ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO PENAL: A APLICAÇÃO DA TEORIA
ECONÔMICA COMO MÉTODO DE DIMINUIÇÃO DA PRÁTICA DE PREÇOS
PREDATÓRIOS1
2
Lucas Dornelles Krás Borges
RESUMO: Com a evolução das dinâmicas e das relações sociais, novas e
numerosas práticas criminosas ocorrem em nossa sociedade. Inúmeras teorias
buscam explicar o comportamento criminoso e auxiliar na natureza da sanção penal.
Porém, nenhuma delas descreve com tanta precisão e acerto a intenção racional
criminosa quanto a Teoria Econômica. A Análise Econômica do Direito visa o estudo
dos institutos jurídicos, da extensão das decisões judiciais e a melhoria nas escolhas
de políticas públicas, utilizando-se para tanto os princípios microeconômicos e os
modelos gráficos estudados pela ciência econômica. Da utilização desse novo
paradigma no exame dos crimes que comprometem a concorrência leal, nota-se,
porém, que a prática desses crimes, em especial a venda de produtos abaixo do seu
preço de custo com o intuito de impedir a concorrência – preço predatório -, é muito
lucrativa frente às sanções impostas pelo seu cometimento. Com o presente
trabalho, pretende-se demonstrar como punir de maneira correta o sujeito que
pratica tal crime, tornando o citado delito não compensatório.
Palavras chave:Teoria Econômica – Análise Econômica do Direito Penal –
Crimes Concorrenciais – Crimes contra Ordem Econômica – Preços Predatórios.
INTRODUÇÃO
1
2
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção
do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pelo Prof. Dr.
Orientador Rafael de Freitas Valle Dresch, pelo Prof. Dr. Fabiano Menke e pelo Prof. Me. Plínio
Saraiva Melgaré, em 09 de junho de 2011.
Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS.
Contato:[email protected]
2
A análise do Direito como ramo das ciências sociais, ao qual se detém ao
estudo do conjunto de normas que regulam as relações inter humanas, não deve
abster-se do impacto que causa nas demais formas de conhecimento nem a maneira
como essas afetam aquela. A nova ordem social mundial nos conduz a um
fenômeno recente ao Direito – se levarmos em conta o seu período de surgimento –
denominado saber interdisciplinar.
Diante deste fenômeno, emerge um método de abordagem chamado Law
and Economics, que possui como foco a análise econômica do Direito e das
relações jurídicas, levando em consideração o modo como o Direito afeta a
Economia, além da forma como a Economia pode contribuir para melhoria do Direito.
Por essa esteira, dos vários seguimentos jurídicos, o que possui maior
clamor
social,
urgindo
grandes
reformas,
necessitando
da
contribuição
interdisciplinar, é o Direito Penal. Nesse campo, a Teoria Econômica revela
mecanismos e estudos que podem proporcionar uma real evolução e revolução da
forma jurídico-penal de pensar.
A busca por explicações e entendimentos das ações humanas e como os
agentes externos incitam ou inibem tal comportamento, é um dos objetos de estudo
da Teoria Econômica do Direito. O referido conhecimento aplicado ao Direito Penal
dá subsídios para analisar, de forma crítica, os dispositivos penais existentes com o
intuito de entender o que está por trás da conduta criminosa que se busca dissuadir,
interseccionando, dessa forma, a justiça e a eficácia que toda a norma penal deveria
ter.
É nesse contexto, pois, que se objetiva o desenvolvimento do tema
proposto, analisando o modo como a Teoria Econômica pode contribuir e dar
substrato a um Direito Penal eficiente, dando uma especial atenção à prática de
preços predatórios, buscando formas e métodos para o seu controle e a sua
redução, sempre no intuito de adequar a doutrina jurídica.
1
LAW AND ECONOMICS: CONCEITUAÇÃO E APLICAÇÃO NO DIREITO
PENAL
Por muitos séculos os estudos jurídicos possuíam um sentimento de aversão
aos ensinamentos econômicos e vice-versa. Economistas repudiavam a figura dos
3
advogados, vendo-os como representantes de um formalismo exacerbado e, por
muitas vezes, inútil. Por outro lado, advogados não viam com bons olhos os métodos
matemáticos adotados pela Economia.
Contudo, percebeu-se a necessidade da intersecção de ambas as ciências
para a melhor compreensão destas. Para os juristas, a Economia auxilia-os a
entender a extensão de seus atos, tanto na formulação de decisões judiciais, quanto
na persecução das pretensões processuais. Já para os economistas, o Direito
contribui para a correta compreensão e utilização dos institutos jurídicos.
Neste condão, o presente capítulo tratará do que vem a ser a Análise
Econômica do Direito (ou Law and Economics), e de como o Direito Penal pode se
aproveitar dos conhecimentos econômicos para melhor atingir a sua função social.
1.1
O QUE É A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO?
A Análise Econômica do Direito pode ser definida como a união dos
ensinamentos econômicos ao exame da formação, dos processos, da extensão e
dos impactos das instituições jurídicas e da lei.
Não raras às vezes, o legislador desconhece o impacto que uma lei poderá
gerar no indivíduo alvo e na sociedade como um todo. Por melhor que seja a sua
intenção legislativa, a norma poderá não atingir o fim almejado ou, muito pior, poderá
ter um efeito contrário e, muitas vezes, danoso para a população local.
Com efeito, ao ser definida como uma “ciência social que estuda como o
indivíduo e a sociedade decidem (escolhem) empregar recursos produtivos de bens
e serviços, de modo a distribuí-los entre várias pessoas e grupos da sociedade, a fim
de satisfazer as necessidades humanas” 3, a Economia agrega ao Direito e a norma
jurídica as técnicas utilizadas para entender e determinar o comportamento humano.
Nas palavras de Richard Posner4 “the task of economics, so defined, is to
explore the implications of assuming that man is a rational maximizer of his ends in
3
4
VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de
economia. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 2.
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen Publishers, 2007. p. 3.
“A tarefa da economia, assim definindo, é de explorar as implicações de assumir que o homem é
um maximizador racional de seus objetivos da vida, suas satisfações, o que devemos chamar de
seus “interesses próprios”.
4
life, his satisfaction, what we shall call his “self-interest”. Extrai-se dessa afirmativa, a
idéia de ser intrínseca à concepção de ser humano a tentativa de sempre
potencializar os interesses próprios toda vez que a situação que o cerca muda.
Identificada essa característica integrante da humanidade, o ato de legislar
torna-se muito mais eficiente, na medida em que se sabendo como será a reação
social frente a uma determinada ação, poder-se-á escolher, dentre as opções
existentes, a que melhor atinja o fim pretendido e com baixo custo de execução.
Outra função importante dos estudos econômicos é fornecer aos juristas e
aos parlamentares um padrão normativo útil de avaliação do Direito e das políticas
públicas empregadas5. Tendo em vista o objetivo de proteção e promoção de
valores sociais essenciais, torna-se imperiosa a utilização da Economia para o
conhecimento dos efeitos das leis sobre esse objetivo.
Nesse viés, a utilização de ferramentas operacionais da Economia, como a
Estrutura Microeconômica, o princípio da eficiência, a teoria da escolha racional –
que serão a seguir explicados -, é a concretização da possibilidade de atingir um
dever ser claro como critério singular e essencialmente racional, ao contrário de um
dever ser idealizado, freqüentemente inatingível pela sua desconexão com o mundo
real ou pelo seu caráter meramente político-ideológico6. Serão analisados, de igual
forma, a normatividade e a positividade da Análise Econômica do Direito.
1.1.1
TEORIA DA ESCOLHA RACIONAL
Não se pode negar que um dos critérios que distingue os homens dos
animais é a adoção da razão como determinante dos seus atos, ao passo que estes
utilizam o instinto. A racionalidade humana dá subsídios ao indivíduo para analisar,
planejar e executar suas atividades e desejos, colocando-os em prática.
Gostos ou ordenações de preferência são subjetivos, na medida em que
podem variar de pessoa para pessoa em relação aos mesmos bens e serviços.
Desse modo, a sua análise foge da alçada econômica, tornando-se objeto de estudo
5
6
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
26
GONÇALVES, Everton das Neves; STELZER, Joana. Análise Econômica do Direito: uma
inovadora teoria geral do direito. In: OLIVEIRA, Amanda Flávio de (org.). Direito Econômico –
Evolução e Institutos. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 38.
5
da área da sociologia e da psicologia, sendo encarada pela Economia como apenas
dados, uma zona exógena7.
Após a definição da preferência por parte do homem, deve-se ter em mente
o que o separa dos bens e serviços prediletos. Os obstáculos são variados, desde a
condição monetária até o tempo, levando ao homem considerá-los, assim como
suas preferências, como elementos de informação, que serão contrapostos e
medidos8, resultando na maximização destes em detrimento daqueles.
Assumindo o ato ou o desejo anteriormente exposto, considerar-se-á o
resultado de sua execução como nível inicial. O tomador de decisão sempre deseja
aumentar o que foi conseguido para um plano mais elevado, denominado de
benefício marginal, acarretando, de igual maneira, a ocorrência de um obstáculo ou
custo maior, que será chamado de custo marginal. Caso o benefício marginal seja
superior ao custo marginal o indivíduo continuará fazendo essas pequenas
modificações para aumentar os seus ganhos9.
A maximização dos resultados, como o até exposto, leva em conta, não só
os benefícios iniciais perante os custos também iniciais, como os seus respectivos
marginas. Os atos racionais estão ligados ao aumento do benefício marginal com um
custo marginal menor ou a manutenção dos benefícios iniciais com a redução de
seus custos.
Portanto, o que postula a Teoria da Escolha Racional é a ponderação, ou
melhor, o exame minucioso das vantagens e dos seus respectivos custos no
exercício da tomada de decisão por parte do indivíduo.
Porém, há situações, nas quais não há muitos indivíduos para fazer
escolhas e/ou a escolha de um está diretamente ligada na escolha do outro. Desta
inconteste realidade emerge a Teoria dos Jogos em oposição à teoria já
evidenciada.
7
8
9
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
43.
FEREJOHN, John; PASQUINO, Pasquale. A teoria da escolha racional na ciência política:
conceitos de racionalidade em teoria política. Rev. bras. Ci. Soc., São Paulo, v. 16, n. 45, fev.
2001.
Disponível
em
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010269092001000100001&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em 20 abr. 2011.
COOTER, Robert; op.cit., p. 45-46.
6
Richard Posner10 explica, com precisão, os objetivos da Teoria dos Jogos e
sua diferença em relação à Teoria da Escolha Racional ao dizer que:
In some situations, however, a rational person in deciding how to
act will consider the probable reactions of others; He will, in other words, act
strategically. This is the domain of game theory, which contrast with
behavioral economics because it assumes, at least in its purest form, a
degree of rationality even higher than that assumed in orthodox economics.
Assim, não temos uma só variante a ser analisada, devendo-se considerar
na equação da racionalidade as ações e vontades de outros tomadores de decisões.
A comparação das estratégias destes tende a levar essa situação a um ponto de
equilíbrio, em que há a realização eficiente dos desejos dos sujeitos em questão em
relação ao seu custo, ou seja, nenhum dos “jogadores” se sai melhor do que o outro
sem mudar de estratégia, modelo que os economistas chamam de Equilíbrio de
Nash11.
Da análise mais aprofundada, pode-se perceber que a Teoria dos Jogos
possui uma maior aplicabilidade no Direito do que a Teoria da Escolha Racional, na
medida em que a lei trabalha com a idéia de comportamento estratégico de seus
agentes. Independe, por conseguinte, de qual instituto jurídico a ser examinado, uma
vez que a respectiva teoria possui aplicações desde o Direito Contratual até o Direito
Penal.
1.1.2
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Em uma análise econômica da sociedade, os recursos de produção –
devendo ser entendido como componentes básicos para a criação de bens e
serviços – são limitados, ao passo que as necessidades do homem estão sempre se
10
11
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen Publishers, 2007. p.
19. “Em algumas situações, a pessoa racional ao decidir como agir, irá considerar a reação
provável de outros; ele irá, em outras palavras, agir estrategicamente. Esse é o domínio da Teoria
dos Jogos, que notavelmente contrasta com a economia comportamental, porque ela pressupõe,
pelo menos em sua forma mais pura, um certo grau de racionalidade ainda maior do que a
assumida pela economia ortodoxa”.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
58-59.
7
renovando12. Neste cenário, a Economia entra como administrador dessa
adversidade, tentando evitar o desperdício daqueles fatores produtivos em
detrimentos das vontades humanas, atingindo, dessa maneira, o seu fim específico,
o equilíbrio.
O conceito de eficiência está amplamente ligado ao método utilizado pela
ciência econômica de modo que, para se ter meio de produção mais eficiente é
imperiosa a maximização das riquezas, atendendo as necessidades humanas13. Tal
maximização pode ser conseguida de duas formas: quando se torna impossível criar
a mesma quantidade de produção utilizando uma mistura de produtos de baixo
custo; ou quando não se pode gerar uma maior produção com a mesma quantidade
de bens combinados14.
É importante salientar outra concepção de eficiência que, em homenagem
ao seu criador – Vilfredo Pareto – serve para elucidar o princípio em questão. A
eficiência de Pareto, ou eficiência alocativa, revoluciona ao considerar não só a
elevação do potencial produtor - quer pela diminuição dos custos produtivos, quer
pelo aumento da fabricação utilizando a mesma quantidade de insumos – mas
também o grau de satisfação das pessoas em questão.
Hal R. Varian15 esclarece o que seria a eficiência de Pareto ao dizer que:
(...) se pudermos encontrar uma forma de melhorar a situação de
uma pessoa sem piorar a de nenhuma outra, teremos a melhoria de
Pareto. Se uma alocação permite uma melhoria de Pareto, diz-se que ela é
ineficiente no sentido de Pareto, se a alocação não permite nenhuma
melhoria de Pareto, então ela é eficiente no sentido de Pareto.
Por essa esteira, na impossibilidade de realocar produtos de modo a
beneficiar uma parte, mas sem prejudicar a parte restante, estaremos perante uma
situação Pareto eficiente.
Dessa maneira, a Economia, de forma determinante, contribui com o Direito,
na medida em que concorre na explicação do comportamento humano –
comportamento maximizador, que forma equilíbrio, gerando eficiência -, auxiliando a
12
13
14
15
VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de
economia. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 2.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Curso de Law & Economic. Disponível em
<http://www.iadb.org/res/laresnetwork/projects/pr251finaldraft.pdf>. Acesso em: 17. Abr. 2011
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
38.
VARIAN, Hal R. Microeconomia: princípios básicos. 6. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. p. 15.
8
traçar meios e formas de tronar as políticas públicas e os atos jurídicos mais
eficientes.
1.1.3
TEORIA MICROECONÔMICA16
A Microeconomia, também chamada de Teoria dos Preços, objetiva a
análise da formação de preços de bens e serviços, além dos fatores de produção
ligados em mercados restritos17, direcionando a sua atenção para a tomada de
decisão desses pequenos grupos.
Antes de serem iniciadas as explicações dos objetivos desse item, é preciso
ter em mente os pressupostos orientadores da Teoria Microeconômica. O primeiro
deles diz respeito à constância de tudo aquilo que não será objeto de análise da
microeconomia (coeteris paribus), ou seja, o objeto de estudo é um mercado
específico e as demais variáveis ou interferem muito pouco ou não interferem18. A
segunda premissa ressalta a relevância dos preços relativos em detrimento dos
absolutos, de modo que para entender o comportamento do consumidor, dever-se
levar em conta o preço daquele bem em relação aos demais, e não de maneira
isolada. O terceiro pressuposto diz respeito à busca, por parte do empresário, de
maximizar seu lucro, otimizando os meios de produção19.
Feitas essas considerações, atenta-se à Teoria da Oferta e da Demanda.
Por demanda, deve-se entender como “a quantidade de um determinado bem ou
serviço absorvida ou adquirida a um dado preço num dado período de tempo”
20
.
Extraem-se desse conceito duas variantes, uma dependente (quantidade) e outra
independente (preço). Quanto maior o preço, menor será o consumo daquele bem
ou serviço, sendo o inverso também verdadeiro. Outras variáveis também
influenciam a procura desse bem e serviço, tais como a renda do consumidor, os
16
17
18
19
20
Neste tópico, serão analisados pontos específicos da Microeconomia - tais como a Teoria da
Oferta e da Demanda, as opções feitas por empresas e firmas, a interação entre consumidores e
empresas, e a economia do bem-estar - para o entendimento da operacionalização da Análise
Econômica do Direito.
VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de
economia. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 30.
Idem, ibidem, p. 31.
Idem, ibidem, p. 32.
NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. P. 230.
9
gostos e preferências e o preço de outros produtos (que são bens concorrentes ou
sucedâneos), contudo, pela hipótese coeteris paribus, eles deverão ser analisadas
de modo individualizado21.
Não podemos olvidar que cada indivíduo possui o que os economistas
chamam de preço de reserva, ou seja, é o preço máximo que uma pessoa está
disposta a pagar pelo bem ou serviço e, desse modo, comprá-lo22. Assim, o
indivíduo se mostra indiferente, até um limite, em relação ao aumento do preço do
produto a ele oferecido, resultando na igual possibilidade de adquirir ou não o
referido produto.
Por oferta, entende-se como “as várias quantidades que os produtores
desejam oferecer ao mercado em determinado período de tempo” 23. O preço possui
uma relação direta com a quantidade de bens ofertados pelos produtores, isto é,
quanto maior o preço de mercado daquele bem, maior será a sua produção e
conseqüente oferta, sendo uma função-preço crescente. É claro que não é só o
preço que influencia na oferta, tem-se também o preço dos demais bens
concorrentes, os custos de produção, a tecnologia empregada e até mesmo a
preferência do empresário.
Levando em conta que consumidores e empresários tentam maximizar a
utilidade e o lucro, respectivamente, de bens e serviços, deve-se cruzar os dados
conseguidos com as Leis da Demanda e da Oferta para se conseguir o equilíbrio de
mercado. O equilíbrio de mercado pode ser conseguido a partir da intersecção do
que o consumidor está disposto a pagar e o mínimo que o produtor está querendo
receber. Esse equilíbrio deve ser analisado sob a perspectiva de um mercado
perfeitamente competitivo e de um mercado monopolista para que se possa
entender os reais comportamentos dos consumidores e produtores24.
O mercado perfeitamente competitivo ocorre quando há várias empresas e
nenhuma delas possui capacidade de influenciar o nível de aceitação do preço por
parte do mercado e quando há vários consumidores e, de igual modo, nenhum
deles, por sua tomada de decisão maximizadora, tem a capacidade de determinar o
21
22
23
24
VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de
economia. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 37.
VARIAN, Hal R. Microeconomia: princípios básicos. 6. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. p. 4.
VASCONCELLOS, op.cit., p. 41.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
51.
10
preço de mercado do produto25. O equilíbrio ocorrerá de maneira natural, resultante
da interação entre os agentes – consumidores e empresários -, de modo que,
quanto maior a disponibilidade de bens e serviços, menor será o preço a ele
agregado, ao passo que, quanto menor a sua oferta, maior será o seu preço26.
Em um mercado monopolista, ocorre a concentração da produção nas mãos
de um único produtor, neste caso, o mercado será influenciado por suas decisões,
de modo que ele passará a ser o mercado. Várias são as razões para a existência
de um mercado monopolista, dentre elas as barreiras legais (restrições de
importação ou de entrada de empresas concorrentes no mercado nacional) e as
barreiras tecnológicas (tecnologia avançada detida por uma empresa do ramo)
27
.
Neste caso, o detentor do monopólio atua em duas variáveis, quantidade e preço,
podendo reduzir a quantidade e aumentar o preço do bem. Para que haja a
maximização dos lucros, o preço máximo deverá ser multiplicado pelo número de
compradores dispostos a adquirir o bem, tornando a receita superior ao custo28.
O último ponto a ser analisado é a economia de bem-estar que nos
proporciona “um modo de classificar as diferentes distribuições de utilidade entre os
consumidores”
29
. A economia do bem-estar, medida pelo critério da utilidade, leva
em conta os princípios básicos da Microeconomia para demonstrar as diferentes
alocações, usando como parâmetro as preferências individuais, sendo que a soma
do bem-estar individual resulta em um bem-estar social30, ou seja, essa economia
emprega as idéias de distribuição de renda e eficiência na destinação, além da
análise das atividades econômicas desempenhadas individualmente para alcançar o
bem-estar social.
Ao serem esclarecidas as principais ferramentas utilizadas pela Teoria
Econômica aplicada ao Direito, examinar-se-á, a seguir, os planos de estudo desta
corrente teórica.
25
26
27
28
29
30
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
51.
VARIAN, Hal R. Microeconomia: princípios básicos. 6. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. p.
310-311.
Idem, Ibidem, p. 464.
NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. P. 273.
VARIAN, op. cit., p. 631.
Idem, ibidem, p. 635.
11
1.1.4
NORMATIVIDADE E POSITIVIDADE NA ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO
A Análise Econômica do Direito pode ser dividida em dois planos
independentes entre si, de um lado a Normatividade e, de outro lado, a Positividade
da Análise Econômica do Direito.
A dimensão positiva diz respeito à capacidade explicativa da Teoria
Econômica, de modo que toda a estrutura da norma jurídica poderia ser analisada e
evidenciada pela Economia, de modo que o sistema jurídico seria resultante da
maximização das decisões e das ordenações de preferências em um ambiente de
escassez31. Porém, a economia não é um método de explicação total do Direito e
seus institutos, devendo ser encarada como forma de parcial elucidação dos
mesmos, na medida em que “se torna mais rica quando conjugada com outros
ramos do conhecimento, notadamente a Antropologia, a Psicologia, a História, a
Sociologia e a Filosofia” 32.
Dessa forma o plano positivo da Análise Econômica do Direito pode ser
entendido como uma das formas utilizadas para compreender o ordenamento
jurídico e toda a sua estrutura normativa através do cotejo dos princípios
microeconômicos. De mesma sorte, os efeitos acarretados pelas normas jurídicas no
mercado são analisados por essa dimensão.
Por outro lado, Nicholas Mercuro e Steven Medema33 esclarecem o que vem
a ser a normatividade do Direito e Economia ao dizer que, “normative Law and
Economics deals with what should be; it is the arena in which legal policy is debated
and formulated”. Em um nível mais complexo, busca solucionar a medida ideal da
maximização das riquezas em detrimento do que é justo34. Para a normatividade do
Direito e Economia, “ao interpretar e aplicar a lei, o Juiz de Direito deva sopesar as
prováveis conseqüências das diversas interpretações que o texto permite,
31
32
33
34
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é Direito e Economia? Direito e Economia. Porto Alegre:
Livraria
do
Advogado,
2008.
49-61.
Disponível
em:
<http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/16>. Acesso em 20 Abr. 2011.
Idem, ibidem.
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: From Posner to PostModernism. 2. ed. Princeton: Princeton University Press, 2006. p. 47. “A normatividade do Direito
e Economia lida com o que deveria ser, é a arena na qual a política jurídica é discutida e
formulada”.
SALAMA, op.cit.
12
atentando, ainda, para a importância de se defender os valores democráticos, a
Constituição, a linguagem jurídica como um meio de comunicação efetiva e a
separação de poderes” 35.
A idéia central desse plano, portanto, é a busca por quais normas devem
ser aplicadas em uma determinada situação, seguindo um critério baseado na real
vontade do legislador ao criar a norma jurídica e a do juiz em analisar as possíveis
soluções, sempre tentando maximizar os resultados pretendidos consonantes com
os princípios constitucionais e legais.
Feita essas considerações, passa-se a explicar, no próximo ponto, a Análise
Econômica do Direito Penal.
1.2
A ANÁLISE ECONÔMICA NO DIREITO PENAL
A Teoria Econômica aplicada ao Direito Penal tenta de algum modo
racionalizar as políticas públicas existentes, tornar mais eficientes as normas penais,
determinar quais as condutas que deveriam ser punidas e a correta forma de
punição, além de maximizar os resultados quistos pela sociedade, qual seja, a
segurança.
Neste condão, serão tratados aqui os crimes e a racionalidade, a intenção
criminosa, as noções de restituição perfeita, a Teoria da Dissuasão e as sanções
penais ideais.
1.2.1
OS CRIMES E A RACIONALIDADE
Gary Becker, com o seu ensaio denominado de Crime and Punishment: An
Economic Approach36, foi o precursor da Análise Econômica do Direito Penal, ao
associar os instrumentos microeconômicos com o comportamento humano na
prática de crimes.
35
36
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é Direito e Economia? Direito e Economia. Porto Alegre:
Livraria
do
Advogado,
2008.
49-61.
Disponível
em:
<http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/16>. Acesso em 20 Abr. 2011.
Crime e Punição: uma abordagem econômica.
13
O modelo de Becker parte do pressuposto que os indivíduos, em
determinadas situações e incentivos, fazem escolhas racionais para cometerem ou
não crimes. Essas escolhas se baseiam nas idéias de benefícios e custos37.
Mas nem todos os seres humanos racionais, quando postos em
determinadas situações cometem crimes, pois se fosse o caso, a ocorrência de
crimes seria ainda maior. Para dar uma resposta a essa situação a Teoria
Econômica classifica o criminoso como um ser racional e amoral. Para Robert
Cooter38, a pessoa racional e amoral seria “alguém que determina cuidadosamente
os meios de se produzir fins criminosos sem ser limitado pela culpa ou por uma
moralidade internalizada”. Desse modo, o objeto de estudo da Teoria Econômica se
limita aos atos praticados por pessoas sem limites morais dotadas de razão.
Deve-se levar em conta que os crimes podem ser classificados em crimes
graves e não graves, conforme o seu grau de dano causado ao bem jurídico tutelado
pelo Direito Penal. De igual modo, as penas podem ser classificadas em graves e
não graves de acordo com a seriedade do delito praticado39.
Para o entendimento do que seria um crime racional, imagina-se uma
situação hipotética, na qual um determinado sujeito planeja subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia móvel sem o emprego de violência (Furto). Ao ponderar sobre
os benefícios e custos da prática criminosa, o sujeito considerará, supondo que ele
saiba a quantia existente no local a ser furtado, o quanto ele irá subtrair (que será
representado por “b”), o quanto ele deverá pagar na forma de multa no caso de uma
possível captura e conseqüente condenação (representado por “c”), e a
probabilidade de ser pego e condenado (representado por “p”), formando a seguinte
equação b-c.p40.
Desse modo, se o criminoso pretende furtar R$ 100,00 e a legislação
nacional prevê a pena de multa de R$ 100,00 para quem furta a referida quantia, terse-á uma restituição perfeita, ou seja, o praticante do crime terá apenas que
devolver a quantia subtraída, uma vez que “a severidade da pena é igual à
37
38
39
40
VIAPIANA, Luiz Tadeu. Economia do Crime: uma explicação para a formação do criminoso.
Porto Alegre: AGE, 2006. p. 37.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
475.
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
14
gravidade do crime”
41
. Nesse caso, o cometimento do tipo legal pode ser
compensador, tendo em vista que a dissuasão que a norma penal deveria ter se
encontra apenas na probabilidade de captura e condenação.
Assim, parece bastante claro que a restituição perfeita não se coaduna com
a noção de dissuasão do ordenamento jurídico penal. Far-se-á, aqui, um hiato para
explicar o que seria dissuasão e a sua teoria.
A Teoria da Dissuasão afirma que o comportamento do delinqüente pode ser
impedido por meio de sanções, sendo essas classificadas em legais (referente à
ação eficaz da Polícia, da Justiça e a correta punição elaborada pelos legisladores)
e extralegais (onde se encontra a educação, a cultura, a moral e etc.) 42. Assim, se o
conjunto de elementos constitutivos da sanção for suficiente para inibir o
comportamento criminoso, a sanção cumprirá a sua função, qual seja, de dissuadir
conduta inaceitável.
Geraldo Brenner43 diz que “a dissuasão é eficaz na medida em que muda ou
mantém os cursos de ação dos mais diferentes tipos de pessoas existentes na
população na direção de um comportamento comprometido com a legalidade”. A
dissuasão legal assume o caráter de ameaça, ou seja, informa à sociedade que a
conduta tipificada é repudiada e que a sua prática resultará em punição.
Feito esse apontamento, retorna-se para o exemplo do furto no caso de
restituição perfeita. Para que haja dissuasão, a sanção penal deve ultrapassar as
fronteiras da mera devolução dos valores tomados. Contudo, nessa equação
criminosa,
deve-se
considerar,
também,
a
possibilidade
de
apreensão
e
condenação.
Analisando o mesmo crime, com uma pena pecuniária superior à restituição
perfeita, no valor de R$ 200,00, levando em conta, porém, uma eficiência policial e
judiciária não tão alta, atingindo mais ou menos 30% de apreensão e condenação
dos praticantes do supracitado crime, perceber-se-á que, mesmo com o aumento da
pena, o crime ainda compensará, uma vez que a pena esperada (resultante da
41
42
43
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
475. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman,
2010. p. 475.
VIAPIANA, Luiz Tadeu. Economia do Crime: uma explicação para a formação do criminoso.
Porto Alegre: AGE, 2006. p. 120.
BRENNER, Geraldo. Entendendo o Comportamento Criminoso: educação, ensino de valores
morais e a necessidade de coibir o comportamento criminoso: uma contribuição da teoria
econômica e um recado para nossas autoridades. Porto Alegre: AGE, 2009. p. 72.
15
multiplicação de “c” e “p”) é de R$ 60,00, abaixo do benefício (R$100,00) que será
adquirido.
Por outro lado, em um plano ideal, considerando a probabilidade de captura
e condenação de um praticante de furto ser de 90% e que a pena pecuniária a ser
aplicada seja a mesma, R$ 200,00, para um furto de R$ 100,00. Por essa esteira terse-á a seguinte equação da pena esperada (R$ 200,00 x 0,9 = R$ 180,00). Da
subtração do benefício a ser obtido pela pena espera, nota-se que o crime não
compensará (R$ 100,00 – R$ 180,00 = - RS 80,00). Nesse viés, o crime deixou de
ser lucrativo, passando a ser prejudicial o seu cometimento, uma vez que o seu
benefício esperado menos a sua pena esperada (o que espera perder) será de - R$
80,00, mostrando o elemento da dissuasão na sanção penal.
Suponha-se, agora, que quanto mais grave for o delito praticado, maior será
o risco de o criminoso ser detido e julgado culpado - seja por maior visibilidade
policial perante a gravidade praticada, seja por maior dificuldade de risco na
execução do crime -. Dessa forma, o criminoso perceberá qual o nível de gravidade
do crime mais lucrativo, tendo em mente que “o lucro esperado do delito é igual à
diferença entre a restituição perfeita e a pena esperada” 44.
Adicionando a premissa anterior ao caso do furto, nota-se que o ponto em
que o benefício advindo do aumento da seriedade do crime é maximizado pelo
delinqüente, e que após esse momento não há vantagem alguma em tornar o crime
mais gravoso. Eis um gráfico explicativo de tal circunstância.
Gráfico 1: Pena esperada e a decisão de cometer um crime45.
44
45
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
476.
Idem, ibidem, p. 478.
16
Observando o gráfico, torna-se cristalino o momento em que o lucro obtido
pela seriedade do crime realizado é maximizado (x*) e que após esse ponto, o
aumento da seriedade do delito não aumenta o lucro do mesmo, muito pelo
contrário, passa a ser reduzido até o momento em que intersecciona com a linha da
restituição perfeita. Acima dessa linha o criminoso só tem prejuízo.
Até o exposto, pode-se concluir que um aumento na pena e/ou na
possibilidade de captura e condenação faz com que a seriedade do crime cometido
seja diminuída. Porém, o problema persiste em relação à quantidade de crime
cometida pela sociedade. Para solucionar essa questão, far-se-á necessário a
utilização da Teoria da Demanda.
Como não se pode analisar a quantidade de crimes cometidos por uma
sociedade, será examinada a quantidade de crimes praticados por uma pessoa e
generalizar esse resultado.
A Teoria da Demanda, como já explicado em momento oportuno, afirma que
as pessoas têm o seu comportamento condicionado conforme o aumento ou
diminuição dos preços, de mesmo modo deve ser encarado em relação às práticas
criminosas. Assim, um aumento na pena e/ou na probabilidade de apreensão e
condenação (aumento da pena esperada) ou, ainda, uma diminuição dos lucros
comparados a seriedade do crime (benefício marginal), fará com que os crimes
sejam cometidos em menor quantidade46.
Contudo, como muito bem lembra Geraldo Brenner47, “certos crimes serão
cometidos, não interessando se punições severas forem estabelecidas”. São vários
os casos em que por emoção, irracionalidade, desconhecimento e até mesmo
descuido, pessoas cometem crimes. Porém, como esses crimes são desprovidos de
razão, ou com razão muito reduzida, não são alvos do dessa análise econômica.
1.2.2
46
47
INTENÇÃO CRIMINOSA
BRENNER, Geraldo. Entendendo o Comportamento Criminoso: educação, ensino de valores
morais e a necessidade de coibir o comportamento criminoso: uma contribuição da teoria
econômica e um recado para nossas autoridades. Porto Alegre: AGE, 2009. p. 72-75.
Idem, ibidem.
17
O sistema penal brasileiro entende que o crime é composto pela tipicidade,
antijuridicidade e a culpabilidade. A componente tipicidade possui dois elementos
integrativos, quais sejam, o dolo e a culpa, que nada mais são do que a intenção, ou
não, do criminoso em ter praticado, por ação ou omissão, determinado crime.
Com efeito, tem-se que o ordenamento jurídico penal não se preocupa
apenas com o crime cometido e, sim, com o que desencadeou o cometimento do
mesmo, ou seja, o seu objetivo ou propósito. Apesar de até então ter-se
apresentado um modelo de comportamento criminoso através da Teoria Econômica,
a intenção, de igual forma, pode ser explicada por meio dessa ferramenta.
Para os crimes premeditados, onde há um planejamento antecipado e
refletido sobre a prática do crime, observa-se que há uma escolha por parte do
criminoso sobre a prática ou não de determinado delito. Essa eleição criminosa está
em perfeita consonância com o modelo Econômico, haja vista a sua intenção
maximizadora resultar do cotejo de custos e benefícios.
Por outra via, nos crimes por impulso, a Análise Econômica continua sendo
uma ferramenta útil para explicitar o comportamento criminoso, mas não o seu
raciocínio, ou seja, o criminoso reage aos custos e benefícios de forma muito
parecida a quem delibera sobre o assunto, mesmo não tendo feito a escolha48.
Para os economistas, a justificativa de uma punição maior para quem
comete um crime premeditado em relação a um crime espontâneo está ligada a
duas idéias: a primeira diz respeito à fuga, pois ao mesmo tempo em que o
criminoso planeja meticulosamente o cometimento do delito, ele analisa formas e
métodos de não ser condenado pela sua prática; e o segundo refere-se à dissuasão,
na medida em que os crimes premeditados, por serem deliberados, a ameaça de
uma possível punição é muito mais considerada do que em um crime por impulso49,
ou seja, há a consideração mínima nos crimes por impulso.
Portanto, a ferramenta analítico-econômica tem, sim, plena utilidade, não só
na demonstração e explicação do comportamento delituoso, mas também é uma
fonte muito importante na explanação dos objetivos por trás de tal prática, além, é
claro, de explicitar os motivos de penas diferentes para intenções diferentes. Nesse
48
49
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p.
481.
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen Publishers, 2007. p.
234.
18
contexto, será tratada a seguir, como decorrência lógica, as sanções penais ideais,
como medida de resposta para os crimes racionais.
1.2.3
SANÇÕES PENAIS IDEAIS
Para se fazer um estudo das penas ideais é necessário ter em mente o
custo que envolve para o criminoso e o custo do aprisionamento e manutenção
desse criminoso por parte da sociedade, somente assim, poderá se ter um meio
hábil de comparação. Para Gary Becker, o preço do aprisionamento é o resultado da
soma de todos os ganhos perdidos com os valores colocados sobre as restrições de
consumo e liberdade50.
Nesse sentido, os custos de ganho e de liberdade diferem de pessoa para
pessoa, tendo em vista que são resultados de ações por pessoas diferentes e
conceitos subjetivos, respectivamente. Para que se respeite o princípio da
individualização da pena, as penas devem ser maiores para os criminosos que
obtém maiores lucros em liberdade.
O custo de cada criminoso será maior em conformidade com a condenação,
tendo em vista que os ganhos e consumos estão relacionados de forma positiva com
a pena51. Contudo o preço do aprisionamento atinge não só o criminoso, mas
também a sociedade, na medida em que há um custo por trás da construção,
manutenção, contratação de guardas, etc. pagos pela sociedade. Sendo assim, será
o aprisionamento o meio mais eficaz de punir o criminoso?
A privação da liberdade tem como ideais a dissuasão, a reabilitação, a
retribuição e a incapacitação, conforme visto no primeiro capítulo. Porém na
estrutura carcerária brasileira, onde se tem uma população prisional de quase
500.000 presos52, torna-se inviável a concretização dessas idéias. Eis que, pelo fato
de ter uma defasagem na estrutura e no efetivo policial, além da lentidão judiciária, o
elemento dissuasão deixa de ter eficiência. É notório que, pela condição degradante
50
51
52
BECKER, Gary Stanley. The Economic Approach of Human Behavior. Chicago: University of
Chicago press, 1990. p.49.
Idem, ibidem, p. 50.
Dados
retirados
do
site
do
Ministério
da
Justiça
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509
CPTBRIE.htm>
19
que o preso se encontra, e reabilitação também não é o ponto forte das
penitenciárias, servindo, inclusive, de forma contrária, como um aprimoramento das
práticas delitivas pelo criminoso. A incapacitação, de igual maneira, é ineficiente, na
medida em que os criminosos mantêm contato com as suas gangues e facções,
armando e comandando crimes de dentro dos presídios. Resta-nos apenas a
retribuição, que mesmo assim deve ser considerada com ressalvas frente às
rebeliões e fugas dos detentos.
Nessa sistemática, penas de multa parecem ser mais eficazes na hora de
punir e de dissuadir o criminoso. O custo social da punição é equivalente ao custo
para o ofensor menos o ganho da sociedade, dessa maneira a multas produzem um
ganho social que se aproxima muito do custo para o criminoso, já que o custo social
da pena pecuniária é próximo de zero. Já o custo social do aprisionamento e de
penas restritivas de direitos é maior, tendo em vista o envolvimento da sociedade,
para o pagamento de todo o maquinário que envolve essa equação53.
Como dito, o ganho social da pena de multa se aproximam do custo do
criminoso, mas essa diferença existente deve ser levada em conta na hora de
calcular o quantum será a punição pecuniária. Em outras palavras o ofensor deve
compensar o custo de sua captura assim como o dano por ele produzido54.
Portanto o custo social da pena pecuniária é igual a zero se ela equivaler ao
dano causado e custo empregado pela apreensão, pois os recursos públicos
utilizados seriam mínimos e a pena pecuniária seria tratada como uma restituição do
preso à sociedade. Deve, ainda, ser considerado o poder econômico do infrator na
base de calculo da multa, para evitar que a mesma pena seja muito dura para uns e
irrisória para outros, para que não haja críticas, como muito bem lembra Harold
Winter55, sobre a injustiça e ineficácia que o sistema pecuniário pode causar em
relação a ricos e pobres.
Há, porém, algumas ponderações a serem feitas em relação à aplicação
exclusiva da pena de multa. Alguns crimes, como homicídios, pelo o seu grau de
perversidade não devem ser encarados monetariamente, pela impossibilidade de se
atribuir um valor monetário a perda de um ser humano. Nesse caso, o correto seria a
53
54
55
BECKER, Gary Stanley. The Economic Approach of Human Behavior. Chicago: University of
Chicago press, 1990. p.50.
Idem, ibidem, p. 60.
WINTER, Harold. The Economics of Crime: an introduction to rational crime analysis. New
York: Routledge, 2008. p. 24.
20
aplicação de pena privativa de liberdade, onde o criminoso trabalharia para sustentar
o custo que o seu aprisionamento gera para a sociedade.
Outra consideração diz respeito ao máximo de aplicação da pena pecuniária,
quando o custo social da multa chegar ao máximo (estipulado pelo legislador) e
mesmo assim não neutralizar o custo social do crime, nessa hipótese, as penas não
pecuniárias devem entrar em cena56.
Portanto, parece clara a idéia, por parte da Teoria Econômica, de utilizar a
pena de multa como regra nos crimes previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro,
uma vez que reduz os custos suportados pela sociedade, possui – conjuntamente
com a melhoria no efetivo e na qualidade policial – um modelo de dissuasão melhor
do que as penas não monetárias, além de desafogar o sistema penitenciário,
permanecendo lá somente quem praticou crimes nefastos e cuja pena de multa não
restituiria a sociedade.
No ponto que se segue, será examinada sob a ótica da Análise Econômica
do Direito o crime de preço predatório, onde se buscará explicar e atribuir soluções
para o comportamento de quem comete esse crime, que possui grande importância
no Direito Concorrencial brasileiro.
2
O CRIME DE PREÇO PREDATÓRIO NA LEI N. 8137/90
A definição de preço predatório para o Direito Penal não destoa daquela
apresentada pela lei administrativa (lei n.8884/94), na medida em que a lei criminal
tipifica tal conduta como vender mercadoria abaixo do preço de custo, com o fim de
impedir a concorrência (art. 4, VI da lei n. 8137/90).
Luiz Regis Prado57 demonstra com exatidão a intenção do empresário ao
praticar a referida conduta reprovável, quando afirma que:
A venda de mercadoria abaixo do preço de custo (preço
predatório) representa necessariamente prejuízo e só é praticada pelo
empresário próspero como meio de alcançar posições no mercado que lhe
garantam, futuramente, a reposição de perdas temporárias e localizadas,
56
57
SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge: Harvard University
Press, 2004. P. 510-511.
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 52.
21
em termos marginais. O objetivo dessa prática é aumentar os custos de
competição no mercado e desestimular a concorrência.
Por essa lógica, a prática de preços inferiores ao de custo ocasiona uma
dupla lesão à concorrência. A primeira é caracterizada pela eliminação da
concorrência que, compelida a baixar seus preços de igual maneira, não resiste em
operar no prejuízo. A segunda é referente à barreira que se instala na criação de
uma nova concorrência, pois os novos interessados em explorar a mesma atividade
não terão estímulos, uma vez que o custo inicial na implementação de tecnologia, a
contratação de mão de obra especializada, etc. não terão retorno com a venda
abaixo do preço de fabricação58.
Ao esmiuçar o tipo penal sobre a prática de preços predatórios, verifica-se a
existência de um tipo objetivo (composto por um verbo nuclear – vender -, o objeto
sobre o qual recai a conduta – mercadoria – e o modo de execução – abaixo do
preço de custo -) e um tipo subjetivo (caracterizado pelo dolo – vontade consciente
de vender mercadorias abaixo do preço de custo – e pela finalidade – impedir a
concorrência) 59.
A venda de mercadorias em quantidade irrisória não configura crime, pois
não ofende o bem jurídico tutelado pela lei (a livre concorrência). De igual sorte, a
venda deve se prolongar no tempo, para que não se caracterize a já citada queima
de estoque. Não é necessário, também, que a finalidade do crime – impedir a
concorrência – seja alcançada, bastando que a ação empresarial a coloque em
perigo60.
Não se configura, também, a prática de preço predatório por parte das
empresas que participam dos sites de compras coletivas, pois a estipulação de
preços com descontos, que em muitas vezes superam o preço de custo, não se
prolongam no tempo nem tem como objetivo impedir ou colocar em risco a livre
concorrência. O objetivo desses sites e das empresas que dela participam é levar ao
conhecimento dos consumidores os seus produtos, contribuindo para a promoção do
princípio da livre concorrência.
58
59
60
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 52.
DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida.
Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 p. 308.
Idem, ibidem.
22
É de competência da Justiça Federal processar e julgar a prática desse
crime, com fulcro no art. 109, VI da Carta Magna. O detentor da ação penal é o
Ministério Público Federal, na medida em que se trata de uma ação penal pública
incondicionada, nos termos do art. 15 da Lei n. 8137/90.
Nesse tipo de crime, há a possibilidade de aplicação da delação premiada,
caso esse seja praticado por quadrilha ou por co-autoria e que haja a confissão
espontânea de um dos integrantes, reduzindo-lhe a pena de um a dois terços (art.
16, parágrafo único).
A pena a ser aplicada para a prática de preços predatórios é de dois a cinco
anos de reclusão ou multa (art. 4ª).
Surge, porém, uma controvérsia entre a legislação e a doutrina e
jurisprudência sobre a possibilidade ou não da aplicação da transação penal61 e da
suspensão condicional do processo62. A legislação afasta de plano a aplicação
destes dois institutos, tendo em vista a extrapolação da pena limite (inicialmente de 1
ano, aumentada para 2 anos em virtude da Lei 10.259/01). Contudo, a doutrina e a
jurisprudência analisam de forma diferente o conceito de menor potencial ofensivo
empregado tanto na transação penal, quanto na suspensão condicional do processo.
Para eles, quando houver a previsão alternada de pena privativa ou de multa, devese levar em conta a pena pecuniária para a caracterização da infração como menor
potencial ofensivo, mesmo que a pena privativa prevista ultrapasse o um ano. Essa
alternância indica não ser a intenção do legislador em considerar a prática de tal
crime como de maior reprovação social63.
Não obstante as considerações doutrinárias a respeito do caráter de menor
potencial ofensivo adquirido pelo preço predatório, a mesma doutrina critica a
posição legislativa que atribuiu a citada alternância, na medida em que “os crimes
61
62
63
É o acordo entre o acusado e o Ministério Público para crimes cuja pena máxima n, quando não
for caso de arquivamento, de aplicar uma pena restritiva de direito ou uma pena de multa ao invés
da instauração de um julgamento para uma possível condenação ou não. Não importará em
reincidência nem em antecedentes criminais (art. 76 da lei 9099/95).
É o oferecimento, por parte do Ministério Público, da suspensão do processo cuja pena não
ultrapasse 1 anos, desde que o acusado não esteja respondendo por outro processo ou que não
tenha sido condenado por outro crime, por dois a quatro anos, em que o acusado deverá reparar o
dano causado, quando possível; não deverá freqüentar determinados lugares; não poderá se
ausentar da comarca; e deverá comparecer mensalmente a juízo para informar e justificar suas
atividades (art. 86 da lei 9099/95).
DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida.
Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 294-295.
23
contra a ordem econômica merecem reprovação máxima, não pelos danos que
possam causar aos indivíduos, mas à coletividade, como um todo” 64.
Para Gonçalo Farias de Oliveira Júnior65, o defeito da lei reside em
impropriedade técnica do texto. O legislador utiliza-se, de maneira equivocada o
verbo impedir, devendo ser aplicado o verbo eliminar, tendo em vista que este
melhor traduz a proteção dos bens jurídicos objetivados pela lei, de forma mais
ampla.
Outra crítica refere-se ao objeto utilizado para a prática do crime. O uso
exclusivo da palavra “mercadoria” impede que se configure crime a veiculação de
serviços abaixo de seu preço de custo, não se podendo, pois, empregar o
argumento da analogia para a sua correção, na medida em que essa alternativa
levaria a violação do princípio da legalidade, sendo vedado pelo Direito Penal66.
Feitas as considerações e as distinções a cerca da definição e delimitações
do crime de preços predatórios, positivado pela leis 8137/90, passar-se-á, no
próximo item, para a aplicação da Teoria Econômica na tentativa de diminuição da
prática do crime de preço predatório.
2.1
APLICAÇÃO
DA
TEORIA
ECONÔMICA
NO
CRIME
DE
PREÇO
PREDATÓRIO
Ao analisar as circunstâncias das sanções penais impostas pelo legislador,
onde se tem como punição para a prática de preços predatórios a pena de reclusão
de 2 a 5 anos ou a possibilidade de pena pecuniária, torna-se imperioso a
verificação da extensão de tal prática.
A empresa que vende mercadorias abaixo do preço de custo utiliza-se desse
artifício para a eliminação de seus concorrentes. Nesse cenário, duas são as
possibilidades, ambas negativas para a sociedade, de atuação da concorrência.
64
65
66
ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. Dos Crimes contra a Ordem Econômica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995. p. 38.
OLIVEIRA JUNIOR, Gonçalo Farias de. Ordem Econômica e Direito Penal Antitruste. 2. ed.
Curitiba: Juruá, 2009. p. 227-233.
Idem, ibidem. p. 232-233.
24
A primeira leva a diminuição dos preços da mesma mercadoria ofertada
pelas demais empresas o que, a um primeiro momento, beneficiaria os
consumidores com os preços baixos, mas as empresas menos prósperas não
resistiriam a essa situação e sucumbiriam, ocasionando desempregos e o aumento
de preço da mercadoria em questão, tendo em vista a nova organização desse
mercado, que passou a ser monopolista.
A segunda possibilidade caracteriza-se pela migração das empresas
concorrentes para outros mercados de bens. Nessa situação, os empregos seriam
mantidos, mas haveria toda uma afetação no campo de atuação dos fornecedores
de insumos, na medida em que esses não terão os seus compradores habituais.
Outra situação gritante e que não se distancia nem um pouco do cenário exposto no
parágrafo anterior, diz respeito ao ambiente monopolista que se instala decorrente
de tal prática. Esse ambiente, como já observado, é intrínseco ao próprio crime, pois
é justamente nesse momento que a empresa praticante de conduta ilícita reverterá o
seu prejuízo.
Há, porém, um benefício importante para o mercado nessa situação de
monopólio comercial. Quando essa empresa, após eliminar suas concorrentes,
aumenta os seus preços, gozando do cenário por ela criado, acaba transformando
novamente aquele mercado num ambiente atrativo para novas empresas, já que os
preços estão muito acima dos custos de produção.
Entretanto, esse benefício é mínimo em comparação com os prejuízos e
danos causados à ordem econômica, bem jurídico protegido pela lei 8137/90, não
devendo, pois, ser considerado como um crime de menor potencial ofensivo. O
objetivo desse trabalho não é criticar a posição doutrinária que está correta ao
demonstrar que crimes, cuja punição prevista é uma alternância entre pena privativa
de liberdade e pena pecuniária, constituem crimes de menor potencial ofensivo e,
sim, expor a visão errônea do legislador.
Na imposição penal do art. 4º (lei n. 8137/90), prevê-se a sanção
correspondente a pena privativa de liberdade ou a aplicação de multa. Assim,
incabível o aprisionamento do empresário tomador da decisão que comprometeu a
concorrência leal, tendo em vista não preencher os quatro fundamentos para uma
pena eficiente, quais sejam, a dissuasão, retribuição, reabilitação e incapacitação.
25
Não dissuadi nem incapacita, na medida em que, considerando o crime
como menor potencial ofensivo, haveria a possibilidade ou de transação penal ou de
suspensão condicional do processo. Examinando qualquer uma delas em separado,
o empresário, ainda sim, aproveitaria e tiraria lucros do cenário por ele criado, não
havendo qualquer prejuízo para ele decorrente de sua captura, uma vez que ambas
não geram nem reincidência nem afetam os bons antecedentes. Mesmo que não
fosse considerado como crime menor, a privação da liberdade, de igual modo, não
impediria o gozo, por parte do empresário, da situação monopólica gerada.
Não haveria, por mesma sorte, a reabilitação nem a retribuição, tendo em
vista que os danos advindos da prática deveriam ser transformados em pecúnia para
que houvesse o retorno dos prejuízos causados. A reabilitação, também, não seria
alcançada, pois o crime seria, ainda sim, rentável, de modo que os seus lucros se
acumulariam mais e mais, mesmo estando ele na prisão.
Por outro lado, vê-se com bons olhos a aplicação de penas de multa para
quem vende bens abaixo de seu preço de custo. A lei 8137/90, em seu art. 9º, dita o
método de aplicação de tal sanção, diferenciando da pena pecuniária aplicada pelo
Código Penal. Para essa lei especial, a base de cálculo não é fixada em dias-multa
(onde o mínimo é 10 dias e o máximo 360 dias e o valor tem como referência 1/30
do salário mínimo até 5 vezes o mesmo), e sim em BTN (Bônus do Tesouro
Nacional) variando de 200 mil até 5 milhões de BTNs.
Levando-se em conta que o valor de um BTN é igual a R$ 1,5567, a pena
mínima seria fixada em R$ 310.000,00 e a pena máxima em R$ 7.750.000,00. Pelo
rápido e simples exame do referido dispositivo, a prática deste crime, que tenha
como benefício quantia superior à pena máxima, já seria vantajosa. Deste modo,
parece contraditório a determinação de um limite de aplicação da pena pecuniária ou
a sua extinção, pois em um pólo tem-se a situação descrita, e de outro a
impossibilidade de realizar a dosimetria penal68 sem utilizar a pena máxima
considerada pela legislação.
67
68
Valor retirado da tabela de fiança do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual
demonstra a equivalência entre a quantia em reais e a quantidade de BTN, tendo como parâmetro
o
mês
de
maio
de
2011.
Disponível
em:
<http://www.tj.sp.gov.br/IndicesTaxasJudiciais/TabelaFianca.aspx>. Acesso em: 09 mai. 2011
A dosimetria penal seria utilizada para o cálculo da pena privativa de liberdade que, num segundo
momento, seria convertida em pena de multa, conforme previsão legal (lei n. 8137/90).
26
De outro lado, verifica-se ser ineficaz a adoção de solução idêntica trazida
pela lei 8884/94 que, em seu art. 23, I, determina que, nos casos em que o prejuízo
quantificável ultrapassar o limite previsto, a multa nunca poderá ser inferior ao
benefício adquirido. A obediência desse enunciado no caso referido no parágrafo
anterior resultaria em uma restituição perfeita69, não havendo, de mesmo modo, a
dissuasão necessária para afastar tal prática delituosa.
Nesse condão, mostra-se mais acertado utilizar-se da Teoria Econômica
para dissuadir o empresário de fazer uso de preços predatórios. Sabendo que a
restituição perfeita é a devolução do exato valor referente à vantagem auferida, que
em termos gráficos (onde o eixo do x representa a severidade da pena - R$ - e o
eixo do y a severidade do delito - R$ -) seria uma linha reta ascendente em um
ângulo de 45º.
Considerando que o criminoso, conforme dito em capítulo anterior, só irá agir
conforme a conduta típica se a pena esperada (c.p, onde “c” representa a punição
prevista por uma condenação e “p” representa a possibilidade de captura e
conseqüente condenação) fosse menor que o seu benefício [b – (c.p)]. Desse modo
realizando a referida equação com a pena máxima e uma probabilidade de captura e
condenação de 50% para um crime que tenha um retorno de R$ 6.000.000,00, temse uma pena esperada igual a R$ 3.875.000,00 e um benefício R$ 2.125.000,00.
Assim, verifica-se a ineficácia da atual legislação frente à prática de preço
predatório, uma vez que a empresa, por estar em uma condição prospera a ponto de
realizar essa conduta, não vislumbraria nenhum beneficio em lucro menor que
aquele valor (R$ 3.875.000,00). Sua prática seria realizada, visando lucros que
superariam, e muito, a pena esperada, tendo em vista o porte da empresa criminosa.
Nessa esteira, entende-se como único caminho a ser trilhado o aumento da
pena esperada através do aumento do efetivo de fiscalização, do aprimoramento
tecnológico da polícia e da Justiça, além do aumento na rapidez e eficiência da
mesma. Obviamente, o custo para a implementação de tais melhorias seriam
altíssimos, mas não podemos olvidar que a reclusão do criminoso, de mesmo modo
teria custos elevados.
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Considerando a hipótese de um benefício que ultrapassasse o teto imposto pela Lei n. 8137/90, e
a existência de dispositivo idêntico ao da Lei 8884/94, a aplicação da multa seria no mesmo valor
do benefício, ocasionando a já referida – no 1º ponto - restituição perfeita.
27
Como o custo social da pena de multa é o que mais se aproxima do custo
social do crime cometido, a utilização deste meio é imperiosa. Para que a diferença
entre os dois custos seja equivalente ou equivalha à zero, deve ser levado em
consideração, na hora de mensurar o quantum pecuniário, o valor gasto pela
sociedade na movimentação do maquinário estatal, para que este seja cobrado do
empresário infrator. Desse modo, a possibilidade de dissuasão, segundo a teoria de
Gary Becker, será maior.
Com essas medidas, o sistema carcerário será, em parte, desafogado,
havendo uma redução dos custos sociais com as prisões e dos custos de
aperfeiçoamento dos institutos envolvidos na captura do praticante de preços
predatórios, uma vez que entrarão na sanção penal culminada para o mesmo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na sociedade em que vivemos nunca os crimes foram tão próximos e
corriqueiros como nos dias atuais. Estão veiculados constantemente nas mídias
televisivas e escritas, seja na forma de massacres, como o da escola de Realengo,
seja nos assaltos a bancos realizados no interior do Estado do Rio Grande do Sul. O
senso comum sempre atribuiu a esses crimes a idéia de punição com pena máxima
e, se possível, até mesmo a pena capital, entretanto, esquecem ou, muitas vezes,
não sabem que a pena não tem somente um caráter meramente retributivo, sendo
objeto, inclusive de estudos nesse sentido.
Assim, a evolução do Direito Penal não nos deixa mentir em relação à
natureza da pena, pensamento que surge com a Escola Clássica – que atribui a
pena um caráter humanístico e preventivo, além de sua individualização -, passando
para a Escola Positiva – que via o crime como um dano para a sociedade e estudava
o comportamento criminoso -, terminando com as Escolas Ecléticas – que teve como
contribuição a união das teses anteriores e a evolução da dogmática jurídica –.
Essa caminhada traçada pelo Direito Penal proporcionou a criação de uma
ciência que passou a ser autônoma em relação ao estudo criminal, a Criminologia.
Várias foram as teses que buscaram explicar o comportamento humano em relação
à prática delituosa, dentre elas, a Biológica, e a Psicológica a Sociológica.
28
Porém, todas falharam na tentativa de explicar crimes cometidos por
pessoas racionais, que escolhem cometer os ilícitos penais baseados em uma
ponderação entre custos e benefícios. Desse contexto, emerge a Teoria Econômica
como um método de dar uma explicação e resposta para o cometimento de crimes
baseados em tal critério.
Exemplo dessa situação seria a prática de preços predatórios, ato que
ofende a Ordem Econômica nacional, possuindo duas previsões legais, as leis
8137/90 e 8884/94. Essa considera tal prática como uma infração, impondo-lhe uma
sanção administrativa que não vincula a possibilidade nem o julgamento de uma
eventual representação penal. Aquela considera a ação de vender produtos abaixo
do seu preço de custo (preço predatório) como um crime, culminando-lhe uma
sanção privativa de liberdade ou pecuniária.
Essa previsão que dá a opção entre pena de multa e pena privativa de
liberdade confere ao preço predatório o caráter de crime de menor potencial
ofensivo. A visão acertada da doutrina e da jurisprudência, ao mesmo tempo em que
interpreta o ato como crime menor, critica a posição errada do legislador ao
conceder o citado status.
Desse modo, para um criminoso racional, a prática desse delito é
extremamente benéfica, na medida em que a sua prática é condicionada a um
benefício maior do que a pena esperada. A pena esperada será alcançada a partir
de um cálculo em que se multiplica a pena prevista para o crime e a possibilidade de
apreensão e condenação. Chegando a um resultado, este será subtraído da
vantagem econômica que se espera auferir, se o resultado for positivo, haverá
benefício, ou seja, o crime irá compensar. Se o produto dessa redução for negativo,
a pena será maior que o benefício adquirido, não havendo, pois, motivos racionais
para que o crime seja cometido.
Ao pensar exatamente como dito no parágrafo acima para analisar a
legislação penal vigente, ver-se-á que a dissuasão, a reabilitação, a incapacitação e
a retribuição – ideais sancionatórios advindos das Escolas Penais - não se fazem
presentes, pois, se o fizessem, a sua prática não seria tão vantajosa.
Percebe-se que a imposição de uma pena privativa de liberdade, de igual
modo, não representaria nenhuma das premissas expostas anteriormente, além de
que o custo social da pena estaria muito distante do custo social do crime cometido.
29
Já a pena pecuniária traria um custo social penal que se equivale ou muito
se aproxima do custo social do crime. Nesse viés, Gary Becker entende que para
que o custo social da pena equivalha ao custo social do crime, deve-se levar em
conta, na hora de calcular o quantum da pena pecuniária, os gastos da sociedade na
movimentação do maquinário necessário para prevenir e prender o empresário
criminoso.
Contudo, surge a dúvida. Como deixar menos atraente o crime de preço
predatório?
Sabe-se que a pena pecuniária seria o caminho, mas a solução estaria em
aumentar o limite previsto da pena ou simplesmente banir o teto penal? Em
nenhuma das duas alternativas a resposta pode ser encontrada, na medida em que
penas de multa altas com uma probabilidade de captura e condenação baixa, a pena
esperada continuará baixa. Torna-se desnecessário o aumento da pena de multa,
eis que outra pena pecuniária fora aplicada em processo administrativo frente à
infração à Lei n. 8884/94,
Sendo assim, conclui-se que o melhor seria o investimento no aumento do
efetivo de fiscalização, do aprimoramento tecnológico da polícia e da Justiça, além
do aumento na rapidez e eficiência da mesma. Somente assim a pena esperada
poderá ser elevada e o crime deixar de compensar. E os gastos despendidos com
esse investimento? Conforme dito anteriormente, será somado à pena de multa
aplicada ao criminoso, fazendo com que o mesmo restitua os valores aplicados na
melhoria.
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