Teoria Geral do Processo
Aula II.
• Para entender o que é sociedade temos antes
que entender o que é ser humano. Este é um
ser que nasceu para viver em comunidade.
• Desde o início de sua existência têm-se
notícias que o homem se agrupava para sua
sobrevivência.
• Do homem individual, passou-se a família, ao
clã, a tribo e, posteriormente, ao Estado,
sendo, pois, o homem um ser social.
Contudo: Pode o homem fazer tudo?
Como se faz para o ser humano não
fazer tudo o que quer?
• Devem, pois, existir regras de conduta que fazem
com que ele limite suas intenções, trazendo aquela
comunidade uma tentativa de paz social.
• Sem regras sociais a vida em comunidade
seria impossível de acontecer, tornando
inconsistente a vida em comum.
• Não haveria como ter vida social, sem um
mínimo de regras.
• Sozinho, o homem não necessita de normas,
mas em comunidade elas são imprescindíveis.
• CARVALHO, Milton Paulo de (coordenador). Teoria geral do
processo civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. Assim expõe o
autor:
• “Homem é um animal sociável”, e no parágrafo seguinte
continua: “Como não pode obter por si próprio tudo o de que
tem necessidade, racionalmente se organiza com seus
semelhantes para, em união e cooperação livre e estável,
buscar o fim comum. Essa união, assim moral porque
procedente da inteligência e da vontade e porque livre,
estável e voltada à consecução do bem comum, chama-se
sociedade”, p. 3.
• Nesse mesmo sentido, entre outros tantos, pode-se ler:
COELHO, Fábio Alexandre. Teoria geral do processo. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 5.
• “Por outro lado, o fato do homem viver em sociedade é
extremamente relevante para o Direito. Com efeito, se não
houvesse qualquer tipo de contato entre os homens não
surgiriam conflitos e, assim, não seria preciso disciplinar o
comportamento humano através de regras que
estabelecessem como deve se conduzir. Na realidade, o
oposto ocorre, visto que o homem não vive isolado, e, desse
modo, não há como deixar de disciplinar sua conduta. Afirmase, então, que os conflitos estão relacionados ao fato do
homem viver em sociedade e, assim, manter inúmeras
relações sociais.
Robinson Crusoe.
• Robinson Crusoe traz um grande dilema para
os operadores do Direito: antes da chegada de
sexta-feira havia ou não havia Direito na ilha
onde ele vivia isoladamente?
"Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus"
... assim referia Ulpiano no "Corpus Iuris Civilis".
Ou seja: onde está o Homem, há sociedade;
onde há sociedade há direito.
PQ????
• Quando dois chegam ao mesmo lugar com a
vontade igual sobre determinado bem é que
deve existir regras para dirimir quem vai ficar
com ele.
• Na concepção de Milton Paulo de Carvalho: “A convivência
social não se realiza pela colaboração irrestrita e desprendida
entre os homens; ao contrário, o concurso, a disputa, ainda
que leal e não traumatizante, caracteriza a tendência de
indivíduos e grupos, impulsionando, até mesmo, o progresso
material das comunidades, quando os interesses dos
indivíduos ou dos grupos pelos bens da vida mantêm-se em
concorrência leal e ordenada. Todavia, diante da realidade de
que os bens existem na natureza em número finito e infinitos
são os interesses dos homens sobre eles, momentos há em
que os conflitos de interesses não se resolvem pacificamente,
surgindo o que a linguagem processual exprime pela palavra
lide, isto é, litígio, ou porque não se atende à pretensão
legítima ou porque a pretensão é contra o direito”.
• Para entender melhor a passagem, leia-se LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria
geral do processo: primeiros estudos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010,
p. 1: “O homem isolado, na gênese da humanidade, é uma fantasia. A
parábola de Robinson Crusoé sem o índio Sexta-Feira, ou com este, é uma
história absolutamente ingênua, do tipo modus-tollens (eliminação de
hipóteses pela escolha arbitrária de uma delas), para ilustrar a origem do
direito. A chegada do índio Sexta-Feira à ilha solitária do Robinson não
anuncia o nascimento do direito para se estabelecer um pacto de
entendimento entre ambos, mas, ao contrário, aumenta a dúvida sobre
esse inesperado encontro de culturas diferentes. Também é impossível
dizer que necessariamente um deles pressupõe a existência de outro. A
humanidade tem origem controvertida, autóctone ou não, e não se pode
seguramente afirmar quem é nela o primogênito ou quem primeiro ditou
as regras para outros cumprirem”.
Carnelutti.
• Na verdade, difícil está sair da concepção de
lide de Francesco Carnelutti para que esta é o
conflito de interesses qualificado por uma
pretensão resistida.
• Chiamo lite il conflito di interessi qualificato
dalla pretensa di uno degli interessi e della
resistenza dell’altro.
• Noção primeira de justiça: constans et
perpetua voluntas suun cuique tribuendi
(vontade constante e perpétua de dar a cada
um o que é seu), ensinado no Digesto de
Ulpiano.
• Rosemiro Pereira Leal afirma que direito é
construção, ao dizer: “O direito é construído pela
humanidade como necessidade inapartável desta, e
produzido pela atividade humana em incessante
elaboração de estruturas formais diferenciadas e
adequadas à regulação dos interesses prevalentes
em cada época e, por via de sua qualidade
ordenativa e sistêmica, para criar, extinguir, impor,
manter ou ocultar, em convenientes padrões de
legalidade (licitude ou incolumidade), as ideologias
(de repressão, dominação, permissão) e teorias
adotadas nas diversas quadras da história dos
privilégios, conflitos e insatisfações humanas”.
• Para isso existem meios de solução de
conflitos e de insatisfações. O direito regula
somente aquilo que é relevante para a
sociedade.
• Mesmo regulando, a parte pode não cumprir
com o determinado e, assim, surgir um
conflito de interesses, como, por exemplo,
num acidente de trânsito onde a parte que
causou a lesão culposamente se recusa a
indenizar o dano.
• Exemplo: Marco empresta R$ 10.000,00 (dez
mil reais) para João.
• Marco tem a pretensão de receber de volta.
João resiste e não pretende efetuar o
pagamento. Instaura-se a lide ou litígio.
• Isso traz à tona a estruturação do conflito
lembrada por Fábio Alexandre Coelho ao dizer
que se pode dar quando existe pessoas em
condições antagônicas, ou há uma disputa de
um bem, ou interesse sobre determinado
bem, ou ainda quando os interesses são
ilimitados e os bens limitados.
• Bem, no sentido acima, são todos, materiais e
imateriais.
• Os interesses podem ser individuais ou
coletivos.
• Causas do conflito:
• 1. a pessoa que poderia satisfazer o direito
oferece resistência a pretensão;
• 2. não é possível a satisfação voluntária da
pretensão (Ex. furto e adoção).
• FORMAS DE COMPOSIÇÃO DO LITÍGIO.
• Autodefesa;
• Autocomposição;
• Heterocomposição (arbitragem, mediação e
jurisdição).
• AUTOTUTELA: solução dos litígios pela imposição da
vontade do litigante mais forte ou mais astuto sobre
o mais fraco.
• Não é uma forma muito civilizada de solução de
controvérsia.
• Têm duas características básicas, a primeira de não
existir um sujeito imparcial e a segunda de ser por
força ou astúcia a imposição da pretensão
vencedora.
• Admissibilidade: muito restrita. Já foi muito utilizada,
mas hoje se resume a raríssimos casos.
• - art. 301, CP (prisão em flagrante);
• - Greve.
• É considerada crime: artigo 345 do Código
Penal brasileiro.
• Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos,
para satisfazer pretensão, embora legítima,
salvo quando a lei o permite:
•
Pena - detenção, de quinze dias a um
mês, ou multa, além da pena correspondente
à violência.
• Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na
posse em caso de turbação, restituído no de esbulho,
e segurado de violência iminente, se tiver justo
receio de ser molestado.
• § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá
manter-se ou restituir-se por sua própria força,
contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de
desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse.
• § 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na
posse a alegação de propriedade, ou de outro direito
sobre a coisa.
• Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à
indenização das benfeitorias necessárias e
úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se
não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o
puder sem detrimento da coisa, e poderá
exercer o direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.
• Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão
ser cortados, até o plano vertical divisório,
pelo proprietário do terreno invadido.
• Art. 301. Qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
• Art. 9º É assegurado o direito de greve,
competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender.
• AUTOCOMPOSIÇÃO (CONCILIAÇÃO): É a
modalidade de solução das lides por obra dos
próprios litigantes quando uns ou outros
resolvem dispor do interesse ou parte dele
para acabar com o litígio.
• Admissibilidade: dentro ou fora do processo.
• Espécies: desistência (um dos pretensos
simplesmente desiste do bem); submissão
(ameaça de ingresso no juízo e a parte paga
por submissão); transação (ambos chegam em
acordo mediante concessões mútuas e
recíprocas).
• HETEROCOMPOSIÇÃO. Quando um terceiro auxilia
na resolução da lide instaurada.
• Mediação: um terceiro apenas faz as tratativas, sem
dizer qual das partes está com a razão.
• Por mediação entende Fábio Alexandre Coelho: “Por
meio da mediação procura-se fazer com que os
próprios envolvidos solucionem o conflito. O
mediador, portanto, não decide, mas apenas procura
fazer com que as partes cheguem à solução ideal
para o conflito. Aliás, também é possível identificar
formas primitivas de mediação, quando um terceiro
colocava-se entre as partes e tentava fazer com que
chegassem a um acordo a respeito do conflito. A
solução dos conflitos era, no entanto, o resultado da
vontade das próprias partes”.
• Arbitragem: forma privada de jurisdição. Lei
9.307/96. Um juiz privado (particular) instruirá
o processo arbitral e sentenciará qual parte
tem razão. A execução fica a encargo do Poder
Judiciário.
• Jurisdição: O Estado-juiz presta a jurisdição através do seu
instrumento (processo). Será estudado durante o resto do
semestre.
• Deve-se ter em conta, desde já, o conceito de processo para o
melhor entendimento da matéria que está por vir. Na
concepção de Fábio Alexandre Coelho:
• [...] deve-se ficar consignado que o processo é uma forma de
solução de conflitos por um terceiro, assim considerado por
não estar envolvido na disputa. Esse terceiro é o Estado, que
será representado pelo Poder Judiciário, a quem a CF,
principal lei do País, conferiu esta atribuição. A denominação
recebida – processo – ressalta o fato de que se trata de uma
forma racional de solucionar o conflito, caracterizada por
abranger uma série de atos coordenados entre si e
direcionados para o alcance da finalidade almejada, a solução
do conflito.