativo – no
caso, de 50 contratos administrativos –, sob pena de invalidade.
O Decreto apenas sugeriu que a manutenção dos contratos “pode gerar
grave prejuízo ao Erário”, e que “as prorrogações de alguns (sem dizer quais)
contratos, feitos ao talante do governo findo, não atendem às exigências
legais de comprovação da obtenção de preços e melhores condições para a
Administração Pública”, mas não há qualquer demonstração objetiva a sustentar
tais afirmações.
É do escólio de MARÇAL JUSTEN FILHO, em seus “Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos”, que encontra respaldo a unanimidade
da doutrina:
“A Lei expressamente reconheceu a insuficiência da simples
alegação do interesse público na rescisão do contrato.
Primeiramente, condicionou a rescisão à existência de interesse
público de alta relevância e amplo conhecimento. A adjetivação
não pode ser ignorada. A eventual dificuldade em definir, de
antemão, o sentido de “alta relevância” não autoriza a ignorar a
exigência legal. A Administração está obrigada a demonstrar que
a manutenção do contrato acarretará lesões sérias a interesses
cuja relevância não é a usual. A “alta” relevância indica uma
importância superior aos casos ordinários. Isso envolve danos
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
165
irreparáveis, tendo em vista a natureza da prestação ou do objeto
executado. O risco da lesão ao interesse público afasta a invocação
de “conveniência”. Há necessidade de extinguir-se o contrato
porque sua manutenção será causa de conseqüências lesivas”
(ob. cit., p. 592).
Para que as supostas razões de “interesse público” e “bem-estar da
comunidade” pudessem se restringir a um mérito de discricionariedade apenas
administrativa, infensa à apreciação judicial, o Decreto deveria ter demonstrado,
com fundadas razões, a medida da razoabilidade do ato, e não se limitar a fórmulas
abstratas e vazias.
O saudoso HELY LOPES MEIRELLES não nos deixa mentir:
“O Judiciário não poderá valorar o mérito da rescisão, mas deverá
sempre verificar a existência dos motivos e confrontá-los com a
norma legal pertinente e com as cláusulas contratuais que os
consignam, para coibir o arbítrio e o abuso de poder nessas
rescisões administrativas” (grifos originais, in LICITAÇÃO E
CONTRATO ADMINISTRATIVO, Malheiros, 12a ed., 1999, p.
236).
Mas a fundamentação deficiente – melhor seria dizer, falta de motivação –,
submete-se ao controle jurisdicional.
Vale a pena transcrever parecer do então Procurador do Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas do DF, hoje Conselheiro, JORGE ULISSES
JACOBY FERNANDES, que é especialista de renome do Direito
Administrativo, especificamente sobre o Decreto em estudo (fl. 448):
“9. O decreto, ao menos na parte transcrita pela instrução, é
extremamente ambíguo, na verdade silente, quanto às razões de
fundo que levaram ao desfazimento de relações jurídicas que se
supõe formalmente perfeitas. Um juízo hipotético como firmado
desserve como fundamento relevante, porque incapaz de imprimir
certeza e convencimento à sociedade.
10. O decreto em apreço é ilegal, o que, por si só, já macularia o
procedimento da recontratação”.
166
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
Em verdade, a consideração “diante da mudança dos rumos da
Administração”, como consta do segundo “considerando” é verdadeira
confissão de que não houve qualquer motivação técnica, mas tão somente
política, em virtude da mudança de Governo.
4.3
RESUMO
Em suma, a disciplina jurídica sobre rescisão unilateral de contratos
administrativos é a seguinte: a Administração Pública tem autoridade para fazêlo, desde que instaure processo administrativo, em que assegure oportunidade
de defesa ao contratado, fundamente o ato de maneira adequada e, não havendo
culpa a ser imputada ao contratado, ressarça-o no que for de direito.
No caso concreto, o Decreto expedido pelo Exmo Sr. Governador do
Distrito Federal contrariou todas essas prescrições, na forma e no mérito: não
instaurou processo, não ouviu os interessados, não justificou a rescisão, não
apurou se havia ressarcimento cabível a algum ou alguns dos contratados, ou a
todos eles, ou, se não havia, não fundamentou o porquê.
As conseqüências do malsinado Decreto foram funestas do ponto de vista
jurídico, por sua incompatibilidade com os princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade, eficiência e continuidade administrativa, o que, por si só, é
suficiente para caracterizar ato de improbidade.
Com efeito, não há necessidade de que haja dano efetivo, ou seja,
econômico. Sobre isso, não deixam a menor dúvida os artigos 11 e 12, III, da
Lei 8.429/92, que tipificam como ato de improbidade administrativa aquele que
atenta contra “os princípios da Administração Pública” e prevê graves sanções
ainda quando não haja dano efetivo (“dano, se houver”).
É o que o JUAREZ FREITAS denomina de atentado às pautas morais
básicas da Administração Pública. Confira-se, a esse propósito, as lúcidas
observações desse autor:
“Sob a ótica da Lei, ainda quando não se verifique o
enriquecimento ilícito ou o dano material, a violação do princípio
da moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, apta
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
167
para caracterizar a ofensa ao subprincípio da probidade
administrativa, na senda correta de perceber que o constituinte
quis coibir a lesividade à moral positivada, em si mesma, inclusive
naqueles casos em que não se vislumbram, incontrovertidos, os
danos materiais” (in DO PRINCÍPIO DA PROBIDADE
ADMINISTRATIVA E DE SUA MÁXIMA EFETIVAÇÃO, RDA
204/65).
De qualquer sorte, houve, sim, prejuízos também de natureza econômica,
o que será comentado adiante (item 8).
5
DISPENSA DE LICITAÇÃO
O mais grave está por vir.
O GDF não rescindiu os contratos diante da constatação de deles ter
prescindido, ou, em outras palavras, por estar cortando uma despesa
desnecessária, o que seria coerente, razoável e, enfim, jurídico. Insurgir-se contra
isso seria arrostar um juízo que cabe ao Administrador Público como tal, e
somente a ele.
Mas o que ocorreu foi exatamente o contrário.
Logo em seguida – para ser mais exato, sete dias após –, o GDF celebrou
novo contrato para realização dos mesmos serviços de publicidade, desta vez
com outra empresa e sob dispensa de licitação, à alegação de urgência.
Os fatos.
Como já se viu, a rescisão ocorreu em 15.1.1999. A partir desse momento,
obviamente, o GDF não tinha como realizar campanhas publicitárias em nível
profissional, pois os contratos em vigor foram extintos.
Por mais incrível que possa parecer, no mesmo dia 15.1.1999 (sextafeira), o Exmo Sr. Secretário de Comunicação Social, W.L.M., encaminhou o
168
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
ofício no 48/98 ao Exmo Sr. Governador J.R. (fls. 15/16), solicitando dispensa
de licitação para contratação de empresas publicitárias, argumentando urgência
para realização de serviços!
Na terça-feira seguinte, 19.1.1999, a Consultoria Jurídica do GDF, pelo
então consultor P.C.Á.S., lançou parecer favorável à consulta, mas ressaltou
que a competência para dispensa de licitação não era do Governador, e sim do
próprio Secretário de Comunicação Social (fls. 17/19).
No dia seguinte, 20.1.1999, o Governador aprovou parecer da
Consultoria, sem qualquer ressalva (fl. 20).
No mesmo dia 20.1.1999, a Secretaria de Comunicação Social deu início
à contratação. A Chefia de Gabinete endereçou ofício a três empresas,
AGÊNCIA PROPAGANDA LTDA. (fls. 983/4), MASTER
COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA. (fls. 985/6) e G. S/A (fls. 987/8),
solicitando proposta de preço para prestação de serviços publicitários, por cento
e oitenta dias.
As três empresas responderam no dia seguinte, 21.1.1999 (fls. 989/95,
996/8 e 999/1004).
Nessa mesma data, o Exmo Sr. Secretário de Comunicação Social, W.L.M.
autorizou (fl. 1007); a Chefe de Gabinete, P. F., dispensou a licitação, em favor
da empresa G. S/A (fl. 1008); e o Secretário autorizou a dispensa (fls. 1008 e
1009).
O contrato foi assinado no dia seguinte, 22.1.1999 (fl. 125/130 ou 1019/
24), e seu extrato foi publicado no Diário Oficial de 8.2.1999 (fl. 61).
6
ANÁLISE DA DISPENSA DA LICITAÇÃO: CRASSA
ILEGALIDADE
A alegada situação de urgência é manifestamente improcedente e
artificial, pois a mesma não surgiu de qualquer emergência ou calamidade pública
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(LL, art. 24, IV), e sim foi criada por fato – ou melhor, falta - da própria
Administração, que havia dispensado seus parceiros publicitários ao rescindir,
sem a devida justificativa, os contratos então em vigor.
Em outras palavras, a situação “urgente” a que se viu submetida decorreu
de sua própria conduta, exteriorizada por ato administrativo imotivado e, assim,
ilegal.
Novamente o Dr. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES vem nos
auxiliar (fl. 287):
“11. A nobre unidade técnica do Tribunal afasta corretamente a
justificativa para a dispensa de licitação, sustentada no art. 24,
IV, da Lei de Licitações, ou seja, por incidência de situação
emergencial ou calamitosa.
12. Não é possível à Administração alegar emergência que ela
mesma criou, fundada em decreto que não observou a exigência
do art. 78 da Lei no 8.666/93, que é a motivação”.
Na mesma linha de raciocínio, o entendimento do e. Tribunal de Contas
da União, em caso análogo (fl. 1187/9):
“A SITUAÇÃO EMERGENCIAL OU CALAMITOSA que legitima
o acionamento do permissivo contido no art. 24, IV, da Lei no
8.666/93 é aquela cuja ocorrência refuja às possibilidades normais
de prevenção por parte da Administração. Ou, dito de outro modo,
é a que não possa ser imputada à desídia administrativa, à falta
de planejamento, à má gestão dos recursos disponíveis etc. (...)
Além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo
único da Lei no 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de
dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:
a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de
calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente,
da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má
gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em
alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente público
que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;
TC no 009.248/94-3, DOU 21.6.94, p. 9040”.
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Os termos do contrato dizem tudo, pois são extremamente vagos,
genéricos, imprecisos, incompatíveis com a demonstração da urgência que o
caso requeria. Veja-se:
“O Contrato tem por objeto a prestação de serviços de contratação
de agência de propaganda para estudar, planejar, criar, produzir,
distribuir para veiculação e controlar os serviços e divulgação de
publicidade, programas e campanhas promocionais sobre
atividades desenvolvidas pelo Governo do Distrito Federal, em
caráter emergencial por 180 (cento e oitenta) dias, consoante
especifica a Justificativa de Dispensa de Licitação de fls. 07 a 10
e a Proposta de fls. 29 a 34, que passam a integrar o presente
Termo”.
No jargão do meio administrativo, tal contrato é conhecido como “guardachuva”, pois prevê tudo e tudo permite, inclusive “impressão de cartões para
páscoa” (fl. 340) e “confecções de convites, adesivos, cartões em 4 cores e
envelopes” (fl. 341) para a TERRACAP, serviços que poderiam até ser úteis,
mas que nada tinham de urgentes.
Como não poderia deixar de ser, o TCDF teve por ilegal o ato de dispensa
da licitação, como será explicado em seguida.
7
POSTERIOR EXPLICAÇÃO DO GDF E APRECIAÇÃO DO
TRIBUNAL DE CONTAS DO DF
Conforme se disse no item 4.1 (supra), os consideranda do decreto
constituem seus únicos fundamentos e, portanto, somente eles podem dizer se o
ato está ou não em conformidade com o Direito.
Como também já se demonstrou, os “considerandos” não eram mais que
fundamentos anódinos, vazios, sem qualquer consistência para justificar o ato.
Ainda assim, posteriormente, o GDF teve oportunidade de explicar em
detalhes os motivos da rescisão, o que ocorreu no âmbito do e. Tribunal de
Contas do Distrito Federal.
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O tema foi objeto do processo no 404/1999, cuja cópia integral encontrase anexa à presente petição inicial, às fls. 510/1162.
Por amor ao debate, vejamos o que o GDF disse sobre o assunto.
Em 12.3.1999, a 2a Inspetoria de Controle Externo do TCDF, pelos
Analistas E.V.P. e J.V. T.S., diante da “ausência... dos elementos especificados
no inciso XII, do artigo 78, da Lei no 8.666/93”, solicitou esclarecimentos ao
Exmo Sr. Secretário de Comunicação Social, W. L. M. (cf. nota de inspeção no
03 – fls. 1077/8).
Em resposta, na data de 22.3.99, Sua Exa, o Secretário, redigiu ofício
consistente em uma única lauda (fl. 1102), em que explicou o seguinte:
Os motivos de alta relevância e interesse público tinham por base os
processos nos 994/96, 995/96 e 999/96, e a decisão no 5954/97, todos do
TCDF, que considerou ilegal a prorrogação dos contratos então em vigor, e
recomendou à SCS (Administração anterior) a realização urgente de licitação, o
que não foi feito. Que o prejuízo ao erário “decorreria” da não renegociação
dos contratos de publicidade, no momento de sua prorrogação, em desacordo
com o Decreto no 2.262/97, que regulamentou a Lei no 4.680/65, o que também
não aconteceu.
A justificativa foi rechaçada pelo parecer dos analistas acima mencionados
(fls. 1129/1148), que foi encampado pelo MPjTCDF (fls. 1153/62) e, em parte,
pela Corte de Contas.
Vejamos.
De fato, o TCDF havia condenado as prorrogações dos contratos de
publicidade levadas a efeito na Administração anterior (decisões no 15.379, 9994,
995, 996; proc. nos 4419/95, 4.160/96, 4.161/96, 4.162/96).
Mas o mesmo TCDF, posteriormente, mudou tal entendimento e
recomendou a manutenção desses contratos até a conclusão do certame
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licitatório. É o que se resolveu no processo no 5.954, cuja decisão foi lavrada
em 15.9.1997 – bem antes, portanto, da expedição do Decreto 20.005/99 –,
nestes termos:
“... e) recomendar à Secretaria de Comunicação Social que adote,
com urgência, providências com vistas à realização de novo
certame, mantendo-se o contrato em vigor até conclusão do
processo licitatório, atuando, doravante, na forma da Lei no 408/
93, como órgão de controle, supervisão e coordenação dos
procedimentos licitatórios (art. 2o, III, “a”)... (grifo nosso).
De acordo com o Exmo Conselheiro JORGE CAETANO,
“Com isso, esta Casa mudou a orientação a partir daquela data,
proporcionando, de certa forma, respaldo às três últimas
prorrogações do prazo de vigência do contrato” (fl. 710).
Acrescente-se que o art. 57, II, da Lei no 8.666/93 – razão de decidir dos
precedentes –, havia sido alterado pela Medida Provisória no 1500/96, que se
converteu na Lei Federal no 9.648/98. Pela nova redação, os contratos de
prestação de serviços continuados podem ser prorrogados por até 60 meses,
desde que comprovada a obtenção de preços e condições mais vantajosas para
a Administração.
Quanto à não renegociação dos contratos pela Secretaria de Comunicação
Social do Governo anterior, o argumento também não se sustenta, porquanto o
TCDF aceitou as alegações do ex-Secretário (fls. 680 e 821/5) tanto quanto a
prorrogação dos contratos (como se disse há pouco).
Em data posterior, 22.10.99, em uma etapa mais avançada do
procedimento no TCDF, o Exmo Secretário de Comunicação Social, W. L. M.,
encaminhou novas explicações, desta vez para o Exmo Conselheiro JORGE
CAETANO, consistente em 28 laudas (fls. 826/853).
Apesar do maior apuro, a nova prestação de contas do Exmo Sr. Secretário
tampouco convenceu e não demonstrou o verdadeiro compromisso com o
interesse público quando da rescisão dos contratos.
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Como conseqüência, em sessão de 4.10.2001, o e. TCDF julgou as
explicações improcedentes, condenou a dispensa de licitação e aplicou
penalidade de multa a tal autoridade. A decisão ficou da seguinte maneira
ementada (fl. 690):
“O Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Relator, tendo
em conta a instrução, em parte, e o parecer do Ministério Público,
decidiu: I – tomar conhecimento: a) das razões de justificativa
apresentadas pelo sr. W. L. M. para, no mérito, rejeitá-las, por
serem insubsistentes os fundamentos apresentados sobre a
dispensa de licitação na contratação da agência G. S/A; (...) III –
aplicar, com base no inciso IV do art. 57 da Lei Complementar no
01/94 e no inciso I do art. 182 do Regimento Interno do Tribunal,
com a redação dada pela Emenda Regimental no 3/99, multa de R$
2.000,00 (dois mil reais) ao Secretário de Comunicação Social,
Sr. W.L.M., a ser recolhida no prazo de 30 (trinta) dias, por
descumprimento do art. 24, inciso IV, da Lei no 8.666/93, na
contratação da agência G. S. A para prestação de serviço de
publicidade e propaganda.
Confira-se trecho do voto do relator (fl. 680, em remissão a fl. 711):
“A contratação da agência G. S/A, com dispensa de licitação,
com base no inciso IV do artigo 24 da Lei no 8.666/93, é que
guarda sérios problemas de legalidade.
A dispensa de procedimento licitatório, com respaldo no inciso
IV do artigo 24 da Lei no 8.666/93, deve observar a existência
concomitante de quatro premissas básicas: situação emergencial
ou calamitosa, urgência no atendimento, risco e ser, a contratação
direta, o meio adequado para afastar o risco.
A emergência não ficou caracterizada, uma vez que derivou de
um ato da administração. Sobre calamidade não há o que falar.
Quanto à urgência no atendimento, poderia ser, quando muito,
substituída por conveniência de se ofertar informações úteis à
comunidade naquele momento. Também, nada foi anotado capaz
de demonstrar o risco alegado, assim como nenhuma justificativa
evidencia ser a contratação direta o meio mais adequado de se
afastar o risco iminente, sobretudo porque este não teve
demonstrada a sua existência. Em conseqüência, a simultaneidade
no atendimento desses requisitos ficou prejudicada”.
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8
DOS PREJUÍZOS ECONÔMICOS
O valor do contrato foi de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais),
acrescidos de mais R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), após
alteração contratual (cf. item 11, supra), o que perfez o total de R$ 7.500.000,00
(sete milhões e quinhentos mil reais).
As notas de fls. 131/137 dão parte que foram empenhados reforços no
valor de R$ 6.435.000,00 (seis milhões, quatrocentos e trinta e cinco reais), da
seguinte forma:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
23.3.1999
15.4.1999
3.5.1999
4.5.1999
13.5.1999
27.5.1999
2.7.1999
2.8.1999
– R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);
– R$ 700.000,00 (setecentos mil reais);
– R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
– R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);
– R$ 340.000,00 (trezentos e quarenta mil reais);
– R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);
– R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
– R$ 245.000,00 (duzentos e quarenta e cinco mil reais);
Como o saldo remanescente do ano de 1999 anulou a mísera quantia de
R$ 5.584,43 (fl. 143), pode-se afirmar que, em poucos meses do ano de 1999,
foram gastos, no mínimo, R$ 6.429.415,57 (seis milhões, quatrocentos e
vinte e nove mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e sete centavos)
em serviços de publicidade.
Só para se ter uma idéia, o prédio do Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios em Taguatinga, que tem confortáveis – mas não luxuosas – instalações,
em uma área de 4150 m2, teve o custo final de R$1.860.000,00 (em 1994). O
prédio da Promotoria da Infância e Juventude, de 5000 m2, está orçado em R$
3.270.000,00.
Os gastos publicitários, por mais fabulosos que possam ser, estariam dentro
da mais absoluta discricionariedade administrativa caso tivessem sido feitos
legalmente. Mas isso não ocorreu, pois os gastos tiveram origem na antijurídica
dispensa da licitação. Logo, qualquer centavo pago em uma dispensa ilegal
de licitação é também ilegal.
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Ao Ministério Público não cabe questionar gastos governamentais, mas lhe é
dado fiscalizar a forma como estes são feitos. Portanto, qualquer despesa feita
ilegalmente refoge à discricionariedade administrativa e se submete à tutela jurisdicional.
(* * *)
No que respeita à diferença de gastos entre os contratos rescindidos e o
contrato com a G., os peritos do TCDF fizeram cálculos acurados nesse sentido
(ao contrário do Decreto 20.005, diga-se de passagem).
Para tanto, levaram em consideração a natureza dos trabalhos de publicidade,
a ser dividida em interna (formulação de idéias, planos, leiaute de material a ser
difundido ou veiculado, logotipos, chavões etc.) e externa (utilização de serviços
como subcontratação de equipe de filmagem para produção de comercial).
Os custos internos de produção são apurados com base na Tabela
Referencial de Produção de Sindicatos das Agências de Propaganda do Distrito
Federal. Na realização dos trabalhos externos, remunera-se de acordo com os
montantes gastos e comprovados (cf. fl. 1135).
Partindo de tais premissas, os peritos elaboraram o seguinte gráfico (fl. 1136):
PréRecisão
PósRecisão
Agência
Custo
Interno
Custo
Externo
Alô
Comunicação
5%
15%
20%
2,10
(19,05)
Atual Pro- 40%
paganda
15%
20%
1,75
(2,86)
P&N Propaganda
50%
15%
20%
1,65
3,03
Markplan 30%
Marketing
15%
20%
1,85
(8,11)
G.
10%
20%
1,70
0,00
40%
Veiculação Custo
Total
Variação
%
E chegaram a estas conclusões (fls. 136/7):
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“30. Em análise individual, o custo total da G. S/A foi 3,03%
superior (grifo original) ao correspondente à P&N Propaganda,
próximo ao da Atual Propaganda (2,86% menor) e inferior aos
da Makplan Marketing (8,11%) e da Alô Comunicação (19,05%).
31. Há que se considerar, todavia, que os preços ofertados pela
G. S/A basearam-se em condições diferentes daquelas vigentes
para as demais agências relacionadas na tabela I. À G. foi proposta
a totalidade de contas publicitárias distritais, enquanto que cada
uma das outras empresas contaram, para elaboração de seus
preços, com apenas um grupo de contas.
32. Dessa forma, é natural que uma empresa comercial (G. S/A)
produza melhores condições ao cliente (Administração),
reduzindo preços, em função de maior volume de contas, e,
conseqüentemente, expectativa maior de lucros.
33. Não se pode inferir, portanto, que os preços praticados pela
Makplan Marketing e Alô Comunicação estão superfaturados
em relação aos da G. S/A, à falta de uniformidade das condições
motivadoras das propostas.
34. Por outro lado, configura-se antieconômica a contratação da
agência G. S/A em substituição à P&N Propaganda e Negócios
(antiga Propeg – Brasil Propaganda, por conter condições e
preços 3,03% maiores. Há ainda o agravante de que aquela agência
foi contratada sem licitação, enquanto que a relação desta agência
com a Administração derivou da Concorrência 01/95, que
englobou contas publicitárias das Adminstrações Direta e
Indireta distritais, fl. 123/130”.
No entanto, o Conselheiro JORGE CAETANO, que foi seguido pela
maioria de seus pares, acolheu tais contas apenas em parte. Avaliou que ficou
caracterizada antieconomicidade somente em relação à empresa P&N
Propaganda e Negócios, mas, “vista em seu conjunto, a nova contratação foi
mais econômica” (fl. 714).
Essa divergência leva a uma de duas possibilidades.
Ou os Peritos estão corretos em suas contas, e a rescisão dos contratos e
subseqüente contratação da G. foram desvantajosas para a Administração em
seu aspecto econômico; ou, na ponta do lápis, a rescisão foi economicamente
mais proveitosa, pelo que o Decreto atendeu ao interesse público secundário.
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Tudo conduz ao entendimento quanto ao acerto da primeira hipótese.
A segunda hipótese implicaria, antes de mais nada, abstrair-se de que os
fins não justificam os meios, ou seja, de que a utilidade econômica pode
compensar uma ilicitude jurídica, o que não é possível se houver um mínimo de
respeito ao ordenamento.
Nada melhor que transcrever estas palavras de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO:
“Com efeito, o princípio da legalidade não visou simplesmente à
mera estruturação formal de um aparelho burocrático tendo em
vista balizar, de fora, mediante lei, sua composição orgânica e
seus esquemas de atuação. O que se pretendeu e se pretende, a
toda evidência, foi e é, sobretudo, estabelecer em prol de todos
os membros do corpo social uma proteção e uma garantia”
(grifos originais, ob.cit., p. 62).
A defesa do interesse público secundário só tem cabimento quando não
se choca com a do primário, porque aquele é meramente instrumental, ao passo
que este é o interesse público propriamente dito.
É MIGUEL REALE quem novamente vem nos socorrer, desta vez em
sua FILOSOFIA DO DIREITO:
“Há uma tensão constante entre os valores do indivíduo e os
valores da sociedade, donde a necessidade permanente de
composição entre esses grupos de fatores, de maneira que venha
a ser reconhecido o que cabe ao todo e o que cabe ao indivíduo
em uma ordenação progressiva capaz de harmonizar as duas
forças. (...) O indivíduo deve ceder ao todo, até e enquanto não
seja ferido o valor da pessoa, ou seja, a plenitude do homem
enquanto homem. Toda vez que se quiser ultrapassar a esfera da
“personalidade” haverá arbítrio” (Saraiva, 16a ed., p. 278/9).
Por exemplo, a muitos pode parecer atraente o pagamento ínfimo de
desapropriações ou de vencimentos de servidores públicos; ou a tributação
desmesurada de alguns; ou a esquiva a responsabilidade extracontratual ou a
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pagamento de precatórios. Mas o dever do Estado não é enriquecer a
qualquer título, e sim favorecer o bem-estar da sociedade e dos membros
da sociedade, sempre dentro do ordenamento jurídico.
Segundo RENATO ALESSI,
“Os interesses a que se aludiu são todos interesses secundários
e que a pessoa governamental tem apenas segundo os termos
em que o teria qualquer pessoa. Não são interesses públicos.
Não respondem à razão última de existir própria das pessoas
governamentais em geral” (grifos originais, apud Celso Antônio
Bandeira de Mello, ob. cit., p. 65).
O pior é que, no caso concreto, o interesse sequer é secundário, e sim
“terciário”, vale dizer, pessoal e político.
Ainda que a suposta vantagem econômica pudesse preponderar sobre os
valores jurídicos, tudo não teria passado de mera coincidência.
De fato. Quando a Administração rescindiu os ajustes – o que ocorreu,
repita-se, com a publicação do Decreto, em 15.1.1999 –, não sabia se a
contratação subseqüente seria mais cara ou mais barata, porquanto não havia
sido feito qualquer cálculo ou orçamento nesse sentido.
Se havia, a Administração deveria tê-lo exposto às claras, mas a
fundamentação do Decreto é totalmente alheia a isso.
Fazê-lo não seria nenhum favor, e sim dar cumprimento ao disposto na
Lei n 8.666/93, art. 26, parágrafo único, III, que determina que
o
“o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento
previsto neste artigo será instruído, no que couber, com os
seguintes elementos: justificativa do preço”.
Onde, no Decreto, está a justificativa do preço? Não há qualquer preço,
muito menos sua justificativa. Não há sequer processo de dispensa, como já se
disse.
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O Decreto não fez uma revisão dos preços anteriores; não trouxe novos
números; não explicou objetivamente que a rescisão era vantajosa, nem que
uma nova contratação era mais interessante. Isso, sim, seria uma fundamentação
decente, digna de respeito e inatacável em sua discricionariedade. Mas nada há
nesse sentido, a não ser fórmulas vazias e explicações posteriores inconsistentes,
conforme tanto já se falou.
O que existe em termos de justificativa de preço é a escolha da G. como
a empresa que apresentou orçamento mais barato entre outras duas, consoante
se explicou no item 5 desta petição inicial.
Tal escolha, porém, além de ter sido feita grotescamente em momento
posterior à rescisão dos contratos, não ocorreu no bojo de um verdadeiro
processo administrativo de dispensa de licitação, e sim de um arremedo, uma
forma improvisada, inventada e, desnecessário dizer, ilegal.
Ad argumentandum, mesmo admitindo-se que o acerto das conclusões
está com o Conselheiro JORGE CAETANO, e não com os Peritos, ou seja,
que a manutenção de um dos contratos era desvantajosa, mas não a dos demais,
é de se notar que foram todos rescindidos, sem exceção.
Na melhor das hipóteses, a rescisão foi temerária, pois faltou com o cuidado
de discernir entre os ajustes bons e os ruins para que os primeiros fossem mantidos
e os últimos, somente estes, extintos. Estar-se-ia, assim, diante de culpa da
Administração, elemento subjetivo do tipo do art. 10 da Lei no 9.429/92. Não
de culpa leve, mas sim grave, gravíssima até, diante do descaso com os milhões
de reais que estavam em jogo.
Essa é a hipótese mais branda para a conduta das autoridades demandadas.
Mas não é a mais pura verdade. A pura verdade é que a rescisão acarretou, sim,
prejuízos econômicos à Administração Pública, como já se demonstrou e mais
se falará em seguida.
10
OUTRAS CONSEQÜÊNCIAS DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
Se avançarmos um pouco mais na análise das conseqüências da
contratação sem licitação, notaremos que posteriores ajustes feitos entre diversos
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órgãos do GDF - IDHAB, TERRACAP, CEB e CAESB, entre outros – com
a empresa G. S/A, foram, também eles, da mesma forma e pelos mesmos
motivos, condenados pelo TCDF, por ilegais e antieconômicos, porque todos
partiram dos mesmos princípios e seguiram a mesma sorte.
Antes de se entrar em detalhes, cabe uma explicação prévia: de acordo
com o Decreto Distrital no 13.095, de 27.3.1991, a Secretaria de Comunicação
Social concentra as licitações que versam sobre a publicidade de todo o GDF,
seja a da Administração Direta, seja a da Indireta.
Assim, à época, todos os órgãos do GDF deviam necessariamente celebrar
contratos publicitários com a G. S/A, porquanto a Secretaria de Comunicação
Social havia escolhido tal empresa como sua parceira “urgente”.
Melhor explicando, os órgãos públicos não tinham obrigação de celebrar
contrato de publicidade, mas, se desejassem fazê-lo, não havia outra opção a
não ser com a G. S/A (cf. ofícios de fls. 14, 182, 426, entre muitos outros).
Feitos esses esclarecimentos, vejamos, então, os contratos, cujas redações
foram idênticas ao “contrato-mãe”, firmado entre a SCS e a G.
10.1 TERRACAP
Em 17.2.1999, a COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA
(TERRACAP) celebrou contrato com a G. S/A, em dispensa de licitação, por
180 dias. O valor foi de R$ 835.000,00 (oitocentos e trinta e cinco mil reais) –
fls. 192/8.
Em 4.10.2001, o e. Tribunal de Contas do DF, aprovando parecer pericial
(fls. 269/279) e do Ministério Público (fls. 285/289), nos termos do voto do
Conselheiro Relator, JORGE CAETANO (fls. 398/408), condenou a dispensa
de licitação, julgou improcedentes as explicações dadas pelos diretores A.G.,
J.G. P.N., I. O. e R. L. E. (feitas em conjunto - fl. 356/361), e aplicou multa de
R$ 1.000,00 (mil reais), para cada um (fl. 412).
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
181
Cópia integral do processo (no 683) consta dos autos, fls. 166/412.
10.2 IDHAB
Em 26.2.2002, o INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO
HABITACIONAL DO DISTRITO FEDERAL (IDHAB) celebrou contrato
com a G. S/A, em dispensa de licitação, por 180 dias. O valor era de R$ 35.000,00
(trinta e cinco mil reais) – fls. 416/419. Notas de empenho às fls. 428/429.
Embora o valor tenha sido bem mais modesto, os procedimentos foram
igualmente irregulares.
Em 4.10.2001, o e. Tribunal de Contas do DF, aprovando o parecer pericial
(fls. 434/441 e 484/492) e o do Ministério Público (fls. 446/450 e 495/496), nos
termos do voto do Conselheiro Relator (fls. 498/506), condenou a dispensa de
licitação pelo IDHAB, julgou improcedentes as explicações dadas pelos diretores
P.C.C. (fls. 458/465), J.C. C.M. (fls. 475/481) e R. S. L. (fls. 482/3), e aplicou
multa de R$ 1.000,00 (mil reais), para cada um deles (fl. 509).
Cópia integral do processo (no 1586) consta dos autos, fl. 415/509.
10.3 CEB
Também foi celebrado contrato entre a COMPANHIA ENERGÉTICA DE
BRASÍLIA (CEB) e G. S/A, em dispensa de licitação, por 180 dias. O valor era de
R$ 1.277.500,00 (um milhão, duzentos e setenta e sete mil e quinhentos reais).
Pelos motivos já apontados, em 13.11.2001, o e. Tribunal de Contas do
DF condenou a dispensa de licitação, julgou improcedentes as explicações dadas
por diretores R.V. B.T. C. e B.G., e aplicou multa de R$ 1.000,00 (mil reais),
para cada um deles (Proc. 579/99, decisão no 3625, fls. 1183/4).
10.4 CAESB
Em 23.2.1999, foi celebrado contrato entre a COMPANHIA DE
ÁGUAS E ESGOTOS DE BRASÍLIA (CEB) e G. S/A, em dispensa de licitação,
182
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
por 180 dias, no valor de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) –
fls. 35/42.
Pelos motivos já apontados, em 23.11.2002, o e. Tribunal de Contas do
DF condenou a dispensa de licitação, julgou improcedentes as explicações dadas
por diretores F. R.F.L. e H. L. A.F., e aplicou multa de R$ 1.000,00 (mil reais),
para cada um deles (Proc. 595/99, decisão no 3546, fls. 1185/6).
11
PRORROGAÇÃO DO CONTRATO
Posteriormente, em 8 de junho de 1999, o contrato celebrado entre a
SCS e a empresa G. foi alterado, aumentando-se em 25% seu valor originário,
o equivalente a R$ 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil reais), que perfez
o total de R$ 7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais) – fl. 138.
Novamente, as razões da prorrogação foram extremamente vagas.
Ademais, quase todas as despesas que o GDF considerou urgentes já
haviam perdido o objeto, no momento da prorrogação do contrato.
Para demonstrar tal afirmação, cumpre relembrar o teor das despesas
urgentes do GDF, anotadas no ofício no 40 – GAB/SCS, de 15.1.1999 (fls. 15/
16):
Secretaria de Fazenda e Planejamento
Pagamento de impostos e taxas: IPTU e IPVA, com vencimentos previstos para
o 1o trimestre de 1999.
Secretaria de Educação
Campanha de matrículas e de volta às aulas
Secretaria de Saúde
Campanha de prevenção à AIDS no período do Carnaval e prevenção para
doenças contagiosas
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
183
Secretaria de Segurança Pública
Campanha de prevenção de acidentes de trânsito durante o período de férias e
durante o carnaval.
Secretaria de Habitação
Campanhas para leilões de terrenos através da TERRACAP
Campanhas informativas sobre as invasões de áreas públicas no Distrito Federal
Governo em geral
Publicações de atos legais como aviso de concorrência pública, para aquisição
de equipamentos e materiais para a Secretarias de Saúde e Segurança etc (sic).
Como a prorrogação do contrato com a G. foi feita, repita-se, em 8.6.1999,
a urgência alegada para quase todas as campanhas publicitárias já havia perdido
o objeto, nos termos da justificativa acima.
O contrato com a G. S/A só se encerrou, em definitivo, com a ulterior
homologação de licitação, que também foi julgada pelo e. TCDF (proc. 823 e
315), mas não é objeto da presente ação.
12
RESPONSABILIDADES
Para que a Administração pudesse rescindir as cinco dezenas de contratos
com seriedade, consistência e transparência, deveria ter feito uma análise
pormenorizada de cada ajuste, um por um, no bojo de um procedimento
administrativo.
Tal não ocorreu, nem havia como ocorrer, em razão da exigüidade do
tempo utilizado – duas semanas –, justamente as duas primeiras semanas do
novo Governo.
Em seguida, houve dispensa de licitação feita a toque de caixa, e posterior
celebração de contratos entre órgãos públicos e a empresa G. Tudo gritantemente
irregular.
184
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
Sob a aparência de legalidade, a Administração agiu com desvio de
finalidade, para atender a – confessados – interesses políticos, uma aventura de
graves conseqüências jurídicas e econômicas.
Uma contribuição desastrosa para um modelo de democracia “absurdo
ou inconcludente”.
Analisemos, agora, a conduta de cada demandado.
12.1 J. D. R.
A responsabilidade do Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito
Federal, J. D.R., consiste no fato de ter exarado o Decreto 20.005/99, que
rescindiu contratos administrativos em vigor, ato várias vezes acoimado de ilegal.
Em seguida, responsabilizou-se pela dispensa de licitação, também ilegal. Não
foi Sua Exa a autoridade que a determinou, mas foi consultado anteriormente por
subordinado e a ela não se opôs, ao contrário, aprovou parecer que opinava ser
a dispensa “perfeitamente factível”, quando era, na verdade, absolutamente
inviável.
Assim agindo, incorreu nas penas dos seguintes dispositivos legais da Lei
Federal no 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:
II - Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica
privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta
Lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - Frustar a licitude de procedimento licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública qualquer ação
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
185
ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e
notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto na regra de competência”.
12.2 W.L. M.
A responsabilidade do Excelentíssimo Senhor Secretário de Comunicação
Social, W. L. M., consiste em ter promovido e, ao final, homologado a ilegal
dispensa da licitação e contratação de empresa, em acordo lesivo ao patrimônio
público; e em ter levado ao conhecimento dos órgãos do GDF tal ato, o que
ensejou que vários deles celebrassem contratos igualmente lesivos ao patrimônio
público, todos condenados pelo Tribunal de Contas.
Assim agindo, incorreu nas penas dos seguintes dispositivos legais da Lei
Federal no 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:
II - Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica
privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta
Lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - Frustar a licitude de procedimento licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública qualquer ação
ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto na regra de competência”.
Em face do princípio processual da eventualidade, o Ministério Público
imputa aos demandados, na conduta prevista no artigo 10, culpa grave, caso V.
Exa tenha o remoto entendimento de que não houve dolo.
186
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
12.3 P.C.Á.S.
A responsabilidade do Excelentíssimo Senhor P. C. Á. S. consiste em ter
lançado o malsinado parecer de fls. 17/19, que considerou “perfeitamente
factível” a dispensa de licitação, quando esta era absolutamente inviável, como
se demonstrou.
O Direito é ciência compreensivo-normativa (REALE), e não matemática.
Não existe precisão total e indiscutível. Mesmo nas situações aparentemente
singelas, podem surgir controvérsias. Mesmo em questões pacíficas, quase nunca
há espaço para o absoluto.
Mas a relatividade tem limites.
No caso concreto, o parecer extrapolou qualquer noção do razoável, do
juridicamente aceitável, pois sugeriu dispensa de licitação em caso que jamais
poderia ser sequer cogitada se se agisse com boa-fé e com conhecimentos
jurídicos mínimos.
O demandado fê-lo para dar uma aparência de legalidade ao ato e com
isso “legitimar” os planos de se dispensar a licitação – ainda por cima no
afogadilho, em questão de horas –, que era exatamente o que se pretendia.
Para tanto, o demandado até mesmo invadiu competência que é da
Procuradoria-Geral do Distrito Federal, pelo disposto no artigo 111, VI, da Lei
Orgânica do DF.
Ou o demandado agiu com dolo (má-fé) ou, no mínimo, com culpa grave,
consistente no trato da questão jurídica, na qualidade de profissional, de modo
teratológico.
Não foi o ex-Consultor Jurídico a autoridade que determinou a dispensa
da licitação, mas concorreu para tanto ao lançar grosseiro parecer que foi acatado
pelo Governador, pois assim lhe interessava, e não por ser uma interpretação
jurídica decente, o que acabou resultando na infeliz dispensa da licitação.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
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Assim agindo, incorreu nas penas dos seguintes dispositivos legais
da Lei Federal no 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:
II - Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta Lei, sem
a observância das formalidades legais ou regulamentares
aplicáveis à espécie;
VIII - Frustar a licitude de procedimento licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública qualquer ação
ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto na regra de competência”.
12.4 G. S/A
Este demandado é particular co-autor do ato de improbidade administrativa,
qual seja: a dispensa ilegal de licitação, na qualidade de beneficiário direto.
Não há elementos para se dizer que a empresa tenha induzido ou concorrido
para tal prática, mas esta usufruiu diretamente dos recursos públicos dela
decorrentes.
A empresa não tem obrigação jurídica de fiscalizar os atos de governo;
mas, por outro lado, jamais poderia ter celebrado contrato em dispensa de licitação
tão grosseiramente ilícita, sob pena de responsabilidade.
Jamais poderia ter aceito um único centavo dos cofres públicos, da forma
como os fatos se passaram. Fê-lo, no entanto, por livre e espontânea vontade,
sem tomar os cuidados mínimos de perquirir acerca da liceidade da dispensa, a
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Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
começar pela análise do processo administrativo – que, repita-se, sequer
foi instaurado.
Com isso concorreu para a improbidade e para o desperdício de dinheiro
público, o que não teria ocorrido se o contrato não tivesse sido firmado.
A conduta, portanto, é a acima descrita, acrescentada do artigo 3o da Lei
8.429/92, nestes termos:
Art. 3o. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.
12.5 DISTRITO FEDERAL
Quanto ao DISTRITO FEDERAL, o Ministério Público não pretende a
condenação. Mas deve este figurar no pólo passivo, como litisconsorte necessário,
e poderá abster-se de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor,
desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo
representante legal, nos termos do artigo 17 § 3o da Lei no 8.429/92, c/c artigo
6o § 3o da Lei no 4.717/65.
13
PEDIDO E CONSIDERAÇÕES FINAIS
13.1 J. D. R., W. L. M. e P. C.Á.S.
O pedido da presente ação é, quanto aos três primeiros demandados,
para cada um, nos termos do artigo 12, II e III, da Lei de improbidade
administrativa:
1) suspensão dos direitos políticos, de cinco a oito anos;
2) perda de qualquer função pública que estiverem exercendo ao tempo da
execução da sentença, pelo mesmo período de suspensão dos direitos políticos;
3) ressarcimento integral do dano material, em prol do erário do Distrito Federal,
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
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de forma solidária, no valor de R$ 6.429.415,57 (seis milhões, quatrocentos
e vinte e nove mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e sete centavos);
4) pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano ou até cem vezes o
valor da remuneração percebida à época, o que for menor;
5) proibição de contratarem com o Poder Público, receberem benefícios fiscais
e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermediário de pessoa da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
O Ministério Público requer aplicação das penas em conjunto ou
alternativamente, salvo os itens 2 e 3, que deverão ser impostas em caráter
obrigatório e indeclinável. Ressalte-se que a pretensão do item 3 é imprescritível,
nos termos do artigo 37 § 5o, da Constituição da República.
13.2 G. S/A
O pedido da presente ação é, quanto ao quarto demandado, nos termos
do artigo 12, II e III, da Lei de improbidade administrativa:
1) ressarcimento integral do dano material, em prol do erário do Distrito Federal,
de forma solidária, no valor de R$ 6.429.415,57 (seis milhões, quatrocentos e
vinte e nove mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e sete centavos);
2) pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano ou até cem vezes o
valor da remuneração percebida à época, o que for menor;
3) proibição de contratar com o Poder Público, receber benefícios fiscais e
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermediário de pessoa da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
O Ministério Público requer aplicação das penas em conjunto. Ressaltese que a pretensão do item 1 é imprescritível, nos termos do artigo 37 § 5o, da
Constituição da República.
O Ministério Público promove a citação dos réus, para contestarem esta
ação, se o desejarem, sob pena de revelia, à exceção do Distrito Federal,
conforme dito acima.
190
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
Protesta demonstrar o alegado por todos os meios de prova
admissíveis em direito, em especial a prova documental já produzida que
acompanha esta petição inicial, afora outros documentos cuja juntada se
fizer necessária.
Dá à causa o valor de R$ 6.429.415,57 (seis milhões, quatrocentos e
vinte e nove mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e sete centavos).
Espera seja julgado procedente o pedido.
Brasília-DF, 17 de maio de 2002.
Ivaldo Gonçalves Lemos Júnior
Promotor de Justiça do MPDFT
Libânio Alves Rodrigues
Promotor de Justiça do MPDFT
Vetuval Martins Vasconcelos
Promotor de Justiça do MPDFT
Juliana Ferraz da Rocha Santilli
Promotora de Justiça Adjunta do MPDFT
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 154 – 191, jan./jun. 2002.
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