UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ANDRÉ TEALDI MEURER
FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS INDISPONÍVEIS
São José
2008
ANDRÉ TEALDI MEURER
FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS INDISPONÍVEIS
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientadora: Prof. MSc. Dirajaia Esse
Pruner
São José
2008
ANDRÉ TEALDI MEURER
FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS INDISPONÍVEIS
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
São José, 13 de novembro de 2008
Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Gisele Meira Kersten
UNIVALI
Membro
Prof. MSc. Carlos Alberto Godoy Ilha
UNIVALI
Membro
Dedico este trabalho aos familiares queridos que, infelizmente, não podem estar
aqui presentes para comemorarmos juntos, em especial, meu nonno Spirito
Augusto Tealdi, meu padrinho Roberto Tealdi e meu irmão Bruno Golin Silva.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos aqueles que contribuíram para a consecução deste
trabalho, em especial à minha mãe, Adelia Tealdi, pelo exemplo de vida,
superação e persistência, quiçá um dia eu consiga incorporar parte este espírito
incansavelmente lutador que permeia toda sua vida.
Ao meu amigo, Ramon da Silva, pelos constantes, incansáveis e
intermináveis ensinamentos jurídicos, deixando sempre claro que uma vitória não
é motivo para euforia, mas que uma derrota igualmente não é motivo para
desespero. Obrigado por ser este homem exemplar que certamente serviu de
modela para minha formação.
A minha nonna, Ângela Gazzola Tealdi, por este amor incondicional
demonstrado dia após dia, mesmo que às vezes não seja reconhecido.
Agradeço ainda, à minha namorada, Sabrina Oliveira Goulart, por ter me
acompanhado durante esta longa caminhada até a conclusão do curso,
especialmente pelo carinho e compreensão sempre demonstrados.
Por fim, agradeço, sobremaneira, ao Dr. Thiago Augusto Teixeira e ao Dr.
Rodrigo de Linhares, pela oportunidade oferecida, pela confiança e por todo o
auxílio prestado.
A vocês, meus sinceros agradecimentos.
Quando a realidade ignora o direito, o direito se vinga, ignorando a realidade.
Georges Ripert
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, novembro de 2008.
André Tealdi Meurer
RESUMO
Os direitos indisponíveis, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, são
aqueles direitos mínimos a serem assegurados aos trabalhadores, ou seja, o limite
imposto à autonomia da vontade para flexibilizar determinada norma. Entretanto,
com o surgimento do neoliberalismo e o desenvolvimento da ideologia neoliberal,
que ganhou força nas décadas de 80 e 90, e se espalhou por todo o mundo, preza
pela existência de um Estado-Mínimo, isto é, pela menor ingerência possível do
Estado nas relações socioeconômicas. O fenômeno da globalização fez crescer a
competitividade entre as empresas que, para garantirem sua saúde financeira
buscam cada dia mais, o aumento da produção, bem como a diminuição do seu
custo, adequando assim, o preço final de seu produto ou serviço àquela praticado
pelo mercado. O Brasil é classificado como um Estado extremamente
intervencionista e, em razão de sua vasta legislação, congrega um grande número
de direitos que foram considerados, pela doutrina e pela jurisprudência, como
indisponíveis, em especial aqueles previstos no art. 7º da Constituição de 1988,
denominados direitos sociais. O excessivo número de direitos indisponíveis, aliado
aos pesados encargos sociais impostos, revela um número assustador, no qual
aproximadamente 60% dos trabalhadores brasileiros exercem suas atividades na
economia informal, ou seja, estão à margem de qualquer direito consagrado pela
legislação. A flexibilização é tida como o fenômeno capaz de minimizar este
elevado número de trabalhadores informais, bem como garantir a composição de
direitos entre o capital e o trabalho. Para ter validade, a flexibilização deve
respeitar, na medida do possível, os princípios do direito de trabalho, ser
precedida de negociação coletiva e formalizada por meio de acordo ou convenção
coletiva de trabalho.
Palavras-chaves:
Direitos
indisponíveis.
Flexibilização. Princípios. Negociação Coletiva.
Neoliberalismo.
Globalização.
ABSTRACT
The unavailable rights fruit of doctrinal and jurisprudence construction are to those
minimum rights to be assured the workers that are the limit tax to the autonomy of
the will to flexibilization definitive norm. However with the sprouting of the
neoliberalism and the development of the neoliberal ideology that gained force in
the decades of 80 and 90 and if it spread for the whole world of de preference for
the existence of State-Minimum that is for the lesser possible mediation of the
State in the economic partner relations. The phenomenon of the globalization
made to grow the competitiveness between the companies who to guarantee its
financial health search each day more the increase of the production as well the
reduction of its cost thus adjusting the final price of its product or service to that
one practised by the market. Brazil is classified a State extremely interventionist
and in reason of its vast legislation congregates a great number of rights that had
been considered for the doctrine and the jurisprudence as unavailable in special
those foreseeing in art. 7º of the Constitution of 1988 called of the right social. The
extreme number of unavailable rights ally to weighed the social changes taxes
discloses a number frightful in which approximately 60% of the Brazilian workers
exert its activities in the informal economy that is they are to the edge of any right
consecrated for the legislation. The flexibilization is had as the phenomenon
capable to minimize this high number of informal workers as well guaranteeing the
composition of rights between the capital and the work. To have validity the
flexibilization must respect in the possible measure the principles of the labor law
preceded being of collective bargaining and legalized by means of agreement or
collective convention of work.
Word-keys:
Unavailable
rights.
Principles. Collective bargaining.
Neoliberalism.
Globalization.
Flexibilization.
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
ACT –
Acordo Coletivo de Trabalho
Art
Artigo
–
CCT –
Convenção Coletiva de Trabalho
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
–
CPC –
Código de Processo Civil
CRFB –
Constituição da República Federativa do Brasil
OIT
–
Organização Internacional do Trabalho
TRT
–
Tribunal Regional do Trabalho
TST
–
Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................... 12
1
PRINCÍPIOS INERENTES AO DIREITO DO TRABALHO ....................... 16
1.1
Definições de princípio e princípio jurídico ................................................ 16
1.2
Princípio da proteção................................................................................. 18
1.2.1 Princípio do in dúbio pro operário ..................................................... 21
1.2.2 Princípio da norma mais favorável.................................................... 24
1.2.3 Princípio da condição mais benéfica ................................................ 27
1.3
Princípio da irrenunciabilidade de direitos ................................................. 29
1.4
Princípio da continuidade da relação de emprego..................................... 33
1.5
Princípio da primazia da realidade ............................................................ 34
2
A NEGOCIAÇÃO, AS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS......... 36
2.1
Negociação coletiva................................................................................... 37
2.1.1 Conceito ........................................................................................... 37
2.1.2 Princípios da negociação coletiva..................................................... 39
2.1.3 Legitimidade ..................................................................................... 40
2.1.4 Entidades sindicais ........................................................................... 41
2.1.5 Funções do sindicato........................................................................ 42
2.1.6 Funções e objetivos da negociação coletiva .................................... 44
2.2
Convenção coletiva ................................................................................... 45
2.2.1 Histórico e denominação .................................................................. 46
2.2.2 Conceito ........................................................................................... 47
2.2.3 Natureza jurídica............................................................................... 48
2.2.4 Âmbito de aplicação, partes e sujeitos ............................................. 49
2.2.5 Conteúdo .......................................................................................... 50
2.2.6 Condições de validade ..................................................................... 51
2.3
Acordo Coletivo ......................................................................................... 52
2.3.1 Considerações iniciais ...................................................................... 52
2.3.2 Conceito ........................................................................................... 53
2.3.3 Sujeitos............................................................................................. 54
2.3.4 Âmbito de aplicação ......................................................................... 55
2.3.5 Conclusão......................................................................................... 56
3
FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS INDISPONÍVEIS ............................... 56
3.1
A flexibilização dos direitos trabalhistas .................................................... 57
3.1.1 Origens da flexibilização................................................................... 57
3.1.2 Conceito de flexibilização ................................................................. 62
3.1.3 A flexibilização no Brasil ................................................................... 64
3.2
Os direitos indisponíveis dos trabalhadores .............................................. 68
3.3
Pesquisa Jurisprudencial........................................................................... 73
3.3.1 Conclusão acerca dos julgados estudados ...................................... 89
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................... 91
REFERENCIAS ......................................................................................... 94
13
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 consagrou em seu art. 6º os direitos sociais,
enumerando, logo em seguida, no art. 7º, os direitos sociais dos trabalhadores. A
doutrina e a jurisprudência consideram alguns destes direitos trabalhistas
constitucionalizados como indisponíveis, ou seja, eles transcendem a esfera
individual do trabalhador, atingindo toda a sociedade, devendo, portanto, ficarem
resguardados da autonomia da vontade.
Além dos direitos elevados ao patamar constitucional, as matérias atinentes
à higiene, saúde e segurança do trabalho também vêm sendo consideradas
indisponíveis, por constituírem, supostamente, direito mínimos necessários aos
trabalhadores.
Logo, uma gama considerável de direitos fica à margem da garantia
constitucional (art. 7º XXVI) de reconhecimento das convenções e acordos coletivos,
obstando, por vezes, o desenvolvimento das empresas nacionais.
Reforça-se, por oportuno, que os direitos, ditos indisponíveis, são obra de
construção doutrinária e jurisprudencial, haja vista que não há qualquer instrumento
que estipule se um direito é ou não indisponível.
Daí, conclui-se que o Brasil, considerando o seu vasto contingente legal, é
considerado pela doutrina como um Estado intervencionista, isto é, busca o controle
das relações trabalhistas impondo óbices legais à livre negociação entre os sujeitos,
que no caso do direito coletivo do trabalho podem ser; determinada empresa e a
entidade sindical profissional, ou ainda, a entidade sindical patronal e a profissional.
A figura do Estado intervencionista, que remonta à época do surgimento do
direito do trabalho, no período pós Revolução Industrial, tem por objetivo minimizar a
distância entre o capital e o trabalho, almejando a real equiparação entre
empregados e empregadores. Naquele tempo primava-se por um Estado de bemestar social, o qual garantiu inúmeros direitos aos trabalhadores, fundado no
princípio da proteção.
A proteção aos empregados alcançou um nível insustentável, a ponto de
prejudicar a estabilidade financeira das empresas. Tal conjuntura, aliada às crises do
petróleo na década de 70, que persistiram até o início da década de 80, pôs em
xeque o Estado de bem-estar social.
14
Desde então, o mundo passou a vivenciar alguns fenômenos até então
desconhecidos, quais sejam: o neoliberalismo, a globalização, o capitalismo e a
flexibilização.
O neoliberalismo, que ganhou força, mormente após a vitória norte
americana na guerra fria, é o movimento contrário ao Estado de bem-estar social,
isto é, preza pela ingerência mínima do Estado nas relações socioeconômicas,
fornecendo aos sujeitos maior autonomia para negociarem os seus interesses.
Um dos princípios basilares da corrente neoliberal é a flexibilização das
relações trabalhistas, ou seja, a oportunidade dos sujeitos adequarem suas relações
contratuais ao momento vivido pela(s) empresa(s).
A flexibilização visa assegurar benefícios aos empregados, bem como
minimizar o custo final dos produtos ou serviços oferecidos pela empresa. Assim,
devem os sujeitos participarem de um processo negocial, cujo objetivo final é garantir
uma implementação de direitos aos empregados e a estabilidade financeira da
empresa, permitindo que os seus produtos ou serviços possam competir com as
demais empresas.
A negociação é o ato que precede a entabulação dos acordos ou
convenções coletivas. Imperioso ressaltar, que a negociação é imprescindível para a
flexibilização das normas trabalhistas.
O processo de flexibilização é quase uma imposição da globalização, que
elevou a competitividade entre as empresas a um caráter supranacional. A economia
globalizada requer, cada dia mais, uma redução no custo final dos produtos ou
serviços postos no mercado.
Entretanto, no Brasil, o elevado número de direitos considerados
indisponíveis juntamente com os pesados encargos sociais, por vezes, impede que
as empresas possam competir em pé de igualdade com as empresas estrangeiras, e
ainda, o custo final dos produtos ou serviços oferecidos no Brasil seja elevado.
De outra banda, muitas empresas não possuem condições de arcar com
todos os direitos e encargos incidentes na folha salarial de um empregado formal,
socorrendo-se do mercado informal para garantir a manutenção da empresa. Em
razão disto, constata-se no Brasil, um contingente de 60% dos trabalhadores laboral
no mercado informal, à margem de qualquer direito legalmente assegurado.
Logo, a corrente neoliberal, aponta para a teoria da flexibilização como uma
medida capaz de minimizar a precarização das relações trabalhistas e garantir a
estabilidade financeira da empresa.
15
Para analisar esta tese, o presente estudo foi dividido em três capítulos. O
primeiro dispõe sobre os princípios do direito do trabalho, dando especial atenção ao
princípio protetor que fundamentou o surgimento do direito do trabalho.
O princípio da norma mais favorável, um dos desdobramentos do princípio
protetor, visa assegurar, quando existente mais de uma norma, a aplicação daquela
que oferecer maiores benefícios aos empregados, contudo, para validar qual norma
é mais favorável, deve-se observar a teoria do conglobamento, a qual dispõe que os
instrumentos normativos serão analisados como um todo, isto é, imperioso o cotejo
entre as vantagens concedidas com os direitos limitados, para que, ao final, possa
ser constatado se a norma é ou não mais favorável ao empregado.
A teoria contrária ao conglobamento é a da acumulação, que permite o
acumulo das cláusulas de diferentes instrumentos, visam garantir o maior número de
direitos ao empregado. O Brasil filiou-se a teoria do conglobamento.
O segundo capítulo discorre sobre a negociação, o acordo e a convenção
coletiva. Destaca-se que a negociação é o processo anterior a entabulação do
acordo ou convenção coletiva, e sua caracterização independe do resultado final da
negociação, portanto, a negociação pode lograr êxito e resultar em um acordo ou
convenção coletiva, ou ser frustrada, o que veda a celebração do acordo ou
convenção, assim, a norma coletiva dependerá de sentença normativa, que é
proferida em dissídio coletivo.
Já o terceiro capítulo, versa acerca da flexibilização das normas trabalhistas
e dos direitos indisponíveis, e por fim, foi feita uma pesquisa jurisprudencial para
conferir se há aplicabilidade prática da flexibilização dos direitos indisponíveis pelo
Tribunal Superior do Trabalho.
A finalidade deste estudo é analisar se o fenômeno da flexibilização pode
atingir os direitos considerados indisponíveis, e ainda, demonstrar alguns
posicionamentos do Tribunal Superior do Trabalho acerca do tema. Para tanto, foi
efetuada uma pesquisa jurisprudencial, bem como a matéria acessória foi
fundamentada por meio de leituras de obras jurídicas e legislação, sendo utilizado
para tanto o método dedutivo.
16
1 PRINCÍPIOS INERENTES AO DIREITO DO TRABALHO
Este primeiro capítulo versará acerca dos princípios inerentes ao direito do
trabalho, a fim de constatar se a flexibilização dos direitos indisponíveis vai de
encontro com o espírito dos princípios, em especial, o princípio da proteção,
considerado os seus desdobramentos, e o princípio da irrenunciabilidade de direitos.
1.1 DEFINIÇÕES DE PRINCÍPIO E PRINCÍPIO JURÍDICO
Inicialmente, antes de abordar o conteúdo dos princípios que norteiam o
Direito do Trabalho, é imperioso que se faça uma reflexão sobre o que é um
princípio, bem como acerca de sua utilidade no universo jurídico.
Por meio de uma consulta ao vocabulário jurídico de De Plácido e Silva,
pode constatar-se a definição de Princípio: “Derivado do latim principium (origem,
começo), em sentido quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que
as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou
da origem de qualquer coisa.”1 Assim sendo, interpretando a definição fornecida por
De Plácido e Silva, chega-se a conclusão que princípio é a origem, a base, o gene
de alguma coisa.
Nessa toada vem o entendimento de Miguel Reale:
Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento,
como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter
operacional, isto é, como pressuposto exigido pelas necessidades da
pesquisa e da práxis2
Todavia, tal definição é deveras abrangente, e o que se busca com o
presente é a conotação de princípio voltada para a seara jurídica.
1
2
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 447
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 4. ed. São Paulo, 1977. p. 299.
17
Princípios jurídicos devem ser entendidos como noções formadoras do
ordenamento jurídico, dos quais derivam a regras jurídicas que dele não podem se
distanciar sob pena de ferir os fins para os quais foram estabelecidos. 3
Mesmo partindo dessa definição escorreita de princípio jurídico balizada no
entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, podem-se encontrar outras definições
de princípio jurídico, fundamentadas dentro das ideologias de cada corrente.
Para o Jusnaturalismo, corrente que entende ser o direito oriundo da
“natureza humana, devido a sua tendência inata de viver em sociedade” 4, os
princípios são regras de direito natural, tidas como idéias fundantes do direito,
localizadas em um patamar superior ao do direito positivo, mas que por este devem
ser respeitados.
De outra banda, para a corrente positivista, os princípios estão entranhados
nas leis, com elas se identificando, bem como moldando sua forma, podendo por
elas ser reproduzidos, ou ainda, serem delas extraídos5. Como exemplo, pode-se
citar o princípio do direito adquirido, extraído do art. 5º, XXXVI, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, ou ainda, o princípio da norma mais
favorável, reproduzido através do art. 7º do mesmo diploma legal.
Para o presente estudo, a corrente positivista expressa o espírito dos
princípios de modo a conferir-lhe maior aplicabilidade prática.
Ademais, é oportuno ressaltar o que leciona Julio Fabrinne Mirabete sobre
os princípios jurídicos: “premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento
jurídico em geral. São eles estabelecidos com a consciência ética do povo em
determinada civilização, e podem suprir lacunas e omissões da lei, adaptados as
circunstanciais do caso concreto.” 6.
Nesta mesma linha, faz-se imperioso citar as sábias palavras de Celso
Antônio Bandeira de Mello acerca:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
3
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr,
2007. p. 110.
4
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito. 12. ed. São Paulo:
Saraiva, 2000. p. 39.
5
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 111.
6
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 68
18
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe
dá sentido harmônico. 7
Destarte, em suma, entende-se que princípio é o fundamento do direito, a
base que forma e inspira as normas jurídicas8.
Depois desta breve explanação das definições de princípio e princípio
jurídico, passe-se à análise dos princípios específicos de direito do trabalho. Não há
um consenso entre os doutrinadores a respeitos de quais os princípios são
específicos do direito do trabalho e quais são comuns ao direito em geral.
Utilizar-se-á a classificação de Sérgio Pinto Martins, embasada naquela
estudada por Américo Plá Rodriguez, porém mais específica por descartar os
princípios da razoabilidade e da boa-fé, que a priori se enquadram mais como
princípios comuns ao direito em geral.
Portanto, seguindo a classificação Sergio Pinto Martins, os princípios
específicos do direito do trabalho, a seguir estudados serão: princípio da proteção,
princípio da irrenunciabilidade de direitos, princípio da continuidade da relação de
emprego e princípio da primazia da realidade.9
1.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Um dos princípios que rege o direito comum como um todo é princípio da
isonomia, ou ainda, princípio da igualdade. Entretanto, no âmbito do Direito do
Trabalho, consagrou-se o princípio da proteção, ou somente princípio protetor, com o
fito de minimizar a disparidade existente entre empregador e empregado. O princípio
da proteção foi concebido para compensar a superioridade econômica do
empregador em relação ao seu empregado, garantindo a este à superioridade
jurídica. 10
7
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981. p. 230.
8
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 60.
9
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 62-65.
10
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 63.
19
Destarte, considera-se que a igualdade entre as partes, no Direito do
Trabalho, não é vista como um ponto de partida, e sim como um objetivo a ser
alcançado pela ordem jurídica.11
Neste mesmo diapasão, cumpre expor os ensinamentos de Antonio Ferreira
Cesarino Junior: “sendo o direito social, em ultima análise, o sistema legal de
proteção dos economicamente fracos (hipossuficientes), é claro que, em caso de
dúvida, a interpretação deve ser sempre a favor do economicamente fraco, que é o
empregado, se em litígio com o empregador.”12. Desta feita, Américo Plá Rodriguez
entende que o Direito do Trabalho deve ser visto como o direito protetor dos
trabalhadores, entendendo-se a afirmação no sentido mais amplo. 13
Os fundamentos que justificam o cunho protetor, ou social, do Direito do
Trabalho advêm de duas premissas básicas para Aldo Cessari: “a inseparabilidade
da prestação de trabalho da pessoa do trabalhador e a normal exclusividade da
dedicação do trabalhador à empresa, da qual extrai o único ou principal recurso para
sua subsistência.”14
Assim sendo, percebe-se que o objetivo do princípio da proteção é assegurar
a igualdade entre as partes, mesmo que para isso o tratamento referenciado a elas
seja distinto, alcançando desta forma uma igualdade substancial e verdadeira.15
Contudo, o caráter protetor do Direito do Trabalho já foi combatido por
alguns doutrinadores como José Pinto Antunes16 e Alípio Silveira17, que entendem a
proteção ao empregado como sendo uma afronta ao sistema capitalista que nos
rege. Se a proteção excessiva que o Direito do Trabalho assegurava aos
empregados já era repelida em 1943, ano de publicação do artigo citado, com
supedâneo no sistema capitalista, o que dizer das críticas que recebe hoje, com o
11
RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la Filosofia Del Derecho. México, 1951. p. 162.
Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Tradução de Wagner D. Giglio. Princípios de Direito do
Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. p. 29
12
CESARINO JUNIOR, Antonio Ferreira. Direito Social Brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro,
1963. p. 163. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978.
p. 29
13
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 27.
14
CESSARI, Aldo. Il ‘favor’ Verso Il Prestatore di Lavoro Subordinato. Milão, 1966. p. 2.
Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 29
15
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 31.
16
ANTUNES, José Pinto. A interpretação das Leis do Trabalho. Revista de Direito Social,
n. 21, 1943. p. 206. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho.
1978. p. 29
17
SILVEIRA, Alípio. O Fator Político-social na Interpretação das Leis. São Paulo, 1946.
p. 128. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 29
20
aperfeiçoamento do modelo capitalista combinado com a globalização e a
concorrência desumana imposta pelo mercado.
Entretanto, a tese de afronta ao capitalismo, ou ainda, qualquer outra tese
que vise levar por terra a aplicação do princípio da proteção não tem merecido
guarida nos Tribunais pátrios:
DISSÍDIO COLETIVO. EXPRESSÃO "COMUM ACORDO". EMENDA
CONSTITUCIONAL 45/2004. INTERPRETAÇÃO DA NORMA EM
CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO PROTETOR. A expressão
"comum acordo" não implica necessariamente petição conjunta, uma
vez que, tendo em vista o grande número de Suscitados, a
considerar-se a exigência de "comum acordo" ao ajuizamento do
Dissídio Coletivo, o conflito coletivo poderia durar indefinidamente
sem solução, e, em caso de impasse a categoria profissional
ficaria sem norma coletiva, situação essa que não pode ser
admitida em virtude do princípio protetor que informa do direito
do trabalho, sob pena de causar-se lesões irreparáveis aos
trabalhadores. Ademais, considerando a ampla negociação coletiva
entabulada pelas partes, haja vista os inúmeros Acordos Coletivos
celebrados,outra não pode ser a conclusão senão a de que as partes,
de modo tácito, concordaram com a solução do conflito coletivo
através da via Judicial. (TRT02, SDC – 00195/2007-9, Relatora Juíza
Vânia Paranhos, julgado em 23. ago. 2007)18 (grifei)
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
GRUPO
ECONÔMICO.
CONFIGURAÇÃO. Configurado o controle societário exercido por
uma das reclamadas sobre a outra, quando a situação resenhada
evidencia a comunhão de interesses e patrimônios empenhados no
gerenciamento de empresas há reconhecer a formação de grupo
econômico. As normas de Direito do Trabalho devem ser
interpretadas à luz do princípio da proteção para resguardar o
trabalhador contra as investidas do capital, de modo que todo
aquele que usufrui do trabalho alheio estará obrigado ao
pagamento das parcelas decorrentes da prestação de serviços
como se empregador fosse. (TRT12, RO 02708-2006-016-12-00-9,
1ª Turma, Relatora Juíza Lourdes Dreyer, julgado em 11. dez.
2007)19 (grifei)
Destarte, conforme se denota da jurisprudência supracitada, pode-se
concluir que o princípio da proteção não esta decadente ou ultrapassado, eis que
este é proveniente das raízes do Direito do Trabalho e, como conseqüência, deve
inspirar todas as normas trabalhistas, sendo incontestável sua aplicação. 20
18
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Dissídio Coletivo nº 195/2007-9,
Seção de Dissídios Coletivos, Relatora Juíza Vânia Paranhos, julgado em 23. ago. 2007.
19
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de 12ª Região, Recurso Ordinário nº 2708/2006016-12-00-9, Primeira Turma, Relatora Juíza Lourdes Dreyer, julgado em 11. dez. 2007.
20
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 36.
21
No entanto, é imperioso que a aplicação do princípio da proteção seja
efetivada com cautela pelos magistrados, visto que o princípio não autoriza ao juiz
fazer às vezes do legislador usando o mecanismo para criar normas21. Acerca da
prudência na aplicação do princípio, bem como para rechaçar os argumentos
daqueles que consideram o princípio da proteção um princípio decadente, é
imprescindível anotar os ensinamentos de Américo Plá Rodriguez:
O critério de interpretação tanto é válido quando as normas são
poucas e rudimentares, como quando são muitas e aperfeiçoadas,
porque sua função não é substituir e nem suprir o legislador, mas
respeitá-lo, cumprir seus mandamentos até suas ultimas
conseqüências, atuando nos casos de dúvida, na conformidade com
o seu espírito e com seu critério fundamental. Se o legislador é
movido por um propósito protetor, o intérprete também deve estar
animado do mesmo critério, qualquer que seja a etapa em que se
encontre o desenvolvimento deste ramo do direito. Não
compartilhamos, além disso, a idéia de que, no plano legislativo, o
propósito protetor esteja em crise. Que o Direito do Trabalho não
aborde mais os temas primários e elementares, porém, que melhore
as regulamentações, abarque outros aspectos mais difíceis ou se
introduza em temas diversos, não significa que haja mudado sua
orientação fundamental, consubstanciada na proteção do trabalho. 22
Assim sendo, segundo o entendimento supramencionada, é errôneo falar em
decadência do princípio da proteção, bem como em minoração, no campo legislativo,
do espírito protetor que norteia o direito do trabalho.
Finalmente, apura-se que Sergio Pinto Martins, desmembra o princípio da
proteção em outros três princípios, quais sejam: o in dubio pro operário, o da
aplicação da norma mais favorável ao trabalhador e o da aplicação da condição mais
benéfica ao trabalhador, os quais serão dissecados a seguir.
1.2.1 Princípio do in dubio pro operario
Consoante o que já foi exposto, o princípio do in dubio pro operario é um dos
desdobramentos do princípio da proteção, e consiste no critério a ser utilizado para
21
GARCIA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Barcelona, 1960, p. 247. Apud.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 37.
22
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 37-38.
22
escolher o sentido mais favorável ao trabalhador, quando determinada norma possui
vários sentidos possíveis de interpretação. 23
Grande parte da doutrina contemporânea utiliza o conceito de Américo Plá
Rodriguez parafraseado acima para definir o princípio do in dubio pro operario. Um
destes doutrinadores é Amauri Mascaro do Nascimento, que para produzir sua
definição acrescenta: “é princípio de interpretação, significando que, diante de um
texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e
alcance, o intérprete deverá escolher, dentre as hipóteses interpretativas viáveis, a
mais benéfica.”24. Em suma, Amauri Mascaro do Nascimento reproduz os
ensinamentos de Américo Plá Rodriguez, acrescentado se tratar de um princípio de
interpretação.
Na mesma esteira encontra-se o que preceitua Renato Saraiva acerca do in
dubio pro operario: “induz o intérprete, ao analisar um preceito que disponha sobre
regra trabalhista, a optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais
favorável ao empregado.”25. Já Sergio Pinto Martins, define o princípio de forma
sucinta: “Na dúvida deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador ao se
analisar um preceito que encerra regra trabalhista.”26
Logo, considerando o exposto, pode-se concluir que os conceitos
apresentados são congruentes, sendo praticamente uníssonos os entendimentos
doutrinários.
Ultrapassada a conceituação do princípio, é importante compreender quais
os casos cabem a sua aplicação. Mario Deveali preceitua que devem ser cumpridas
duas condições, cumulativamente, quais sejam: a existência de dúvida sobre o
alcance da norma e não estar em desacordo com a vontade do legislador. 27
A primeira condição somente é sanada quando a norma interpretada (se
entende como norma a lei, o contrato individual ou coletivo de trabalho) possui uma
multiplicidade de sentidos, que geram dúvida ao intérprete. Não havendo
23
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p 41.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 125.
25
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. São Paulo: Método,
2007. p. 32.
26
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 63.
27
DEVEALI, Mario. La interpretación de las Leyes del Trabajo. Revista Derecho del
Trabajo, 1948, p. 164. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do
Trabalho. 1978. p 44.
24
23
multiplicidade de sentidos, não cabe ao intérprete inovar, criando sentido próprio,
pois estaria fazendo às vezes do legislador28.
Importante lembrar, que para a aplicação do in dubio pro operario, não deve
existir outra norma que discipline o assunto, ou seja, se existirem duas normas
versando sobre determinado assunto, não cabe a aplicação do in dubio pro operario,
e sim de outro desdobramento do princípio da proteção, qual seja o princípio da
norma mais favorável.29
Ainda sobre a primeira condição é imperioso citar a conclusão de Américo
Plá Rodriguez: “De sorte que, quando uma norma não existe, não é possível recorrer
a este procedimento para substituir o legislador e muito menos é possível usar esta
regra para afastar-se do significado claro da norma. Ou para atribuir-lhe um sentido
que de modo nenhum se pode deduzir do seu texto ou se seu contexto.”30.
Já com relação à segunda condição proposta por Mario Deveali, considerase que uma vez que a lei seja clara, não dando abertura para interpretação dúbia,
não pode o intérprete se afastar do teor literal claro com o pretexto de consultar seu
espírito, pois aí estaria sendo infringida a primeira condição, visto que o intérprete
estaria adentrando na competência do legislador. 31
Por certo, as justificativas para o cumprimento das duas condições se
embaralham, porém resta cristalina a possibilidade de aplicação do in dubio pro
operario. Aplica-se somente quando existir norma capaz se ser interpretada de duas
ou mais formas, não pode, para tanto, haver mais que uma norma para disciplinar o
assunto, bem como, não esta outorgado ao intérprete poderes para invocar o espírito
da norma quando o seu texto legal for claro.
No campo prático destaca-se que a jurisprudência que vai ao encontro dos
ensinamentos colacionados:
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NATUREZA JURÍDICA INTEGRAÇÃO AO
SALÁRIO. Segundo Malatesta, o ordinário se presume e o
extraordinário se prova. Ordinariamente, a ajuda-alimentação
reveste-se de natureza salarial, nos termos do art. 458 da CLT e da
Súmula nº 241 do TST, ao passo que, extraordinariamente, a referida
28
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. 2. ed. México, 1943. p. 334.
Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p 45.
29
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p 44.
30
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p 44.
31
DEVEALI, Mario. La interpretación de las Leyes del Trabajo. Revista Derecho del
Trabajo, 1948, p. 164. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do
Trabalho. 1978. p 46.
24
parcela ostenta natureza indenizatória, conforme diretriz abraçada
nas Orientações Jurisprudenciais nºs 123 e 133 da SBDI-1 do TST.
No caso, o silêncio da norma coletiva quanto à natureza da
ajuda-alimentação, se salarial ou indenizatória, não pode
conspirar contra o direito do Reclamante, valendo invocar, in
casu, o princípio geral de direito trabalhista segundo o qual in
dubio, pro operario. Recurso de revista conhecido e provido (TST,
RR 700974/00.9, 4ª Turma, Rel. Min. Ives Granda Martins Filho,
julgado em 02. abr. 2003)32 (grifei)
Assim sendo, resta evidente a acepção do princípio do in dubio pro operario
e quais as condições para sua aplicação. Passa-se portanto a análise do segundo
desdobramento do princípio da proteção.
1.2.2 Princípio da norma mais favorável
O princípio da norma mais favorável é o segundo desdobramento do
princípio da proteção, e segundo Sérgio Pinto Martins está implícito no caput do art.
7º da Constituição de 1988, quando este prevê que além dos direitos previstos em
seus incisos, também são direitos dos trabalhadores aqueles que tendem a melhorar
sua conduta social. 33.
Para manter o mesmo paradigma, destaca-se o conceito consoante a lição
de Américo Plá Rodriguez: “a regra da norma mais favorável determina que, no caso
de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais
favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia
das normas”
34
. Com o mesmo espírito vem o conceito construído por Renato
Saraiva: “aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independente de sua
posição na escala hierárquica.” 35.
Outrossim, Amauri Mascaro do Nascimento conceitua/explica o princípio da
norma mais favorável de maneira irreparável:
32
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 700974/00.9, Quarta
Turma, Relator Ministro Ives Granda Martins Filho, julgado em 02. abr. 2003.
33
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 63.
34
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p 42.
35
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 33.
25
Ao contrário do direito comum, em nosso direito, entre várias normas
sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se constitui terá no
vértice, não a Constituição Federal, ou a lei federal, ou as
convenções coletivas, ou o regulamento da empresa, de modo
invariável e fixo. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas
trabalhistas será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador
dentre as diferentes normas em vigor36
Destarte, constata-se que o Direito do Trabalho afasta o modelo
convencional
de
complementares,
hierarquia
leis
das
ordinárias,
normas
(normas
delegadas,
medidas
constitucionais,
provisórias,
leis
decretos
legislativos e resoluções, decretos regulamentares,normas internas e normas
individuais)37, prevalecendo como superior aquela que for mais benéfica ao
trabalhador.
Entretanto, é necessário frisar, que uma convenção coletiva não tem o poder
de derrogar um dispositivo legal, ela apenas o torna inoperante. Se a convenção for
mais favorável aos trabalhadores do que a Lei, aplica-se a convenção em detrimento
ao disposto legal, contudo o efeito desta aplicação fica restrito aos trabalhadores
abrangidos por esta convenção coletiva38. Pode-se citar, a título de exemplo, uma
convenção coletiva que prevê o pagamento de hora noturna superior a 50% da hora
diurna, superior ao previsto no art. 73 da CLT. Nesse caso, não pode o empregador,
invocar a aplicação do citado artigo, sob o fundamento de a lei ser hierarquicamente
superior à convenção coletiva, requerendo o pagamento da hora noturna apenas
20% superior da diurna, pois estaria infringindo o princípio da norma mais favorável.
A grande celeuma da aplicação desse princípio, conforme Américo Pla
Rodriguez, consiste na unidade de medida para estabelecer a comparação, visto que
uma norma pode possuir algumas disposições favoráveis e outras desfavoráveis.
Foram criadas duas correntes para tentar solucionar o impasse, a primeira é a teoria
do conglobamento, a qual prevê que as normas devem ser comparadas em sua
totalidade. A segunda corrente é denominada teoria da acumulação, que possibilita a
extração dos dispositivos mais favoráveis de cada norma.
39
. No Brasil, a corrente
adotada foi a do conglobamento, sob o amparo do art. 620 da CLT. Para corroborar
com o exposto, cita-se a jurisprudência:
36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
1972. p. 232.
37
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 2000, p. 350.
38
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 54.
39
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 56-58.
26
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
COMPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA O pedido do Autor foi rejeitado sob o fundamento
de que os empregados, em atividade não tiveram reajuste salarial,
não se justificando o que pretendem sobre a complementação de
aposentadoria. As instâncias percorridas concluíram que não
ocorreu ofensa ao artigo 620 da CLT, restando prejudicada a
postulação de aplicação da norma mais favorável, tendo em
vista a teoria do conglobamento. Um dos princípios do Direito
do Trabalho é o da aplicação da norma mais favorável ao
empregado. No entanto, deve ser compreendido de forma
sistemática, ou seja, considerando-se o contexto em que se
insere a norma. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de
que o art. 620 da CLT revela a teoria do conglobamento, pela
qual as normas são consideradas e interpretadas em conjunto,
e, não, da forma isolada, pretendida pelos Agravantes. RECURSO
DE REVISTA ADESIVO DO R E CLAMADO - PREJUDICADO A
análise do Recurso de Revista Adesivo do Reclamado resta
prejudicada ante o não-conhecimento do Agravo de Instrumento do
Reclama n te, em conformidade com o disposto no artigo 500, III, do
Código de Processo Civil.(TST, AIRR 20/2006-089-15-40, 8ª Turma,
Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 05. mar. 2008)40
(grifei)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS - RECURSO DE REVISTA REAJUSTE SALARIAL INCIDÊNCIA EM COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA PREVALÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA
DE TRABALHO SOBRE ACORDO COLETIVO. Na decisão
embargada foi expressamente rejeitada a tese de que a
Convenção Coletiva deve ser aplicada aos aposentados, uma
vez que há a presunção de que, em seu conjunto, o Acordo
Coletivo é mais benéfico. Também está consignado que, segundo
o princípio da unicidade das normas coletivas e a teoria do
conglobamento, deve-se interpretar as normas coletivas em seu
conjunto e não considerar cada uma das suas cláusulas de
forma isolada . Embargos de Declaração rejeitados. (TST, ED-RR
1702/2004-043-15-00, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de
Paula, julgado em 27. fev. 2008)41 (grifei)
Logo, na hipótese de haver discussão sobre qual instrumento aplicar a
determinado trabalhador, por exemplo, um acordo ou uma convenção coletiva,
dever-se-á analisar os instrumentos em seu conjunto, e aplicar o que for considerado
mais benéfico em sua totalidade, mesmo que o outro possua algumas cláusulas mais
benéficas. Esta é a correta aplicação do princípio da norma mais favorável.
40
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Agravo de Instrumento no Recurso de Revista
nº 20/2006-089-15-40, Oitava Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,
julgado em 05. mar. 2008.
41
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Embargos de Declaração no Recurso de
Revista nº 1708/2004-043-15-00, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula,
julgado em 27. fev. 2008
27
Desta feita, em síntese, o princípio da norma mais favorável deve ser
empregado quando houver normas que disponham sobre o mesmo assunto,
ignorando-se a hierarquia entre as normas, para aplicar aquela que for mais benéfica
ao trabalhador. Contudo, o instrumento que forem reger o contrato do trabalhador
deve ser analisado como um todo, não sendo permitido que algumas cláusulas
sejam pinçadas de um instrumento e anexadas ao outro por serem mais vantajosas.
1.2.3 Princípio da condição mais benéfica
O princípio da condição mais benéfica é o terceiro e último desdobramento
do princípio da proteção, e suas regras estão intimamente ligadas com aquelas
analisadas anteriormente no princípio da norma mais favorável. Tal princípio
pressupõe, segundo Renato Saraiva, que “as condições mais vantajosas estipuladas
no contrato de trabalho do obreiro, ou mesmo constantes no regulamento da
empresa, prevalecerão, independentemente da edição de norma superveniente
dispondo sobre a mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor.”42. No
mesmo sentido, Amauri Mascaro do Nascimento entende:
O princípio da condição mais benéfica, tem a função de resolver o
problema da aplicação da norma jurídica trabalhista no tempo,
quando a norma cronologicamente posterior modificar ou suprimir um
direito previsto pela norma anterior revogada, caso em que, para
resguardar os direitos do trabalhador diante das transformações
prejudiciais que podem afetá-lo, deve enunciar-se a preservação da
condição de trabalho que mais beneficiá-lo, como forma de defesa do
seu direito adquirido43
Conforme se denota das lições de Amauri Mascaro do Nascimento, o
princípio da condição mais benéfica tem supedâneo no art. 5º inciso XXXVI da
Constituição de 1988, que dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido.”44
42
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 34.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 125.
44
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em
08. out. 2008.
43
28
Logo, verifica-se que a nova norma somente pode beneficiar o trabalhador,
nunca prejudicá-lo. Portanto, se a norma inovadora vier a prejudicá-lo, deverá ser
considerada inoperante, não promovendo alteração no contrato individual do
trabalhador. A nova norma não poderá atingir aquele trabalhador que possui
situação melhor, contudo irá vigorar para os novos trabalhadores que vierem a
prestar serviço ao empregador. 45.
O inciso I da Súmula 51 do TST, a qual trata da regulamento da empresa,
aborda especificamente o tema: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou
alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos
após a revogação ou alteração do regulamento.”46. Outrossim, o art. 468 da CLT
fundamenta o princípio da condição mais benéfica: “Nos contratos individuais de
trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento,
e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”47. Ainda
assim, é importante frisar o entendimento jurisprudencial acerca do tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA
DESCABIMENTO. 1. SESI. OBSERVÂNCIA, POR FORÇA DO
COSTUME, DAS NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS À
CATEGORIA DOS PROFESSORES. ALTERAÇÃO UNILATERAL
DO CONTRATO DE TRABALHO. A aplicação reiterada dos
benefícios previstos nas normas coletivas celebradas pelo Sindicato
dos Professores constitui prática que, por força do costume, adere
aos contratos de trabalho dos empregados, obrigando o Reclamado.
Enquanto cláusula contratual, não admite alteração lesiva para o
empregado, nos termos do art. 468 consolidado, dispositivo que
consagra o princípio da aplicação da condição mais benéfica ao
trabalhador, enquanto desdobramento do princípio protetor.
Diante desse quadro, mostra-se inespecífica a ex-Orientação
Jurisprudencial 55/SBDI-1/TST, atual Súmula 374/TST (Verbete 296,
I, desta Casa).(...)(TST, AIRR 2116/2003-060-03-40, 3ª Turma, Rel.
Min. Alberto Bresciani, julgado em 05. set. 2007)48 (grifei)
45
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 60.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 51. Disponível em
<http://www.tst.jus.br/Cmjpn/livro_html_atual.html#Sumulas>, acesso em 23. out. 2008.
47
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm>, acesso em 23. out.
2008.
48
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Agravo de Instrumento no Recurso de Revista
nº 2116/2003-060-03-40, Terceira Turma, Relator Ministro Alberto Bresciani, julgado em 05.
set. 2007.
46
29
Ante o exposto, conclui-se que, segundo o princípio da condição mais
benéfica, se um instrumento anterior for modificado por outro posterior, tal
modificação não pode prejudicar aqueles trabalhadores que já possuíam uma
condição mais benéfica de trabalho, sob pena de infringir o princípio da condição
mais benéfica, entretanto, as novas normas terão efeitos em relação aos novos
empregados. Deste modo, restam finalizados os estudos com relação ao princípio da
proteção, passa-se agora ao princípio da irrenunciabilidade de direitos.
1.3 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS
Inicialmente, antes de analisar o mérito do princípio, é imperioso conceituar
alguns termos que serão amplamente utilizados durante o desenvolvimento do
estudo acerca do princípio da irrenunciabilidade de direitos. São eles a renúncia e
transação.
Luiz Henrique De La Villa, citado por Américo Plá Rodrigues, entende que a
renúncia caracteriza-se por um ato unilateral, que consiste na abdicação de
determinado direito já incorporado ao patrimônio do renunciante. 49
Já o próprio Américo Plá Rodrigues, define a renúncia como sendo “um ato
jurídico do tipo dos negócios jurídicos; importa no exercício de um direito potestativo
de caráter secundário; é unilateral; implica o abandono, isto é, a perda ou extinção
de um direito; possui caráter irrevogável; e resulta eficaz dentro de certos limites.”50
Outrossim, com relação à transação convém expor os ensinamentos de
Arnaldo Sussekind, quando pondera que a transação abarca duas prestações
opostas, uma por parte do empregado e outra por parte do empregador, que são
solucionadas por mútuo acordo, mediante concessões recíprocas, de onde se
49
DE LA VILLA, Luiz Enrique. El princípio de la Irrenunciabilidad de los Derechos
Laborales. Revista Política Social. Madri, 1970. p. 9. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá.
Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 65.
50
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 65.
30
presume a existência de um direito duvidoso – a res dúbia – entretanto, não pode ser
prejudicial a parte deficiente (o empregado).
51
Portanto, observados os conceitos expostos, pode-se concluir, sucintamente,
que a renúncia é o ato do empregado em abrir mão de determinado direito que já
possuía e a transação é o acordo entre empregado e empregador, no qual ambos
fazem concessões a fim de evitar o litígio. Cabe ressaltar que, a renúncia não é
admitida no direito do trabalho, o que não ocorre com a transação.
Superadas as explicações acerca dos termos que serão utilizados, passa-se
à explicação do princípio da irrenunciabilidade dos direitos.
Também conhecido como princípio da indisponibilidade ou princípio da
inderrogabilidade, possui previsão implícita no art. 9º da CLT, o qual prevê que
“serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”. 52
O conceito fornecido por Amauri Mascaro do Nascimento é preciso, e
abrange os aspectos sociais do princípio da irrenunciabilidade de direitos, senão
vejamos: “tem por finalidade fortalecer as conquistas conferidas pelo ordenamento
jurídico diante da fragilidade do trabalhador, que poderia abrir mão destas, realçando
a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, sem, contudo, recusar a possibilidade de
transações”53. Américo Plá Rodriguez expõe seu conceito da seguinte forma: “a
impossibilidade de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas
pelo direito trabalhista em benefício próprio.”54
Constata-se ainda que a irrenunciabilidade é uma peculiaridade do direito do
trabalho, visto que nos outros ramos do direito não existe a impossibilidade de privarse de uma faculdade ou de um direito.
Importa destacar, ao mesmo tempo, que conforme disposição do art. 9º da
CLT, os atos de renúncia do empregado serão nulos de pleno direito, ou seja, são
absolutamente ineficazes, insanavelmente nulos. Para tanto, independem inclusive
51
SUSSEKIND, Arnaldo. De la Irrenunciabilidad em el Derecho del Trabajo. Revista
Derecho del Trabajo. 1959. p. 104. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito
do Trabalho. 1978. p. 89.
52
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm>. Acesso em 23. out.
2008.
53
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 125-126
54
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 64-65.
31
de alegação por parte do empregado, deve ser conhecida e considerada nula de
ofício. 55.
Por fim, deve ser observado que a renúncia não pode ser confundida com a
transação, que é um instituto que se desenvolve em conjunto com o direito do
trabalho e permite as partes extinguirem obrigações litigiosas ou duvidosas,
transigindo. Para corroborar com o exposto, colaciona-se a jurisprudência do egrégio
Tribunal Superior do Trabalho:
EMBARGOS - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PLANO DE CARGOS
E SALÁRIOS CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO OPÇÃO DO
EMPREGADO
POR
JORNADA
DE
OITO
HORAS
CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA IRRENUNCIABILIDADE
E DA PRIMAZIA DA REALIDADE ARTIGOS 9º E 444 DA CLT 1. A
discussão dos autos cinge-se à validade da opção do Reclamante
pelo cargo em comissão com jornada de oito horas, em confronto
com o que dispõe o art. 224 da CLT. 2. As peculiaridades da
consolidação e institucionalização do direito do trabalho, no
contexto do Estado Social, refletiram na formação de seus
princípios basilares, como os da proteção do trabalhador, da
irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da
realidade. 3. O princípio da irrenunciabilidade decorre do próprio
caráter cogente e de ordem pública do direito do trabalho.
Significa, nessa esteira, que o trabalhador inclusive pela
desigualdade econômica em que se encontra perante o
empregador não pode abrir mão dos direitos legalmente
previstos. Esse princípio tem por fim protegê-lo não apenas
perante o empregador, mas também com relação a si mesmo. Ou
seja, o trabalhador não pode se despojar, ainda que por livre
vontade, dos direitos que a lei lhe assegura. (...) (TST, E-RR
1454/2005-103-03-40, SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, julgado em 29. fev. 2008.)56 (grifei)
Logo, não pode ser feita qualquer confusão entre a transação e a renúncia,
eis que a primeira é permitida e aplicada pelos tribunais, e a segunda é amplamente
vedada, pois o direito do trabalho não permite ao empregado abrir mão de um direito.
O fundamento para essa indisponibilidade de direitos é explicado de forma claro por
Francesco Santoro-Pssarelli, citado por Américo Plá Rodriguez:
A disposição dos direitos do trabalhador está limitada em suas
diversas formas, porque não seria coerente que o ordenamento
jurídico realizasse de maneira imperativa, pela disciplina legislativa e
coletiva, a tutela do trabalhador, contratante necessitado e
55
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 100.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Embargos Declaratórios no Recurso de
Revista nº 1454/2005-103-03-40, Subseção Especializada em Dissídios Individuais 1,
Relatora Ministra Mria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 29. fev. 2008.
56
32
economicamente débil, e que depois deixasse seus direitos em seu
próprio poder ou ao alcance de seus credores. 57
Destarte, conclui-se que o princípio da irrenunciabilidade constitui-se em
mecanismo importantíssimo para proteger o empregado de abusos por parte do
empregador que, por vezes, induz aquele a dispor, contra sua vontade, de direitos
conquistados.
Assim é que, com a aplicação do princípio da irrenunciabilidade de direitos,
se o empregador tentar induzir o empregado a dispor de algum direito, que diminua
seus benefícios, tal disposição é considerada nula de pleno direito. Uma vez
destacados os principais pontos com relação ao princípio da irrenunciabilidade de
direitos, passa-se ao estudo do terceiro princípio elencado por Sergio Pinto Martins,
qual seja o princípio da continuidade da relação de emprego.
1.4 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
O princípio da continuidade da relação de emprego possui um título
praticamente auto-explicativo. Deve-se considerar que os contratos individuais de
trabalho terão, em regra, prazo indeterminado, medida essa que visa fortalecer a
continuidade da prestação de serviços por parte do empregado a determinada
empresa.
58
. Em razão disto, constata-se que os contratos por prazo determinado ou
a termo somente serão admitidos em casos excepcionais. 59
O objetivo específico do princípio da continuidade, ou ainda, princípio da
permanência ou da estabilidade, é garantir que o empregado permaneça na
prestação do serviço por tempo indeterminado, afastando assim a instabilidade que,
neste caso, é sinônimo de insegurança. Portanto, pode-se dizer que a continuidade
proclama a tendência de direito do trabalho em conferir à relação de emprego a
duração mais ampla possível. 60
57
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nozioni di Diritto del Lavoro. 6. ed. Nápoles.
1952, p. 211. Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978.
p. 67.
58
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 65.
59
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 36.
60
Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 134-136.
33
Assim sendo, o princípio da continuidade visa restringir, ou ainda minimizar
as despedidas arbitrárias cometidas pelo empregador.
Por óbvio, verifica-se que somente o empregado é capaz de invocar o
princípio da continuidade, visto que a ele é conferida a faculdade de trocar de
emprego, ou ainda, deixar de trabalhar. Logo, a partir do momento em que o
empregado não possui mais a intenção de permanecer laborando para aquele
empregador, basta que ele denuncie o contrato. Entretanto, mesmo que não possa
ser invocado pelo empregador, o princípio da continuidade vai ao encontro dos seus
interesses, uma vez que este terá em sua empresa um empregado com maior
experiência, e conseqüentemente, com maior especialidade na função exercida. 61.
Entretanto, cumpre esclarecer que as medidas asseguradas pelo princípio da
continuidade são, de certo modo, idealistas, pois não possuem força suficiente para
obrigar o empregador a manter o contrato de trabalho de empregado, uma vez que
este poder constitui-se em um direito patronal. Contudo, as projeções apresentadas
prevêem a aplicação de sanções, pecuniárias, que tentam ilidir a dispensa arbitrária.
Em tese, a relação entre a sanção e a dispensa injustificada é inversamente
proporcional, à medida que a sanção é mais grave, neste particular, mais onerosa,
menor a probabilidade de ocorrem dispensas injustificadas. 62.
Desta forma, para finalizar o primeiro capítulo, passa-se a análise do último
princípio admitido por Sergio Pinto Martins, qual seja o princípio da primazia da
realidade.
1.5 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE
O principio da primazia da realidade, segundo Renato Saraiva, estabelece
que “a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, predominando, portanto, a
realidade sob a forma.”63. No mesmo sentido, Sergio Pinto Martins analisa o princípio
da seguinte forma: “No direito do trabalho os fatos são muito mais importantes do
61
Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 137.
Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 152-153.
63
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 36.
62
34
que os documentos. (...) São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a
forma ou a estrutura empregada.” 64.
A aplicação do princípio da primazia da realidade é freqüente no âmbito
laboral, pois, todas as vezes que não haja concordância entre os documentos
apresentados e a realidade fática presenciada na empresa, deve o julgador ilidir os
documentos carreados e se embasar no que realmente ocorre na prática. 65.
Logo, extrai-se dos ensinamentos expostos que, o que regula o direito do
trabalho não é, precisamente, o contrato de trabalho e sim, a forma como aquele
contrato é executado, por isso, é cognominado por alguns autores de contratorealidade. Nesta toada, é oportuno citar o que leciona Mario de La Cueva:
Errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o
que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações
consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão
de qualquer valor. Em razão do exposto é que o contrato de trabalho
foi denominado contrato-realidade, posto que existe não no acordo
abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e
que é esta e não aquele acordo o que determina sua existência. 66
Não há muita discussão no campo deste princípio, eis que é intrínseco
ao surgimento do direito do trabalho. Poder-se-ia, até mesmo, ser confundido com o
princípio da proteção, porquanto, como será visto a seguir, admite-se que o
empregador, detentor do poder econômico, poderia coagir o empregado a produzir
documentos que viriam de encontro com a realidade fática. Entretanto, por cotejar a
verdade dos fatos com os acordos formais ou documentos juntados aos autos,
preferiu-se separá-lo do princípio da proteção, fornecendo ainda mais força para sua
aplicação.
O objetivo principal do princípio da primazia da realidade é combater a
simulação dos fatos, ou seja, a intenção deliberada do empregador em construir,
fingir ou simular uma situação jurídica que diverge da realidade.67. Por certo, o
empregado depende economicamente do empregador, fato que fornece subsídios a
este para induzir ou coagir aquele a minimizar seus direitos. O trabalhador, com
receio de perder o emprego, caso contrarie tal estipulação ilegal do empregador, se
64
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 65.
Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 210.
66
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. 2. ed. México, 1943. p. 381.
Apud. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 211.
67
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 221.
65
35
vê praticamente obrigado a acatar os desmandos, produzindo, de forma expressa,
documento que posteriormente, em possível reclamação trabalhista, irá lhe
prejudicar. 68
Oportuno clarear que o princípio da primazia da realidade não pode ser
invocado pelo empregador, porque, segundo Américo Plá Rodriguez:
Este princípio, como todos os que vimos expondo, foram
estabelecidos, fundamentalmente, em benefício do trabalhador. De
modo que se, excepcionalmente, o documento indica um nível de
proteção superior ao que corresponde a prática, o trabalhador tem o
direito de exigir o cumprimento do contrato. Nesse caso não se trata
de um desajuste entre a ficção de um documento e o dado da
realidade, mas do desacordo entre o compromisso contraído e o
modo com que se cumpriu (ou melhor, que não se cumpriu) este
compromisso. 69
Destarte, ao observar o princípio da primazia da realidade pode-se notar
que, para o Direito do Trabalho, pouco importa, por exemplo, a denominação do
cargo em que o empregado é registrado, o que verdadeiramente vale é a função
efetiva que aquele empregado exerce dentro da empresa, desta forma resta
consagrada a supremacia do fato, ou seja, exercer atividade diversa daquela
constante no registro, em relação a um documento formal, no caso, a carteira de
trabalho que anota atividade diferente da efetivamente prestada.
Assim sendo, com o escólio acerca do princípio da primazia da realidade,
restam superados e explicados neste primeiro capítulo, todos os princípios inerentes
ao direito do trabalho, segundo a classificação adotada por Sérgio Pinto Martins.
Portanto, acredita-se que os ensinamentos aqui arrolados são suficientes
para a análise do tema central do presente trabalho, qual seja a flexibilização dos
direitos indisponíveis em sede de negociação coletiva.
68
69
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 228.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1978. p. 231.
36
2 A NEGOCIAÇÃO E AS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS
Dando seqüência à exposição dos princípios inerentes ao direito do trabalho,
mister se faz assimilar os conceitos, procedimentos e peculiaridades das
negociações, os acordos e convenções coletivas, com o fito de assegurar a plena
compreensão do tema do presente trabalho.
Destarte, passa-se à análise minuciosa dos referidos institutos, a fim de
facilitar o entendimento do tema principal do presente estudo, ou seja, a flexibilização
dos direitos indisponíveis em sede de negociação coletiva.
2.1 NEGOCIAÇÃO COLETIVA
A negociação coletiva, processo obrigatório que precede a celebração do
acordo ou convenção coletiva, é o momento dos sujeitos exporem seus interesses, a
fim de buscar as garantias necessárias tanto para os empregados quanto para os
empregadores.
É durante o processo negocial que as partes flexionam seus direitos por
meio de concessões.
2.1.1 Conceito
Inicialmente, cumpre esclarecer, que a negociação coletiva é produto da
autonomia coletiva privada, que consiste no poder social dos grupos representados
de se auto-regulamentar.70. Ou seja, a autonomia coletiva privada confere às
entidades sindicais, compreendidos neste conceito os sindicatos, as federações e
confederações, e as empresas o poder de criar normas capazes de regular as
relações individuais de trabalho.
70
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 85.
37
Não há que se confundir autonomia coletiva privada e com negociação
coletiva, porquanto esta é decorrente do exercício do poder daquela.71. Assim,
conclui-se que a negociação coletiva, processo de conversação entre as partes,
somente é possível por meio da autonomia coletiva privada, poder conferido às
entidades sindicais e as empresas.72
Destarte, imperioso conceituar negociação coletiva para ressaltar de forma
definitiva a diferença entre esta e a autonomia coletiva privada. Para tanto, o art. 2º
da Convenção 154 da OIT, recepcionado pelo Decreto nº 22 de 12 de maio de 1992,
aduz que:
a expressão “negociação coletiva” compreende todas as negociações
que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de
empregadores ou uma organização ou várias organizações de
empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de
trabalhadores, com o fim de:
fixar as condições de trabalho e emprego; ou
regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou
regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e
uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos
estes objetivos de uma só vez.73
Na seara doutrinária, destaca-se um conceito mais contemporâneo de
negociação coletiva é fornecido por Amauri Mascaro do Nascimento:
Negociação coletiva é forma de desenvolvimento do poder normativo dos
grupos sociais segundo uma concepção pluralista que não reduz a formação
do direito positivo à elaboração do Estado. É a negociação destinada à
formação consensual de normas e condições de trabalho que serão
aplicadas a um grupo de trabalhadores e empregadores. (...) A negociação
74
visa a suprir a insuficiência do contrato individual de trabalho.
Ainda assim, oportuno destacar o conceito fornecido por José Cláudio
Monteiro de Brito Filho, que considera a negociação coletiva como “o processo de
entendimento entre empregados e empregadores visando a harmonização de
71
TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituição de direito do trabalho. 21ª ed. São Paulo:
LTr, 2003. p. 102.
72
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. São Paulo: LTr, 2000. p. 176.
73
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 154. Disponível em
<http://www.institutoamp.com.br/oit154.htm>, acesso em 23. out. 2008.
74
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 2007. p. 479-480.
38
interesses antagônicos com a finalidade de estabelecer normas e condições de
trabalho.”75
Logo, ao considerar os ensinamentos supramencionados e adequá-los ao
enfoque dado pelo presente estudo, pode-se concluir que negociação coletiva é o
processo autocompositivo pelo qual as entidades sindicais e as empresas, visam
solucionar os conflitos existentes, com o escopo de criar normas capazes de regular
os contratos de trabalho existentes entre os sujeitos por eles abrangidos, através dos
acordos ou convenções coletivas.
Na mesma esteira, não é permitida a confusão entre negociação coletiva e
acordos ou convenções coletivas, eis que a negociação é o meio utilizado para a
consecução daqueles, isto é, os sujeitos competentes negociam e o resultado dessa
negociação é, quando concluída com êxito, o acordo ou convenção coletiva76. É de
vital importância esclarecer que o produto da negociação não é um requisito para a
sua caracterização, portanto, independe de acerto entre os sujeitos, haja vista que a
negociação é o processo anterior a entabulação do acordo ou da convenção
coletiva.
Para consubstanciar o entendimento retromencionado, destacam-se as
palavras de Alfredo J. Ruprecht: “Deve-se entender por negociação coletiva, os
entendimentos para se chegar ao acordo, sendo totalmente irrelevante que se
chegue ou não a um acordo. A negociação aconteceu, o resultado é contingente,
pode ou não acontecer, mas não influi na existência do diálogo”.77
2.1.2 Princípios da negociação coletiva
Destarte, ressaltado o importante fato de que o resultado da negociação não
é determinante para sua configuração, impende explanar os princípios específicos
que regulam as negociações coletivas, diversos daqueles elencados no primeiro
capítulo, quais sejam;
75
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. A sindicalização no serviço público. Curitiba:
Gênesis, 1996. p. 77.
76
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 791-792
77
RUPRECHT, Alfredo J. Relações Coletivas de Trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 265.
39
a) boa-fé, significa que “a negociação deve dar-se com as partes atuando
pautadas em padrões éticos, com lealdade”.78. Igualmente, entende-se boa-fé como
aquela inerente a todos os negócios jurídicos, assim, deve ser observada tanto na
redação, como na execução do contrato. 79.
b) o direito de informação, ou seja, aquele que possibilita ao sindicato laboral
ter consciência da real condição da empresa, a fim de que possa elaborar de forma
razoável suas reivindicações.
80
. Portanto, pode o direito de informação ser
entendido como o dever “que impõe a parte a obrigação de negociar dando
conhecimento a outra das informações necessárias para que a discussão da matéria
que é objeto de negociação possa ser travada a luz de um real conhecimento das
partes sobre suas respectivas situações e condições”. 81.
c) a razoabilidade, para obrigar que as reivindicações das entidades sindicais
laborais estejam dentro do razoável, em decorrência da razoabilidade é conferido o
direito à informação82, e ainda, “por ele, as partes devem negociar dentro de sua
realidade, não formulando pleitos que não possam ser implementados, nem, por
outro lado, recusando-se a aceitar o que esta dentro de suas possibilidades.”83
d) a paz social, que consiste no bom relacionamento assumido com a
assinatura do instrumento.84.
e) respeito à finalidade, “devendo esta ser encarada como meio de
solucionar um conflito, pelo que deve ser considerada a negociação como um dever
que precisa ser cumprido toda vez que se fizer necessário.”85
Assim sendo, conclui-se que a negociação coletiva obedece a princípios
específicos, diversos daqueles que norteiam o direito do trabalho, expostos no
primeiro capítulo. Ademais, para que uma negociação coletiva seja válida, é
imperioso que os princípios acima elencados sejam respeitados e efetivamente
aplicados à negociação.
78
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 182.
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 17ª ed.
1997. p. 1151/1152
80
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 17ª ed.
1997. p. 1151/1152
81
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 182.
82
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 17ª ed.
1997. p. 1151/1152
83
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 183.
84
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 17ª ed.
1997. p. 1151/1152
85
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 183.
79
São Paulo: LTr,
São Paulo: LTr,
São Paulo: LTr,
São Paulo: LTr,
40
2.1.3 Legitimidade
Seguindo os estudos acerca da negociação coletiva, é certo ganhou força no
Brasil após a promulgação da Constituição de 1988, que estabeleceu no art. 7º,
inciso XXVI, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Para a
celebração destes instrumentos é requisito indispensável à negociação coletiva, nos
termos do art. 616 da CLT86.
Entretanto, nos termos do art. 8º, VI, da Constituição Federal, é obrigatória a
presença dos sindicatos nas negociações coletivas. O termo sindicato aqui disposto
deve ser interpretado de forma ampla, uma vez que podem participar das
negociações coletivas tanto os sindicatos, federações e confederações, como as
empresas. Portanto, para fornecer a abrangência necessário será utilizado o termo
entidades sindicais, que englobam tanto os sindicatos, como as federações e
confederações.
A legitimidade para participar dos processos de negociação coletiva, no
Brasil, pertence aos sindicatos87, na falta destes, a federação, e na destes a
confederação.
Acerca do tema, destaca-se o que leciona Brito Filho:
No Brasil, por força do disposto no art. 8º, VI da Constituição Federal,
os sujeitos obrigatórios das negociações coletivas são os sindicatos.
Entretanto, para os empregados, nos casos em que a categoria não é
organizada em sindicato, o art. 611, §2º da CLT, autoriza a
negociação através da Federação, bem como, quando não houver
Federação, a titularidade da negociação cabe à Confederação. Já
para as empresas, ou melhor, para os empregadores, é possível a
negociação até mesmo da empresa com o ente que representa os
trabalhadores, visto que a Constituição confere força e validade aos
acordos coletivos, que consistem no resultado de uma negociação
bem sucedida entre a empresa e o ente representativo dos
trabalhadores, seja ele sindicato, federação ou confederação. É o
que se denota do art. 611, §1º da CLT.88
86
LIMA, Otávio Augusto Custódio de. Negociação Coletiva: Um caminho para a
Flexibilização. Disponível em <http://globalization.sites.uol.com.br/negociao.htm>. Acesso
em 08. out. 2008.
87
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 795.
88
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 186.
41
Assim sendo, conforme exposto, a legitimidade precípua para participar das
negociações coletivas é do sindicato, todavia, quando a categoria não for organizada
em sindicato, a legitimidade passa a ser da federação, bem como na falta de
federação, a legitimidade é da Confederação.
Oportuno frisar que, segundo o art. 616 da CLT, não podem as entidades
sindicais negarem-se a participar das negociações coletivas.
2.1.4 Entidades Sindicais
A título elucidativo, cabe trazer à baila o conceito de sindicato, que conforme
se infere dos ensinamentos de Sergio Pinto Martins é “a associação de pessoas
físicas ou jurídicas que têm atividades econômicas ou profissionais, visando à defesa
dos interesses coletivos e individuais de seus membros ou da categoria”.89. Ademais,
pode-se deduzir um conceito de sindicato a partir do disposto no art. 511 da CLT, o
qual disciplina que:
É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos
seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como
empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos
ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma
atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou
conexas.90
Da mesma forma, imperioso conceituar-se os termos federação e
confederação, eis que tais entidades sindicais de grau superior possuem legitimidade
supletiva para participar das negociações coletivas. Assim sendo, por federação
entende-se a “entidade sindical que congrega sindicatos representativos do mesmo
grupo de atividades ou profissões, com o fim de coordenar seus interesses”
89
91
, bem
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 708.
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm>, acesso em 23. out.
2008.
91
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 128.
90
42
como as confederações “são entidades sindicais de grau superior de âmbito
nacional. São constituídas de no mínimo três federações, tendo sede em Brasília”. 92
Devidamente conceituadas as entidades sindicais, cumpre esclarecer quais
as suas funções, e dentre elas, a função específica que confere aos sindicatos o
poder de atuar nas negociações coletivas, de acordo com os termos do art. 8º, VI da
Constituição Federal.
2.1.5 Funções dos sindicatos
Por não haver na doutrina uma classificação uníssona com relação às
funções do sindicato, será utilizado no presente a classificação exposta por Sergio
Pinto Martins93, por ser precisa, e ao mesmo tempo, concisa. Assim, são três as
grandes funções do sindicato, quais sejam a de representação, assistencial e
negocial. Além disso, Sergio Pinto Martins, discorre também sobre as funções
econômicas e políticas, as quais não serão abordadas por não tratarem do objetivo
do presente trabalho.
A função de representação, garantida pela alínea “a” do art. 513 da CLT,
bem como pelo art. 8º, III da Constituição Federal, é aquela que decorre da
finalidade precípua do sindicato de defender e garantir os interesses de seus
representados.94. Amauri Mascaro do Nascimento faz uma análise precisa da função
de representação:
O sindicato cumpre funções de representação. Desdobrando-se em
dois planos: o coletivo e o individual. No plano coletivo, o sindicato
representa grupos, nas suas relações com outros órgãos e grupos,
sendo essa a sua natural atribuição. Assim, quer perante o Estado,
quer perante os empregadores ou outros órgãos, cabe ao sindicato
atuar como o interprete das pretensões do grupo à frente do qual se
põe e cujas reivindicações e posições encaminhará. Não só no nível
coletivo, mas, também, no individual, o sindicato cumpre funções
representativas, com maiores ou menores limitações: participando de
92
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 727.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 734-737
94
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 171.
93
43
processos judiciais, pratica atos homologatórios de rescisões
contratuais etc.95
Já a função assistencial, é assegurada por meio da alínea “b” do art. 514 da
CLT, que coloca dentre os deveres do sindicato a obrigação de manter serviço de
assistência judiciária. Outrossim, Amauri Mascaro do Nascimento define função
assistencial, de forma mais ampla, como a função do sindicato que “importa na
atribuição que lhe é conferida pela lei ou pelos seus estatutos, para prestar serviços
aos seus representados, contribuindo para o desenvolvimento integral do ser
humano.”96
Por fim, a função negocial, considerada como a principal função dos
sindicatos, porquanto é dela que resultam os processos negociais e, por
conseguinte, os instrumentos normativos que regularão as condições e normas de
trabalho para toda a categoria. Tal função outorga aos sindicatos a prerrogativa de
criar normas positivas coercitivas que obrigam as partes.97. Sérgio Pinto Martins
leciona com propriedade sobre a função negocial:
A função negocial do sindicato é a que se observa na prática das
convenções e acordos coletivos de trabalho. O sindicato participa das
negociações coletivas que irão culminar com a concretização de
normas coletivas (acordos ou convenções coletivas de trabalho), a
serem aplicadas à categoria. É melhor que as próprias partes
resolvam seus conflitos, mediante concessões recíprocas, por meio
de negociação. Concretizada a negociação, são feitas as cláusulas
que irão estar contidas nas convenções ou acordos coletivos,
estabelecendo normas e condições de trabalho.98
A função negocial é ligada a diversos artigos da CLT e da Constituição de
1988, que a autorizam e a prestigiam. Como exemplo, vale citar, o art. 7ª XXVI da
Constituição de 1988, que dá força aos acordos e convenções coletivas, da mesma
forma, os incisos VI, XIII e XIV do citado artigo prevêem a modificação de certos
direitos através de convenções ou acordos coletivos. Ainda assim, cumpre citar o art.
513, b, e o art. 611 da CLT, que declaram ser prerrogativa dos sindicatos a
celebração de convenções e acordos coletivos, bem como o art. 8º, VI, da
95
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 2ª ed. São Paulo: LTr,
2000. p. 224.
96
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 203.
97
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 2007. p. 461.
98
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 735.
44
Constituição de 1988 que dispõe ser obrigatória à presença dos sindicatos nas
negociações coletivas.99
Reforça-se, por oportuno, que na ausência de sindicato, tal prerrogativa é
outorgada à federação, ou ainda, a confederação, nos casos em que a categoria não
for organizada em sindicato ou federação.
Destarte, destaca-se a essencialidade da função negocial, haja vista que é
por meio dela que os sindicatos ou as entidades sindicais, detêm a legitimidade para
encabeçar as negociações coletivas. Portanto, a legitimidade conferida aos
sindicatos para participar das negociações coletivas decorre da sua função negocial.
2.1.6 Funções e objetivos da negociação coletiva
Além das funções do sindicato, é válido expor as funções da negociação
coletiva, que podem ser classificadas em jurídicas e não-jurídicas.100. As jurídicas
são: normativa, pois cria normas aplicáveis às relações de trabalho101, compositiva,
eis que visa superar os conflitos entre as partes102 e obrigacional, porquanto serve
para criar direitos e obrigações exigíveis somente pelas partes pactuantes, daí o
caráter obrigacional.103
Na seara das funções não jurídicas, têm-se as funções política, econômica e
social. A função política é o processo de conversação para dirimir os conflitos, a
econômica visa à distribuição de riquezas e a social decorre da participação dos
empregadores nas decisões e crescimento da empresa.104
Para finalizar o presente item, faz-se necessário elencar os objetivos da
negociação coletiva. O primeiro objetivo é, certamente, fornecer a parte
reconhecidamente hipossuficiente, ou ainda, economicamente mais frágil que, via de
regra, é caracterizada na figura do empregado, força para fazer reivindicações de
melhores condições de trabalho e normas mais benéficas. Logo, procura fornecer a
classe dos trabalhadores maior poder, uma vez que cada trabalhador, isoladamente,
99
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 735.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. 1989. p. 293-296.
101
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 792.
102
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 177.
103
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 2007. p. 481.
104
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 177.
100
45
não possui condições de negociar de forma satisfatória com seu empregador, haja
vista que a subordinação oriunda da relação preexistente não proporciona o mínimo
de igualdade entre as partes.105
De outra banda, por ser um meio autocompositivo de solução de conflitos, no
qual “as próprias partes se compõem, sem intervenção de terceiros”106, visa que as
partes, mediante concessões recíprocas entrem em um acordo que não onere
excessivamente a empresa e, ao mesmo tempo, assegure aos empregados
condições e normas de trabalho dignas e justas. Outrossim, como já explanado no
princípio da razoabilidade, outro objetivo da negociação coletiva é moderar as
reivindicações das partes, para que não sejam exageradas.107
Diante do exposto, conclui-se que a negociação coletiva busca minimizar os
problemas entre o trabalho e o capital, caracterizando-se como um processo de
diálogo entre as partes.
2.2 CONVENÇÃO COLETIVA
A convenção coletiva é o instrumento normativo pelo qual os sujeitos, após o
processo negocial, estipulam as normas que regularão os contratos das partes
abrangidas pela convenção. É na convenção coletiva que os direitos são
flexibilizados, portanto, imperioso o seu estudo.
2.2.1 Histórico e denominação
No presente item, afastar-se-á um pouco da forma utilizada, para fazer
uma breve introdução sobre o surgimento e o desenvolvimento das Convenções
Coletivas de Trabalho, bem como destacar as diversas terminologias análogas a
convenção coletiva.
105
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 2007. p. 480.
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: material, processual e legislação
especial. 2ª ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 161.
107
RUPRECHT, Alfredo J. Relações Coletivas de Trabalho. 1995. p. 263-264.
106
46
O primeiro instrumento normativo que se assemelhava à atual convenção
coletiva, conforme lição de Sérgio Pinto Martins, foi concebido na Inglaterra, em
1824, “com a revogação da lei sobre o direito de coalisão, as associações de
trabalhadores passaram a convencionar com os empregados condições de trabalho
a serem observadas na relação de emprego”. 108
Desde a sua concepção, as convenções coletivas traziam vantagens para as
partes, visto que, para o empregador minimizava os riscos de greves, o empregado,
por sua vez, vislumbrava o reconhecimento da atividade sindical e a conquista de
novos direitos e o Estado, não precisava intervir na relação, pois a mesma era
solucionada pelas partes. Assim o instrumento alcançava a sua finalidade precípua,
qual seja, a paz social.109
Ainda assim, mesmo com quase dois séculos de existência, a terminologia
para denominar as convenções coletivas não possui uma unidade, podendo ser
observada de várias formas. Na Alemanha, por exemplo, o termo usado é
tarifvertrag, que significa contrato de tarifa, na Itália, pode-se encontrar as
expressões contrato coletivo, concordato di tarifa, regolamento corporativo e trattato
intersindacale e na França, depara-se com acordo ou protocolo de acordo. Existem,
entretanto, outros termos como contrato coletivo de trabalho, convenção coletiva
normativa, pacto coletivo, convenção coletiva de condição de trabalho, regulamento
sindical etc.
110
. Todas estas denominações possuem sua explicação, contudo, para
o presente estudo é forçoso elucidar, sobretudo, o termo convenção coletiva de
trabalho.
Para Alfredo J. Ruprecht, o termo convenção encara “com maior precisão o
caráter normativo da figura em estudo”111, bem como considera que a expressão
convenção vai mais além do que um simples contrato entre as partes, por ser um
“ato legislativo elaborado por órgãos autorizados por lei a exercer função derivada do
Estado”.112. Portanto, o presente trabalho fará uso da expressão convenção coletiva.
108
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 817.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 817.
110
RUPRECHT, Alfredo J. Relações Coletivas de Trabalho. 1995. p. 294-301.
111
RUPRECHT, Alfredo J. Relações Coletivas de Trabalho. 1995. p. 298.
112
RUPRECHT, Alfredo J. Relações Coletivas de Trabalho. 1995. p. 298.
109
47
2.2.2 Conceito
Superados estes breves destaques acerca das convenções coletivas,
retorna-se à forma para conceituá-las. Renato Saraiva analisa as convenções
coletivas como sendo “o instrumento normativo pactuado entre o sindicato da
categoria profissional (dos trabalhadores) e o sindicato da categoria econômica
(patronal), com o objetivo de fixar condições de trabalho aplicáveis às relações de
trabalho no âmbito de suas respectivas representações”.113
Portanto, conclui-se que as convenções coletivas são instrumentos
normativos que fixam normas e condições a serem aplicadas aos contratos
individuais de trabalho.114
Tal conceito não precisa ser muito explorado, uma vez que o art. 611 da
CLT, além de conceituar convenção coletiva de trabalho contempla a sua natureza
jurídica, os sujeitos legitimados e o âmbito de aplicação das convenções
coletivas.115. Vejamos o disposto no art. 611 da CLT:
Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo,
pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias
econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho
aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações
individuais de trabalho.116
Ademais, de cotejo das definições expostas, constata-se que a definição
celetista é deveras específica, pois trata efetivamente dos sujeitos legitimados para a
entabulação da convenção.
2.2.3 Natureza Jurídica
Já tratando da natureza jurídica das convenções coletivas, deve-se destacar
o surgimento de três teorias: a civilista ou contratualista, a normativa e a mista.
113
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 360.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 820.
115
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. 1989. p. 197.
116
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm>, acesso em 23. out.
2008.
114
48
A teoria civilista ou contratualista, buscar explicar a natureza jurídica das
convenções coletivas por meio de quatro subdivisões de contratos civis, o mandato,
a estipulação em favor de terceiros, a gestão de negócios e o inominado. A
justificativa para o contrato de mandato é que o sindicato representa os interesses
individuais dos associados, entretanto, a convenção coletiva não abrange somente
os filiados ao sindicato, mas todos os membros da categoria. No caso da estipulação
em favor de terceiros, entendem os civilistas que o sindicato estipula normas e
condições de trabalho em favor de terceiros, no caso, as partes. Neste caso, não
parece certo equiparar as partes a terceiros, assim como, nestes contratos, é
necessária a anuência ao pacto dos terceiros, para confirmar o desejo de beneficiarse da estipulação, o que não ocorre não convenções coletivas, que possui efeito
erga omnes para a categoria. Já na gestão de negócios, o sindicato é equiparado ao
gestor, para administrar os negócios do filiados. Outrossim, não parece correta a
analogia, eis que o contrato de gestão é voluntário, ou seja, depende da vontade, já
o sindicato detém competência legal agir em nome de seus representados. Por fim, a
corrente que equipara a convenção coletiva aos contratos inominados não merece
guarida, porquanto se olvida do caráter normativo daqueles contratos, não podendo,
portanto, ser igualado aos contratos inominados.117
Por outro lado, a teoria normativa explica a natureza jurídica da
convenção coletiva afastando-se da figura do contrato, considerando, para tanto,
seu efeito normativo, que tem o poder de alcançar toda a categoria.118
Finalmente, a teoria mista, que entende a natureza jurídica da convenção
coletiva como uma miscelânea entre as duas teorias supracitadas, ao considerar a
convenção coletiva de natureza jurídica contratual, porque gera um vínculo
obrigacional, decorrente de um acordo de vontade das partes e normativa, pois cria
normas aplicáveis a toda categoria, independente de filiação ou não ao sindicato.119
Para José Cláudio Monteiro de Brito Filho, a convenção coletiva possui dupla
natureza jurídica, ou seja, possui natureza contratual visto que estabelece
obrigações para as partes pactuantes, e normativa, porquanto cláusulas passam a
regular as normas e condições de trabalho das partes abrangidas pelo instrumento
117
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 822.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 823.
119
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 823.
118
49
normativo.120. Renato Saraiva é sintético e preciso ao discorrer sobre a natureza
jurídica das convenções coletivas, senão vejamos:
Várias teorias surgiram para definir a natureza jurídica da convenção
coletiva de trabalho, dentre elas as de matizes contratualistas,
normativas e mistas. Prevaleceu na doutrina a teoria mista, indicando
que a convenção coletiva tem dupla natureza: contratual e normativa.
É contratual, pois é fruto de um acordo de vontades entre os
celebrantes do instrumento normativo. E é normativa, pois tem efeitos
erga omnes, gerando direitos e obrigações para todos os integrantes
das categorias profissional e econômicas, mesmo aos nãoassociados.121
Ante os ensinamentos expostos, resta cristalina a natureza jurídica das
convenções
coletivas,
isto
é,
possui
características
tanto
contratualistas,
obrigacionais, quanto normativas, impositivas.
2.2.4 Âmbito de aplicação, partes e sujeitos
No Brasil, o modelo vigente no tocante à aplicação, é aquele denominado
por Sergio Pinto Martins como de eficácia geral, ou seja, aplicável a toda categoria,
sendo o membro filiado ou não ao sindicato.122. Sobre o âmbito de aplicação das
convenções coletivas, para que não restem dúvidas, denota-se do art. 611 da CLT
que as normas e condições por ela estabelecidas terão vigência no âmbito de
representação dos sindicatos sujeitos da convenção.123
Por falar em sujeitos, Brito Filho assevera ser imprescindível a diferenciação
entre sujeito e parte de uma convenção coletiva. Por sujeitos, devemos entender
aqueles que detêm capacidade de ajustar o instrumento, já as partes são aquelas
atingidas pessoalmente pelas normas que compõe a convenção.124. Logo, os
sujeitos estipulantes, no âmbito da convenção coletiva são os sindicatos patronais e
laborais, conforme disciplina o art. 611 da CLT.
Aqui, vale destacar, a título de argumentação, uma vez que o tema será
tratado com maior afinco no próximo item, que a exigência do art. 8º, VI, da
Constituição, que trata da obrigatoriedade de participação dos sindicatos nas
120
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 206.
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 360.
122
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 824.
123
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 214.
124
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. 1989. p. 332-333.
121
50
negociações coletivas, fica restrita a participação do sindicato profissional, visto que
os acordos coletivos são firmados entre o sindicato profissional e uma ou mais
empresas.125
Outrossim, como sujeitos das convenções coletivas, não se pode olvidar de
destacar o disposto no §2º do art. 611 da CLT, o qual permite que as Federações, e
na falta destas, as Confederações, celebrem convenções coletivas quando
determinada
categoria
não
possuir
Sindicato
representativo.126.
Portanto,
extraordinariamente, e tão somente na hipótese acima prevista, pode a convenção
ser celebrada por Federação ou Confederação.
2.2.5 Conteúdo
Com relação ao conteúdo, convém destacar a primeira parte da classificação
exposta por Mozart Victor Russomano, na qual afirma que as cláusulas das
convenções coletivas podem ser facultativas ou obrigatórias.127. Logo, por cláusulas
facultativas, entende-se aquelas que não decorrem de imposição legal, ou seja, as
partes podem ou não fazer constar do instrumento, e este ainda será válido. De outra
banda, as cláusulas obrigatórias são aquelas que a lei considera imprescindíveis
para a celebração da convenção. Na legislação pátria, as cláusulas obrigatórias
estão contidas no art. 613 da CLT, como exemplo pode-se citar: designação dos
sindicatos convenentes ou dos sindicatos e empresas acordantes, prazo de vigência,
categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos,
etc.
Oportuno destacar ainda, acerca do conteúdo das cláusulas contidas nas
convenções coletivas a classificação exposta por Paulo Eduardo Vieira de
Oliveira128, Octavio Bueno Magano129 e Amauri Mascaro do Nascimento130, que
divide as cláusulas em normativas e obrigacionais.
125
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. Convenção coletiva de trabalho no direito
brasileiro: setor privado. São Paulo: LTr, 1996. p. 76.
126
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito Sindical. 2000. p. 209-210.
127
RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 179-181.
128
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. Convenção coletiva de trabalho no direito
brasileiro: setor privado. 1996. p. 65-71.
51
Deve-se compreender as cláusulas obrigacionais como aquelas decorrentes
das obrigações firmadas entre os sujeitos. Em sentido oposto, as cláusulas
normativas são aquelas pactuadas para regular a relação de trabalho entre as
partes.131. Para a precisa diferenciação entre cláusulas obrigacionais e normativas,
faz-se necessário reforçar, novamente, a diferença entre partes, empregados e
empregadores representados pelo sindicato, e sujeitos, sindicatos patronais e
laborais, das convenções coletivas.
Assim sendo, conclui-se que o conteúdo das convenções coletivas possui
cláusulas facultativas, estipuladas livremente, desde que mantenham “estreita
ligação com os interesses dos acordantes e dos por eles representados (interesse
profissionais e econômicos)”
132
e cláusulas obrigatórias. E estas podem ter caráter
obrigacional, criando obrigações aos sindicatos, e normativo, regulando a relação de
trabalho entre os representados pelo sindicato.
2.2.6 Condições de validade
Entretanto, para que uma convenção coletiva possa produzir efeitos para as
partes e os sujeitos, é imperioso que sejam observados alguns requisitos,
denominados condições ou requisitos de validade. Octavio Bueno Magano afirma
que são condições de validade das convenções coletivas, a forma escrita, a
publicidade, a precedência de assembléia geral e duração máxima de dois anos.133.
José Claudio Monteiro de Brito Filho expõe condições semelhantes às de
Octavio Bueno Magano, contudo, suprime a forma escrita, por considerar explícita e
a substitui pelo registro, ou seja, as condições para o referido autor são publicidade,
registro, obrigatoriedade de realização da assembléia geral e duração máxima de
dois anos.134.
129
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Volume III – Direito Coletivo
do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1990. p. 144-147
130
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. 1989. p. 335-338
131
BRITO FILHO, José Cláudio de. Direito sindical. 2000. p. 224.
132
BRITO FILHO, José Cláudio de. Direito sindical. 2000. p. 217.
133
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Volume III – Direito Coletivo
do Trabalho. 1990. p. 147-149
134
BRITO FILHO, José Cláudio de. Direito sindical. 2000. p. 226.
52
As condições propostas pelos autores citados estão todas previstas na CLT,
senão vejamos: a forma escrita é previsão do art. 613, parágrafo único, a
publicidade, é disposição do art. 614 §2º, o registro é disciplinado pelo “caput” do
art. 614, a assembléia específica é exigência do art. 612 e a duração máxima é
determinada pelo art. 614 §3º.
Portanto, estas são as condições para que uma convenção coletiva será
considerada válida, e conseqüentemente, produza seus jurídicos efeitos.
Desta forma, conclui-se o item que dispõe sobre a convenção coletiva,
instrumento normativo celebrado entre entidades sindicais para fixar normas e
condições de trabalho. Constatou-se que tal instrumento possui finalidades
sociológicas, porquanto visa manter a paz social, econômicas, pois há distribuição de
capital e jurídicas, uma vez que cria normas para regular as relações individuais de
trabalho.135
Assim sendo, passa-se à análise dos acordos coletivos de trabalho, que são
instrumentos normativos similares às convenções coletivas.
2.2 ACORDO COLETIVO
Assim como nas convenções, os acordos coletivos são instrumentos
normativos que fixam as normas negociadas pelos sujeitos, e por eles é determinada
a flexibilização.
A grande diferença existente é em relação aos sujeitos, visto que o acordo
coletivo é celebrado entre a empresa e o sindicato profissional e a convenção é
entabulada entre os sindicatos patronal e profissional. Portanto, da mesma forma que
a convenção, é imperioso o estudo dos acordos coletivos.
2.3.1 Considerações Iniciais
Inicialmente, cumpre esclarecer que os acordos coletivos são instrumentos
que se assemelham em muitos aspectos com as convenções coletivas, entre eles
135
RUPRECHT, Alfredo J. Relações Coletivas de Trabalho. 1995. p. 307-308.
53
pode-se citar, a natureza jurídica, o conteúdo, as condições de validade e as
finalidades.
Portanto, no presente item somente serão tratados os aspectos dissonantes
entre as convenções e acordos coletivos, quais sejam, o conceito, os sujeitos e a
abrangência ou âmbito de aplicação das normas e condições estabelecidas.136
Assim sendo, passa-se ao mérito do item, para conceituar os acordos
coletivos.
2.3.2 Conceito
Antes mesmo de buscar um conceito doutrinário para os acordos coletivos,
convém ressaltar aquele exposto pela CLT, no §1º do art. 611:
É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais
celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente
categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no
137
âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
Na seara doutrinária, não há divergências com relação ao conceito de
acordo coletivo. Para Renato Saraiva, acordo coletivo é “o instrumento normativo
pactuado entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas,
objetivando estipular condições de trabalho aplicáveis às relações de trabalho, no
âmbito da(s) empresa (s) acordante(s)”. 138
Na mesma esteira, para Sergio Pinto Martins, os acordos coletivos “são
pactos entre uma ou mais empresas com o sindicato da categoria profissional, em
que são estabelecidas condições de trabalho, aplicáveis a essas empresas”.139
Portanto, conclui-se, com segurança, que os acordos coletivos são
instrumentos normativos firmados, de um lado pelo sindicato profissional e do outro
136
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 494.
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm>, acesso em 23. out.
2008.
138
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 360.
139
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 824.
137
54
por um ou mais empresas da respectiva categoria econômica. Assim sendo, sua
aplicação fica limitada ao âmbito da empresa ou das empresas pactuante140.
2.3.3 Sujeitos
Conforme se denota dos próprios conceitos expostos acima, os sujeitos que
possuem legitimidade para celebrar acordo coletivo são as entidades sindicais
profissionais e determinada ou determinadas empresas.
Os sujeitos legítimos para celebrarem acordos coletivos são a principal
diferença entre os acordos e convenções coletivas, eis que nesta última, como já
visto, a legitimidade pertence exclusivamente às entidades sindicais patronais e
profissionais.
Ao tratar dos acordos coletivos, André Luiz Paes de Almeida ressalta a
diferença entre os sujeitos acordantes quando afirma que é “obrigatória a
participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, VI, da CF),
caso os sindicatos produzam pactos extrajudiciais diretamente com as empresas,
estarão pactuando acordos coletivos de trabalho.”141. Na mesma vertente vêm os
ensinamentos de Amauri Mascaro do Nascimento ao aduzir que “o acordo coletivo
não é um ajuste intersindical, porque num dos lados, o patronal, não atua o
sindicato”.142
Para repisar a diferença essencial entre os sujeitos envolvidos nas
convenções e acordos coletivos, vale trazer à baila o que leciona Sergio Pinto
Martins:
A diferença entre as figuras em comentário parte dos sujeitos
envolvidos, consistindo em que o acordo coletivo é feito entre um ou
mais empresas e o sindicato da categoria profissional, sendo que na
convenção coletiva o pacto é realizado entre sindicato da categoria
profissional, de um lado, e sindicato da categoria econômica, de
outro. (...) O acordo coletivo é uma espécie de convenção coletiva de
140
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 17ª ed. São Paulo: LTr,
1997. p. 1163.
141
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: material, processual e legislação
especial. 2007. p. 164-165.
142
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 494.
55
trabalho. (...) Na verdade, existe apenas uma convenção coletiva,
porém nossa legislação procurou diferenciar a convenção coletiva,
que é pactuada entre sindicatos, do acordo coletivo, que é realizado
entre sindicato profissional e empresa ou empresas. Outras
legislações não fazem essa distinção.143
Por meio do exame das lições expostas acima, resta clara a distinção entre
os sujeitos legítimos para celebrar convenções coletivas e acordos coletivos.
Oportuno ressaltar, finalmente, que o disposto no art. 611 §2º da CLT se
aplica também aos acordos coletivos, isto é, sendo a categoria profissional
inorganizada em sindicato, cabe a respectiva federação celebrar o acordo, e na falta
desta, a legitimidade passa à confederação.
2.3.4 Âmbito de aplicação
O acordo coletivo é o instrumento normativo mais específico que pode ser
celebrado, visto que “atende a peculiaridades e situações particulares da empresa.
Atinge a paz social entre as partes. Tem maior flexibilidade, pois pode ser modificada
ou atualizada mais facilmente do que a lei”.144
Logo, por ser celebrado entre a entidade sindical profissional e um ou mais
empresas, sua aplicação fica limitada ao âmbito da empresa, ou seja, diferentemente
do efeito erga omnes das convenções coletivas, o acordo coletivo possui efeito inter
partes.
Amauri Mascaro do Nascimento dispõe sobre o âmbito de aplicação dos
acordos coletivos, destacando que este decorre dos sujeitos signatários:
O acordo coletivo não é um ajuste intersindical, porque num dos
lados, o patronal, não atua o sindicato. Em conseqüência, o âmbito
de aplicação das convenções coletivas é maior que o dos acordos
coletivos, uma vez que refletem sobre todos os membros da
categoria, enquanto os acordos coletivos envolvem apenas o pessoal
da empresa que o fez com o sindicato dos trabalhadores. A
convenção é destinada a material mais geral; acordo, a matéria mais
específica.145
143
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 820-821.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 821.
145
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 494.
144
56
É matemático o raciocínio para constatar que os acordos coletivos têm sua
aplicação limitada ao âmbito das empresas contratantes, haja vista que não há como
uma empresa celebrar um acordo coletivo e suas normas atingirem todos os
empregados daquela categoria, extrapolando os limites da referida empresa.
Destarte, o acordo coletivo, por ser um instrumento normativo firmado entre a
entidade sindical profissional e uma ou mais empresas, terá a efetividade de suas
normas limitada ao âmbito das empresas acordantes.
2.3.5
Conclusão
Como já visto até o presente momento, as convenções e os acordos coletivos
são instrumentos normativos que possuem inúmeras semelhanças. As semelhanças
são tantas que Renato Saraiva considera que “a única diferença entre convenção e
acordo coletivo de trabalho é quanto aos signatários”.146. Sergio Pinto Martins
compartilha da idéia que a diferença única é com relação aos sujeitos envolvidos, já
que o âmbito de aplicação decorre da diferença entre os sujeitos.147
Assim sendo, em razão do presente estudo buscar identificar as
peculiaridades dos institutos acima estudados, preferiu-se utilizar as lições de Amauri
Mascaro do Nascimento, que assevera serem as diferenças feitas “pelos sujeitos,
pelo nível de negociação e pelo âmbito de aplicação das cláusulas instituídas”.148
Logo, aplicam-se as mesmas disposições estudadas nas convenções aos
acordos coletivos no tocante a natureza jurídica, as finalidades, ao conteúdo e as
condições de validade.
146
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 2007. p. 360.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2007. p. 821.
148
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2007. p. 494.
147
57
3 A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS INDISPONÍVEIS
No presente capítulo, confrontar-se-á o tema principal do presente estudo,
qual seja a flexibilização dos direitos indisponíveis em sede de negociação coletiva.
Para tanto, é necessário abordar a flexibilização das normas trabalhistas, dos direitos
indisponíveis, para, ao final, por meio de pesquisa jurisprudencial apontar para o
entendimento majoritário, bem como analisar seu enquadramento na atual
conjuntura socioeconômica.
3.1 A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS
O presente item abarcará as origens da flexibilização dos direitos
trabalhistas, bem como, logicamente, a conceituação do neologismo Flexibilização e,
por fim, a sua aplicação no ordenamento jurídico trabalhista do Brasil.
3.1.1 Origens da Flexibilização
Inicialmente,
antes
de
analisar
de forma específica o surgimento
flexibilização, é imperioso que seja feito um destaque para o surgimento do próprio
direito do trabalho, eis que a flexibilização irá confrontar alguns princípios que
embasam o direito do trabalho.
O direito do trabalho surgiu para coibir os abusos que o capital exercia sobre
o trabalho, mormente no período posterior à Revolução Industrial. Neste período,
ante a ausência de força reivindicatória da classe trabalhadora, bem como a
ausência de intervenção estatal, desenhou-se um cenário em que a capacidade
econômica do empregador relegava o empregado a condições sub-humanas de
trabalho. É neste contexto, de enorme discrepância entre as partes, empregador e
empregado, que surge o direito do trabalho, altamente protecionista, cujo fito é
58
minorar o abismo existente entre as partes, garantindo condições mínimas de
trabalho.149
Assim sendo, o Estado passa a intervir na relação empregado/empregador,
de forma a proteger a parte hipossuficiente, balanceando a diferença entre o capital
e o trabalho, para que se chegasse à igualdade real ou, pelo menos, perto dela.
Constata-se, portanto, conforme estudado no primeiro capítulo, que o
princípio basilar do direito do trabalho é o princípio protetor, que desconsiderando
aqui seus desdobramentos, consiste em proteger o empregado, parte hipossuficiente
da relação, dos abusos cometidos pelo empregador.
Destarte, após a aprovação do Tratado de Versalhes, em 1918, pondo fim a
Primeira Guerra Mundial, passa-se a conviver com a idéia de um Estado
intervencionista e, a partir daí, foi se estruturando uma concepção de bem estar
coletivo, ou ainda, em outros termos, mas com igual significado, o Welfare State.150
Com essa idéia de Estado-Social, ou Estado-Providência, de caráter
intervencionista, o direito do trabalho foi se desenvolvendo, aglutinando normas cujo
desiderato era minimizar a distância existente entre o empregador e o empregado,
assegurando direitos mínimos a estes.151
Todavia, as crises do petróleo, em 1973 e 1979, constituem-se no marco
principal da decadência do Estado de bem estar (Welfare State), eis que a
majoração desenfreada do preço do petróleo prova um desequilíbrio na economia
mundial gerando, conseqüentemente, a elevação dos índices de desemprego e um
verdadeiro colapso na economia mundial.152
No período histórico seguinte às crises do petróleo, começa a surgir a idéia
de capitalismo em substituição ao pensamento socialista, incrementada, mormente,
pela Terceira Revolução Industrial, conhecida como a revolução tecnológica.
149
PÁDUA, Juanita Demoliner de. A segurança jurídica nas relações de trabalho: Estudo
sobre a flexibilização hermenêutica promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho.
2002. 70 f. Relatório de Pesquisa (Programa de Bolsas de Iniciação Científica - ProBIC) –
Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2002. p. 10.
150
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. 2000. 164 f. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de
Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2000. p. 24-26.
151
PÁDUA, Juanita Demoliner de. A segurança jurídica nas relações de trabalho:
Estudo sobre a flexibilização hermenêutica promovida pelo Tribunal Superior do
Trabalho. 2002. p. 10.
152
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. 2000. p. 26.
59
Aparece forte o movimento capitalista que se consolidou após a vitória norteamericana na Guerra Fria.153
José Eduardo Faria comenta essa transição:
Os dois choques do petróleo em 1973 e 1979, deflagrando uma nova
crise estrutural no sistema financeiro, subvertendo o regime de
preços relativos, alterando os fluxos do comercio internacional,
desorganizando o modelo econômico de inspiração social-democrata,
forjado no pós-guerra, provocando uma enorme recessão nos países
desenvolvidos e abrindo caminho para uma revolução tecnológica
desencadeada com o objetivo de reduzir o impacto do custo da
energia e do trabalho no preço final dos bens e serviços, puseram em
xeque as engrenagens decisórias e o sistema político-jurídico do
Estado-Providência.154
Diante do exposto, começou a estruturar-se uma nova ordem econômica
mundial, que defendia o Estado-Mínimo, ou seja, a menor ingerência possível do
Estado nas relações socioeconômicas.
155
A referida ordem econômica foi
denominada Neoliberalismo, e teve como expoentes os países mais industrializados
da época, isto é, Estados Unidos da América, Inglaterra e Japão.156
Devidamente sedimentada a corrente neoliberal, sua ideologia passou a ser
imposta ao restante do mundo por meio de uma espécie de coação do Fundo
Monetário Internacional, do Banco Mundial e do Banco Interamericano de
Desenvolvimento, que passaram a restringir o crédito para os países que não
seguiam as diretrizes estabelecidas no Consenso de Washington.157 Faz-se,
imperiosa uma explicação acerca dessa reunião denominada Consenso de
Washington:
A América Latina sentiu diretamente os efeitos destas idéias
neoliberais após o Consenso de Washington, nome dado a uma
reunião realizada em 1989 com as expressões máximas do
neoliberalismo, da qual participaram diversos economistas latinoamericanos de perfil liberal, funcionários do Fundo Monetário
153
MACHADO, Sergio Junqueira. A flexibilização da CLT. Trabalho & Direito, n. 27, 2002.
p. 11.
154
FARIA, José Eduardo. Direito e Globalização Econômica: implicações e
perspectivas. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 7-8.
155
PRUNER, Dirajaia Esse. Os novos rumos da organização sindical brasileira : uma
análise a partir da proposta de emenda constitucional n. 29/2003. 2004. 144 f.
Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2004.
156
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. 2000. p. 26-27.
157
PRUNER, Dirajaia Esse. Os novos rumos da organização sindical brasileira : uma
análise a partir da proposta de emenda constitucional n. 29/2003. 2004.
60
Internacional (FMI), Banco Mundial (BM) e Banco Interamericano de
Desenvolvimento (BID) e do governo norte-americano. O evento tinha
o intuito de avaliar quais seriam as reformas econômicas e sociais
necessárias para o crescimento da América Latina.158
Ainda, sobre o Consenso de Washington, Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho assevera que seus objetivos eram oferecer “diretrizes e uma reforma
estrutural da economia buscando estabilização, porém através da privatização,
desregulamentação dos mercados, plena descentralização e, por aí, retomada do
crescimento”.159
Dentre as diretrizes fixadas no Consenso de Washington, a de maior
relevância para o presente estudo é, sem dúvida, a “desregulação, com redução da
legislação de controle do processo econômico e das relações trabalhistas”.160
Juntamente com as idéias oriundas do capitalismo e do neoliberalismo, o
mundo passa a vivenciar um novo fenômeno, o da globalização. Reinaldo Pereira da
Silva analisa essa interatividade entre crise do Estado intervencionista, os ideais
capitalistas, neoliberais e a globalização:
a crise do Estado Intervencionista se assenta em uma discurso
econômico, de natureza técnica e desprovido de argumentação
tecnológica. A política da direita postula que o Estado de bem-estar
social tornou-se um peso muito grande para a economia globalizada,
de modo que o crescimento potencial e a competitividade do
mercado nacional estariam, por imposição dos direitos sociais,
sofrendo custos excessivos.161
A globalização é um reflexo da Terceira Revolução Industrial, que como já
dito, foi a revolução marcada pelo avanço da tecnologia.162 O avanço tecnológico
provocou uma modificação nos modelos empresariais e nas relações de trabalho ali
existentes, de forma que se exige um acréscimo na qualidade e na produtividade da
empresa, aliado ao menor custo dos produtos ou serviços fornecidos. A
mundialização da economia, oriunda da globalização, conduz a competitividade para
158
PRUNER, Dirajaia Esse. Os novos rumos da organização sindical brasileira : uma
análise a partir da proposta de emenda constitucional n. 29/2003. 2004.
159
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito e neoliberalismo no Brasil, hoje.
Síntese Trabalhista. Porto Alegre, n. 100. 1997. p. 144.
160
NEGRÃO, João José. Para conhecer o Neoliberalismo. São Paulo: Publisher Brasil,
1998. p. 41-43
161
SILVA, Reinaldo Pereira e. A flexibilidade do direito do trabalho na perspectiva
neoliberal. Síntese Trabalhista. n. 100, 1997. p. 137.
162
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. Itajaí, 2000. p. 54.
61
um padrão supranacional, no qual somente sobrevivem aqueles que se adequam as
constantes mutações do mercado. Eleva-se, portanto, a noção de capitalismo a um
patamar jamais visto.163 Otávio Augusto Custódio de Lima retrata bem os efeitos da
globalização nas relações de trabalho:
As empresas empregam menos e produzem cada vez mais. A
competição entre elas demanda inovações constantes, melhoria de
qualidade, redução de custos, melhores preços e boa assistência
técnica. O grande desafio ao empresário é aprender a inovar
rapidamente. As empresas de todos os setores abandonam a
produção em série e partem para a produção individualizada, na qual
o trabalhador executa uma grande variedade de tarefas e monitora
diferentes equipamentos.164
Na mesma esteira, Renato Rua de Almeida alerta para a aproximação entre
a legislação trabalhista e a realidade da empresa:
A atual realidade sócio-econômica, caracterizada pela globalização
da economia, em que a competitividade entre as empresas é cada
vez mais exigente, faz com que o Direito do Trabalho passe a adotar
um modelo jurídico mais próximo da vida das empresas, para regular
a relação de emprego, sob pena de desproteger o empregado, ao
invés de protegê-lo, provocar o aumento do desemprego.165
Ainda assim, para complementar o discurso que julga ser a flexibilização
essencial para o desenvolvimento da atual economia globalizada, cita-se Jorge Luiz
Souto Maior:
O pressuposto de que o direito do trabalho precisa ser alterado para
possibilitar o fortalecimento das empresas no ambiente de
concorrência globalizada não encontra qualquer obstáculo de ordem
moral, porque primeiro a globalização não é vista do seu lado
perverso, e segundo, acredita-se que o custo do trabalho é elemento
decisivo nessa concorrência e que se algo não for feito, todo o país
sentira o efeito da perda da corrida econômica.166
163
SÜSSEKIND, Arnaldo Lopes. Flexibilização do Direito do Trabalho: alcance e objeto.
Síntese Trabalhista. Porto Alegre, n. 16, 1999. p. 05.
164
LIMA, Otávio Augusto Custódio de. Negociação Coletiva: Um caminho para
Flexibilização. Disponível em <http://globalization.sites.uol.com.br/negociao.htm>. Acesso
em 08. out. 2008.
165
ALMEIDA, Renato Rua de. O moderno direito do trabalho e a empresa: negociação
coletiva, representação dos empregados, direito à informação, participação nos lucros
e regulamento interno. Revista LTr. Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 1, n. 34, 1998.
p. 37-41.
166
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O futuro do trabalho: fadiga e ócio na sociedade pósindustrial. 3ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 2000. p. 286/290
62
Todo esse contexto histórico do direito do trabalho e sua devida evolução,
até a consolidação do pensamento neoliberal e a globalização, são imprescindíveis
para que se possa entender a flexibilização do direito do trabalho. Entretanto, antes
de falar efetivamente da flexibilização, cumpre esclarecer que José Affonso
Dallegrave Neto considera como a primeira medida da doutrina neoliberal a
“flexibilização dos direitos individuais trabalhistas”.167
Destarte, Julio César do Prado Leite, considera “a flexibilização dos
mercados de trabalho como a moderna resposta para o aumento de competição no
comércio internacional”.168 Desta forma, ante a impossibilidade de estancar o avanço
tecnológico, bem como as novas formas de trabalho, a flexibilização deve ser
analisada considerando a situação fática vivida no país naquele determinado
momento histórico.169
Destaca-se, para finalizar este item, as considerações de Yone Frediani
acerca da necessidade de flexibilização: “não há como opor-se à flexibilização diante
da necessidade de modernização das relações de trabalho em decorrência da
modificação constante dos meios de produção pelas novas tecnologias.” 170
Superado estes esclarecimentos sobre a origem da flexibilização, voltar-se-á
ao paradigma até aqui utilizado para conceituar o referido fenômeno.
3.1.2 Conceito de Flexibilização
Este
breve
item
terá
como
finalidade
simplesmente
conceituar
a
flexibilização, reforçando, desde já, que ela se constitui no fundamento basilar da
ideologia neoliberal, conforme exposto no item anterior.
167
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Transformações das relações de trabalho à luz
do Neoliberalismo. Curitiba: Gênesis, 1999. p. 674.
168
LEITE, Julio César do Prado. Flexibilização das condições de trabalho. Trabalho &
Processo. n. 6, 1995. p. 89.
169
FREDIANI, Yone. Flexibilização da CLT – Impactos da flexibilização da legislação
trabalhista no mercado de trabalho – o que não pode ser negociado. Trabalho &
Processo. n. 27. 2002. p. 9.
170
FREDIANI, Yone. Flexibilização da CLT – Impactos da flexibilização da legislação
trabalhista no mercado de trabalho – o que não pode ser negociado. 2002. p. 9.
63
Dos conceitos pesquisados, destaca-se aquele formulado por Hugo Gueiros
Bernardes, que afirma que assegurando vantagens a empresa, garante-se,
indiretamente, a eficácia do princípio da continuidade, in verbis:
Ela consiste primordialmente em enfraquecer o direito legislado,
talvez em benefício da liberdade de negociação; ou, como se tem
sustentado, não sem razão, em benefício exclusivo das empresas.
Notem bem: das empresas, além de ser dos seus donos, porque a
continuidade e o progresso da empresa assegura oferta de empregos
e/ou permanência neles. A flexibilização é uma proposta de enorme
interesse patronal (e da economia nacional: reduzir custos para
concorrer melhor) ajudada por fatal mudança do mercado de
trabalho: postos de trabalho que exigem novos conhecimentos e
postos de trabalho que se eliminam.171
Daí conclui-se que a flexibilização é o fenômeno que visa adequar as
relações de trabalho ao momento histórico vivido pelo país, ou seja, quando se
vivencia momentos de crise, diminui-se o custo das relações para que as empresas
possam manter-se firmes no período de recessão. Oportuno esclarecer que, ao
proteger a empresa ou o empregador, estar-se-á indiretamente, sendo obedecido o
princípio da proteção, pois a empresa se manterá sólida e terá condições de arcar
com os compromissos assumidos com seus empregados.
Com o fito de complementar o conceito supracitado, cita-se a explicação de
Alice Monteiro de Barros:
A flexibilidade no campo do trabalho, historicamente, tem sido uma
reivindicação empresarial identificável com uma explícita solicitação
de menores custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho.
Para a realização dessa reivindicação, reclama-se uma flexibilidade
normativa, que poderá ser atingida numa produção do garantismo
legal, regulamentar e convencional.172
Colhe-se, portanto, dos ensinamentos retromencionados que a flexibilização
almeja a ordem econômica baseada no Estado-Mínimo, ou seja, como já
referendado, com a ingerência mínima do Estado nas relações socioeconômicas.
Assim sendo, devidamente conceituada a flexibilização, estudar-se-á a incidência do
fenômeno no Brasil.
171
BERNARDES, Hugo Gueiros. Negociação Coletiva e Flexibilização nas relações de
trabalho. Trabalho & Processo. n. 13, 1997. p. 96.
172
BARROS, Alice Monteiro de. Flexibilização e garantias mínimas. Trabalho & Processo.
n. 20, 1999. p. 10.
64
3.1.3 A flexibilização no Brasil
Inicialmente, é oportuno frisar, sobre a flexibilização do direito do trabalho no
Brasil, que a doutrina neoliberal encontra inúmeras barreiras para sedimentar-se,
mormente em razão ultrapassada legislação trabalhista, extremamente inflexível,
cuja base foi solidificada nos idos de 1943. Hoje, ainda pode-se dizer, no tocante às
relações de trabalho, que no Brasil tem-se um Estado intervencionista e uma
legislação rígida. 173
Longe dos ditames da corrente neoliberal, que prega o sistema de EstadoMínimo, vislumbra-se que o Brasil assume um atraso de aproximadamente 30 anos
nas relações socioeconômicas, se comparado aos expoentes do neoliberalismo,
como por exemplo, os Estados Unidos da América e a Inglaterra.174
A solução para isso, aponta José Augusto Rodrigues Pinto, passa pela
revisão dos pilares do direito do trabalho, de forma a retomar a autonomia privada
coletiva, afastando o Estado das relações trabalhistas, para fortalecer os sindicatos,
prezando pela prevalência do negociado sobre o legislado, ou seja, garantindo que
as relações de trabalho se modelem de acordo com a realidade socioeconômica das
empresas, por meio da negociação coletiva.175
A Constituição de 1988 tentou, diga-se, sem sucesso, fortalecer a
negociação coletiva, conforme se denota do art. 7º, VI, XIII, XIV, XXVI e do art. 8º,
em especial o inciso VI, entretanto, positivou uma gama enorme de direitos sociais,
inflexíveis e indisponíveis, os quais mantiveram a excessiva rigidez da legislação.176
Acerca dos direitos sociais esculpidos na magna carta, convém destacar o exposto
por Benedito Calheiros Bomfim ao parafrasear o então Vice-Presidente do Tribunal
Superior do Trabalho, Ministro Almir Pazzianotto:
173
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. 2000. p. 114-115.
174
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. 2000. p. 115.
175
PINTO, José Augusto Rodrigues. O direito do trabalho no limiar do século XXI. São
Paulo: LTr, n. 08, 1996. p. 1031-1032.
176
NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da Flexibilização. São Paulo: LTr, 2001. p. 9396.
65
Estamos vivendo, portanto, a passagem do plano da flexibilização
para o da desregulamentação e desconstitucionalização dos direitos
do trabalhador. Sinais inequívocos dessa tendência são as francas e
recentes declarações do Ministro Almir Pazzianotto, Vice-Presidente
do Tribunal Superior do Trabalho, preconizando a supressão, pura e
simples, de todo o art. 7º da Constituição Federal, que ele chama de
“uma CLT mal escrita”, e a revisão de nossas relações com a
Organização Internacional do Trabalho.177
Logo, constata-se que, mesmo almejando flexibilizar os direitos trabalhistas,
valorizando a negociação coletiva e os seus produtos, acordo e convenção coletiva,
a Constituição apôs a diversos direitos que engessaram as relações trabalhistas.
Cabe aqui, ressaltar algumas leis que visavam a flexibilização das normas
trabalhistas. A primeira delas é a Lei 4.923/65, que no art. 2º, permite a redução do
salário, em até 25% pelo prazo de 3 meses, por parte da empresa passar por
dificuldades, face a conjuntura econômica. Posteriormente, tem-se a Lei 5107/66,
que criou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, visando combater a
estabilidade decenal até então vigente. Em 1974, com o advento da Lei 6019/74,
observou-se um avanço no tocante a flexibilização da legislação trabalhista, uma vez
que tal lei admitiu o contrato temporário de trabalho, confrontando o princípio da
continuidade, já tratado no primeiro capítulo. Colidindo com o referido princípio,
também se destaca a Lei 9601/98, que versa sobre os contratos de trabalho por
prazo determinado.178
Para finalizar este histórico de leis que tentaram introduzir uma maior
maleabilidade no rígido sistema nacional, cita-se o Projeto de Lei 5483/01, que tinha
por escopo alterar a redação do art. 618, conferindo-lhe a seguinte redação: “Na
ausência de convenção ou acordo coletivo firmados por manifestação expressa da
vontade das partes, e observadas as demais disposições do Título VI desta
Consolidação, a lei regulará as condições de trabalho.”179. O projeto chegou a ter
redação final aprovada pela Câmara dos Deputados, porém, devido a pressões do
“Governo Lula” que chegou ao poder em 2002, o projeto foi arquivado no Senado
177
BOMFIM, Benedito Calheiros. Da flexibilização à desregulamentação. Trabalho &
Doutrina. n. 19, 1998. p. 31-32.
178
PÁDUA, Juanita Demoliner de. A segurança jurídica nas relações de trabalho: Estudo
sobre a flexibilização hermenêutica promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho.
2002. p. 17.
179
SILVA, Homero Batista Mateus da. Como não se deve flexibilizar a lei trabalhista –
Proposta de alteração do art. 618 da CLT. Trabalho & Doutrina. n. 27. 2002. p. 21.
66
Federal, levando por terra a esperança dos neoliberalistas em ver uma medida capaz
de flexibilizar a legislação laboral.180
Estas são algumas leis cujo desiderato consistia em adaptar as normas
trabalhistas à realidade socioeconômica da empresa ou até mesmo do país. Foi uma
demonstração pura da necessidade do país adaptar-se a conjuntura econômica por
meio da flexibilização das normas trabalhistas. Afinal, “a flexibilização vem entendida
aqui como capacidade de adaptação das normas laborais às grandes trocas
produzidas no mercado de trabalho.” 181
Entretanto, mesmo com a contemplação constitucional da flexibilização do
salário e da jornada, existem diversos óbices para o real desenvolvimento da
ideologia neoliberal no Brasil. Ignorando os preceitos do art. 7º da Constituição de
1988, os defensores da teoria da flexibilização chegaram a considerar que “se é
permitido flexibilizar salário e jornada, todo o restante também poderá ser objeto de
flexibilização, pois tais institutos constituem os itens de maior relevância no trato da
relação de emprego”182. Tal argumento não prosperou, mormente, em razão da
rigidez legal atrapalho o desenvolvimento social e econômico do Brasil.
À medida que se enfrentam crises capazes de minorar a capacidade
econômica determinada empresa, país, ou até mesmo do mundo como, por
exemplo, a atual crise do mercado imobiliário norte-americano, que derrubou as
bolsas de todo mundo, quebrou empresas, bancos, que por sua vez adotaram
medidas de restrição ao crédito, deve-se perguntar a que ponto uma legislação
rígida, incapaz de se adequar a realidade global, pode ser admitida.
Outro ponto nefrálgico referente à flexibilização que deve ser debatido é o
grande contingente de empregados trabalhando na informalidade, índices apontam
que cerca de 60% dos trabalhadores brasileiros vivem na economia informal, ou
seja, sem anotação de carteira, logo, sem direitos previdenciários e trabalhistas a
eles assegurados.183. Estudiosos garantem que o principal causador desse mercado
paralelo de trabalho “não é o salário e seus consectários que o oneram, mas os
180
BRASIL. Senado Federal, Projeto de Lei da Câmara Nº 134, de 2001. Disponível em
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=49133> acesso
em 23. out. 2008
181
BARROS, Alice Monteiro de. Flexibilização e garantias mínimas. 1999. p. 12.
182
FREDIANI, Yone. Flexibilização da CLT – Impactos da flexibilização da legislação
trabalhista no mercado de trabalho – o que não pode ser negociado. 2002. p. 7.
183
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. 2000. p. 134.
67
encargos legais que recaem sobre a folha de pagamento (contribuição previdenciária
e social, FGTS etc.)”184. Denota-se, portanto, que é imperiosa a revisão dos custos
sociais que margeiam a folha salarial no Brasil.185. Acerca dessa ligação entre a
informalidade e os encargos sociais, ressaltam-se os ditames de Hugo Gueiros
Bernardes:
A flexibilização, portanto, ganha corpo entre nós com as propostas de
redução de encargos trabalhistas e previdenciários e se fortalece
com as dificuldades que enfrentam os sindicatos para a contraarrestarem validamente. Dificuldades que decorrem, seja da redução
do emprego formal, seja da conseqüente redução do interesse dos
trabalhadores formais pelos sindicatos.186
Assim sendo, para finalizar o item, o que se requer com a aplicação da
ideologia neoliberal, é flexibilizar as rígidas normas que regem as relações de
trabalho, muitas já consideradas anacrônicas, e buscar adequá-las a realidade
vivenciada em dado momento histórico. Portanto, assevera Maria Aparecida
Pellegrina, “impõe-se imprimir uma maleabilidade às normas da CLT como
necessidade inafastável do novo contexto socioeconômico, inclusive como meio de
impulsionar a economia do País, tornando-o competitivo no mercado externo.”187
Destarte, inobstante os Tribunais Regionais e o Tribunal Superior do
Trabalho acatarem, de forma contida, a flexibilização dos direitos trabalhistas, devese buscar maior autonomia aos sindicatos, mais força as negociações e aos acordos
e convenções coletivas. Até porque, “não é crível que os sindicatos dos
trabalhadores se curvem, facilmente, às alegações sustentadas pelos empregadores
e venham a consentir com desembaraço na diminuição de ganhos dos operários.”188.
Deste modo, não há que se falar em mitigação dos direitos conquistados
pelos trabalhadores, e sim no fortalecimento das entidades sindicais, que gozaram
de maior poder de barganha e terão a oportunidade de adequar suas relações de
trabalho a conjuntura econômica enfrentada pela empresa. Não é demais lembrar
que é melhor um trabalhador com seu contrato ajustado a realidade socioeconômica
184
PELLEGRINA, Maria Aparecida. A Flexibilização da CLT e a dignidade do
trabalhador. Trabalho & Doutrina. n. 27, 2002. p. 18.
185
LEITE, Julio César do Prado. Flexibilização das condições de trabalho. 1995. p. 93.
186
BERNARDES, Hugo Gueiros. Negociação Coletiva e Flexibilização nas relações de
trabalho. 1997. p. 97.
187
PELLEGRINA, Maria Aparecida. A Flexibilização da CLT e a dignidade do
trabalhador. 2002. p. 19.
188
LEITE, Julio César do Prado. Flexibilização das condições de trabalho. 1995. p. 92.
68
nacional ou mundial do que um desempregado, ou ainda, um empregado informal,
sem assistência dos direitos trabalhista e previdenciários.
Para finalizar, cita-se Georges Ripert, por considerar que suas palavras são
precisas para quando confrontadas com o problema da rigidez legal: “quando o
direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito.” 189
3.2 OS DIREITOS INDISPONÍVEIS DOS TRABALHADORES
Ultrapassado o estudo acerca da flexibilização das normas trabalhistas,
tratar-se-á, neste item, sobre os direitos indisponíveis dos trabalhadores, bem como
outros direitos que a eles são equiparados.
Para começar, é importante ressaltar que não há um artigo, uma lei ou
qualquer instrumento que defina quais os direitos indisponíveis dos trabalhadores.
Desta forma, os direitos que assim são considerados derivam de uma construção
analógica da doutrina e da jurisprudência.
Destarte, são tidos como direitos indisponíveis dos trabalhadores, aqueles
direitos que capazes de “transcender não só a esfera de interesse individual do
trabalhador como também a de interesse coletivo, vale dizer, de sua categoria.”
190
.
Com o fito de acentuar satisfatoriamente a distinção entre direito disponível e direito
indisponível, destaca-se o conceito do primeiro:
Disponível é, pois, o direito que se insere na esfera de interesse
exclusivo do individuo, e, portanto, ele pode dispor desse direito sem
que com isso a sociedade e as políticas estatais venham a ser
afetadas. Direitos que são disponíveis por meio de representantes de
uma dada coletividade são direitos disponíveis coletivamente, ou
mais resumidamente, direitos flexíveis. Assim, flexibilizáveis podem
ser os direitos individuais ou coletivos desde que por instrumentos
coletivos. Não são flexibilizáveis os direitos difusos, pois os direitos
que transcendem a esfera do indivíduo, ou da coletividade, indo
afetar um conjunto maior de pessoas que as representadas, não
podem ser disponíveis, haja vista a falta de legitimação. Mesmo
189
RIPERT, Georges. Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno. p. 33. Apud. FARIAS,
Luciano Chaves de. Análise crítica da exigência de três anos de atividade jurídica para
o ingresso nas carreiras da Magistratura e do Ministério Público. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
767,
10
ago.
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7143>. Acesso em: 15 out. 2008.
190
NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da Flexibilização. 2001. p. 92.
69
quando se entrega a representação dessa coletividade a um conjunto
de representantes, e ainda que estes representantes sejam eleitos
diretamente por uma coletividade de trabalhadores, se esta
coletividade não é a única a ser afetada pela negociação.191
Constata-se pelo exposto, que direitos disponíveis são aqueles ligados
unicamente ao indivíduo, ou seja, o direito afeta somente a determinado indivíduo, já
os direitos indisponíveis são aqueles que extrapolam o limite individual de incidência,
de modo que a sua operação afeta toda a sociedade.
Para demonstrar de forma mais concreta quais são efetivamente os direitos
trabalhistas indisponíveis, oportuno apresentar a classificação de Elaine Noronha
Nassif, que apresenta como indisponíveis aqueles alguns dos direitos sociais
previstos no art. 7º da Constituição de 1988. São eles:
a indenização por dispensa sem justa causa (I), seguro desemprego
(II), FGTS (III), salário mínimo (IV), piso salarial (V), garantia do
salário mínimo para os que percebem remuneração variável (VII),
décimo terceiro salário (VIII), salário do trabalho noturno superior ao
diurno (IX), tipificação do crime de retenção dolosa de salários (X),
participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração,
e excepcionalmente, participação na gestão da empresa (XI), salário
família (XII), repouso semanal remunerado (XV), hora extra superior
em pelo menos 50% acima da hora normal (XVI), féria com 1/3
(XVII), adicional de atividades penosas, insalubres e perigosas
(XXIII), aposentadoria (XXIV), assistência em creches e pré-escolas
(XXV), reconhecimento de acordos e convenções (XXVI) proteção
em face da automação (XXVII), seguro contra acidentes e
indenização no caso de dolo ou culpa (XXVIII), prescrição (XXIX),
proteção contra discriminação (XXX, XXXI, XXXII), proibição de
trabalho noturno, perigoso ou insalubre para menores de 18 anos
(XXXIII) e igualdade entre trabalhador com vinculo de emprego e
avulso (XXXIV)192
Portanto, Elaine Noronha Nassif, congrega uma série de direitos sociais,
como direitos indisponíveis do trabalhador, ou seja, direitos inflexíveis. Impende frisar
ainda, que a jurisprudência sedimentou seu entendimento no sentido de considerar
indisponíveis aqueles direitos que versem sobre higiene, saúde e segurança do
trabalhador.193
191
NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da Flexibilização. 2001. p. 92.
NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da Flexibilização. 2001. p. 95-96.
193
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista n° 1028/1996-016-15-00,
Quinta Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, julgado em 13. ago. 2008.
192
70
Entretanto, por se tratar de construção doutrinária e jurisprudencial, é
imperioso trazer à baila a origem dos direitos indisponíveis, para auferir se tal
indisponibilidade tem o poder de garantir as suas funções como dos direitos sociais.
Os direitos indisponíveis supramencionados, que compõem o art. 7º da
Constituição de 1988, estão inseridos dentro do título “Dos direitos e garantias
fundamentais”, no capítulo “Dos direitos sociais”. Logo, imperioso destacar o que são
os direitos sociais e quais os seus fins, para averiguar se a indisponibilidade dos
direitos elencados cumpre com sua função socioeconômica.
O art. 6º da Constituição de 1988 enumera como direitos sociais a educação,
a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção
à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Alexandre de Moraes
conceitua de direitos sociais, bem como expõe as suas finalidades:
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizandose como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória
em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de
condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da
igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado
democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.194
Na mesma esteira vêm as lições de Rodrigo César Rebello Pinho:
Direitos sociais são direitos de conteúdo econômico-social que visam
melhorar as condições de vida e de trabalho para todos. São
prestações positivas do Estado em prol dos menos favorecidos e dos
setores economicamente mais fracos da sociedade.195
Impende ressaltar, que os direitos sociais vieram à tona no auge do
desenvolvimento do capitalismo, ou seja, no período de transição entre o Estado de
Bem Estar Social e a ideologia neoliberal. Neste momento eram fortes os embates
entre o capital e o trabalho, e para tanto, o Estado passou a intervir nas relações
socioeconômicas para proteger a parte hipossuficiente da relação, qual seja, o
empregado.196
Assim, como se pode observar pela extensão do art. 7º da Constituição de
1988, um grande número de direitos sociais foram instituídos, sendo, a grande
194
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 187.
PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da constituição e direitos fundamentais.
17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 161.
196
PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da constituição e direitos fundamentais.
2002. p. 162.
195
71
maioria, considerada pela doutrina e pela jurisprudência como indisponível, isto é,
que afetam a sociedade como um todo e, portanto, não podem ser modificadas pela
autonomia da vontade.197
Entretanto, consoante já exposto no item anterior, a conseqüência desse
elevado número de direitos fundamentais sociais indisponíveis é a oneração
excessiva dos contratos de trabalho devido aos encargos sociais nele incidentes.
Destarte, a via de escoamento dos contratos de trabalhos excessivamente
onerosos é a informalidade, ou seja, o trabalhador exerce a sua atividade,
entretanto, em que pese o grandioso número de direitos do trabalhadores, a ele
nenhum desses direitos é assegurado, pois ele se encontra no enorme contingente
de trabalhadores informais. Para corroborar com o exposto, destaca-se o estudo feito
por Anita Kon no trabalho apresentado no XVI Encontro Nacional de Estudos
Populacionais:
A condição de ilegalidade é resultado da incapacidade dos
empregadores de assumirem gastos de registro, tributos e outros
custos do trabalho. Por outro lado, a ilegalidade implica na falta de
proteção ao trabalhador no que se refere a seguridade social,
remuneração mínima e disponibilidade de crédito e a ilegalidade não
constitui apenas uma das características da informalidade, mas sim a
característica-chave. As causas determinantes da formação e
crescimento do setor informal freqüentemente estão na excessiva
regulação do Estado, baseada em impostos, regulamentações,
proibições e outras obrigatoriedades sociais.198
Considerando o exposto, é inevitável o questionamento: de que adianta
tantos direitos indisponíveis se menos da metade dos trabalhadores gozam desses
direitos? Não seria prudente enxugar esse elevado contingente de direitos
indisponíveis para garantir que mais trabalhadores migrem da informalidade para o
emprego formal? Tal argumento parece lógico, pois de nada adiantam os direitos são
não existem os sujeitos para exercê-los.
Ademais, o trabalho informal é extremamente prejudicial ao empregado, não
somente pela ausência de direitos, mas também em razão da tortura psicológica de
viver à margem de uma sociedade repleta de direitos. Aldacy Rachid Coutinho
197
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação
constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 468-469.
198
KON, Anita. A distribuição do trabalho informal no Brasil em uma perspectiva de
gênero.
Disponível
em
<http://www.abep.nepo.unicamp.br/encontro2008/docspdf/ABEP2008_983.pdf>. Acesso em
12. out. 2008.
72
reforça esta tese ao afirmar que “Não se pode olvidar que o emprego, ou seja,
trabalho com direitos, é um fator-chave para combater a exclusão social e ‘excluir um
cidadão do mercado de trabalho (subclasse) pode levá-lo mão apenas à privação
material, mas à restrição de direitos, de segurança socioeconômica e de auto-estima
(...)’”.199
O trabalho, aqui considerado apenas o formal, com carteira assinada e todos
os direitos assegurados pela lei é “um processo de identificação dos momentos de
reprodução social, reinventada a cada momento”.200. Assim sendo, deve o trabalho
se adequar realidade de determinado momento histórico, garantindo tanto a
estabilidade da empresa, como do empregado.
Assim é que, considera-se escorreita a idéia de que “se o capital cresce, o
emprego permanece; se a empresa no mercado competitivo não se sustenta, os
contratos de trabalho falecem”.201
Conclui-se, desta forma, que o excesso de encargos que oneram os
contratos de trabalho, aliado a rigidez legal, doutrinária e jurisprudência que
considera indisponíveis um contingente enorme de direitos sociais dos trabalhadores
é, em parte, um dos motivos que fundamentam o altíssimo número de trabalhadores
na economia informal.
Ressalta-se, novamente, que cerca de 60% dos trabalhadores do Brasil se
encontram na economia informal, sem nenhum direito assegurado.202
Assim sendo, a flexibilização dos direitos indisponíveis, frise-se, por meio de
negociação coletiva, resultando em convenções e acordos coletivos de trabalho, é
uma medida a ser estudada pela jurisprudência para combater esse índice
exorbitante de trabalhadores informais.
199
COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos
fundamentais dos trabalhadores. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 171.
200
COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos
fundamentais dos trabalhadores. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. 2006. p. 170.
201
COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos
fundamentais dos trabalhadores. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. 2006. p. 173-174.
202
MARTENDAL, Dalilo Pedro. A negociação coletiva como elemento de flexibilização
no direito do trabalho brasileiro. 2000. p. 134.
73
3.3 PESQUISA JURISPRUDENCIAL
Para finalizar o presente estudo, far-se-á uma pesquisa jurisprudencial, por
amostragem, daquelas jurisprudências firmadas pelo Tribunal Superior do Trabalho,
no período de 29 de agosto à 24 de outubro de 2008, cujas palavras chaves da
pesquisa são “flexibilização” e “direitos indisponíveis”. Cumpre esclarecer, que a
pesquisa não observou a divisão das turmas do Tribunal Superior do Trabalho.
Julgado I
O presente julgado discorre, em suma, acerca da possibilidade de fixação do
adicional de periculosidade em percentual inferior àquele previsto no art. 193, §1º da
CLT, ou seja, inferior a 30%, nos casos de exposição eventual, permanente e
intermitente. Cita-se parte da ementa que interessa ao presente estudo:
RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA.
Improsperável o recurso de revista quando a decisão recorrida está
em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que
a fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior
ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser
respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções
coletivos. Inteligência da Súmula 364, II, desta Corte. Art. 896, §
4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, RR
421/2006-105-03-00, 3ª Turma, Rel. Ministro Alberto Bresciani,
julgado em 03. set. 2008)203 (grifei)
Antes mesmo de comentar o presente julgado, é oportuno frisar que o
adicional de periculosidade é considerado um direito indisponível, visto que
enumerado entre aqueles direitos previsto no art. 7º da Constituição de 1988, bem
como é considerado medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, portanto, de
ordem pública.
O reclamante, ora recorrido, sustenta sua tese no sentido de que “a questão
da flexibilização do ordenamento jurídico vem se esbarrando em reiteradas decisões
que tolhem a liberdade dos acordos coletivos, notadamente quanto as normas de
203
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 421/2006-105-03-00,
Terceira Turma, Relator Ministro Alberto Bresciani, julgado em 03. set. 2008.
74
ordem pública e que versam sobre direitos indisponíveis.”204. Assim sendo, requer o
pagamento do adicional de periculosidade em 30%, calculado sobre o salário
normativo.
Aduz que a decisão do Regional, que permitiu a flexibilização do adicional da
insalubridade conforme exposto, afrontou o art. 7º, IV e XXIII e o art. 193, §1º da
CLT.
Fundamenta que já que o inciso IV veda a vinculação do salário mínimo para
qualquer fim, o inciso XXIII assegura o pagamento do adicional na forma da lei e o
§1º do art. 193 fixa em 30% o adicional para atividades perigosas. O Ministro Relator
Alberto Bresciani, invoca o disposto na Súmula 364, II, a qual permite a fixação do
adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo
de exposição ao risco, desde que pactuado em acordo ou convenção coletiva.
Fundamenta seu voto nos exatos termos:
A inserção e a manutenção da referida cláusula tem o respaldo do
Sindicato Profissional, a quem cabe a defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria. Neste passo,
entendo que a negociação coletiva deve ser referendada em face do
disposto no art. 7o, XXVI, da CF, não havendo que se falar que o
direito não poderia ser reduzido por se tratar de norma de ordem
pública, pois, como se sabe até mesmo a redução salarial foi
autorizada pelo legislador constituinte, desde que haja,
evidentemente, anuência do Sindicato Profissional.205 (grifei)
Vislumbra-se, pela análise do julgado supramencionado, um caso inegável
de flexibilização de um direito indisponível, amparado, inclusive, por Súmula do
Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 364).
Ora, consoante visto no item anterior, a doutrina e jurisprudência consideram
como indisponíveis aqueles direitos elencados no art. 7º da Constituição de 1988 e
os direitos que versam sobre higiene, saúde e segurança do trabalho. No caso, o
adicional da periculosidade esta garantido pelo inciso XXIII do art. 7º da Constituição
de 1988 e está inserto na Seção XIII do Capítulo V da CLT que trata “DA
SEGURANÇA E DA MEDICINA DO TRABALHO”.
Constata-se, portanto, uma clara hipótese de flexibilização de um direito
indisponível. Para que o Tribunal Superior do Trabalho conceda eficácia a acordo
204
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 421/2006-105-03-00,
Terceira Turma, Relator Ministro Alberto Bresciani, julgado em 03. set. 2008.
205
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 421/2006-105-03-00,
Terceira Turma, Relator Ministro Alberto Bresciani, julgado em 03. set. 2008.
75
coletivo, é imperioso que o instrumento normativo que preveja a minoração do
percentual do adicional de periculosidade assegure a majoração de outro direito ao
trabalhador, pois, conforme disciplina a teoria do conglobamento, o instrumento
normativo, analisado como um todo, deve garantir melhores condições ao
trabalhador.
Escorreita e irretocável a fundamentação do Ministro Relator Alberto
Bresciani que confere força às convenções e acordos coletivos, nos termos do art. 7º
XXVI da Constituição de 1988.
Julgado II
Neste segundo julgado a ser analisada a controvérsia é a validade ou não da
norma coletiva que majora a jornada para os trabalhos realizados em turnos
ininterruptos de revezamento. Está-se, diante de uma hipótese de flexibilização de
direito indisponível autorizada pela própria Constituição de 1988. Passa-se a análise
da ementa:
TURNOS ININTERUPTOS DE REVEZAMENTO FIXAÇÃO DE
JORNADA DE TRABALHO SUPERIOR A SEIS HORAS MEDIANTE
NEGOCIAÇÃO COLETIVA DEMONSTRAÇÃO DE BENEFÍCIOS
OUTORGADOS AOS TRABALHADORES VIOLAÇÃO DO ART. 7º,
XXVI, DA CF CONFIGURADA. 1. A Constituição Federal, em seu art.
7º, XXVI, prestigia expressamente as convenções e acordos coletivos
de trabalho. Todavia, o benefício instituído via instrumentos
normativos deve ser interpretado de forma restritiva, observando-se
os exatos limites em que foi ajustado. 2. No caso, o Regional
registrou que, nos termos da Súmula 423 do TST, a parte interessada
deveria demonstrar os benefícios outorgados aos trabalhadores, e
não apenas indicar a cláusula coletiva e, em sede recursal, sem que
a primeira instância tivesse apreciado a questão das vantagens
compensatórias, entendeu que a Reclamada deveria apontar as
cláusulas benéficas. 3. Ora, se a categoria profissional e o
empregador pactuaram, mediante instrumento normativo, a
jornada de 7h20min para os turnos ininterruptos de
revezamento, não respeitar essa pactuação é tornar inócua a
norma coletiva e letra morta a disposição do art. 7º, XXVI, da CF.
4. Ademais, a entidade sindical representativa dos empregados, ao
concordar com o elastecimento da jornada de 6h para 7h20min em
turnos ininterruptos de revezamento, por certo teve assegurados
outros benefícios para a categoria, tratando a hipótese de típica
flexibilização da rigidez do direito laboral, fazendo prevalecer o
negociado sobre o legislado. Na verdade, é preciso prestigiar e
valorizar a negociação coletiva assentada na boa-fé, como forma de
incentivo à composição dos conflitos pelos próprios interessados. As
condições de trabalho e de salário livremente ajustadas, com o
76
objetivo de fixar o alcance de determinada norma, devem ser
prestigiadas, sob pena de desestímulo à aplicação dos
instrumentos
convencionais,
hoje
alçados
ao
nível
constitucional. 5. Assim, havendo cláusula em instrumento
normativo que estabeleça o elastecimento da jornada de 6h para
7h20min em turnos ininterruptos de revezamento, este deve ser
respeitado. Não é demais lembrar que a tese da necessidade da
demonstração das vantagens compensatórias restou rejeitada pelo
Pleno do TST ao editar a Súmula 423, cuja única exigência é a
regular negociação. (TST, RR 49/2004-120-15-00.5, 7ª Turma, Rel.
Min. Ives Granda Martins Filho, julgado em 17. set. 2008)206 (grifei)
O Regional competente negou provimento ao Recurso Ordinário interposto
pelo recorrente ao considerar que não basta a simples indicação da cláusula do
instrumento normativo que prevê o elastecimento da jornada, devem ser
demonstrados quais os benefícios que foram concedidos aos trabalhadores, e estes
benefícios devem ser analisados pela primeira instância. Assim, determinou o
pagamento, como horas extras, daquelas horas excedentes a 6ª hora diária,
balizando a condenação no art. 7º, XIV da Constituição de 1988.
A tese do recorrente, no presente recurso de revista, consiste na afronta ao
art. 7º, XIV e XXVI da Constituição de 1988, os quais prevêem a possibilidade de
majoração da jornada de trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento
por meio de convenção ou acordo coletivo e reconhecimento das convenções e
acordos coletivos, respectivamente.
Aduz, portanto, que incorreta a interpretação do Regional ao desconsiderar
os acordos coletivos firmados que estabeleciam a majoração da jornada para os
trabalhos realizados em turnos ininterruptos de revezamento de 6 horas para 7 horas
e 20 minutos.
No acórdão, o Ministro Relator Ives Granda Martins Filho afirma que se a
Constituição de 1988 permite a flexibilização do salário e da jornada, todos aqueles
direitos que deles decorrem também são passíveis de flexibilização. Ademais, não
admitir a cláusula do instrumento normativo que prevê o elastecimento da jornada
afronta os dispositivos constitucionais previsto no art. 7º XIV e XXVI. Impende citar a
fundamentação do acórdão em comento:
No entanto, para restabelecer o equilíbrio entre o aumento
substancial de encargos trabalhistas e a justa retribuição ao
capital, a Constituição de 1988 albergou o princípio da
206
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 49/2004-120-15-00.5,
Sétima Turma, Relator Ministro Ives Granda Martins Filho, julgado em 17. set. 2008.
77
flexibilização das normas trabalhistas, sob tutela sindical,
mediante negociação coletiva, para as seguintes hipóteses: a)
redutibilidade salarial (VI); b) jornada de trabalho (XIII); c) trabalho em
turnos ininterruptos de revezamento (XIV). A flexibilização
representa a atenuação da rigidez protetiva do Direito do
Trabalho, com a adoção de condições trabalhistas menos
favoráveis do que as previstas em lei, mediante negociação
coletiva, em que a perda de vantagens econômicas poderá ser
compensada pela instituição de outros benefícios, de cunho
social, que não onerarão excessivamente a empresa, nos
períodos de crise econômica (efeito da globalização) ou de
transformação na realidade produtiva (efeito do avanço
tecnológico).207 (grifei)
A jornada de 6 horas para trabalhos realizados por turno ininterruptos de
revezamento é um direito indisponível do trabalhador, uma vez que, segundo o
entendimento empregado no presente trabalho, está inserto no art. 7º da
Constituição de 1988 no inciso XIV.
No caso, vislumbra-se uma das hipóteses de flexibilização de direitos
indisponíveis outorgada pela Constituição de 1988, haja vista que o próprio art. 7º,
XIV prevê a possibilidade de majoração da jornada por meio de negociação coletiva.
Outrossim, a Súmula 423 do TST dispõe sobre a validade da majoração da
jornada de trabalho realizado através de turno ininterrupto de revezamento, mediante
negociação coletiva. A referida súmula afasta o pagamento das horas posteriores a
6ª e limitadas a 8ª como extras.
Destarte, devidamente demonstrada mais uma hipótese de flexibilização de
um direito fixado no art. 7º da Constituição de 1988, considerado, portanto,
indisponível.
Oportuno ressaltar, neste momento, que Maurício Godinho Delgado,
considera como direitos relativamente indisponíveis, aqueles insertos no art. 7º da
Constituição de 1988, mas que possuem previsão de alteração por meio de
negociação, acordo ou convenção coletiva.208
207
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 49/2004-120-15-00.5,
Sétima Turma, Relator Ministro Ives Granda Martins Filho, julgado em 17. set. 2008
208
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2003.
p. 217.
78
Julgado III
O presente julgado discorre sobre a redução e o fracionamento do intervalo
intrajornada no caso específico dos motoristas e trocadores de ônibus. Cita-se a
ementa:
RECURSO
DE
REVISTA.
INTERVALO
INTRAJORNADA.
REDUÇÃO E FRACIONAMENTO. EMPRESA DE TRANSPORTE
COLETIVO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A jurisprudência
desta C. Corte Superior vem se posicionando no sentido de
prestigiar o pactuado em norma coletiva, invocando-se o
princípio da autonomia da vontade coletiva, que se extrai da
norma do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República.
Logo, deve ser respeitada a pactuação contida em acordos ou
convenções coletivos que fixa redução de intervalo intrajornada,
considerando-se as peculiaridades da atividade desenvolvida pelos
integrantes da categoria a que pertence o reclamante, o que autoriza
a validação da norma coletiva, sem desrespeitar o entendimento
consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do
C. TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR 821/2006059-03-00, 6ª Turma, Min. Rel. Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em
20. ago. 2008)209 (grifei)
O Regional, neste caso, manteve a decisão de primeiro grau que condenou a
recorrente ao pagamento de horas extras em razão da supressão do intervalo
intrajornada, por considerar que se trata de matéria de ordem pública, referente à
medicina e segurança do trabalho, sendo indisponível mesmo que outorgada por
negociação coletiva.
Nas razões do recurso de revista, alega o recorrente que a redução e o
fracionamento do intervalo intrajornada possui supedâneo nos acordos coletivos
firmadas. Aduz que os motoristas gozavam dos intervalos nos intervalos entre uma e
outra viagem, e que tal situação era prevista em convenção coletiva, devendo,
portanto, ser assegurado em razão do disposto no art. 7º XXVI da Constituição de
1988.
Em seu voto, o Ministro Relator, Aloysio Corrêa da Veiga, assevera que o
Tribunal Superior do Trabalho vem consolidando o entendimento de dar força às
normas entabuladas em acordos ou convenções coletivas, visto que as partes
objetivam suprir os anseios da categoria profissional, bem como garantir a
209
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 821/2006-059-03-00,
Sexta Turma, Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 20. ago. 2008.
79
estabilidade da empresa. Portanto, considerou que, inexistindo prejuízo aos
trabalhadores, como no caso, deve ser garantida a eficácia da norma coletiva.
Asseverou, por fim, que se norma coletiva não implica em ofensa necessária
e objetiva à saúde e segurança do trabalhador, deve prevalecer o disposto no art. 7º
XXVI da Constituição de 1988.
Está-se diante da maior celeuma encontrada no tocante a flexibilização dos
direitos indisponíveis, que é a redução do intervalo intrajornada. Consoante a
pesquisa jurisprudência efetuada, nota-se, claramente, que grande parte das
convenções e acordos coletivos visam minorar ou fracionar o referido intervalo.
O entendimento majoritário do TST é de não conhecer norma coletiva que
suprima o referido intervalo, sob o batido fundamento de tratar-se de norma que
versa sobre medicina e segurança do trabalho.
Entretanto, constata-se do julgado em comento, que este posicionamento
possui dissidentes. Considerou-se que a flexibilização do intervalo intrajornada não
trouxe qualquer prejuízo aos trabalhadores, neste caso, especificamente para os
motorista e trocadores de ônibus.
O presente julgado parece encontrar o espírito da flexibilização, a expor o
seguinte entendimento:
(...) na interpretação de acordos e convenções coletivas prevalece o
princípio do conglobamento, pelo qual as normas devem ser
consideradas em seu conjunto, e não de forma isolada.
Isso porque, no processo de negociação coletiva, a empresa ou o
respectivo sindicato patronal e o sindicato profissional fazem
concessões mútuas, de forma que cada parte envolvida ceda em
determinado ponto para auferir vantagens em outro, de modo
que, ao final, estejam ambas satisfeitas com o resultado
obtido.210 (grifei)
A aplicação do entendimento supracitado é o cerne do presente trabalho,
porquanto, considerando as constantes mutações da conjuntura econômica, é
necessário que as relações trabalhistas se adequem, zelando tanto pelos direitos
dos trabalhadores, quanto pelos direitos da empresa, pois, como já exposto, é
necessário garantir a estabilidade da empresa para que se possam garantir os
empregos que ela proporciona.
210
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 821/2006-059-03-00,
Sexta Turma, Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 20. ago. 2008.
80
Assim sendo, o entendimento aplicado ao julgado é exatamente o objetivo do
presente estudo, ou seja, assegurar que as normas coletivas, que não sejam
prejudiciais aos trabalhadores, considerando a teoria do conglobamento, tenham
validade. Independente de construções jurisprudenciais ou doutrinários que criem
direitos ditos indisponíveis. Cada caso deve ser analisado em particular, a fim de
diagnosticar se as condições previstas na norma coletiva trazem ou não benefícios
aos trabalhadores.
Julgado IV
Este 4º julgado relata situação análoga àquela analisada no julgado anterior.
Colaciona-se, entretanto, com o intuito de reforçar o entendimento sedimentado pelo
Tribunal Superior do Trabalho. Ressalta-se ainda, que os julgados são de turmas
distintas.
RECURSO
DE
REVISTA.
INTERVALO
INTRAJORNADA
SUPRESSÃO OU REDUÇÃO PREVISÃO EM NORMA COLETIVA.
EMPRESA DE TRANSPORTE. A Constituição da República, em
seu artigo 7º, inciso XXVI, valoriza a negociação nas relações de
trabalho, reconhecendo as convenções e acordos coletivos de
trabalho. Logo, deve ser respeitada a pactuação contida em
acordos ou convenções coletivos que fixe intervalos
intrajornada menores e/ou fracionados, considerando-se as
peculiaridades da atividade desenvolvida pelos integrantes da
categoria a que pertence o Reclamante, o que autoriza a validação
da
norma
coletiva,
sem
desrespeitar
o
entendimento
consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1 do
TST. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR 330/2003-302-0200, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 17.
set. 2008)211
Neste caso, o Regional manteve a sentença de primeiro grau que indeferiu o
pagamento das horas extras referentes ao fracionamento do intervalo intrajornada.
No recurso de revista, o reclamante, ora recorrente, informa que o acórdão
do Regional deixou de observar o disposto na Orientação Jurisprudencial 342 da
SDI-1 do TST, que traduz a impossibilidade de supressão ou redução do intervalo
intrajornada por meio de norma coletiva, uma vez que a matéria é relativa a higiene,
saúde e segurança do trabalho.
211
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 330/2003-302-02-00,
Terceira Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 17. set. 2008.
81
No voto, o relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, assevera que deve
prevalecer à vontade coletiva privada, consagrada pelo art. 7º, XXVI, da Constituição
de 1988, bem como não há comprovação objetiva de prejuízo a saúde dos
trabalhadores. Logo, concluiu que a norma coletiva que reduz e fraciona o intervalo
intrajornada é válida.
Afirma ainda, com propriedade, que a norma traz benefícios aos
empregados, uma vez que o recesso forçado de uma hora obrigaria os empregados
e permanecerem mais tempo a disposição do empregador.
Da mesma forma que o julgado anterior, o presente julgado reflete,
claramente, o objetivo da flexibilização das normas trabalhistas. Neste caso, o
empregado é beneficiado com uma jornada reduzida, considerando que não é
imperioso o recesso de, ao menos, uma hora previsto no art. 71 da CLT e a empresa
é beneficiada à medida que fica desobrigada do pagamento das horas extras
referentes à redução e fracionamento do intervalo.
Cumpre ressaltar, que a redução e o fracionamento do intervalo dos
motoristas e cobradores de ônibus, no caso fracionados em intervalos de 10 minutos,
não resultou em nenhum prejuízo a saúde física e mental dos mesmos. Ao contrário,
tal medida possibilita a minoração do tempo à disposição da empresa, logo, os
empregados possuem mais tempo livre dispor com suas famílias.
Não há que se falar em indisponibilidade de um direito que, se suprimido,
não acarrete prejuízo ao seu titular.
Conclui-se, portanto, que o entendimento exposto no julgado minimiza a
rigidez legal, flexibilizando o intervalo intrajornada, conferindo força às estipulações
coletivas.
Julgado V
O julgado a seguir versa sobre a flexibilização das horas in itinere por meio
de instrumento coletivo. No caso, foi fixada norma coletiva que limitava o pagamento
das horas in itinere à uma hora diária.
PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - HORAS IN ITINERE
LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO A UMA HORA DIÁRIA PREVISÃO
EM NORMA COLETIVA – VALIDADE FLEXIBILIZAÇÃO
CONSTITUCIONAL. 1. O art. 7º, XXVI, da CF estabelece o
reconhecimento dos acordos e das convenções coletivas de
82
trabalho. 2. In casu, a Corte de origem entendeu que a cláusula
coletiva que limitou a uma hora o pagamento das horas in itinere não
tinha aplicabilidade, tendo em vista que a negociação coletiva não
pode resultar em redução ou eliminação de direito mínimo do
trabalhador sem previsão compensatória. 3. Ora, nos termos de
precedentes desta Corte Superior, existindo cláusula de
instrumento coletivo que prevê limitação do pagamento das
horas in itinere em uma hora diária, independentemente do
tempo gasto no transporte, não há que se falar em supremacia
da lei sobre a vontade das partes, ante o que dispõe o referido
dispositivo constitucional. 4. Trata-se de hipótese típica de
prevalência do negociado sobre o legislado, em flexibilização
autorizada pela própria Carta Política. Isso porque a
possibilidade de limitação do pagamento das horas in itinere
encontra respaldo nas hipóteses de flexibilização autorizadas
pela Constituição Federal, pois, se a Carta Magna admite a
alteração da jornada de trabalho (CF, art. 7º, XIII e XIV), todos
aqueles direitos que dela decorrem também são passíveis de
flexibilização. O que esta Corte não tem admitido é a supressão
integral das horas de transporte. 5. Assim sendo, a decisão recorrida
viola diretamente a norma constitucional, quando repudia
expressamente a norma coletiva, que versou sobre direito não
avesso à negociação coletiva, devendo ser reformada, a fim de que o
licitamente acordado prevaleça sobre o legislado. Recurso de revista
parcialmente conhecido e provido. (TST, RR 51396/2006-325-09-00,
7ª Turma, Rel. Min. Ives Granda Martins Filho, julgado em 24. set.
2008)212 (grifei)
O Regional não concedeu validade à cláusula de instrumento coletivo que
limita o pagamento das horas in itinere à uma hora diária, por considerar que não há
previsão compensatória que autorize a tal cláusula.
Nas razões da revista, o reclamado, ora recorrente, sustenta, em síntese,
que a decisão do Regional afronta o direito constitucionalmente consagrado do
reconhecimento das convenções e acordos coletivos previsto no art. 7º, XXVI da
Constituição de 1988.
O Ministro Relator Ives Grande Martins Filho, apóia seu voto na tese
levantada pelo recorrente. Afirma que se houve norma coletiva que preveja o
pagamento de uma hora diária referente às horas in itinere, não há que se falar em
supremacia da lei sobre a vontade das partes. Sustenta que se trata de uma
“hipótese típica de prevalência do negociado sobre o legislado, em flexibilização
autorizada pela própria Carta Política.” 213
212
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 51396/2006-325-09-00,
Sétima Turma, Relator Ministro Ives Granda Martins Filho, julgado em 24. set. 2008.
213
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 51396/2006-325-09-00,
Sétima Turma, Relator Ministro Ives Granda Martins Filho, julgado em 24. set. 2008.
83
Novamente utilizada de forma escorreita a flexibilização das normas
trabalhista. Se as partes pactuaram o pagamento de uma hora diária para
compensar as horas in itinere, a decisão que não concede validade à cláusula
afronta o disposto no art. 7º, XXVI da Constituição de 1988. Neste caso,
considerando que o empregado leve trinta minutos para ir e voltar da empresa
perceberá a título de horas in itinere uma hora, independente de utilizar ou não este
prazo.
Trata-se de direito decorrente da jornada de trabalho, a qual é possível de
ser flexibilizada consoante disposição do art. 7º, XIII e XIV.
A previsão compensatória defendida pelo Regional passa a estar no próprio
direito, uma vez que mesmo não gastando este tempo no percurso, o empregado
receberá a contraprestação referente à uma hora.
A disposição coletiva não prejudica de forma alguma os empregados, logo,
sua manutenção medida imperiosa, porquanto, deve prevalecer a vontade das
partes sobre a estipulação legal.
Julgado VI
O presente julgado conferiu validade à cláusula de instrumento normativo
que previa o pagamento de número fixo de horas extras mensais, bem como a
possibilidade de haver mais de um intervalo intrajornada. Hipótese clara de
flexibilização de um direito considerado indisponível pela jurisprudência e pela
doutrina, qual seja o intervalo intrajornada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. PAGAMENTO DE NÚMUERO
FIXO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS MENSAIS. PACTUAÇÃO
EM CLÁUSULA COLETIVA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, XIII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 58 E 59 DA CLT. O egrégio Colegiado
apenas reconheceu como válidas as cláusulas acordadas entre
as partes, as quais estabeleciam quantia fixa de horas
extraordinárias a serem recebidas pelo empregado e a
possibilidade de fixação de mais de um intervalo intrajornada.
Em sendo assim, não se vislumbra a alegada violação do artigo 7º,
XIIII, da Constituição Federal, mas sua fiel observância, pois tal
preceito prevê a possibilidade de flexibilização da jornada de
trabalho por meio de acordo e/ou convenção coletiva, o que
ocorreu na hipótese vertente. Afasta-se, por conseguinte, a afronta,
também, dos artigos 58 e 59 da CLT. 2 - Agravo de instrumento a
84
que se nega provimento. (TST, RR 3213/2002-032-12-40, 7ª Turma,
Rel. Min. Caputo Bastos, julgado em 22. out. 2007)214 (grifei)
O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário do reclamante, ora
recorrente, ao conferir validade às cláusulas que previam a fixação de horas extras e
a concessão de mais de um intervalo intrajornada.
Nas razões da revista, o recorrente alega ofensa ao art. 7º, XIII, da
Constituição Federal, bem como aos arts. 58 e 59 da CLT.
O Ministro Relator Caputo Bastos fundamentou seu voto de forma escorreita
ao considerar que:
Tendo o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal
outorgado ao trabalhador, como direito social, o reconhecimento
dos instrumentos coletivos, válidas se mostram as cláusulas
que estabelecem quantia fixa de horas extras a serem recebidas
pelo empregado, assim como a possibilidade de fixação de mais
de um intervalo intrajornada.
A partir do momento em que a Carta Magna assegura o
reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho,
podendo através das negociações coletivas ser estipulada até
redução salarial, nada obsta que seja fixado um número de horas
extras e ajustada a concessão de mais de um intervalo para
repouso e alimentação (...)215 (grifei)
Está-se diante de clara hipótese de flexibilização de um direito indisponível,
haja vista que o intervalo intrajornada constitui, segundo a jurisprudência e a
doutrina, medida de higiene, saúde e segurança do trabalho.
No caso, foi fixado por norma coletiva o pagamento fixo de quarenta horas
extras mensais, com adicional de cinqüenta por cento, bem como a possibilidade de
fracionamento do intervalo intrajornada, podendo o tempo entre os intervalos ser de
até duas horas.
Outrossim, não se vislumbra qualquer prejuízo para os trabalhadores,
considerando que, a média que quarenta horas extras por mês é alta, bem como o
intervalo fracionado permite um menor tempo à disposição do empregador.
Perfeito presente julgado para ilustrar o objetivo do presente trabalho.
Mesmo que, por ventura, em um mês o empregado cumpra mais de quarenta horas
214
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 3213/2002-032-12-40,
Sétima Turma, Relator Ministro Caputo Bastos, julgado em 22. out. 2007.
215
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 3213/2002-032-12-40,
Sétima Turma, Relator Ministro Caputo Bastos, julgado em 22. out. 2007.
85
extras, a média das horas prestadas, por certo, fica abaixo do limite estipulado em
norma coletiva.
Julgado VII
Passa-se agora, a expor julgados que não valoraram os acordos ou
convenções coletivas. No julgado abaixo, não foi conhecida norma coletiva que
dispunha acerca do elastecimento da jornada de turnos ininterruptos de
revezamento, visto que no instrumento não havia vantagem assegurada ao
empregado capaz de outorgar a flexibilização.
RECURSO
DE
REVISTA.
TURNO
ININTERRUPTO
DE
REVEZAMENTO. NORMA COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE
VANTAGEM AO EMPREGADO EM CONTRAPARTIDA À
MAJORAÇÃO DA JORNADA PARA OITO HORAS. ACORDO
INVÁLIDO. Decisão regional em consonância com a Súmula 423/TST
(Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por
meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos à
turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da
7ª e 8ª horas como extras), enquanto consigna a ausência, na
norma coletiva, de cláusula assecuratória de qualquer vantagem
ao trabalhador em contrapartida à majoração da jornada de seis
para oito horas, de modo a evidenciar a ocorrência de regular
negociação coletiva. A Súmula 126/TST, de outra parte, obstaculiza
o pretendido exame, em instância extraordinária, da outorga de
benefícios ao trabalhador. Revista não conhecida, no item. (TST, RR
1363/2004-099-15-00, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa, julgado em 24. set. 2008)216 (grifei)
O Regional, como já dito, negou validade à cláusula de acordo coletivo que
previa o elastecimento da jornada de turno ininterrupto de revezamento por
considerar que não houve outra vantagem assegurada aos empregados. Logo, não
por não haver concessões mútuas, ou seja, negociação, ausente a validade de
cláusula. Fundamentou sua decisão nos exatos termos:
Não há no referido acordo coletivo qualquer cláusula que
indique que a majoração do número de horas trabalhadas foi
obtida mediante regular negociação coletiva, pois não houve, em
contrapartida da jornada superior a 6 horas diárias, qualquer
outro benefício concedido aos empregados.
216
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 1363/2004-099-15-00,
Terceira Turma, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, julgado em 24. set.
2008.
86
Na verdade o Sindicato dos trabalhadores serviu apenas de um
intermediário para que a empresa implantasse jornada de trabalho
superior àquela autorizada pela Constituição Federal, firmando
acordo coletivo em atendimento aos interesses patronais, sem
negociar qualquer condição mais favorável aos empregados, ao
contrário, fez contar que tal majoração não caracterizaria
trabalho extraordinário. 217 (grifei)
O reclamado, ora recorrente, afirmou que foram asseguradas vantagens aos
empregados, financeiras e em horas de descanso. Asseverou que o acórdão
recorrido afronta o art. 7º XIV e XXVI da Constituição de 1988, bem como a Súmula
423 do TST.
O voto da Ministra Relatora Rosa Maria Weber Candiota da Rosa vai ao
encontro do acórdão recorrido, ou seja, não reconhece validade à cláusula em
debate, pois não restou comprovado que outros direitos foram outorgados aos
empregados capazes de balancear a relação.
Vislumbra-se, no caso em comento, que não foi autorizada a flexibilização da
jornada prestada em turno ininterrupto de revezamento, porquanto não houve prova
de outras vantagens asseguradas aos empregados.
A
flexibilização
somente
pode
ser
conhecida
se
os
negociantes
estabelecerem benefícios tanto para a empresa quanto para os empregados. O juiz
de primeiro grau não conseguiu auferir a contrapartida da empresa e, portanto,
negou validade a cláusula do acordo coletivo.
Julgado VIII
O julgado em comento dispõe sobre a flexibilização da participação nos
lucros. Não foi conhecida validade de cláusula de acordo coletivo que parcelou
mensalmente a participação nos lucros, porquanto, considerou o Ministro Relator
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira que a Lei nº 10.101/2000 proíbe o
pagamento de tal parcela por períodos inferiores a um semestre civil. Cita-se a
ementa:
217
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 1363/2004-099-15-00,
Terceira Turma, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, julgado em 24. set.
2008.
87
RECURSO DE REVISTA. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS.
PAGAMENTO PARCELADO. NATUREZA JURÍDICA. PREVISÃO
EM NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIO DA
RESERVA LEGAL. A autonomia da norma coletiva, em face do
reconhecimento dos acordos e convenções coletivos (art. 7º, XXVI,
CF/88) não é absoluta, uma vez que deva submeter-se ao princípio
da reserva legal. Não se concebe a possibilidade de derrogação de
texto expresso de lei. Assim, não se pode conferir validade a
cláusula de acordo coletivo que estabelece pagamento mensal
de parcela intitulada participação nos lucros, como forma de
recomposição da remuneração dos empregados, afetada em razão
da redução da jornada de trabalho, em total desacordo com a
previsão expressa na Lei nº 10.101/2000, quando veda o pagamento
do título em periodicidade inferior a um semestre civil ou em mais de
duas vezes no mesmo ano, estabelecendo, ainda, que a participação
nos lucros não substitui ou complementa a remuneração devida a
qualquer empregado, não se lhe aplicando o princípio da
habitualidade. Reconhecida, portanto, a natureza salarial da parcela.
Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR 1449/2003-46402-00, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,
julgado em 24. set. 2008)218 (Grifei)
O Regional reformou a sentença de primeiro grau, dando provimento ao
recurso ordinária da reclamada, ora recorrente, para garantir a validade da cláusula
do acordo coletivo que previa o pagamento mensal da participação nos resultados.
Convém expor os fundamentos da decisão do Regional:
A empresa e o sindicato de classe, visando evitar a demissão de
grande contingente de empregados, celebraram acordo coletivo,
no qual convencionaram reduzir a jornada de trabalho, adotando
semana de 4 dias e dividiram a verba relativa a participação nos
lucros e resultados, R$ 2.100,00 por 12, sendo pago 1/12 avos
por mês como medida para recompor poder aquisitivo dos
trabalhadores.
Não houve redução de salários, houve redução de jornada,
portanto a verba paga não caracteriza complemento salarial como
quer fazer crer o reclamante e o fato de ter sido parcelado não retira
da mesma o caráter não salarial estabelecido pela lei.219 (grifei)
A reclamante, ora recorrente, argüiu no Recurso de Revista que a decisão do
Regional contrariou expressa disposição legal, pois a Lei 10.101/2000 não permite o
218
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 1449/2003-464-02-00,
Terceira Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, julgado em 24.
set. 2008.
219
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 1449/2003-464-02-00,
Terceira Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, julgado em 24.
set. 2008.
88
pagamento da participação nos lucros como forma de recomposição salarial. Afirma
ainda, que norma prevista em acordo coletivo não pode confrontar disposição legal.
O já citado relator entendeu que os argumentos do recorrente estavam
corretos, uma vez que o art. 3º da Lei 10.101/2000 dispõe que a participação nos
resultados não pode complementar a remuneração do empregado, bem como o §2º
do referido artigo, veda seu pagamento em períodos inferiores há um semestre civil.
Trata-se de caso flagrante de excessivo rigor legal. A empresa e o sindicato
de classe negociaram visando evitar uma demissão em massa dos empregados, e
para tanto, em acordo coletivo, mantiveram a remuneração dos empregados,
reduzindo a jornada, no caso adotando a semana de 4 dias, e dividindo a parcela da
participação nos lucros em doze meses.
Ressalta-se que não houve redução salarial, e sim um acréscimo de
R$175,00 (cento e setenta e cinco reais) na remuneração dos empregados
abrangidos pelo acordo.
Por certo não houve prejuízo a classe operária, simplesmente, pois, ao invés
de receberem duas parcelas de R$ 1.050,00 (um mil e cinqüenta reais), receberam
doze parcelas de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais).
De que adianta seguir o rigor da lei, no caso a Lei 10.101/2000, se tal
medida implica em prejuízo a saúde financeira da empresa. Se a empresa já
entabulou acordo coletivo para evitar a demissão de grande contingente de
empregados, a decisão do Tribunal Superior do Trabalho afronta não só o inciso
XXVI da Constituição de 1988, como também ignora o princípio da proteção de
baliza o direito do trabalho, uma vez que o não conhecimento do acordo coletivo,
certamente irá onerar em demasia a empresa que, por via de conseqüência, cortará
os gastos excessivos demitindo funcionários.
Neste caso, o mais grave, é que houve uma contraprestação por parte da
empresa, ou seja, ela diminuiu a jornada dos empregados para poder efetuar o
pagamento da participação nos lucros de forma mensal.
Conclui-se, seguindo a linha de estudo do presente trabalho, que a decisão
do TST deixou de aplicar a flexibilização de forma injustificada, primando pelo rigor
legal ao invés de proteger a empresa e conseqüentemente os demais empregados
que nela continuaram trabalhando.
89
Cumpre esclarecer, por fim, que a participação nos lucros é um direito
constitucionalmente assegurado pelo art. 7º, XI.
3.3.1 Conclusão acerca dos julgados estudados
Constata-se, dos julgados supracitados, que o Tribunal Superior do Trabalho
vem admitindo, mesmo que, por vezes, em casos específicos, como o do intervalo
intrajornada para motoristas e cobradores do ônibus, a flexibilização dos chamados
direitos indisponíveis.
Cumpre esclarecer que, o intervalo intrajornada é matéria ligada a higiene,
saúde e segurança do trabalho.
Destaca-se, ainda, o posicionamento do Tribunal no tocante a fixação do
adicional de periculosidade em patamar inferior àquele previsto pela legislação, a
supressão, para jornada de turno ininterrupto de revezamento, do pagamento da
sétima e oitava hora trabalhada e a limitação do pagamento da hora in itinere, bem
como das horas extras.
Todas as matérias mencionadas no tópico anterior, dizem respeito a direitos
indisponíveis dos trabalhadores, sendo, portanto, permitida a sua flexibilização,
conforme se infere dos julgados estudados.
Entretanto, oportuno esclarecer que, inúmeros direitos ditos indisponíveis
continuam ilidindo a aplicação do art. 7º , XXVI da Constituição de 1988. Para
corroborar com o afirmado, estudou-se os julgado VII e VIII, os quais não permitiram,
respectivamente, a flexibilização da jornada realizada em turno ininterrupto de
revezamento e o pagamento mensal da participação nos lucros.
No primeiro caso, a flexibilização foi vedada, porquanto o juiz singular
afirmou não ter o instrumento coletivo norma que retribua a concessão efetuada pelo
sindicato profissional. Assim sendo, declarou inválida a cláusula que previa o não
pagamento da sétima hora trabalhada.
Já o caso da participação nos lucros, à meu ver, houve afronta expressa ao
reconhecimento dos acordos e convenções coletivas, uma vez que os sujeitos,
visando evitar a demissão de grande número de empregados, estabeleceram
normas capazes de garantir a estabilidade financeira da empresa.
90
Ressalta-se, que não houve redução de salário, somente de jornada, e
ainda, restou entabulado, mediante acordo de vontade dos sujeitos, que a parcela
referente à participação nos lucros seria dividida em parcelas mensais.
Reforça, estar-se diante de um legitimo caso de vedação à flexibilização da
legislação trabalhista, que afronta o art. 7º, XXVI da Constituição de 1988. Neste
caso, a argumentação do Tribunal se restringiu a analise seca da legislação, sem
considerar o caráter social do instrumento normativo, e ainda, infringiu a teoria do
conglobamento, porquanto, restou claro que empresa fez concessões em favor dos
empregados para poder fixar o parcelamento da participação nos lucros.
A grande celeuma reside em auferir qual o critério utilizado pelo Tribunal
Superior do Trabalho para flexibilizar ou não aqueles direitos trabalhistas
considerados indisponíveis.
91
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observou-se por meio do presente estudo que, após a promulgação da
Constituição de 1988, com a enumeração de inúmeros direitos dos trabalhadores no
art. 7º, contido no capítulo que trata dos direitos sociais, a doutrina e a
jurisprudencial passaram a considerar muitos destes direitos constitucionais dos
trabalhadores como indisponíveis, vedando a sua flexibilização até mesmo por meio
de acordo ou convenção coletiva.
Entretanto, o mesmo art. 7º que elencou uma gama extensa de direitos dos
trabalhadores, consagrou em seu inciso XXVI o reconhecimento dos acordos e
convenções coletivas.
Vislumbra-se, pois, um conflito aparente entre normas constitucionais, uma
vez que o Tribunal Superior do Trabalho nega a flexibilização de determinados
direitos, mesmo que tal flexibilização decorra de um acordo de vontade dos sujeitos,
ou seja, esteja inserta em acordo ou convenção coletiva.
Assim procedendo, o Tribunal Superior do Trabalho afasta a validade, ou
ainda, a eficácia do inciso XXVI do art. 7º, preservando outra norma, constitucional,
ou por vezes, infraconstitucional, como ocorre no caso do intervalo intrajornada.
A tese sustentada é que, os direitos indisponíveis, por se tratarem de matéria
que envolve toda a sociedade, não podem ficar à mercê da vontade dos sujeitos
negociantes, pois, estes não possuem legitimidade para discutir direitos que afetam
toda a sociedade, isto é, aqueles que extrapolam o limite aplicação restrito as partes
abrangidas.
O procedimento adotado reduz, ainda mais, a força dos sindicatos que fixam
normas para regular as relações trabalhistas e, posteriormente, estas normas são
consideradas inválidas pelo Poder Judiciário. Há, portanto, uma quebra da
segurança jurídica dos instrumentos coletivos, visto que determinadas cláusulas das
convenções ou acordos coletivos pactuadas pelos sujeitos são desconsideradas,
causando prejuízos a empresa que, para estipular aquela cláusula majorou outro
direito assegurado ao empregado.
92
A flexibilização tem por escopo adequar às relações trabalhistas ao
momento histórico enfrentado, portanto, seu impedimento sob a alegação de afronta
a determinada lei, criada em momento anterior a situação vivida, não respeita o
espírito da flexibilização, qual seja, moldar o direito a realidade.
É certo que o direito do trabalho é dotado de cunho protecionista, refletido no
princípio protetor e seus desdobramentos, contudo, a proteção excessiva do
empregado pode ter conseqüências sérias, por exemplo, a deteriorização da saúde
financeira da empresa e, conseqüentemente, o encerramento de suas atividades.
Tal conseqüência afronta não só o princípio da proteção, como também o da
continuidade da relação de emprego.
Assim sendo, há que ser feito um balanceamento na aplicação do princípio
protetor, garantindo também a proteção da empresa. Ademais, a globalização da
economia exige cada vez mais que o custo final do produto ou serviço oferecido seja
o menor possível, pois, se assim não proceder, determinada empresa não
preencherá os requisitos impostos pelo mercado para concorrer em igualdade de
condições com as demais.
Portanto, uma das conclusões auferidas pelo presente trabalho é que o
princípio da proteção deve ter uma aplicação balanceada, mormente pelo fato de
que as empresas também necessitam de proteção, haja vista a crescente
competitividade do mercado.
Constatou-se, outrossim, que o Tribunal Superior do Trabalho permite a
flexibilização de determinados direitos ditos indisponíveis, todavia, não foi possível
auferir qual o critério utilizado para flexibilizar somente alguns direitos.
A questão é, porque se permite a fixação do adicional de periculosidade em
patamar inferior àquele previsto pela legislação, flexibilizando um direito assegurado
constitucionalmente, relativo a medicina ou saúde do trabalho, e não é permitida, via
de regra, a flexibilização do intervalo intrajornada. Ou ainda, qual o motivo para
flexibilizar o intervalo intrajornada dos motoristas e cobradores de ônibus e não
flexibilizar o intervalo dos demais trabalhadores. A saúde dos motoristas e
cobradores é imune ao suposto mal causado pelo fracionamento e redução do
intervalo?
Portanto, conclui-se que, deve ser garantido o disposto no art. 7º, XXVI da
Constituição, assegurando a flexibilização do direito do trabalho, inclusive no tocante
93
aos direitos ditos indisponíveis, fornecendo segurança jurídica aos acordos e
convenções coletivas pactuadas.
Impende esclarecer que a flexibilização só deve ser efetivada se houver
negociação entre as partes e, a referida negociação trouxer benefícios tanto a
empresa quanto aos empregados. A manutenção das atividades da empresa, por
exemplo, é um benefício assegurado a ambos.
Destarte, constata-se que minoração da intervenção do Estado nas relações
trabalhistas e o afrouxamento da rigidez legal são medidas a serem estudadas pelo
Brasil para minimizar a precarização das relações de trabalho, posto que,
atualmente, aproximadamente de 60% dos trabalhadores exercem suas atividades
na economia informal à margem de qualquer direito.
94
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legislação especial. 2ª ed. São Paulo: Rideel, 2007.
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Trabalho, São Paulo, v. 1, n. 34, 1998.
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Processo. n. 20, 1999.
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