A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTROLE DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA DA LEI 9430/96 NO DIREITO TRIBUTÁRIO * Rafael de Souza Silva Sumário: 01. Introdução. 02. Preço de transferência; 03. Legislação Nacional; 04. Controle sobre os Preços de Transferência; 05. A Função Social do Controle sobre os Preços de Transferência; 06. Conclusão; 07. Bibliografia. 01. Introdução Nas últimas décadas, empresas procuraram conquistar novos mercados, transpondo fronteiras nacionais e instalando filiais em diversos países. Com efeito, novas necessidades surgiram, e conseqüentemente, houve a imprescindibilidade da criação de novos modelos de investimentos e mecanismos de administração, todos com o objetivo de reduzir as despesas, ampliar e concentrar os lucros da empresa. Um planejamento fiscal nesse contexto é essencial para obter bons resultados, com o fim de reduzir a carga tributária e aumentar os lucros; em decorrência disso empresas têm se utilizado do “transfer price”, ou conhecido na doutrina brasileira como “preços de transferência”. O preço de transferência tornou-se o assunto mais importante no programa de trabalho de [1] imposto no mundo entre as “Enterprises” , em um ambiente ausente de um mercado livre como regulador das relações tributárias, e por apresentar soluções aceitáveis para um planejamento tributário, está sendo muito usado pelas Multinacionais. Com efeito, as empresas vêm progressivamente se estruturando para negociar, transacionar preços entre suas coligadas, de tal modo a obter um resultado satisfatório na economia de tributos. Essas transações entre pessoas relacionadas ou submetidas a um único poder de decisão, envolvendo cessões de bens, financiamentos, prestações de serviços, passaram a ser praticadas com preços de transferência divergentes dos preços dos praticados no mercado no regime de livre concorrência, ou seja, diferente dos preços praticados entre empresas independentes. E muitas vezes com a finalidade de gerarem indiretamente transferências de bases de cálculos de países de maior tributação para outros de menor incidência, compensar bases de cálculos negativas (perdas) com positivas e reduzir base de cálculo dos impostos indiretos; ou diferir, espontaneamente os pagamentos. Tal fenômeno econômico e jurídico, o uso de “preços de transferência”, chamou a atenção do Fisco, pois essa operação passou a ter tanto relevância fiscal quanto extrafiscal, assim, paralelamente à estruturação das empresas vinculadas; várias jurisdições tributárias passaram a se organizar, criar, e desenvolver métodos de controle sobre as operações praticadas entre empresas coligadas, vinculadas e grupos econômicos, com objetivo de combater tal prática, de forma a impedir a perda de arrecadação de tributos. Tendo em vista tais práticas, vários países elaboraram sistemas para controlar a prática dos preços de transferência, de tal modo a permitir que os preços praticados se ajustem a preço de mercado em conformidade com o princípio do “arm´s length”. E assim cumprir a finalidade da Lei 9430/96, qual seja, evitar a perda de arrecadação de tributos, manter um equilíbrio no mercado econômico financeiro interno e efetivar a livre concorrência; nesse particular se exterioriza sua função social. 02. Preços de Transferência Uma empresa ao efetuar uma venda ou prestação de serviço a uma outra, deve fixar um preço [2] correspondente; e quando as partes envolvidas são “pessoas vinculadas” , a doutrina convencionou chamar de “preços de transferência” ou “transfer pricing”. A doutrina internacional, por “transfer pricing”, entende ser o valor cobrado por uma empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, a empresa relacionada. Tratando de preços que não se negociaram em um mercado livre e aberto, eles podem desviar-se daqueles que teriam sido acertados entre [3] parceiros comerciais não relacionados, em relações comparáveis nas mesmas circunstâncias . No direito brasileiro, relativo ao assunto dos preços de transferência, entendem-se como sendo as operações comerciais e financeiras realizadas entre estabelecimentos de uma mesma empresa, situados em territórios diferentes. Na doutrina brasileira, Alberto Xavier, salientou ser uma forma de elisão fiscal objetiva, consoante o objetivo do contribuinte em influenciar o elemento de conexão em causa, ou seja, transferir o rendimento de um para outro ordenamento menos oneroso, assim, referiu-se aos preços de transferência sendo: Transferência indireta de lucros, por se tratar da possível ampliação ou restrição dos componentes positivos ou negativos do lucro que dada pessoa deve auferir, [4] influenciando o preço das operações que para ele concorrem. Do mesmo modo, Heleno Tôrres conceitua preços de transferência como sendo: à alteração dos preços das operações patrocinadas no interior dos grupos de sociedades e nas relações entre empresas por qualquer modo conexas, com a inequívoca finalidade de desfrutar das diferenças existentes entre os regimes tributários envolvidos, otimizando a alocação dos fatores tributáveis entre as unidades operacionais de produção, com a pretensão de redução de custos (subvaloriação) ou aumento dos lucros (supervalorização), transferindo rendas do Estado de produção para países que se utilizem de menores alíquotas ou oferecem isenções ao elemento [5] reditual. Por outro lado, no que tange aos preços de transferência, põe ênfase, Hermes Marcelo Huck, ao agente dos preços de transferência, assim, denominam-se preços de transferência: O preço de um produto (ou serviços), preço esse manipulado para mais ou para menos, nas operações de compra e venda internacional quando um mesmo agente é capaz de controlar ambas as pontas da operação, tanto a vendedora como a compradora [6] . Observe que a palavra “preço” nesse contexto não deve ser considerado no seu sentido técnico, [7] “valor a ser cobrado ou pago em uma operação mercantil, de cunho lucrativo” , pois aqui corresponderá a uma contraprestação pecuniária em face da venda de bens, prestação de serviços ou concessão de direitos, cuja efetivação permite às partes concretização de transferências (físicas ou meramente escriturais) de lucros ou custos, elementos positivos ou negativos que possam influir no rendimento tributável das empresas vinculadas, que estejam num ou outro país. Já a Receita Federal utiliza o termo "preço de transferência" para identificar os controles a que estão sujeitas as operações comerciais ou financeiras realizadas entre partes relacionadas, sediadas em diferentes jurisdições tributárias, ou quando uma das partes está sediada em paraíso fiscal. Em razão das circunstâncias peculiares existentes nas operações realizadas entre essas pessoas, o preço praticado nessas operações pode ser artificialmente estipulado e, conseqüentemente, divergir do preço de mercado negociado por empresas [8] independentes, em condições análogas - preço com base no princípio “arm’s length” . Importante observar que nenhuma das definições a cima não abarcaram a noção de “preços de transferência” etiquetando uma prévia tomada de posição sobre licitude ou ilicitude de sua prática. Visto que as definições são neutras, não se confunde com a prática de transferência de lucros, criada para minimizar a base de cálculo sobre a renda nos países de alta pressão fiscal, ao mesmo tempo, em que concentra seu lucro em países com regimes tributários privilegiados, ou com qualquer outra forma de ato ilícito ou elusivo. A OCDE, Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico, no seu Relatório de 1979, salienta que o termo “preço de transferência” é neutro, de tal modo que não se devem confundir suas problemáticas com as questões de fraude, elusão fiscal internacional ou distribuição disfarçada de lucros, mesmo [9] sendo uma atividade propícia para praticar tais atos ilícitos . Contudo, a expressão “preços de transferência” deve ser usada para definir a prática de alocações de despesas e receitas, nas operações de venda de bens, prestações de serviço, mútuos, empréstimos, e outros, entre pessoas vinculadas, ou de qualquer outra foram relacionadas, situadas em jurisdições diferentes. 03. Legislação Nacional Vários países concentraram esforços para regulamentá-lo, com na Alemanha em 1972, na Itália em 1973, na França em 1980, e no Reino Unido em 1983. A Argentina adotou a disciplina do “tranfer price” em [10] . 1995, logo em seguida, o Brasil veio a regulamentar em 1996, pela Lei 9430/96 O Brasil, embora, não faça parte da OCDE, inspirou-se em suas diretrizes e recomendações, haja vista exposição de motivos que encaminhou o projeto de lei, que veio a se tornar a Lei nº 9.430/96, o Ministro da Fazenda já se manifestava: As normas contidas nos artigos 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização experimentado pelas economias contemporâneas. No caso específico, em conformidade com as regras adotadas da OCDE. São propostas normas que possibilitem o controle dos denominados “Preços de Transferência”, de forma a evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais, de transferências de recursos para o Exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas importações ou exportações de bens, serviços ou direitos, em operações [11] . com pessoas vinculadas, residentes ou domiciliadas no Exterior A legislação tributária brasileira, até 1996, em matéria de Imposto sobre a Renda, não tinha uma normativa sobre “transfer pricing”, ou seja, não tinha um pleno e aprofundado conhecimento sobre a matéria. Mas partindo das constatações de que empresas estrangeiras situadas no Brasil vinham remetendo lucros para o exterior, tudo levando a crer que esses lucros eram remetidos através de um sistema de transferência de preços entre subsidiárias e matrizes, o legislador nacional editou a Lei 9.430/96. A partir dessa regulamentação, os preços de transferência praticados entre empresas vinculadas passaram a ser controlados periodicamente, já que o Fisco brasileiro passou a possuir instrumentos, meios para fiscalizar as operações realizadas entre empresas coligadas para fins do Imposto sobre a Renda (IRPJ) e da [12] . Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) A Lei 9.430/96 sobre os Preços de Transferência representa um marco importante na evolução em direção à internacionalização ou globalização dos resultados das empresas multinacionais que atuam no Brasil, buscando tributar parte desses rendimentos, assim mantendo arrecadação de tributos e um equilíbrio econômico no mercado nacional. 04. Controle sobre o Preço de transferência Tendo em vista, perdas de receita fiscal, com o superfaturamento nas importações, que buscam aumentar o custo dedutível, ou subfaturamento na exportação, como forma de reduzir a lucratividade interna, o regime de “preços de transferência”, criado pela Lei nº 9.430/96, estabeleceu aplicação de um controle sobre a transferência de preços. O controle sobre os preços de transferência, previsto no sistema brasileiro, impõe-se em face das operações comerciais e financeiras serem efetuadas entre pessoas vinculadas, as quais a legislação brasileira prevê e as definem em seu artigo 23 da Lei nº 9.430/96 e no artigo 2º da IN SRF nº 243, de 2002.[13] Ainda, o controle fica condicionado constatação da existência de uma “vantagem anormal” presente nas operações efetuadas entre as pessoas vinculadas. A “vantagem anormal” como decorrência do negócio feito entre empresas ligadas, surge quando há uma diferença entre o “preço normal”, preço praticado entre empresas não vinculadas sob a égide da livre concorrência, e o valor praticado entre as partes vinculadas. Gerando uma desvantagem para uma das partes e uma vantagem para outra, a qual não seria possível obter no mercado dentro de uma relação comercial ou financeira, feita entre partes independentes. Para identificar tal vantagem faz-se necessário que antes o Fisco aplique um dos métodos de controle, ao quais se encontram repartidos conforme o ato jurídico praticado pelo sujeito residente em face das operações praticadas, podendo ser operações comerciais (importação e importação) e operações financeiras (mútuos ativos e passivos). O artigo 39, I, da IN-SFR 38/97, reza que cabe ao contribuinte indicar, no início da ação fiscal, o método por ele adotado e não o fazendo; pode a fiscalização determinar o “preço de transferência”, usando um dos métodos previsto, no entanto, deverá ser o mais favorável ao contribuinte. Como referido a cima pode o contribuinte brasileiro no que tange à importação, escolher dentre os métodos previstos no §4º do artigo 18 da Lei 9.430/96: i. Método dos Preços de Independentes Comparados – PIC ii. Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL iii. Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL Para as operações de exportação com pessoas ou empresas vinculadas localizadas no exterior e pessoas ou empresas localizadas em países com tributação favorecida, os paraísos fiscais, o artigo 19 da Lei nº 9.430/96 dispõe que se o preço da exportação for inferior a 90% do preço médio praticado, a receita será determinada por um dos quatro métodos seguintes: i. Método do Preço de Venda nas Exportações – PVEX ii. Método do Preço de Venda por Atacado no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVA iii. Método do Preço de Venda por Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVV iv. Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro – CAP. [14] A regra é admitir o emprego do método mais conveniente ao contribuinte, todavia, uma vez escolhida, fica o contribuinte obrigado a manter método escolhido, para o bem, serviço ou direito durante todo o período de apuração. Assim, o legislador brasileiro afastou do temerário nacional qualquer questionamento acerca do melhor método ou mais apropriado. Através da aplicação de um dos métodos de controle, poderá obter o “preço referência” que será usado como parâmetro para ser comparado com o preço praticado pela empresa. E caso apresente-se uma diferença fora do limite estabelecido pela lei, o Fisco fará os ajustes necessários para retificar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 05. Função social do controle do preço de transferência A terminologia “função social” é um tanto complexa quanto abstrata, sendo de difícil conceituação, pois, necessita-se ir além do campo do Direito para adentrar em outros campos das ciências sociais, tendo em vista, o termo “social” ser afeto a Sociologia. “Função” foi definida por Durkhein como correspondência entre uma instituição e as necessidades de um organismo social, vale dizer, como atividade pela qual uma instituição contribui para a manutenção do organismo. O “Social” seria aquilo que pertence à sociedade ou têm em [15] virtude sua estruturas e condições. Assim, pode-se inferir que “função social” seria atividade pela qual uma instituição contribui para a manutenção do organismo, ou seja, para a manutenção da sociedade de forma a suprir suas necessidades. Por tal motivo, o termo “função social” é um termo genérico, todavia só pode ser constatado no campo fenomênico, no caso concreto. Pois cada instituição poderá cumprir sua função dentro da sociedade, basta contribuir para sua organização e estruturação visando interesses sociais. [16] função social seria a atividade que algo desenvolve para efetivar o “bem Para Aristóteles comum”. Em uma sociedade homogenia o bem comum seria puramente o interesse público do Estado, no entanto em uma sociedade complexa e desfragmentada, há de ter em mente o bem comum tanto pode ser o interesse público do Estado quanto de uma sociedade organizada. O bem comum para Aristóteles seria a busca da “justiça social”, e uma lei cumpriria sua função social quando ela fosse capaz de suprir as necessidades humanas (resolvendo um conflito social); ou quando tivesse eficácia de modo a fornecer meios para o Estado cumprir seus deveres frente às expectativas sociais (diminuir as desigualdades, direito a vida, liberdade, saúde, cultura etc), hoje positivadas como preceitos constitucionais. A justiça social que pode ser enfocada do ponto de vista jurídico, sociológico e econômico, entretanto, há uma tendência de convergir para o campo econômico, ou seja, refletir direta ou indiretamente na [17] , as relações se estabilizariam por si economia atingindo a sociedade. Na teoria liberalista de Adam Smith mesmas, alcançando um equilíbrio nas relações econômicas e jurídicas, todavia a economia global tem demonstrado a necessidade de mínima intervenção estatal para que sejam respeitados os direitos individuais e sociais. Assim, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 170 autoriza o Estado interferir na atividade econômica, de forma a fiscalizá-la, regulamentá-la e fomentá-la; com a finalidade de promover o bem comum, ou seja, assegurar a sociedade uma existência digna, busca do pleno emprego, livre concorrência, propriedade privada, igualdade material e outros valores assegurados pela Carta Magna, haja vista, a Constituição consagrar a [18] economia de mercado, o capitalismo, mas preocupada com valores sociais. Ao analisar a Lei 9430/96, percebe-se que ela cumpre sua função social tendo dois enfoques, primeiro sob o foco fiscal, pois o Fisco brasileiro passou a possuir instrumentos, meios para fiscalizar as operações realizadas entre empresas coligadas para fins do Imposto sobre a Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o [19] . Segundo sob um foco extrafiscal, cooperando para o equilíbrio do mercado Lucro Líquido (CSLL) econômico financeiro e a vigência da livre concorrência. Em ambos os casos, fornecendo meios para que Estado possa materializar os valores e preceitos constitucionais. Sob o foco fiscal, o Fisco ao aplicar o controle sobre os “preços de transferência”, estará suprindo uma necessidade do Estado, evitando a perda de receitas fiscais, que influenciará na vida social do indivíduo, tendo diversas conseqüências. Embora, a distribuição da arrecadação tributo arrecadado seja afeto ao Direito Financeiro, o controle contribui de forma significativa para se efetivar o bem estar social, haja vista, que o Estado necessita de receitas para a execução de tarefas com finalidade social como saúde, cultura, lazer e fomento da [20] economia como um todo. Já sua forma de exteriorização extrafiscal, consiste em manter um equilíbrio no mercado econômico financeiro e a livre concorrência no mercado interno. Tendo em vista que o controle sobre “preços de transferência” trata-se de um mecanismo preventivo de eventuais divergências entre empresas nacionais e empresas estrangeiras, no mercado interno, quanto às empresas que realizam exportações, em condições mais favoráveis, afetando a competitividade, tendo em vista que garantem um controle sobre os preços praticados no mercado interno, evitando uma concorrência desleal, pois, ao tributar a renda das empresas coligadas, estará evitando que estas tragam para o mercado interno a economia tributária feita pela transferência de preços, e invista no mercado de forma a afetar a competitividade, de forma a provocar uma concorrência desleal entre as empresas [21] nacionais e estrangeiras, por mecanismos e por praticas como as de “dumping” , que por conseqüência causaria um desequilíbrio no mercado interno, afetando diretamente o consumidor, ou seja, a própria sociedade. Assim o controle sobre os preços de transferência tanto no executar de sua finalidade fiscal (retificar a base de cálculo dos impostos), quanto extrafiscal (manter um equilibro no mercado econômico financeiro e efetivar a livre concorrência), está cumprindo sua função social, tendo em vista que almeja o “bem comum”. Pois, contribui com uma parcela para o campo jurídico, social e econômico alcançar uma “justiça social”, designada por Aristóteles como o fim de toda lei e atividade do Estado. 06. Conclusão Como demostrado no decorrer do presente trabalho, “preço de transferência” refere-se a alocação de receitas e despesas nas operações comerciais e finaceiras, realizadas entre empresas vinculadas onde superfatura-se os preços dos bens, serviços e direitos nas importações, e subfatura-se nas exportações, assim, diminui-se a renda da empresa no país com alta carga tributária, com o âmbito de transferir a renda para um país com tributação favorecida, onde se localiza sua sucursal ou matriz da empresa vinculada, de forma a reduzir a tributação geral da empresa. No direito brasileiro, o tema começa a ter uma grande relevância, por se tratar de uma forma de defesa do Fisco, e uma necessária proteção contra o abuso praticado entre as empresas vinculadas entre si, que manipulam os preços tanto nas operações comerciais quanto nas financeiras, de forma a reduizir a base de cálculo dos impostos devidos (imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido), com evidente prejuízo para o Fisco nacional, e para a própria sociedade.O controle sobre “preços de transferência”, trata-se também de um mecanismo preventivo de eventuais divergências entre empresas nacionais e empresas estrangeiras, no mercado interno, quanto às empresas que realizam exportações, em condições mais favoráveis, afetando a competitividade. Considerando-se o exposto no presente trabalho, pode-se perceber que as normas que disciplinam o controle sobre “preços de transferência” são normas fiscais, pois evitam a perda de arrecadação de tributos ao retificar a base de cálculo do IRPJ e CSLL, apurada uma eventual divergência entre o preço médio e preço praticado pelas empresas vinculadas entre si; e também normas de natureza extrafiscais, pois mantêm um equilíbrio no mercado econômico financeiro interno e mantêm a livre concorrência. Nesse particular, tanto no aspecto fiscal quanto extrafiscal do controle sobre o preço de transferência, cumpre sua “função social”, pois contribui para a consecução de um grande escopo do Estado que é a manutenção de uma ordem social justa, concernente com o fim maior do Estado que é a obtenção do “bem comum”, o bem estar da sociedade. O tempo e a prática indicarão o melhor caminho para o sistema tributário brasileiro, que não pode ficar desprotegido de um mecanismo que possa reprimir os abusos praticados através de “preços de transferência”. Todavia, a lei não impede o indíviduo de, dentro dos limites legais, planejar seus negócios, ordenando-os de forma a obter uma economia nos pagamentos de impostos. Contudo, com base no problema e no objetivo deste estudo, pela complexidade do assunto, por envolver conceitos interdiciplinares, deixa lacunas, pois a Lei 9430/96 recém inserido no Ordenamento Juridico exige novas discussões e contínuas pesquisas, assim nota-se a necessidade de cada vez mais prestar atenção a esse tema relevante, pois o mesmo pode ter um impacto expressivo na economia nacional, afetando diretamente a sociedade. 08. Bibliografia: ABBANANO, Nicola, Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes. 2000. BALLEIRO, Aliomar. Uma Introdução a Ciências das Finanças, 15ºed., Revista atualizada por Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 1998. BRASIL. Lei do Ajuste Tributário, Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, alterada pela Lei nº 10.637/2002 e pela Lei nº 10.833/2003. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br>. Acesso em: 24 mar. 2005. ______. Instrução Normativa SRF nº 243, de 11 de novembro de 2002, alterada pela Instrução Normativa da SRF nº 321, de 14 de abril de 2003. Dispõe sobre os preços a serem praticados nas operações de compra e venda de bens, serviços ou direitos efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, consideradas vinculadas. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br>. Acesso em: 24 mar. 2005. BARRETO, Paulo Ayres. 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E-mail: [email protected] [1] Ernst & Young’s Transfer Pricing 2001 Global Survey, “Making informed decisions in turbulent times”. Disponível em: < http://www.nera.com/image/6465.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2006. [2] Será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil de acordo com a Lei nº 9.430, de 1996, art. 23; e IN SRF nº 243, de 2002, art. 2º. [3] LYONS, Susan M. Transfer Pricing, in Internacional Tax Glosssary. Amsterdã: Internacional Bureau of Documentation. In: Schouri, Luíz Eduardo. Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Dialética,1999, p. 13. [4] XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil – Tributação das Operações Internacionais. 5º. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 301. [5] TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação Internacional sobre as Rendas das Empresas. São Paulo: RT, 1997, p. 264-265. [6] HUCK, Hermes Marcelo. 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[21] “Dumping” é a expressão utilizada para indicar a organização que tem por objetivo vender mercadorias de sua produção ou comércio em país estrangeiro por preço inferior aos artigos similares, neste mercado, afim de que possa afrontá-los ou retirá-los do mercado.