Curso de Atualização
Núcleo Capez e Rede LFG
Prática em Advocacia Criminal Tribunal do Júri
Coordenação Pedagógica: Fernando Capez
Coordenação Executiva: Laurady Figueiredo
MÓDULO II: Ação Penal
A ATUAÇÃO DO ADVOGADO E AS
TESES DE DEFESA
Professora Daniela Sollberger
Cembranelli
Processo Penal Constitucional
PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO 86
Poder de punir Estado x indivíduo:
•Normas que garantem os direitos fundamentais do
cidadão contra eventual arbítrio do Estado.
•Normas de cunho garantista. (sistema político;
autoritário, liberal, social-prevalência de interesses).
•Marco pós-guerra – (garantia dos direitos
individuais e coletivos).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem,
firmada na Assembléia Geral das Nações
Unidas- 1948. Na mesma data assinada pelo
Brasil, conclama as Nações a envidarem
esforços para preservação dos direitos
fundamentais do homem.
Garantias Processuais - acesso livre ao
judiciário, imparcialidade da magistratura,
publicidade dos atos, ampla defesa e a
presunção de inocência.
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres
do Homem- Bogotá 1948
Presunção de inocência, juiz natural, apreciação
sem demora de toda privação de liberdade.
Convenção Européia dos Direitos do HomemRoma 1950
“direito a um processo equitativo” com as
diversas garantias, já constantes dos outros
instrumentos.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e PolíticosAGNU em 1966 - reafirmação da Declaração
Universal dos Direitos do Homem. Ratificada
pelo Brasil apenas em 1992.
Garantia contra a auto-incriminação, direito ao
silêncio, o duplo grau de jurisdição, a presunção
de inocência, a vedação de nova acusação
quando absolvido o réu.
Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica- 1969.
Brasil assina o Decreto Legislativo n. 27 em 1992.
Oficialmente incorporadas ao sistema jurídico
nacional com a edição do Decreto 678, de 1992,
que convalida a positividade da norma que consta
do §2º do artigo 5º da CF.
Os direitos e garantias expressos na CF não
excluem aqueles decorrentes do regime, dos
princípios por ela adotados, e de tratados
internacionais em que o Brasil seja parte.
Juiz natural, presunção de inocência, garantia
contra a auto-incriminação, celeridade, ampla
defesa, contraditório, direito ao silêncio, duplo
grau, publicidade,
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL- Artigo
5º inciso LIV. “Ninguém será privado de sua
liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
(Integra a CF desde 1934, porém não atrelado a
outros tantos princípios, o que nos dá a exata
dimensão da mudança no ordenamento
constitucional.)
Dele decorrem os princípios da ampla defesa, do
contraditório, do juiz natural, da proibição de
provas obtidas por meios ilícitos.
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO: Artigo 5º, inciso
LV da CF.
No processo penal o princípio se traduz na
garantia à efetiva participação.
Não deve ser entendido apenas como a
oportunidade de se dar ao réu ciência dos atos
processuais, mas de materializar o direito à efetiva
participação e intervenção, contrariando o que foi
alegado pelo Ministério Público.
Jurisprudência do STF:
HC 67.755-SP - Ministro Celso de Mello
HC 88.914-SP - Ministro César Peluso
INSTRUMENTO JURÍDICO PARA INVALIDAR O ATO HABEAS CORPUS -
JULGAMENTO À REVELIA NO JÚRI:
Art.457 do CPP (novo procedimento do júri lei 11.689/08)
Não comparecimento
regularmente.
do
acusado
solto-intimado
Crítica - prescinde da presença do principal sujeito em
situação que não se resume apenas à prolação de uma
sentença. O contato único que o réu tem com seu julgador.
Manifestação do direito ao silêncio (?) x presunção x
supressão de direitos.
CONTRADITÓRIO E INQUÉRITO POLICIAL
Posição do STF
-HC 90 232 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
Sigilo do inquérito não oponível ao advogado - direito à
assistência técnica. (art.5º,LXIII - o preso tem direito a
assistência da família e de advogado)
Ampla defesa e contraditório - ausência. (art.5º,LV - aos
litigantes em processo judicial ou administrativo são
assegurados o contraditório e a ampla defesa...)
Para o STF, inquérito policial não é processo
administrativo, porque não visa a uma
decisão. É procedimento investigativo
preparatório.
- Atos marcadamente investigativos - busca
e apreensão de documentos, interceptação
telefônica.
- Atos urgentes - contraditório diferido.
- Atos que podem contar com ciência prévia
do advogado: a oitiva de testemunhas
DOUTRINA:
Lauria Tucci, Ada Grinover e Magalhães perícias não urgentes, porque não há perigo
de que se percam os vestígios do crime ou
por que não são necessárias à instauração
da relação processual, devem ser feitas
posteriormente.
Direito à liberdade-prevalência.
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA:
•Intimamente ligado com o contraditório:
princípios garantia.
•Não
há
relação
de
prevalência:
contraditório e ampla defesa - o exercício do
primeiro reflete-se na segunda.
•Direito à ampla defesa: direito à produção
de prova de forma plena, sem
cerceamentos.
No processo penal – pólo ativo – Estado:
-equiparação à acusação
substancial – réu indefeso.
-
defesa
-plena defesa - autodefesa e defesa técnica.
-defesa técnica pelo nosso sistema é
imprescindível e indeclinável.
PROCESSO CIVIL x PROCESSO PENAL:
- Réu carente.
- Defesa efetiva:
- Nova redação do Artigo 265 do CPP (lei
11.719/08)
Artigo 217 do CPP – como proceder
Ausência de alegações finais – STF
Provimento n. 32 da CGJ – testemunhas
sigilosas- como proceder
Colidência de defesa - Nulidade relativa –
STJ - HC 85883-SP- Rel. Félix Fischer
Súmula 523 STF:
No processo penal a falta de defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver
prova do prejuízo para o réu.
JÚRI
PLENITUDE DE DEFESA X AMPLA
DEFESA
• INOVAÇÃO EM PLENÁRIO
• CISÃO DO JÚRI
Artigo 469 § 1°: Cisão que somente ocorrerá, por
recusa, caso não seja obtido o número de 07
jurados para compor o Conselho.
Cisão em razão de defesas antagônicas - ampla
defesa.
•Disposição cênica em plenário –
comentários (ampla defesa e igualdade)
STJ- RHC 13.729-SP Min. Gilson Dipp.
(entendeu ausente a violação).
•Nova acusação- Desclassificação
Artigo 419, p.u. do CPP (sumário)- Nova
redação - omissão do legislador - nova
produção de provas. Ex. Desclassificação
de homicídio para latrocínio - prejuízo
evidente.
AUTO-DEFESA:
• Tese do réu x tese da defesa técnica –
prevalência e quesitação.
• Interrogatório- Alterações das leis 11.689/08
e 11.690/08.
•Momento para entrevista com o advogado.
Lei 10.792/03- Entrevista prévia e reservada
(como proceder).
PRINCÍPIO DA IGUALDADE:
No processo penal traduz-se no princípio da
paridade de armas. Autor e réu devem estar em
posição de igualdade.
•Igualdade material – tratamento diferenciado
•Prevalência do Estado (sobretudo no inquérito
policial) x réu - Princípios do favor rei e o
in dubio pro reu . Liberdade
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:
Artigo 5° inciso LVII ( 57) - Ninguém será
considerado culpado até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória
Com relação ao estudo da liberdade
provisória, instituto previsto para o caso da
prisão em flagrante, o princípio orientador é o
da presunção de inocência.
•Adesão do Brasil à Declaração Universal
dos Direitos do Homem em 1948.
•Norma positivada - CF de 1988. Princípio
informador da leitura dos dispositivos do
CPP. Norma de eficácia imediata.
•Sua incidência maior é no campo das
provas e da situação prisional do réu.
PRISÃO E PROVA
Prova: Dever de provar incumbe à
acusação. In dubio pro reu como tradução
do princípio da inocência no campo da
prova.
Prisão: Critério da estrita necessidade para
a prisão.
•Estado de inocência - proibição da
antecipação de culpa - critério da
excepcionalidade-demonstração concreta.
•Critério da proporcionalidade deve pautar a
prisão cautelar - deve ser proporcional ao
tempo de pena a que se pretenda condenar
o réu.
ESPÉCIES DE PRISÃO:
•Prisão por condenação definitiva, regulada pelo
CP.
•Prisões antes do trânsito em julgado (prisão
processual, cautelar).
•Temporária (lei 7960/89), flagrante, preventiva, por
pronúncia (Alterações 413, § 3º), em decorrência
de sentença condenatória recorrível (alterações
387, PU, o 393,I revogado tacitamente, assim como
o 595 - deserção-súmula 347 STJ )
Fundamento constitucional da prisão:
Artigo 5º LXI (61): “ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei”.
O texto veda a prática de prisão para
averiguação.
Fundamentos da prisão:
Viabilizar o impedimento da consumação
do crime, diminuição de seus efeitos,
imediata coleta de material probatório periculum in mora
O fumus delicti está presente em virtude
da evidência da ocorrência do delito.
Art 5° inciso LXV (65)- “a prisão ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária”
•Juízo sobre a legalidade e existência do
flagrante, ou caso em que se livra solto
(art.309 CPP - pena de multa ou máximo não
excede a 3 meses - art.321) – Relaxamento
•Remédios processuais – petição - HC
LIBERDADE PROVISÓRIA
Fundamento constitucional:
inciso LXVI
Artigo 5º
“ninguém será levado à prisão ou nela
mantido quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança.”
Art.310 CPP- O juiz deve verificar se estão
presentes as hipóteses que excluem a
antijuridicidade (ou culpabilidade.)
e
conceder liberdade provisória –termo.
Parágrafo único- igual procedimento deve
adotar caso ausentes as hipóteses que
autorizam a prisão preventiva (requisitos
do artigo 312 CPP).
Lei 6.416/77 - ruptura com o sistema
autoritário do Código de 1941.
Exaurida a função da prisão em flagrante - de
coleta de provas - de impedimento de
consumação do crime, ausentes as razões da
prisão preventiva - a liberdade deve ser
restituída. Caso contrário, deve ser
concretamente apontado o motivo (art.312
CPP)
Remédios processuais – HC
Prisão para assegurar a instrução processual ou a
aplicação da lei penal - caráter instrumental da
prisão cautelar.
Garantia da ordem pública: não se relaciona com a
instrumentalidade da prisão.
REPERCUSSÃO DOS FATOS NA COMUNIDADE
X
CLAMOR PÚBLICO
Ônus da prova: exigência de prova de
endereço certo, ocupação lícita, não
reincidência.
• Contrariedade à ordem constitucional e à
disposição legal, uma vez que toda prisão
deve ser fundamentada.
Proibições genéricas de liberdade:
Exemplos: Lei 8. 072/90 (antes da reforma-lei
11.464/07);Lei 11.343/2006 (lei antidrogas)
Ex: Lei 8.072/90 - Art. 2º -Veda aos crimes
hediondos, à tortura, ao tráfico ilícito e o
terrorismo ... anistia, graça e indulto –fiança
(liberdade provisória-agora é permitida)
Antes vedava a progressão de regime.
Lei 9.455/97 - Tortura - Não vedou a
liberdade provisória, nem o indulto,
nem progressão de regime.
Progressão de regime - STF: progressão de
regime concedida na lei de tortura não se estendia
aos demais crimes hediondos.
Súmula 698 (não vige mais)
Reforma
da
decisão:
constitucionalidade difuso.
Controle
Posteriormente-reforma da lei (11.464/07)
Lei 11.343/2006- Antidrogas – veda a liberdade
de
Crimes Hediondos:
STJ: posição - O fato de se tratar de crime
hediondo, por si só, não impede a liberdade
provisória, desde que ausentes os
requisitos da prisão preventiva (STJ, HC
18.635-DF, Rel. Fernando Gonçalves, DJU de
25.03.02, p. 311, j. em 05.03.02; STJ, HC
14.119-SP, Rel. Hamilton Carvalhido, DJU de
25.06.01, p. 245, j. em 06.02.01).
EXCESSO DE PRAZO:
•na prisão em flagrante – Relaxamento.
Súmula 697 do STF: “A proibição da
liberdade provisória nos processos por
crimes hediondos não veda o relaxamento
da prisão processual por excesso de
prazo”
•na instrução – razoável duração do
processo (CF)– pedido de liberdade e HC
PRISÃO PREVENTIVA: Pedido de revogação
Art.312 do CPP- A prisão preventiva será
decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente
de autoria.
Art. 314 do CPP- A prisão preventiva em
nenhum caso será decretada se o juiz
verificar pelas provas constantes dos autos
ter o agente praticado o fato nas condições
do artigo 19,I,II ou III do Código Penal.
Art.316 do CPP- O juiz poderá (?) revogar a
prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
Pedido de revogação e HC
Art.317 do CPP- A apresentação espontânea
do acusado à autoridade não impedirá a
decretação da prisão preventiva, nos casos
em que a lei autoriza.
(diferentemente do flagrante -jurisprudência
pacífica).
PRISÃO POR PRONÚNCIA: HC x recurso
•Alterações artigo 413, § 3º-demonstração
da necessidade.
•Prisão em decorrência
condenatória recorrível.
de
sentença
•Alterações artigo 387, par. único – artigo
393, inciso I- revogado tacitamente.
Artigo 595 - deserção –revogação tácita
- Súmula 347 STJ – O conhecimento do
recurso de apelação do réu independe
de sua prisão.