WELLINGTON BEZERRA DE ARAÚJO
O mérito do ato administrativo e o seu controle
pelo Poder Judiciário
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação do Professor
Doutor José Eduardo Sabo Paes.
Brasília
2007
WELLINGTON BEZERRA DE ARAÚJO
O mérito do ato administrativo e o seu controle pelo Poder
Judiciário
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação do Professor
Doutor José Eduardo Sabo Paes.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com
menção_____ (__________________________________________).
Banca Examinadora:
______________________________
Presidente: Prof. Dr.
Instituição a que pertence
______________________________
______________________________
Integrante: Prof. Dr.
Integrante: Prof. Dr.
Instituição a que pertence
Instituição a que pertence
Dedico o presente trabalho a minha
família, a minha namorada, e a todos os
amigos.
Agradeço ao Professor José Eduardo
Sabo Paes, pelos momentos de
orientação, em detrimento do seu tempo.
Muitos
imaginaram
repúblicas
e
principados que jamais foram vistos e que
nem se soube se existiram na verdade,
porque há tamanha distância entre como
se vive e como se deveria viver que
aquele que trocar o que se faz por aquilo
que se deveria fazer aprende antes a
arruinar-se que a preservar-se; pois um
homem que queira fazer em todas as
coisas profissão de bondade deve
arruinar-se entre tantos que não são
bons. Daí ser necessário a um príncipe,
se quiser manter-se, aprender a poder
não ser bom e valer-se ou não disto
segundo a necessidade.
Maquiavel
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 7
Capítulo 1 .............................................................................................................. 10
Considerações gerais sobre o Estado e Administração Pública............................. 10
1.1Estado ...........................................................................................................................10
1.2 Administração Pública...............................................................................................14
Capítulo 2 .............................................................................................................. 21
Do ato administrativo ............................................................................................ 21
2.1 Conceito.......................................................................................................................21
2.2 Requisitos ....................................................................................................................22
2.3 Atributos......................................................................................................................25
2.4 Classificação................................................................................................................26
2.5 Espécies........................................................................................................................29
2.6 Anulação e Revogação................................................................................................31
Capítulo 3 .............................................................................................................. 34
Controle da Administração Pública ...................................................................... 34
3.1 Controle Administrativo ............................................................................................37
3.2 Controle Legislativo ...................................................................................................39
3.3 Controle Judiciário.....................................................................................................42
3.3.1 Controle jurisdicional, legalidade e legitimidade do ato administrativo. ........................... 46
3.3.2 Controle jurisdicional e o mérito do ato administrativo ..................................................... 49
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 65
REFERÊNCIAS.................................................................................................... 69
7
INTRODUÇÃO
O Direito Público, como ciência jurídica que se dedica ao estudo dos entes
estatais, principalmente aqueles que se identificam com o modelo democrático de
direito, representa importantíssimo instrumento para a compreensão da estrutura
das sociedades modernas. Divide-se em várias espécies, sendo o Direito
Administrativo, um desses ramos. Dispensam-se maiores comentários, quanto a sua
relevância reflexa, restando apenas observar que se trata de ciência destinada às
questões jurídicas reguladoras dos agentes e dos Poderes estatais, na efetivação
das atividades públicas, voltadas aos fins do Estado. Dessa forma, sensível a tal
relevância, a monografia em questão, focando a atividade da Administração Pública
Brasileira, tratará sobre a possibilidade do controle jurisdicional sobre o mérito do ato
administrativo.
A escolha do tema deve-se ao inconformismo do acadêmico com a
ineficiência da atividade administrativa brasileira, quanto à implementação de
políticas públicas ou prestação de serviços públicos qualitativos à sociedade,
conjugado, ainda, com a inquietação decorrente da percepção de uma pacificidade
do Poder Judiciário, frente a condutas ilícitas e inconstitucionais, comissivas ou
omissivas, no sentido de não guardar o ordenamento jurídico e não obrigar o seu
cumprimento coercitivamente pela Administração Pública. Assim, o tema abordado
assume grande destaque para sociedade, visto que exporá os detalhes técnicojurídicos, de acordo com a comunidade crítica especializada, que respondem boa
parte dos problemas sociais vividos pelo Brasil.
Em face das razões acima, esta monografia, em verdade, é uma pesquisa
exploratória, calcada no método dedutivo, que objetiva, mediante a consulta à
literatura do Direito Público e Administrativo, inclusive livros de introdução à filosofia,
ao sistema legal pertinente e à jurisprudência aplicada, dar uma visão panorâmica
sobre os variados pontos de vista de cada um desses setores, a respeito do controle
jurisdicional da Administração Pública e, sobretudo, o que pensam esses setores
quanto à possibilidade de fiscalização judiciária sobre a discricionariedade
administrativa.
Nesse passo, a pesquisa revela sua natureza científica, tratando-se de uma
tese de compilação, mas, não se propõe, por ser apenas um estudo de conclusão de
8
curso graduatório, a inovar no âmbito do conhecimento das ciências jurídicas. Por
outro lado, também não é fruto de imitação, sendo inédito, no sentido da elaboração
ter resultado do empenho intelectivo do próprio acadêmico.
A monografia se divide em três capítulos. No primeiro capítulo, sem prejuízo
do conteúdo necessário para a clara compreensão do trabalho monográfico,
procurou-se, resumidamente, expor os conceitos de Estado e da Administração
Pública, dando notas das respectivas implicações de cada um. Nessa linha, o ente
estatal foi tratado na primeira subseção, com o lançamento de bases filosóficas em
relação a sua origem e definição, seguindo-se pelo estudo do seu modelo
democrático de direito, sua atividade, fins e organização. Ainda, com relação ao
Estado, foi abordado a respeito das funções e poderes. Na segunda subseção,
examinou-se o conceito, a natureza e os fins da Administração; a atividade
administrativa, perfazendo o estudo da teoria do ato, fato e coisa administrativa,
finalizando com o estudo dos institutos jurídicos da lesão de interesse e de direito,
dos atos administrativos legais e ilegais, do abuso de poder e suas espécies, e do
serviço público.
O segundo capítulo foi dedicado completamente ao ato administrativo e à
sua configuração. Assim, partiu-se de seu conceito para, em seguida, analisar-se os
seus requisitos, atributos, classificações e espécies. Por último tratou-se da
anulação e revogação dos atos administrativos.
O terceiro capítulo iniciou-se com o tratamento do conceito de controle da
Administração Pública, passando-se, em seguida, a comentar os seus aspectos
gerais, incluindo nesta idéia as várias classificações. Em seguida, abordou-se sobre
controle interno administrativo realizado pela própria Administração. Nesse passo,
estudou-se a fiscalização externa realizada pelo Poder Legislativo, sob todas as
suas
peculiaridades.
Finalmente,
introduziu-se
o
estudo
do
controle
da
Administração Pública pelo Poder Judiciário, abordando, nesse tópico, a questão
dos limites de tal controle, sobretudo quanto à possibilidade do controle jurisdicional
sobre o mérito do ato administrativo, no exercício do controle externo, sem prejuízo
da independência entre os poderes, o que importa, como se verá, neste tópico do
capítulo, o exame do problema central do trabalho monográfico.
Com relação às obras bibliográficas pesquisadas, diga-se de passagem, de
renomados doutrinadores sobre o assunto em comento, escolheu-se pela remissão
completa nas notas de rodapé e a utilização de “obra citada”, quando no capítulo
9
respectivo tal obra já foi aludida, assim como o “ibidem”, significando que a citação é
da mesma obra mencionada imediatamente antes.
Por outro lado, com relação às varias citações imprescindíveis ao trabalho,
foram feitas entre aspas as que não ultrapassaram três linhas. As restantes foram
realizadas separadamente ao texto, com quatro centímetros de distância do texto
normal.
Finalmente, o uso do itálico foi reservado as palavras estrangeiras e nome
de obras citadas nas notas de referência, bem como para os realces feitos nas
citações longas pelos próprios autores. E o negrito foi destinado a realçar o sentido
das palavras, quando importante no contexto.
10
Capítulo 1
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O ESTADO E ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
1.1Estado
Para tratar sobre o controle do mérito do ato administrativo pelo Poder
Judiciário, antes, é necessário que abordemos a respeito do que vêm a ser o
Estado, sua origem e conceito, suas atividades e fins, seus órgãos e funções,
passando, em seguida, a tratar sobre a Administração Pública e a própria atividade
administrativa,
dando
enfoque,
também,
ao
seu
conceito,
elementos
caracterizadores e as conseqüências de sua ação, como a lesão de interesse e
direito, o ato administrativo ilegal, ilegalidade e abuso de poder e o serviço público.
Assim, neste capítulo, daremos enfoques gerais a respeito de Estado e
Administração Pública, de modo a abranger todos os aspectos indispensáveis à
compreensão destes institutos.
Nesse passo, o Estado e sua razão de ser a muito são estudados,
merecendo luz às concepções dos notáveis filósofos, Hobbes, Locke, Rosseau e
Hegel, já que são elas as bases teóricas para o estudo contemporâneo e
aprofundado a respeito do tema. Tratando sobre a formação do Estado e de sua
legitimação, Maria Aranha manifestou que “Essa temática aparece em Hobbes e,
posteriormente, em Locke e Rousseau, se bem que a partir de variáveis que às
vezes se contrapõem e com resultados e propostas diferentes.” 1
E segue a autora, Maria Aranha:
O que há de comum entre esses filósofos é que eles partem da análise do
homem em estado de natureza, isto é, antes de qualquer sociabilidade,
quando desfrutaria de todas as coisas, realizaria todos os seus desejos e
seria dono de um poder ilimitado. O que faria o homem abandonar esse
estado para se submeter ao Estado instituído por um pacto, por um
contrato? 2
_____________
1
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Filosofando: introdução à filosofia. São Paulo: Moderna, 1986. p.
241.
2
Ibidem, p.241.
11
A exceção de Hegel, para quem o Estado não nasce da integração dos
indivíduos, mas a precede, de modo que, estes é que dependem daquele para se
manterem unidos, os demais pensadores, partem de dois pontos em comum para
explicar a origem do Estado: a natureza humana e o pacto social. Dessa maneira,
entendem os referidos contratualistas, que os indivíduos, em seu estado de
natureza, viviam em constante insegurança e desordem, pelo que se viram
obrigados, a através de um pacto, eleger um poder que garantisse a preservação, a
segurança e a felicidade de todos. Daí, a origem Estatal.
Com olhos para o presente, o Estado pode assumir vários conceitos de
acordo com a área do conhecimento que o analisa, mas podemos observar os
elementos, coletivo e poder soberano, entranhados em cada uma das definições.
Assim se manifestou Hely Lopes Meirelles:
Conceito de Estado – O conceito de Estado varia sob o ângulo em que é
considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada
de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é
comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior
de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é
pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação de
nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I).3
(grifado do autor)
Modernamente, analisando a figura do Estado sob o seu aspecto anatômico,
é consenso geral, entre os doutrinadores, que ele se constitui dos seguintes
elementos: povo, território, governo e soberania, ou governo soberano, como
preferem alguns. Assim se manifesta José Afonso da Silva:
Estado é, na justa definição de Balladore Pallieri, uma ordenação que tem
por fim especifico e essencial a regulamentação global das relações sociais
entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual
a palavra ordenação expressa a idéia de poder soberano, institucionalizado.
O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um
poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades. E
a constituição, como dissemos antes, é o conjunto de normas que
organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, território, poder e
4
fins. (grifado do autor)
De outro lado ensina Hely:
[...] Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física;
Governo Soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o
poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo.
Não há nem poder haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem
esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de
_____________
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 55.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 97.
4
12
conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas
decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal apresenta-se
e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado.5 (grifado do
autor)
Realizados esses comentários acerca da origem e conceito de Estado, fazse necessário sabermos em que consiste a atividade estatal.
O Estado para atingir os seus fins encontra na atividade jurídica, ou seja, na
declaração do direito e na aplicação da lei, de ofício ou mediante provocação do
cidadão, o meio eficaz para se manter. Quanto a esse sistema jurídico, tendente a
manutenção da segurança e ordem coletiva, ensina José Cretella Junior:
A atividade jurídica do Estado desdobra-se em quatro aspectos, a
declaração do direito (função legislativa), a aplicação de lei,
contenciosamente, ao caso concreto (função jurisdicional), a aplicação da lei
“de ofício” (função administrativa), a defesa da ordem, interna e
externamente. 6 (grifado do autor)
A ordem jurídica, isto é, a ausência de injustiça, torna possível a realização
da sociedade humana, mas não basta para que apareçam as aludidas
condições de bem estar e aperfeiçoamento, pois estas pressupõem, além
disso, um estado de coisas propício ao desenvolvimento das forças e
faculdades individuais. Para a tutela do direito e também para prover à
realização desse estado de coisas, é que existe a organização política da
sociedade, o Estado. A tutela do direito compete ao Estado
7
exclusivamente. (grifado do autor)
Por outro lado percebe-se que, apesar de fundamental, não é a atividade
jurídica a única a ser desempenhada pelo Estado para o desenvolvimento e bem
estar dos administrados. Calcado na organização estabelecida pelo império da lei, o
Estado realiza sua outra face, a atividade social, aquela que garante ao cidadão o
acesso à educação, saúde, segurança, enfim, ao progresso material das atividades
sociais.
Quanto ao desempenho dessas atividades resume Cretella:
Em suma, para atingir os altos fins a que se propõe, em virtude do que é
constituído, o Estado desenvolve as mencionadas atividades, mediante o
desempenho de três funções típicas e primordiais, a legislativa, a
8
administrativa e a jurisdicional. (grifado do autor)
Apesar de introduzido o assunto referente às funções estatais, abordar-se-á,
antes, a organização do Estado Brasileiro, como forma de melhor explorar os
poderes públicos e suas funções.
_____________
5
MEIRELLES, 1999, p. 55.
CRETELLA JUNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1993. p. 19.
7
Ibidem, p. 18.
6
13
Quando se fala em Organização do Estado, nos referimos á sua divisão
política territorial, à sua forma assumida. Assim, a Constituição Federal de 1988
adotou o modelo federativo, consistente na divisão de competências entre a União
(ente federal), os Estados-membros (ente estatal), os Municípios e o Distrito Federal
(também, entes com status de estado-membro), não importando, isso, na perda da
soberania pelo todo, pela República Federativa do Brasil, mas apenas a atribuição
de relativa autonomia político-administrativa a cada um desses entes federados,
visto que submissos às decisões políticas gerais, aplicadas a todo território nacional,
e emanadas da União, precisamente dos Poderes Estatais Federais, de acordo com
as competências previstas na Constituição Federal do Brasil de 1988.
Como mencionado anteriormente, o Estado de Direito é aquele em que o
próprio Estado cria o ordenamento jurídico para ser respeitado e cumprido por todos
aqueles que se encontrarem em seu território, e, inclusive, pelo próprio ente estatal.
Estruturado por Montesquieu, filósofo, o clássico modelo estatal, adotado na maior
parte dos países ocidentais, inclusive pelo Brasil, se estrutura na tripartição dos
poderes.
Nesse passo, o Estado de Direito Brasileiro se organiza por meio dos
conhecidos poderes - Legislativo, Executivo e Judiciário - em cada uma das esferas:
federal, estadual, municipal ou no Distrito Federal. Tais poderes, nos limites de suas
exclusivas funções, contribuem de maneira independente e harmônica, ente si,
obedecendo ao sistema de freios e contrapesos, para a manutenção da ordem
jurídica e o desenvolvimento social, enfim, para a realização dos fins Estatais.
Dessa maneira, a função legislativa, que corresponde ao processo de
formação do ordenamento jurídico, compete exclusivamente ao Poder Legislativo; a
função administrativa, que consiste na execução ou aplicação da lei, compete
exclusivamente, ao Poder Executivo, e a função Jurisdicional, que representa a
aplicação
forçada
da
lei,
compete
exclusivamente,
ao
Poder
Judiciário.
Diferentemente do executivo, que põe em prática os ditames da lei, implementandoa de oficio, o judiciário a aplica de modo coativo e desde que seja provocado pela
sociedade.
Não obstante a atribuição de determinada função, em caráter exclusivo, a
determinado poder, tem-se que tal partilha é meramente didática, pois o Estado
_____________
8
CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 55.
14
administra, legisla e julga pelos três poderes. Assim, todos realizam as funções, uns
dos outros, mas apenas na medida necessária à consecução da respectiva função
principal, de maneira que não haja violação de competência entre si.
Assim, para cada esfera da federação são instituídos os poderes
mencionados, destacando-se, quando se tem em foco a prática de atos
administrativos, o Poder Executivo, que se representa por seus órgãos de governo e
pela Administração Pública.
1.2 Administração Pública
A Administração Pública tem conceito assentado em dois critérios: o formal
indicado como orgânico ou subjetivo, a partir do qual o conceito confunde-se com o
complexo de órgãos do Estado, responsáveis pela gestão pública, e o material,
sinalizado como parâmetro objetivo, a partir do qual o conceito de administração
assume o papel de atividade administrativa, a própria realização dos serviços
públicos. Cumpre ressaltar que a administração pública, inicialmente grafada com a
letra (a), em minúsculo, se refere ao critério objetivo, quando iniciada com (A)
maiúsculo, ao critério subjetivo. Tecidas essas considerações, dar-se-á, a seguir, o
conceito deste instituto em sua plenitude.
A melhor definição para a Administração Pública é o que resulta da união
dos dois critérios mencionados, pelo que podemos, então, definí-la como sendo, em
suma, a gestão e execução de serviços públicos pelos órgãos do Estado.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in verbis:
A partir dessas qualificações, sintetiza-se o conceito de administração
pública como atividades preponderantemente executórias, definidas por lei
como funções do Estado, gerindo recursos para a realização de objetivos
9
voltados a satisfação de interesses definidos como públicos.
Segundo Hely:
Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução
dos objetivos do Governo; em sentido material, é o complexo de funções
necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o
desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do
Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão
_____________
9
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 109.
15
global, a administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado
preordenado a realização serviços, visando a satisfação das necessidades
coletivas, A administração não pratica atos de governo; pratica, tão
somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional,
segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados
atos administrativos, que por sua variedade e importância, merecem estudo
em capítulo especial (cap. IV).10
Para Cretella:
Pelo que, combinando-se o “critério subjetivo” e o “critério objetivo”,
Administração é “modo de gestão” e “atividade exercida”, ou seja, numa
proposição sintética, a atividade que o Estado desenvolve, mediante a
prática de atos concretos e executórios, para a consecução direta ou
11
indireta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos. (grifado do autor)
Clareando bem a matéria, assim se manifesta José Afonso da Silva:
Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais,
financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas.
Essa é uma noção simples de Administração Pública que destaca, em
primeiro lugar, que é subordinada ao Poder político; em segundo lugar, que
é meio e, portanto, algo de que se serve para atingir fins definidos e, em
terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a
12
serviço do Poder político e as operações, as atividade administrativas.
(grifado do autor)
Sabidamente, governo é órgão responsável em primeira mão pelas decisões
políticas a serem implementadas pela Administração Pública, nos atos de execução,
cabendo a esta, pois, a realização dos serviços públicos, mediante a prática de atos
pré-delineados pelo poder político e revestidos dos requisitos previstos no
ordenamento jurídico.
Assim, a principal distinção entre Governo e Administração Pública,
propriamente dita, é que o primeiro opta e ordena quais os interesses e serviços
públicos, relevantes, a serem realizados, e a segunda, é quem realiza as decisões
políticas preordenadas, cabendo-lhe apenas a execução nos moldes em que a lei
determina.
Em relação à conduta da Administração têm-se a ação administrativa, que é
o resultado da soma dos fatos e atos administrativos, realizados sempre com o
objetivo de atingir o interesse público, os fins estatais.
Fato é tudo que acontece no mundo, sem a participação do homem, fatos da
natureza, em razão do tempo e do espaço. Já o ato é toda ação do homem.
_____________
10
MEIRELLES, 1999, p. 59.
CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 61.
12
SILVA, 2003, p. 635.
11
16
Fato jurídico é tudo o que acontece no mundo, sem a participação do
homem, com repercussão no mundo jurídico, assim são os fenômenos naturais,
como enchentes que interferem nos negócios jurídicos. Fato administrativo é toda
atividade material ou todo desempenho de funções práticas do agente público,
precedido por ato administrativo anterior.
Cabe notar que o fato administrativo ocorre no mundo dos fatos, porém, é
conseqüência da ação humana, obediente e originado no ato administrativo anterior.
Portanto, não há relação de gênero e espécie entre fatos do mundo, fatos jurídicos e
fatos administrativos.
O ato administrativo é a ação da Administração, manifestando a vontade
do Estado dirigida pelo interesse público, por meio do agente administrativo, que
ocorre no mundo jurídico.
Não menos importante, há, ainda, a coisa administrativa que são os bens
materiais, móveis e imóveis, que pertencem ao Estado.
De modo geral, o fato administrativo e a coisa administrativa ocorrem no
mundo dos fatos, enquanto que o ato administrativo no mundo jurídico, no âmbito
legal.
Em síntese, os atos administrativos são declarações de vontade da
Administração Pública, que devem ser praticados, tendo por base, sempre, o
interesse público. Já os fatos administrativos são a operacionalização e a real
implementação, no mundo prático, dos atos administrativos, pré-estabelecido e
determinado pela vontade da Administração.
Corriqueiramente, a atividade administrativa, manifestada pelos atos e fatos
oriundos da autoridade pública, assim como as próprias coisas administrativas,
lesionam interesses e direitos dos administrados.
Ocorre a lesão de interesse quando o ato administrativo praticado, apesar de
revestido pelos requisitos previstos em lei, fere interesses dos administrados,
podendo causar-lhes, até mesmo, prejuízo.
Não obstante a existência de prejuízo, uma vez editado, o ato, regularmente
pela Administração Pública, nada restará ao lesionado na esfera Judicial, porque o
interesse público prevalece sobre o interesse privado. Assim, estando o ato
conforme a lei, e ainda sim, ferindo interesse privados, restará ao administrado,
17
apenas a possibilidade de revisão do ato na esfera administrativa, contudo, o
sucesso revisional estará condicionado a subjetividade da Administração Pública,
não estando esta obrigada a acatar a impugnação.
Por outro lado, a lesão de direito se dá quando a Administração Pública
pratica ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Nesse caso, presente a lesão
de direito ou, até mesmo, apenas a ameaça ao direito, cabe ao titular o ingresso na
via judicial, através dos instrumentos jurídicos próprios, como Mandado de
Segurança, Habeas Corpus, Mandado de Injunção, Habeas Data, entre outros, para
a correção da irregularidade e defesa dos seus direitos, de modo que se volte ao
status quo ante, interrompido ou ameaçado de interromper-se pela medida coatora.
O ato administrativo legal é aquele que nasce sem nenhuma irregularidade,
ou seja, sem defeitos ou vícios em seus elementos estruturais, ou seja,
irregularidades quanto ao sujeito, ao objeto, à forma, ao motivo e ao fim. Destarte,
como dito anteriormente, a declaração de vontade da Administração Pública,
mediante a prática do ato administrativo legal, que atinge interesse privado, é, via de
regra, insuscetível de revisão pelo Poder Judiciário, podendo, apenas, ser revista
pela Administração, porém, sem obrigatoriedade de reforma da medida editada.
Ao contrário, o ato administrativo eivado de vicio em seus elementos
estruturais caracteriza-se como ilegal, facultando, assim, recurso do administrado,
lesionado ou ameaçado em seu direito, perante a própria Administração, ou o
exercício do direito de ação perante o Poder Judiciário, pelos remédios
constitucionais previstos, para a correção da ilegalidade.
Para entender-se com mais precisão o que vem a ser o ato administrativo
ilegal, necessário se faz melhor determinar o termo ilegalidade, sob suas várias
formas, incluindo entre elas o abuso de poder, sob o ponto de vista jurídico
administrativo. Assim, bem ensina José Cretella Junior:
Ato arbitrário é ato ilegal. E ilegalidade é gênero de que abuso de poder é
uma das espécies. Não há um só caso de abuso de poder que não
configure também ilegalidade. Pode, no entanto, haver caso de ilegalidade
que não configure, necessariamente, abuso de poder. A ilegalidade do ato
da autoridade, que fere direito líquido e certo, pode consistir não em abuso
de poder, mas, por exemplo, em incompetência do agente, em forma
inadequada, em objeto impossível ou incerto, ocorrendo, nesses casos,
13
hipóteses de ilegalidade e não de abuso de poder.
_____________
13
CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 43.
18
Em síntese, a ilegalidade do ato administrativo ocorre em razão da
capacidade do agente, da forma ou do objeto, embora não envolva abuso de poder.
O abuso de poder apesar de ser entendido como forma de ilegalidade do ato
administrativo, encerra posições contrárias na doutrina quanto a sua caracterização,
em razões da zona cinzenta de diferenciação entre o próprio abuso de poder e suas
modalidades. Mas, de maneira geral, é entendido como gênero de que excesso e
desvio de poder são espécies.
Abuso de poder é o extravasar a competência que possui ir além da medida
do poder conferido pelo ordenamento jurídico, portanto é arbitrário e ilegal. Ocorre
quando o agente público, não obstante deter competência para praticar o ato, vai
além dos limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.
O excesso de poder, como espécie de abuso, é também ultrapassar o uso
da competência, implementado-a com arbítrio. Como bem elucida Hely:
Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se caracteriza
pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente
além de sua competência, como, também, quando ela contorna
dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe
são atribuídos legalmente. Em qualquer dos casos há excesso de poder,
exercido com culpa ou dolo, mas sempre com violação da regra de
14
competência, o que é o bastante para invalidade ao to assim praticado.
Desvio de poder é a orientação do ato administrativo para alvo diverso
daquele que deveria atingir. Revela-se de difícil identificação, pois, é praticado de
forma dissimulada, camuflada, com aparente legalidade, dificultando, assim, o
levantamento de provas de sua ocorrência, que por várias das vezes é provada por
meio da reunião dos diversos indícios. Manifesta-se Cretella Junior, “No “abuso” e no
“excesso”, o arbítrio e a violência estão presentes; no “desvio”, não se percebe o
quantum de arbítrio e violência que inspira o ato, tal a astúcia da autoridade ao
mascarar suas verdadeiras intenções. ”15
Delimitando o assunto com extrema habilidade, assim se manifesta Hely:
Desvio de finalidade – O desvio de finalidade ou de poder verifica-se
quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência,
pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou
exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim,
a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei,
colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou
_____________
14
15
MEIRELLES, 1999, p, 97.
CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 47.
19
utilizando motivos e meios imorais para a pratica de um ato administrativo
aparentemente legal.16
Não tão regular como a conduta comissiva geradora do ato ilegal, mas não
menos importante e que, por isso, demanda comentários sobre o assunto, é a
ocorrência de ilegalidade pela espécie de abuso de poder, através da omissão da
Administração Pública, que também enseja controle administrativo e jurisdicional.
Verifica-se essa conduta quando a lei imputa uma obrigação ao Estado,
enquanto Administração, incumbindo-lhe certa providência e este deixa de cumprir,
ainda mais quando as normas fixam prazo para cumprimento. Dessa arte, tem-se o
astucioso silêncio da administração, em prejuízo do interesses público, dos objetivos
da lei.
Segundo Hely:
Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a decisão,
deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou
do órgão competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração
converte-se em abuso de poder, corrigível pela via judicial adequada, que
tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar, mandado de injunção ou
mandado de segurança. [...].
O silêncio não é ato administrativo, é conduta omissiva da Administração
que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de
seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de
sua inércia. [...].
A inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar,
caracteriza, também, abuso de poder, que enseja correção judicial e
indenização ao prejudicado.17 (grifado do autor).
Em conclusão, legal é o ato administrativo praticado mediante a perfeita
observância, pelo agente público, dos elementos estruturais, sujeito, objeto, forma,
motivo e finalidade. Já a ilegalidade verifica-se pelo desatendimento da
implementação desses elementos estruturais, na formação do ato administrativo, e
pela ocorrência das outras espécies de ilegalidade, o abuso (pela ação ou omissão),
o excesso e o desvio, que são defeitos que invalidam o ato, proporcionando ao
administrado lesado o recurso na via administrativa ou, mesmo, a provocação do
Poder Judiciário para o exame do vício, ensejando, nesse caso, o controle
jurisdicional da iniciativa viciada da Administração Pública.
Tema dos mais importantes, também, quando se trata da Administração
Pública e suas atividades, diz respeito aos serviços públicos, mas que quanto ao
_____________
16
MEIRELLES, 1999, p. 97.
20
seu conceito não há unanimidade na esfera doutrinaria. Todavia, sinteticamente,
sem a presunção de esgotamento dos detalhes que certamente existem, pode–se se
estabelecer um conceito geral, pelo qual serviço público consiste nas atividades
exercidas pela Administração Pública, de maneira direta ou indireta, no intuito de
atender o interesse público, de acordo com os seus fins e atribuições.
Segundo Bandeira de Mello:
Sabe-se que certas atividade (consistentes na prestação ou comodidade
material), destinadas a satisfazer a coletividade geral, são qualificadas como
serviços públicos quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não
convém relega-las simplesmente á livre iniciativa; ou seja, que não é
socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à ficalização e controles
que exerce sobre a generalidade das atividade privadas (fiscalização e
controles estes que se constituem no chamado ‘poder de policia’).18
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que o serviço público é toda
“atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por
meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as
necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público.”19
Segundo Hely:
Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus
delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do
Estado.20
Não obstante as diversas orientações, o conceito de Serviço Público é
estabelecido levando-se em consideração o sujeito prestador do serviço, pelo objeto
do serviço, segundo sua relevância para coletividade e ao Estado, e pelo regime
legal - serviço público – prestado diretamente pelo Poder público, se privado,
prestado por terceirizados.
De toda forma, o serviço público quando prestado de maneira defeituosa
pelo Estado, seja direta ou indiretamente, reclamará o controle administrativo ou
jurisdicional do ato administrativo ameaçador ou lesivo de direito público subjetivo do
administrado.
_____________
17
MEIRELLES, 1999, p. 99.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 633.
19
Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 99.
20
MEIRELLES, 1999, p. 297.
18
21
Capítulo 2
DO ATO ADMINISTRATIVO
2.1 Conceito
Primeiramente, não obstante o trabalho voltar-se, preferencialmente, para os
atos tipicamente administrativos e os praticados pelo Poder Executivo, ressalte-se
que os Poderes Legislativo e Judiciário, também, praticam atos de natureza
administrativa, efetivados no âmbito interno de cada órgão, com caráter de
atividades secundárias, viabilizadoras do desenvolvimento da respectiva função
principal, mas que não estão imunes ao controle jurisdicional, quando eivados de
ilegalidade.
Ainda, de outra parte, cabe frisar que a Administração Pública, no exercício
de suas funções, para exprimir sua vontade e realizar negócios de seu interesse,
pode utilizar institutos próprios do direito privado, tais como a compra e venda,
doação e alienação. Nesses casos, não há que se falar em atos administrativos
propriamente ditos, mas sim verdadeiros atos de direito privado.
Feitas as respectivas ressalvas, tem-se que como meio de exercício da
função executiva, a Administração Pública se dispõe a pratica de atos
administrativos que são, também, atos jurídicos, porém com o incremento da
finalidade pública, tendo em vista tratar-se de declarações capazes de produzir
efeitos jurídicos.
A doutrina clássica entende ato jurídico como todo aquele que tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ato jurídico,
por sua vez, enquadra-se no gênero fato jurídico entendido como qualquer evento a
que o ordenamento jurídico imputa efeitos jurídicos.
Sendo gênero o ato jurídico, vê-se que o ato administrativo é conceituado
com os mesmos elementos acima expostos, acrescentando apenas a finalidade
pública.
Ensina Hely:
22
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou
21
impor obrigações aos administrados ou a si própria.
Já Bandeira de Mello conceitua ato administrativo como:
[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por
exemplo, um Concessionário de serviço público), no exercício de
prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas
complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por órgão jurisdicional 22
Vale, ademais, tecer diferenciação dos atos da Administração dos atos
administrativos. A administração, por vezes, pratica atos que não se enquadram nos
ditos administrativos como atos regidos pelo Direito Privado (locação de imóvel para
instalação de um órgão público), atos materiais (consulta médica em um órgão
público ou a pavimentação de uma rua) atos políticos ou de governo.
Também, existem atos que não são praticados pela Administração Pública,
apesar de serem atos administrativos como, por exemplo, atos referentes a licitação
no Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
Assim, considerando os conceitos acima, perfeito é o ato administrativo,
quando exauridas as fases necessárias à sua formação. Válido, quando
apresentado em total conformidade com as exigências do ordenamento jurídico.
Eficaz, quando capaz de produzir seus efeitos próprios, ou seja, aos efeitos que se
destinam.
2.2 Requisitos
Os requisitos ou as condições de validade são: competência, finalidade,
forma, motivo e objeto.
A competência é o poder legal ou regulamentar que habilita o agente à
prática de um ato. A competência administrativa é requisito de ordem pública,
intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo, no entanto,
ser delegada e avocada, se prevista em lei.
_____________
21
MEIRELLES, 1999, p. 132.
MELLO, 2006, p. 358.
22
23
Para José Afonso da Silva:
Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, órgão
ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as
diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades
estatais para realizar suas funções.23
A finalidade é o objetivo de interesse público que o ato administrativo deve
atender. Sua fixação dá-se por lei ou norma regulamentar e, sempre será retratadora
do interesse público. Nesse entendimento, quando um ato administrativo é utilizado
para a obtenção de finalidade distinta da que lhe é própria, ele é nulo, falando-se
então em desvio de finalidade ou de poder.
Segundo Bandeira de Mello:
Ocorre desvio de poder, e, portanto, invalidade quando o agente se serve
de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado. (...)
ocorre desvio de poder quando um agente exerce uma competência que
possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade diversa daquela em
função da qual lhe foi atribuída a competência exercida.24
A forma como exteriorização, é o revestimento material ou externo do ato. É
como o ato revela sua existência, já que, enquanto o ato não é apresentado à
sociedade, ele não existe. Não devemos confundir forma com formalização (maneira
específica de apresentação do ato). A Administração exige procedimentos especiais
e forma legal para que se expresse validamente. A forma escrita, na Administração
Pública, é a regra.
O motivo corresponde à situação fática e de direito que enseja o ato e
determina a sua edição. São as circunstâncias de fato e o fundamento jurídico, a
base legal.
O motivo poder ser previsto pela lei ou não. No caso positivo, o agente só
poderá praticar o ato caso haja ocorrido a situação prevista pela base legal. Em caso
negativo, de ausência de previsão legal, o agente possui a liberdade de escolher a
situação, o motivo, que utilizará para a prática do ato.
A indicação do motivo é obrigatória em atos vinculados e, dispensável nos
atos discricionários. De qualquer maneira, o agente público embasando o ato em um
dado motivo, a validade deste ato dependerá na existência do motivo por ele
enunciado. É o caso de se exonerar ministro de Estado sob a alegação de
_____________
23
24
SILVA, 2003, p. 477.
MELLO, 2006, p. 378.
24
improbidade administrativa e o mesmo provar o contrário. No caso, exonerar sob
aquela alegação constitui em ato inválido.
Tratando sobre o assunto da teoria dos motivos determinantes, Celso
Antônio Bandeira de Mello leciona:
De acordo com esta teoria, os motivos que determinam a vontade do
agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a
validade do ato. Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos,
inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando,
conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os
motivos que ensejariam a pratica do ato. Uma vez enunciados pelo agente
os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente
imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente
25
ocorreram e o justificavam.
Saliente-se que no ordenamento jurídico, há hipótese de permissão de
alteração de motivo. Ocorre na desapropriação, com o fenômeno da tredestinação,
ou seja, mudança de motivo, autorizado pela Administração, quando mantido o
interesse público. Como exemplo, imagine-se que o Poder Público desapropriou um
terreno para a construção de uma escola e, dias depois, por necessidade edifica um
hospital no local.
É importante advertir que o motivo não se confunde com motivação feita
pela autoridade administrativa. Segundo Bandeira de Mello:
A motivação integra a ‘formalização’ do ato, sendo requisito formalístico
dele. É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual é enunciada a
regra de Direito habilitante, os fatos em que o agente se estribou para
decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, a enunciação da relação de
26
pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado.
Ainda, no mesmo sentido, Di Pietro, quando afirma que não se confundem o
motivo e a motivação, pois o primeiro consiste na situação de fato por meio da qual
se deflagra a manifestação da vontade administrativa, já a segunda “é a exposição
dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato
existiram".27
O objeto ou conteúdo decorre de expressa previsão legal e corresponde ao
efeito jurídico pretendido pelo ato (adquirir, resguardar direitos), enfim, é o resultado
pretendido pelo ato administrativo. Para ser válido o ato deve possuir objeto lícito e
_____________
25
MELLO, 2006, p. 376.
Ibidem, p. 372.
27
Di PIETRO, 2006, p. 202.
26
25
moralmente aceito. Bandeira de Mello ensina que “É aquilo que o ato dispõe, isto é,
o que o ato decide, enuncia, certifica, opina, ou modifica na ordem jurídica"28
O objeto pode ser elemento vinculado ou discricionário do ato administrativo.
Sendo elemento vinculado, o administrador deve fixar o mesmo objeto previsto pela
lei, por outro lado, sendo elemento discricionário é possível ao administrador traçar
as linhas que limitam o conteúdo do ato, mediante avaliação dos elementos que
constituem critérios administrativos.
Dessa forma, os cinco requisitos expostos são indispensáveis a formação do
ato administrativo, vinculado ou discricionário, constituindo cada um parte elementar.
2.3 Atributos
Os atributos do ato administrativo são: presunção de legitimidade,
imperatividade e auto-executoriedade.
A presunção de legitimidade do ato administrativo decorre do princípio da
legalidade, que é base fundamental do Estado de Direito. Pelo fato da Administração
Pública dever, como regra, orientar-se sempre por esse princípio, seus atos
presumem-se legais, verdadeiros e conforme o Direito, até prova em contrário.
Expõe Hely Lopes que:
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade
dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os
levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de
nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para
administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus
29
efeitos.
No entanto, é possível efetivar a sustação dos efeitos dos atos
administrativos por meio de recursos internos ou medidas judiciais, com ordem
judicial de caráter liminar ou definitiva, ficando, desde já, esclarecido, que a quem
invoca a invalidade do ato administrativo, cabe o ônus da prova.
Importantíssimo destacar que ato administrativo, com atributo de presunção
de legitimidade, pois regularmente formado, ou seja, que atendeu a todos os
_____________
28
29
MELLO, op. cit., p. 366.
MEIRELLES, 1999, p. 141.
26
requisitos legais, é um ato dotado de idoneidade, apto para produzir efeitos. Não se
deve confundir essa eficácia com a exeqüibilidade do ato, conforme destaca Hely:
“porque a eficácia é, tão somente, aptidão para atuar, ao passo que a exeqüibilidade
é a disponibilidade do ato para produzir imediatamente seus efeitos finais”.30
A imperatividade ou coercibilidade do ato consiste na sua imposição de
cumprimento pelos administrados, independente de concordância. Não estão
presentes em todos os atos, como por exemplo, os atos enunciativos e os negociais,
já que os efeitos jurídicos desses atos dependem exclusivamente do interesse do
administrado, diferente dos atos normativos, ordinatórios e punitivos que se
consubstanciam em uma ordem administrativa.
A
auto-executoriedade
significa
que
os
atos
serão
executados
inevitavelmente e sem auxílio do Judiciário, sempre que necessários e possíveis,
sem qualquer interferência ou consentimento do destinatário. Por esse atributo
certos atos gozam de execução imediata e direta pela Administração Pública.
Pondera HeIy Lopes Meirelles:
Realmente, não poderia a Administração bem desempenhar sua missão de
auto defesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural
resistência do particular, tivesse que recorrer ao judiciário para remover a
oposição individual à atuação pública.31
Esse atributo, diga-se de passagem, é advindo principalmente do princípio
da independência dos Poderes.
2.4 Classificação
Inicialmente, vale destacar que a classificação dos atos varia entre os
doutrinadores, obedecendo a critérios muitas vezes diversos. Dessa forma, visando
a objetividade, porém, sem prejudicar a integral abordagem a respeito da
classificação, baseou-se a indicação, abaixo, nas doutrinas de Helly, Carvalho Filho
e Di Pietro, por serem mais completas.
Quanto aos seus destinatários, os atos podem ser gerais - sem destinatários
específicos ou determinados; ou individuais - com destinatários específicos ou
_____________
30
31
MEIRELLES, 1999, p. 142.
Ibidem, p. 144.
27
determinados. Tem-se que o primeiro tipo prevalece sobre os segundo, ainda que
parta da mesma autoridade. Apenas após a execução desses atos, que são
abstratos e impessoais, surge a possibilidade do lesado impugná-los.
Quanto ao alcance de seus efeitos, podem ser internos - quando produzam
efeitos dentro da Administração; ou externos – quando produzam efeitos fora da
Administração. Estes vigoram apenas a partir de sua divulgação pelo órgão oficial,
em razão do interesse do público no seu conhecimento.
Os atos internos podem ser revogados ou modificados a qualquer tempo
pela própria Administração, e são passíveis de controle pelo judiciário. Hely destaca,
ainda, que:
Não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência, bastando a
cientificação direta aos destinatários ou a divulgação regulamentar da
repartição. Mas, se incidem sobre os administrados - como erroneamente
vem se fazendo-, torna imprescindível sua divulgação externa.32
Quanto ao seu objeto, os atos podem ser de império, de gestão ou de
expediente. Atos de império são os que, valendo-se da supremacia do interesse
público, utilizam o poder de coerção do Poder Público. É também conhecido como
ato de autoridade e são, em regra, revogáveis e modificáveis a critério da
Administração. Diferente do ato de império, no de gestão a Administração atua de
igual para igual com o particular na administração dos seus bens e serviços. Não há
que se falar em supremacia do interesse coletivo ou em coercibilidade. Tais atos são
sempre de administração, por outro lado, nem sempre administrativos típicos. Por
fim, os atos de expediente são atos de rotina interna.
Quanto
ao
seu
regimento,
os
atos
podem
ser
vinculados
ou
discricionários. Vinculados são os atos que possuem todos os seus requisitos de
formação - competência, finalidade, forma, motivo e objeto - absolutamente previstos
em na lei. Discricionários são os atos em que apenas os requisitos da competência,
da finalidade e da forma estão previstos em lei, sendo o motivo e o objeto deixados
ao critério do agente, o qual, por meio de seu juízo de valor, analisando
subjetivamente a conveniência e oportunidade para pratica do ato, escolherá o
motivo e o objeto do ato administrativo. Assim, em apertada síntese, a diferença
entre ambos reside na liberdade conferida a Administração Pública para a formação
e pratica do ato. Enquanto o ato vinculado não dispõe qualquer liberdade ao agente,
_____________
32
MEIRELLES, 1999, p. 147.
28
tendo em vista a norma que o regula ter previsto todos os passos a serem adotados,
no ato discricionário o agente dispõe de certa liberdade, fixada por lei, para decidirse perante fatos concretos relativos ao ato.
Nos atos vinculados, a Administração tem o dever de motivá-los para que se
possa averiguar a sua conformação com os ditames da lei e por conseqüência sua
regular existência e validade. Para Hely nestes atos não se permite ao Poder
Judiciário apreciar sua oportunidade e conveniência, apenas lhe é dado o poder de
debruçar-se sobre a legalidade se foi atendida ou não. Tal aspecto será abordado
com maior profundidade no próximo capítulo, que tratará propriamente do problema
a ser respondido pelo presente trabalho monográfico.
Nos atos discricionários, como dito, a Administração atua com liberdade,
levando em consideração as condições que repute mais convenientes para a pratica
do ato, porém isso não significa atuar com arbitrariedade, pois a Administração deve
respeitar os princípios da moralidade e legalidade.
Quanto à composição da vontade, podem ser simples, quando provêm de
única manifestação de vontade - não importando se de uma pessoa ou órgão;
complexos, quando existe a reunião de vontades de mais de um órgão, ex: a
nomeação, realizada por autoridade de um órgão, que deve recair sobre pessoa,
cujo nome consta de lista tríplice, elaborada por outro órgão; ou compostos, a
eficácia do ato somente é obtida pela ratificação ordenada por outro agente que não
aquele que exteriorizou inicialmente a vontade do Poder Público, ou seja, são atos
que resultam da vontade única de um órgão, mas que dependem da verificação por
parte de outro.
Quanto ao conteúdo, os atos podem ser constitutivos - criam uma nova
situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração;
extintivos ou desconstitutivos - põem termo a situações jurídicas individuais;
declaratórios - visam preservar direitos, reconhecer situações preexistentes;
alienatórios - operam a transferência de bens ou direitos de um titular a outro;
modificativos – alteram situações preexistentes, sem suprimir direitos ou
obrigações; e abdicativos – pelo qual o titular renuncia a um direito, incondicionável
e irretratável, mas dependente de autorização legislativa para a prática pela
Administração.
Quanto à eficácia, são eles válidos - provêm de autoridade competente para
praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia; nulos - nascem
29
afetados de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos
constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade é proclamada pela própria
Administração ou pelo Poder Judiciário; e inexistentes - apenas têm aparência de
manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato
administrativo.
Quanto ao modo de execução, classificam-se como auto-executórios
-
trazem em si a possibilidade de ser executado pela própria administração,
independente de ordem judicial; e não auto-executórios - dependem do
pronunciamento judicial para a produção de seus efeitos finais.
Quanto à exigibilidade, podem ser perfeitos - reúnem todos os elementos
necessários à sua exeqüibilidade ou operatividade, aptos para produzir efeito;
imperfeitos - apresentam-se incompletos na sua formação, ou carentes de um ato
complementar para se tornarem exeqüíveis e operantes; pendentes - embora
perfeitos, não produzem os seus efeitos, por não verificado o termo ou a condição
de que depende a sua exeqüibilidade; e consumados - produzem todos os seus
efeitos.
Quanto à retratabilidade, classificam-se como irrevogáveis – tornou-se
insuscetível de revogação por ter produzido seus efeitos. Não se confunde com
anulação; revogáveis - Administração pode invalidar por motivos de conveniência,
oportunidade ou justiça, questão de mérito; e suspensíveis - Administração pode
fazer cessar seus efeitos, por tempo certo, para que retorne seus efeitos
oportunamente.
Por fim, quanto ao objetivo, os atos classificam-se em principal – o ato que
contém a manifestação de vontade final da Administração; complementar – ato que
aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe efeito executivo; intermediário ou
preparativo – o ato que precede para a formação do ato principal e final;
condicional – aquele que se antepõe a outro para permitir a sua realização; e
jurisdição – todos aqueles atos que contêm decisão sobre matéria controvertida.
2.5 Espécies
Abordado acima, sob os vários aspectos caracterizadores, no que diz
respeito ao estudo das espécies, se terá uma visão dos pontos comuns e distintos a
30
respeito do ato administrativo. Assim, suas respectivas espécies são atos
normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos.
Atos normativos - são atos que contêm um comando geral e abstrato.
Editados para esclarecer o conteúdo de uma determinada lei, de modo que esta se
torne clara a própria Administração Pública e aos administrados. Possuem a mesma
normatividade da norma legal explicada, mas não representam lei em sentido formal,
apenas no sentido material. Quando criam obrigações e, ainda, se revelam lesivos
aos administrados, podem ser atacados pela via judicial. Em regra, como exemplo
tem-se: os decretos, os regulamentos, os regimentos, as resoluções e as
deliberações.
Atos ordinatórios – são atos disciplinadores da conduta interna da
Administração Pública, direcionados aos servidores. Orientam os agentes públicos
no desempenho de suas atribuições, e são editados obedecendo à ordem de
hierarquia, inclusive para o cumprimento. São inferiores a lei, ao decreto, ao
regulamento, e ao regimento.
Como exemplo de ordinatórios: as instruções, os
avisos, os ofícios, as portarias, as ordens de serviço, memorandos, os ofícios e os
despachos.
Atos enunciativos - são atos que apenas atestam, certificam ou declaram
uma situação de interesse do particular ou da própria Administração. Não contêm
uma norma de atuação, não ordenam o cumprimento de alguma atividade
administrativa interna. Exemplificando: as certidões, os atestados, os pareceres
técnicos.
Atos negociais - são atos que exprimem manifestação de vontade bilateral
e concordante. É o caso de um negócio jurídico entre a Administração Pública e um
particular. Caracterizam-se por interesse recíproco de ambas as partes. Não são
contratos administrativos, mas sim típicos atos administrativos que obedecem à
formação prevista em lei, geram direitos e obrigações para as partes, as sujeitando
aos ditames do ato. Vale dizer que o ato negocial, eivado de ilegalidade na sua
formação, sofre anulação, já quando eivado de ilegalidade na sua execução, cassase, e, finalmente, quando sobrevier interesse público, revoga-se ato. Exemplos de
atos negociais são as licenças e autorizações.
Atos punitivos - são atos que contêm uma sanção imposta ao particular ou
ao agente público ante o desrespeito às disposições legais, regulamentares ou
ordinárias. São aplicados mediante regular processo administrativo ou outro
31
procedimento previsto em lei. Baseiam-se no poder de império da Administração
Pública sobre os seus súditos ou no poder hierárquico e disciplinar sobre os seus
servidores. São exemplos de atos punitivos as multas administrativas, a destruição
de coisas (inutilização de bens), o afastamento temporário de cargo ou função
pública.
2.6 Anulação e Revogação
Os atos administrativos podem deixar de produzir efeitos quando cumprida a
função que os colocou no mundo jurídico e sempre que verificada a necessidade de
sua supressão, seja por ilegalidade (anulação ou invalidação), seja por conveniência
e oportunidade da Administração (revogação), seja, quando possível, por
descumprimento na sua execução (cassação).
Parte da doutrina ainda verifica a extinção do ato pela caducidade (retirada
do ato pela superveniência de uma norma jurídica) ou pela contraposição (retirada
do ato em razão de outro ato que impeça a sua existência).
Isso posto, importa-nos o estudo das duas principais formas de
desfazimento do ato administrativo: a revogação e a anulação.
Tratando sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que:
A revogação tem lugar quando uma autoridade, no exercício de
competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica não
atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los a fim de prover
de maneira mais satisfatória as conveniências administrativas. [...]
Revogação é a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por
outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e
33
oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes.
A revogação poderá ser de forma explícita, no caso de a Administração
declarar o ato revogado, ou implícita, no caso da Administração criar um ato
administrativo, contrário a outro que regule sobre a mesma matéria. Ainda, poderá
ser total ou parcial, a depender da amplitude com que o novo ato - revogatório afeta o ato anterior.
O sujeito ativo da revogação deve ser uma autoridade administrativa. O ato
revogatório poderá ser emanado tanto pelo agente que o produziu quanto pela
32
autoridade superior decorrente do exercício do poder hierárquico. Também pode a
lei estabelecer que a Administração possa revogar ato de autarquia por meio de
algum órgão pertencente àquela.
Entende-se que, pelo princípio da independência recíproca, consubstanciada
no art. 2° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nenhum dos
poderes do Estado (Executivo, Legislativo ou Judiciário) poderá revogar atos
administrativos de outro.
Ressalva Bandeira de Mello que:
Em suma: o fundamento do poder de revogar é a competência que permite
ao agente dispor discricionariamente sobre a mesma situação que já fora
objeto de anterior provimento ou, então, norma expressa que defira a algum
sujeito o poder de suprimir disposição precedente, mesmo que lhe faltasse o
poder de iniciativa para editar o primeiro ato.34
A revogação retira do mundo jurídico o ato administrativo ou os efeitos por
ele gerados. Todavia, respeita os efeitos já transcorridos, ou seja, tem eficácia ex
nunc - desde agora, a partir de então.
Bandeira de Mello ensina que “invalidação é a supressão, com efeito
retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem
sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica."35
Nesse
sentido,
consideram-se
inválidos
os
atos
praticados
em
desconformidade com o ordenamento jurídico. É certo que não existem graus no
tocante à invalidade, entretanto, há possibilidade de haver tratamentos diferenciados
de acordo com o tipo, quais sejam: atos inexistentes, atos nulos, atos anuláveis.
Tanto a Administração Pública, seja por provocação do interessado, seja em
razão de denúncia de terceiro ou de ofício, quanto o Poder Judiciário, quando
provocado, podem ser sujeitos ativos da invalidação.
A invalidação fundamenta-se, para a Administração Pública, no dever de
obediência à legalidade, impondo uma obrigação de restaurá-la quando por qualquer
motivo, for violada; para o Poder Judiciário no exercício de sua função qual seja de
dizer o direito, aplicá-lo ao caso concreto.
_____________
33
MELLO, 2003, p. 417.
MELLO, 2003, p. 421.
35
Ibidem, p. 439.
34
33
Ao contrário da revogação, o ato viciado e seus efeitos devem retroagir à
data da ilegalidade, pois a anulação opera efeitos ex tunc, para trás.
Ademais importa o conhecimento dos atos irregulares, que são vícios
menores, irrelevantes, ligados a requisitos meramente formais, como, por exemplo,
emitir um ato por meio de um aviso quando deveria ser emitido por uma portaria.
Tais vícios, por não terem qualquer relevância jurídica, não são passíveis de
anulação.
De forma genérica, os atos administrativos, quando eivados de vícios,
podem ser convalidados ou sanados, ou seja, caso a Administração Pública assim
queira, poderá emitir novo ato tendente a legitimar ato anterior. Via de regra, só não
poderá convalidar um ato viciado se este já foi impugnado, administrativa ou
judicialmente.
No tocante ao assunto anulação e revogação, o Supremo Tribunal Federal
(STF) fixou, na súmula 346, que a Administração Pública pode declarar a nulidade
dos próprios atos; e, ainda, na súmula 373, que a Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se
originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvadas, em todos os casos, a apreciação
judicial.
Em suma, resta registrar que a anulação pode ser decretada tanto pela
Administração como pelo Judiciário. Operam-se, na anulação, os efeitos retroativos
ex tunc, ou seja, invalidam-se todos os atos eivados de ilegalidade. A revogação
somente se torna possível pela Administração, operando-se efeitos ex nunc, não
retroagindo, não afetando direitos adquiridos.
34
Capítulo 3
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sabidamente, o Poder Público e a atividade administrativa, no geral, devem
pautar-se, sempre, pelos fundamentos básicos da Administração Pública, ou seja:
pela lei, obediente aos seus termos e sentidos, em razão do princípio da
legalidade; pelas normas éticas, orientadoras da conduta interna da Administração,
em razão do princípio da moralidade; pelos fins coletivos, ou melhor, dos
interesses públicos, em razão do princípio da finalidade pública; pela
transparência e divulgação, para o amplo conhecimento da atividade administrativa
pela sociedade, em razão do princípio da publicidade; pela busca de bons
resultados e do real atendimento das necessidades sociais e econômicas, em razão
do princípio da eficiência; e, por último, pelo senso de proporcionalidade, tendo em
vista uma atuação administrativa na justa medida da lei, sem o cometimento de
excessos, para mais ou para menos, em razão do princípio da razoabilidade.
Orientando-se por esses fundamentos, a legalidade ou legitimidade permeará os
atos administrativos, não merecendo estes, revisão ou correição alguma.
Verificada a desconformidade da atuação administrativa com os referidos
princípios, com as normas constitucionais ou legais, constata-se ausência de
legitimidade e a infração a tais normas, importando no vício do ato administrativo
pelo agente público, o que gera a necessidade de controle da conduta da
Administração Pública para coibir a ocorrência das ilegalidades, que são
incompatíveis com o Estado de Direito. Dessa maneira, o Estado, nas suas diversas
esferas, ao organizar seus poderes, fixa as competências de seus órgãos e agentes,
estabelecendo as formas de controle da atuação deles.
Hely Lopes Meirelles diz que controle “é a faculdade de vigilância, orientação
e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do
outro"36
Carvalho Filho define controle da Administração como “[...] conjunto de
mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de
fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de
_____________
36
MEIRELLES, 1999, p. 598.
35
Poder."37. Para o mesmo autor: "A função de controle tem intrínseca relação com o
instituto da garantia jurídica."38, pois a previsão de fiscalização funciona como uma
garantia aos administrados.
Quanto às formas de controle podem ser: legislativo, judiciário, e
administrativo; hierárquico; finalístico; prévio, concomitante e posterior; de legalidade
ou legitimidade; de mérito; interno e externo.
O controle legislativo, judiciário e administrativo é o que se realiza pelos
respectivos poderes estatais, uns em relação aos outros, revelando verdadeira
expressão do sistema de freios e contrapesos.
Pelo hierárquico compreende-se o controle realizado pelos órgãos e
agentes públicos, superiores, em relação aos órgãos e agentes administrativos
inferiores. Decorre da subordinação hierárquica. Quanto ao finalístico, entende-se o
controle realizado para verificar se a conduta da Administração indireta está de
acordo com as finalidades para qual foi criada. Quanto ao prévio, o controle
realizado antes da operatividade do ato, sendo requisito para sua efetividade.
Quanto ao concomitante, o controle realizado paralelamente a formação do ato.
Com referência ao posterior, é o controle realizado após conclusão do ato, para
corrigí-lo de possíveis defeitos.
Com relação ao controle de legalidade ou legitimidade é aquele que verifica
a conformidade da atividade administrativa com a legalidade. Vale trazer a baila as
palavras de Hely:
Controle de legalidade ou legitimidade – É o que objetiva verificar
unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com
as normas legais que o regem. Mas por legalidade ou legitimidade deve-se
entender não só atendimento as normas legisladas, como, também, dos
preceitos da Administração pertinentes ao ato controlado. Assim, para fins
deste controle, controle, consideram-se normas legais desde as disposições
constitucionais aplicáveis até as instruções normativas do órgão emissor do
ato ou os editais compatíveis com as leis e regulamentos superiores.39
Quanto ao controle de mérito, é o realizado com o objetivo de verificar a
comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência e oportunidade do ato
controlado, que é praticado segundo a discricionariedade do agente público, por isso
de suma importância a sua vigilância. Segundo Carvalho Filho, “Nesse controle,
_____________
37
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro:
Editora Lúmen Júris, 2006. p. 788.
38
Ibidem, p. 789.
36
nada se questiona sobre a legalidade da conduta; afere-se apenas se uma conduta
anterior merece prosseguir ou se deve ser revista.”40
Ressalte-se que tal controle é questão chave no presente trabalho
monográfico, visto que se trata do problema, central, a ser esclarecido quanto á
possibilidade de sua fiscalização pelo Poder Judiciário, no controle externo, visto
que, tradicionalmente, a fiscalização do mérito do ato administrativo cabe a própria
Administração Pública. Melhor articulação nesse ponto será efetivada a frente.
Em relação ao controle interno e externo, entende-se o primeiro como o
controle exercido por órgão, de qualquer um dos Poderes, sobre os próprios atos
produzidos. Já o segundo, é o controle efetuado por órgãos alheios, externos, ao
âmbito do órgão em que foi produzido o ato.
Nesse entendimento, a Administração Pública direta, indireta ou fundacional,
está sujeita aos controles internos e externos. A título de exemplo, em relação ao
controle interno, os atos produzidos dentro da Administração, são controlados por
órgãos da própria Administração. Já no externo, o controle é efetuado por órgãos
alheios à Administração em que foi produzido o ato.
O art. 74 da Constituição Federal traça orientações e finalidades a respeito
do controle interno. Este se dá por homologação, aprovação, revogação ou
anulação.
Na homologação apenas se confere o ato no aspecto da legalidade, ou seja,
em consonância com a legislação em vigor. Na aprovação, além da legalidade,
observa-se o mérito do ato administrativo, ou seja, faz-se um julgamento de
conveniência e oportunidade.
Na revogação, suprime-se o ato administrativo por motivo de conveniência e
oportunidade (vide capítulo que trata dos Atos Administrativos) e também em razão
de fatos relevantes supervenientes. Já a anulação ocorre no caso de defeito do ato
jurídico ou vício de legalidade.
O controle externo da Administração Pública (também previsto na
Constituição Federal - arts. 70 e 71) é realizado pelo Poder Legislativo, com o auxílio
dos Tribunais de Contas (órgão administrativo, sem função jurisdicional, apesar da
_____________
39
MEIRELLES, 1999, p. 601.
CARVALHO FILHO, 2006, p. 792.
40
37
denominação de tribunal), bem como pelo Poder Judiciário, este último quando
provocado por uma das partes.
Quanto ao controle externo, note que o cidadão também exerce controle
sobre a Administração, valendo-se principalmente do direito de petição e do Poder
Judiciário para exercer seu poder. Isso porque é o cidadão o titular por excelência do
Direito Administrativo.
Vejamos, a seguir, as formas de controle segundo a natureza do seu
controlador, pois, neste método, melhor se compreenderá o detalhe a respeito do
controle da atividade administrativa.
3.1 Controle Administrativo
O controle administrativo representa forma de fiscalização, orientação e
correção da conduta administrativa internamente, porque realizado pela própria
Administração Pública no exercício do chamado controle interno, e, também, feito
pelo Poderes Legislativo e Judiciário no controle interno de seus atos. È
conseqüência da faculdade de autotutela da organização administrativa, que lhe
confere poder para alterar, invalidar ou revogar os próprios atos quando ilegais,
inoportunos e inconvenientes.
José dos Santos Carvalho Filho define que:
Controle administrativo é o exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos
administrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de confirmar, reaver,
ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de
conveniência para a Administração. [...] controlador e controlado pertencem
41
a mesma organização.
A título de complemento, Hely é taxativo em dizer que: “é um controle de
legalidade e de mérito.”42
Este controle, no que diz respeito a sua incidência sobre a Administração
direta ou centralizada, é realizado pelos órgãos superiores em razão da
subordinação hierárquica, sendo pleno e ilimitado na fiscalização dos atos
administrativos dos órgãos e agentes públicos inferiores. Em relação ao controle
_____________
41
42
CARVALHO FILHO, 2006, p. 794.
MEIRELLES, 1999, p. 602.
38
sobre a Administração descentralizada ou indireta, tal poder fiscalizador é restrito e
limitado, porque os entes descentralizados possuem autonomia administrativa,
sendo vinculados ao ente estatal centralizado que os criou, e controlados por esses,
apenas naquilo em que a lei instituidora determinar, precisamente, quanto aos
critérios de controle finalístico.
Diversos são os meios de controle interno, dentre eles merece destaque o
Controle Ministerial, que, nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho:
O controle ministerial é o exercido pelos Ministérios sobre os órgãos de sua
estrutura administrativa e também sobre as pessoas da Administração
Indireta federal. Naquele caso o controle é interno e por subordinação e
neste é externo e por vinculação. Quando se exerce sobre as entidades da
administração descentralizada recebe a denominação específica de
supervisão ministerial, prevista no Decreto-Lei n.200/67, cujo art. 19
estampa a regra de que 'todo e qualquer órgão da administração federal,
direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado
competente”.43
Merece destaque, também, a fiscalização hierárquica, contábil, financeiraorçamentária, operacional e patrimonial.
A fiscalização hierárquica é o controle dos órgãos superiores sobre os
inferiores da mesma Administração, considerando a sua forma organizacional.
Decorre da relação de subordinação entre os diversos órgãos e agentes, donde os
agentes de grau superior têm o poder-dever fiscalizador sobre os agentes de menor
grau, sob pena de cometer inexação funcional.
A
fiscalização
interna,
financeiro-orçamentária,
objetiva
estabelecer
condições indispensáveis à eficácia do controle externo e assegurar a regularidade
da
realização
da
despesa
e
arrecadação
das
receitas,
viabilizando
o
acompanhamento da execução do orçamento, dos programas de trabalho e a
avaliação dos respectivos resultados.
E ainda, o controle contábil sobre a fiscalização dos registros de balanços,
por exemplo, que dispõem sobre o montante dos créditos e as dotações, tendo em
vista os créditos e as dotações disponíveis. O controle operacional compreende o
cumprimento dos planos e programas em termos monetários e de realização de obra
e prestação de serviços. E por meio do controle patrimonial a Administração objetiva
a rigorosa observância das normas que regem o uso e a alienação dos bens
públicos, com ou sem dispêndio de recursos fazendários.
_____________
43
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 795.
39
Assim, por último, há que se falar, também, sobre os recursos
administrativos, que não obstante serem meios de controle interno da Administração
são de iniciativa dos administrados, lesados ou violados em seus direitos, ou
atingidos em seus meros interesses, que tramitaram por meio de um processo
administrativo
respectivo.
Materializa-se
nas
espécies
da
representação,
reclamação, pedido de reconsideração e revisão. Possuem, em regra, efeito
devolutivo, mas dependendo das circunstancias do caso é recebido em conjunto
com o efeito suspensivo.
3.2 Controle Legislativo
O Poder Legislativo, à parte a vigilância que faz de si mesmo em seus atos
internos, exerce o controle legislativo, que representa forma de fiscalização externa
da conduta da Administração Pública, e da conduta do Poder Judiciário,
especificamente nos atos oriundos da função administrativa do órgão judicante.
Esse controle é limitado pelos parâmetros estabelecidos na Carta Magna, pois de
forma contrária importaria em violação ao princípio da separação dos poderes.
Assim, o fundamento desse controle quanto a Administração é, taxativamente,
constitucional.
Nesse passo, o controle legislativo é dividido nas espécies: controle político
e controle financeiro-orçamentário.
Hely Lopes ensina, quanto ao controle político, que:
Controle legislativo ou parlamentar é o exercido pelos órgãos legislativos [...]
ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo na
dupla linha da legalidade e da conveniência pública, pelo quê caracteriza-se
como um controle eminentemente político, indiferente aos direitos
individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do
Estado e da comunidade.44
Carvalho Filho esclarece que: “A característica desse controle político tem
por base a possibilidade de fiscalização e decisão sobre atos ligados a função
administrativa e de organização do executivo e do Judiciário.”45
_____________
44
45
MEIRELLES, 1999, p. 627.
CARVALHO FILHO, 2006, p. 835.
40
Das várias atribuições conferidas de forma esparsa, pela Magna Carta,
merece destaque a competência dada ao Congresso Nacional para: fiscalizar e
controlar, diretamente, ou por quaisquer das Casas, os atos do Poder Executivo,
abrangendo administração direta e indireta, segundo artigo 49, inciso X; sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa, com previsão no art. 49, inciso V; autorizar o
Presidente da República a se ausentar do país, art. 49, inciso III da CF.
Cita-se, ainda, pois importante, a previsão do artigo 50, caput da Carta
Magna que prevê a possibilidade de convocação de Ministros de Estado ou pessoas
diretamente ligados ao Presidente para prestarem depoimentos sobre assuntos
previamente determinados.
Quanto à espécie controle financeiro orçamentário, diz respeito à
fiscalização das receitas e despesas e de tudo aquilo que envolva gestão bens
públicos. Como bem ensina Hely Lopes:
É conferida em termos amplos ao Congresso Nacional, mas se refere
fundamentalmente à prestação de contas de todo aquele que administra
bens, valores ou dinheiros públicos. [...] é a origem pública do bem
administrado ou do dinheiro gerido que acarreta para o gestor o dever de
comprovar seu zelo e bom emprego.46
Assim, o dever de prestar contas não tem a ver com a natureza do órgão,
como sendo de caráter público, mas, antes de tudo, com a fonte do dinheiro
empregado no orçamento deste. Se público deve ser fiscalizado.
A Constituição Federal fixou a incidência do controle financeiro sobre os
aspectos da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções, da
renúncia de receitas.
No exame da legalidade, como já sabido, ocorre a verificação a conformação
dos atos com a lei, verificando especificamente no controle financeiro orçamentário a
concordância dos atos “de que resultem a arrecadação da receita ou a realização de
despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações.”47 ,segundo Di Pietro.
_____________
46
47
MEIRELLES, op. cit., p. 631.
Di PIETRO, 2006, p. 613.
41
Sobre o controle de legitimidade Di Pietro pondera “que a constituição tem
como diverso da legalidade, de sorte que parece assim admitir exame de mérito a
fim de verificar se determinada despesa embora não ilegal, fora legitima..”48.
No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho observa que:
O controle de legitimidade foi uma novidade constitucional. Ao referir-se à
legitimidade, depois de se ter referido à legalidade, a Constituição parece
ter admitido um controle externo do mérito por parte do Congresso, no
aspecto financeiro. Note-se que o artigo 70, da CF cuida dos sistemas de
controle interno e externo. No que se refere ao controle interno, nenhuma
novidade há no controle de mérito, que é, como vimos, uma revisão com
base em critérios administrativos de conveniência e oportunidade. O ângulo
novo na questão é a admissibilidade de controle externo de legitimidade.49
No que toca ao critério da economicidade, que, também, envolve exame de
mérito, a fiscalização externa representa a vigilância sobre a relação custo beneficio,
ou seja, sobre a adequação das despesas realizadas, tendo em vista as reais
necessidades e o eficiente proveito da receita pública empregada.
O controle quanto às subvenções significa fiscalizar o destino formal das
verbas, se sua aplicação conformasse com a determinação da lei, se não representa
desperdício e se atende os critérios da forma econômica.
Por ultimo, quanto a renuncia de receitas, sobre esta o controle é feito
observando-se o caráter da exepcionalidade, de que esta deve se constituir, pois
não pode ser efetivada em prejuízo das existentes necessidades coletivas. È ilícita a
renuncia sem causa, pois deve sempre ser fundamentada para ser valida. Leciona
Carvalho filho que “Nesse caso a renuncia pura e simples, sem motivo administrativo
legítimo, caracteriza desvio de finalidade e se sujeita à invalidação e à
responsabilidade funcional, civil e criminal do administrador.”50
Dessa forma, tal é a importância do controle legislativo financeiro, que a
Constituição determina o controle interno pelo próprio Executivo e o controle externo
pelo Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas da União, arts. 70 a 75
da CF. No âmbito municipal a Câmara de Vereadores é auxiliada pelo Tribunal de
Contas Estadual ou pelo Conselho ou Tribunais de Contas Municipais, por ventura
existente.
_____________
48
DI PIETRO, 2006, p. 614.
CARVALHO FILHO, 2006, p. 838.
50
Ibidem, p. 839.
49
42
O professor Hely Lopes destaca as seguintes atribuições dos Tribunais de
Contas:
a) parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
República; b) julgamento das contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta
e indireta e, ainda, das de todo aquele que der causa e perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; c) aplicações
das sanções previstas em lei aos responsáveis pelas ilegalidades apuradas;
d) fixar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei; bem como sustar, se não
atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão ao
Legislativo (art. 71 da CF).51
Finalmente, cabe ressaltar que a garantia da ampla defesa e do contraditório
se faz presente, também, no controle legislativo, inclusive, naqueles atos
controladores resultante do auxilio dos Tribunais de Contas. Isso significa que o
Legislativo no exercício do controle externo, para aprovar a rejeição de contas, deve
assegurar tais garantias, sendo, de qualquer forma, suas decisões e as do TCU
amplamente sujeitas controle do Poder Judiciário.
3.3 Controle Judiciário
O controle jurisdicional consiste na fiscalização exclusiva, pelo Poder
Judiciário, sobre os próprios atos administrativos, e, no exercício do controle externo,
sobre a atividade administrativa desenvolvida pelos Poderes Legislativo e Executivo,
tendo em vista, sempre, determinados limites, de modo a preservar a independência
entre os poderes.
Assim, pelo caráter exclusivo, entende-se que ao Poder Judiciário é dado o
monopólio da função judiciária, ou seja, a este poder estatal são conferidas a guarda
e aplicação da lei, seja infra ou constitucional, mediante provocação da sociedade,
sem interferência dos demais poderes. Isso significa, melhor dizendo, que
independente do controle realizado pelo próprio Executivo e pelo Legislativo,
prevalece à manifestação judicante, quanto ao controle da Administração Pública e
da atividade administrativa, em razão do sistema de unidade de jurisdição, que
enseja o caráter definitivo e prevalecente das decisões judiciais, no exercício do
controle externo, sobre as demais formas de fiscalização estatal.
_____________
51
MEIRELLES, 1999, p. 632.
43
O fundamento direto desse sistema de jurisdição una, que é o adotado
pela República Federativa do Brasil, encontra-se positivado no artigo 5°, inciso
XXXV da Constituição Federal de 1988, cuja literalidade dispõe que a “lei não
excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”. Com apoio
nesse fundamento, qualquer pessoa que se ache prejudicada pela edição de ato
administrativo, poderá ingressar diretamente em juízo, sem a necessidade de
esgotamento prévio de qualquer instância administrativa, para questionar a validade
da atividade administrativa e por conseqüência defender os seus direitos.
Por outro lado, mesmo o esgotamento na instância administrativa não tem o
efeito de coisa julgada judicial. Erroneamente as decisões administrativas finais são
denominadas de coisa julgada administrativa, porém, elas geram, na verdade, efeito
de preclusão administrativa ou irretratabilidade do ato perante a própria
Administração, que como bem observa Meirelles, "essa imodificabilidade não é
efeito da coisa julgada administrativa, mas conseqüência da preclusão das vias de
impugnação interna dos atos decisórios da própria Administração". Assim, mesmo
havendo decisão em último grau por parte da Administração, aquela não se torna
imune à apreciação do controle judiciário e aos efeitos, contrários, de uma eventual
coisa julgada judicial.
Importa ressaltar que, ao contrário do sistema de unidade de jurisdição, há o
sistema da dualidade de jurisdição, adotado em alguns países europeus, que
consiste na existência paralela ao sistema judicial de outra jurisdição, ou seja, de um
contencioso administrativo, competente para a resolução de conflitos entre o Estado
e os administrados, cujas decisões administrativas, nas situações previstas pela lei
estrangeira, possuem caráter de coisa julgada, afastando de toda forma a
possibilidade de manifestação do Poder Judiciário sobre a coisa julgada
administrativa.
Costuma-se subdividir o controle externo jurisdicional em comum e especial.
Comum porque a fiscalização é mais ampla. No especial, a vigilância sofre restrições
na apreciação dos motivos. Os atos sujeitos ao controle judicial comum são os
administrativos em geral, excluídos, deste seio, os atos políticos, os atos legislativos
típicos e os atos interna corporis, todos estes submetidos ao controle especial.
Os atos políticos são aqueles produzidos pelo Governo, pelos agentes
públicos políticos em razão da competência constitucional. Nesse ponto vale
relembrar a distinção entre Governo e Administração Pública, que é justamente o
44
caráter de quem faz a escolha política dos interesses e serviços públicos a serem
realizados, que, como dito anteriormente, cabe ao governo, enquanto que à
Administração cabe obedecer e realizar as decisões políticas traçadas, efetivando
apenas a execução das políticas impostas, a administração sob os moldes da lei.
Tais atos estão sujeitos ao controle judicial quando ofendem direitos individuais e
coletivos, pois ocorre em tais situações vício de legalidade ou constitucionalidade.
José dos Santos Carvalho Filho acentua que:
A especificidade do controle reside na circunstância de que o judiciário não
pode exercer seu controle sobre os critérios governamentais que conduzem
à edição dos atos políticos. A razão é simples: se há várias alternativas
licitas de atuação, não podem os órgãos judiciários substituir a escolhida
pelo agente governamental pela sua própria. Por isso é que são atos de
52
governo, e não atos meramente administrativos.
Sem prejuízo da ofensa a lei ou a Constituição, há que se dizer que tais atos
se caracterizam pela discricionariedade, pela maior liberdade dada ao agente
político na tomada de suas decisões. Portanto, não obstante a especificidade
apontada por Carvalho filho, mais à frente, ao se tratar sobre a discricionariedade,
novamente se abordará a respeito da possibilidade do controle jurisdicional sobre os
limites dessa liberdade de atuação, sobre a valoração dos motivos.
Os atos legislativos típicos são as leis em tese, em sentido formal,
excluídos deste conceito os decretos legislativos e as resoluções das Mesas, que
por seu conteúdo materialmente administrativo, estão sujeitos ao controle comum.
Enquanto abstratas e gerais, as leis, ou melhor, os atos legislativos típicos são
controlados pela via constitucional, através das ações de inconstitucionalidade e
declaratória de constitucionalidade (controle concentrado), pois, só a partir do
momento em que atingirem direitos individuais sugira a fiscalização pelo meio da
ação ordinária ou Mandada de Segurança.
Os atos interna corporis são os oriundos da competência interna e
exclusiva dos Poderes Legislativo e Judiciário. Consubstancia-se nos atos
regimentais internos. Sobre os fundamentos que motivam a manifestação de
vontade dos componentes desses poderes, dos quais resultam os atos ou
regimentos internos é vedado o controle judicial. A fiscalização é permitida sobre os
atos eivados de vício de legalidade ou constitucionalidade e que ofenderem direitos
_____________
52
CARVALHO FILHO, 2006, p. 846.
45
individuais. Atente-se que os aspectos oriundos da competência interna e exclusiva
dos Poderes ficam a parte dessa apreciação.
Nesse ponto, faz-se de extrema importância a ressalva de Carvalho Filho,
que diz:
A despeito dessa clássica lição, sempre encontrada em ilustres
especialistas, o Supremo Tribunal Federal, embora sem unanimidade,
parece ter ultimamente ampliado a insindicabilidade, pelo Judiciário, de atos
praticados no exercício da função legislativa, assentando que até mesmo os
incidentes relativos à interpretação das normas regimentais têm caráter
interna corporis e devem ser solucionados dentro das respectivas Casas
Legislativas. Somente caberá ao Judiciário analisar eventual violação ao
direito subjetivo do parlamentar no tocante à observância do devido
53
processo legislativo estatuído na Constituição.
A ação dos indivíduos na defesa de seus direitos ou na crítica dos atos
administrativos é de suma importância, pois contribui efetivamente para o controle
da administração. Assim, quando lesado em seus direitos pelo Poder Público, os
administrados têm direito não só à anulação do ato administrativo como, também, à
reparação de todos os danos causados pela conduta da Administração, em razão da
responsabilidade civil do Estado.
Nesse passo, para a defesa dos direitos subjetivos dos particulares lhe são
assegurados, pelo Estado Democrático de Direito, o direito de petição, de recurso e
processo administrativos, de certidão e o recurso às ações judiciais (CF/88, art. 5°,
inciso XXXIV, e art. 1° da Lei 9.265/96 e a Lei 9.051/95). Dessa forma, a provocação
do Judiciário para o exercício do controle externo da administração passa
necessariamente pelo exercício do direito de petição.
Nesse entendimento, o Poder Judiciário, devidamente provocado pelos
administrados ou pessoas jurídicas que os represente, como sindicatos e
associações, exerce o controle da atividade administrativa por meio das ações
judiciais e vias processuais adequadas.
São exemplos desses meios de controle: a) o Mandado de Segurança
(CF/88 art. 5°, incisos LXIX e LXX e, ainda, pela Lei n° 1.531/51) – para a proteção
de direito liquido e certo contra ato do poder público; b) a Ação Popular (CF/88, art.
5°, inciso LXXIII e Lei 4717/65) – para a proteção do patrimônio público, da
moralidade administrativa e do meio ambiente natural ou cultural; c) a Ação Civil
Pública (CF/88, art. 129, inciso III e Lei n° 7.347/85) – para a proteção do patrimônio
_____________
53
CARVALHO FILHO, 2006, p. 849.
46
publico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, ao
ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, histórico,
paisagístico, a ordem econômica e a economia popular; d) o Mandado de Injunção
(CF/88, art. 5°, inciso LXXI) – para garantir o exercício dos direito e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania; e) o Habeas Data (CF/88, art. 5°, inciso LXXII e Lei 9.507/97) – para a
proteção do direito ao acesso a informação em geral (inciso XIV) e a informação dos
órgãos públicos (inciso XXXIII); f) o Habeas Corpus (CF/88, art. 5°, inciso LXVIII e
artigos 647 a 667, do Código de Processo Penal) - para proteger direito líquido e
certo de locomoção contra atos ilegais. Ainda: g) Ação de Improbidade
Administrativa (CF/88, art, 37, § 4° e Lei n° 8.429/92) – para o reconhecimento de
conduta de improbidade administrativa; h) a Ação direta de inconstitucionalidade
(CF/88, art. 102, Inciso I, “a” e “p”); i) a Ação direta de inconstitucionalidade por
omissão (CF/88 art. 103, §§ 1° a 3° e art. 125, § 2°); j) Ação declaratória de
constitucionalidade (CF/88 art. 102, inciso, I, “a”; art. 102, § 2°, e art. 103, § 4°); e,
por ultimo, l) Argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF/88 art.
102, § 1°).
Finalmente, traçadas essas notas gerais, faz-se necessário delinear os
limites do controle judicial sobre os atos administrativos, de maneira que possamos
compreender esse tipo de fiscalização, com maior profundidade.
3.3.1 Controle jurisdicional, legalidade e legitimidade do ato
administrativo.
O poder público, sobretudo a Administração Pública, no exercício da
atividade administrativa deve atuar de acordo com os princípios da legalidade,
moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação e impessoalidade, de modo
que os atos administrativos se conformem com a finalidade e o interesse público
esperado e, assim, se revistam da legalidade ou legitimidade necessárias.
Desorientando-se desses pilares e infringido a normas constitucionais ou
legais, o agente público vicia o ato administrativo de ilegalidade ou ilegitimidade,
ensejando, pela sua desobediência, a possibilidade de anulação dos atos
administrativos, pelo próprio controle interno, ou pelo exercício do controle externo.
47
Nesse passo, o controle jurisdicional representa a fiscalização realizada pelo
Poder Judiciário, sobre os próprios atos administrativos, e, no exercício do controle
externo, sobre a atividade administrativa desenvolvida pelos Poderes Legislativo e
Executivo.
Hely Lopes segue este mesmo conceito, ao definir controle jurisdicional, e
acrescenta a nota de que “È um controle a posteriore, unicamente de legalidade, por
restrito a verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege.”54
José dos Santos Carvalho Filho, igualmente, no mesmo sentido, aduz que:
O controle judicial sobre atos da Administração é exclusivamente de
legalidade. Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar
qualquer ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há
ou não compatibilidade normativa. Se o ato for Contrário à lei ou à
Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não
permitir que continue produzindo efeitos ilícitos.55
Maria Sylvia Zanella examinando os limites do controle jurisdicional diz que
este, além de incidir sobre o aspecto da legalidade, incide, “agora, pela Constituição,
também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 37).”56
A definição de ilegalidade ou ilegitimidade, para efeito de controle do ato
administrativo, não se limita apenas a infringência frontal da lei. Abarca, além da
evidente transgressão do texto legal, incluindo nesta o abuso e suas espécies
(desvio de finalidade e de poder), também, a desorientação da conduta
administrativa dos princípios básicos do Poder Público. Em todas essas hipóteses,
quer ocorra atentado flagrante a norma jurídica, quer ocorra inobservância velada
destes princípios, o ato padece de vício de ilegitimidade e se torna passível de
invalidação pelo Judiciário, por meio do controle externo.
Como se vê, o limite imposto para o exercício do controle jurisdicional da
atividade administrativa é o da fiscalização estrita ao aspecto da legalidade dos atos
administrativos, no exercício do controle externo.
Neste ponto, importante ressaltar que, sem dúvida, a mais relevante
distinção entre os atos administrativos, tendo em vista os limites específicos para o
controle destes pelo poder judiciário, diz respeito aos atos vinculados e
discricionários.
_____________
54
MEIRELLES, 1999, p. 633.
CARVALHO FILHO, 2006, p. 845.
56
Di PIETRO, 2006, p. 616.
55
48
Celso Antonio Bandeira de Mello ensina:
Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva
tipificação legal do único e possível comportamento da Administração em
face de sua situação igualmente prevista em termos de objetividade
absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interferem com apreciação
subjetiva alguma.
Atos “discricionários”, pelo contrário, seriam os que a Administração pratica
com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios
de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que
adstrita à lei reguladora da expedição deles.57
Sabe-se que os requisitos do ato administrativo são - a competência, a
finalidade, a forma, o motivo, e o objeto. Assim, quando se fala em ato vinculado,
diz-se que os seus cinco requisitos são vinculados aos termos da lei pertinente. Isto
quer dizer que, na edição do ato, o agente está adstrito aos termos de cada um
desses elementos estruturais, que foram precisamente, em tese, estabelecidos no
enunciado da lei. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello:
A lei, todavia, em certos casos, regula dada a situação em termos tais que
não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a
norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e
objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a pratica do ato e o
conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese
legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de
conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado.58
Já no caso do ato discricionário, a discricionariedade refere-se ao motivo e
ao objeto, continuando, sempre, vinculados a competência, a finalidade, e a forma.
Como leciona Hely Lopes, “a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque,
quanto á competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade esta subordinada
ao que lei dispõe, como para qualquer ato vinculado”.59
Celso Antonio Bandeira de Mello aduz:
Reversamente, fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal faz
remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de
liberdade perante o que caber-lhe-à preencher com seu juízo subjetivo,
pessoal, o campo de indeterminação normativa, a fim de satisfazer no caso
60
concreto a finalidade da lei.
Desta forma, a diferença básica, entre ato vinculado e ato discricionário,
reside na questão da liberdade. Enquanto o ato vinculado não dispõe qualquer
liberdade ao agente, tendo em vista a norma que o regula ter previsto todos os
_____________
57
MELLO, 2006, p. 401.
Ibidem, p. 905.
59
MEIRELLES, 1999, p. 103.
60
MELLO, op. cit., p. 906.
58
49
passos a serem adotados, no ato discricionário, o agente dispõe de certa liberdade,
fixada em lei, para decidir-se perante os fatos concretos relativos ao ato.
Esta liberdade é relativa, deve-se frisar, porque não há ato propriamente ou
totalmente discricionário, tendo em vista a discricionariedade limitar-se a certos
requisitos do ato, e pelo fato do administrador publico nunca desfrutar de liberdade
total, face ao dever de obediência aos princípios da Administração.
Assim, mesmo o ato administrativo discricionário, quanto aos requisitos da
competência, da finalidade, e da forma, está vinculado à lei, não se permitindo ao
agente público agir de maneira contraria aos requisitos vinculativos, para a formação
do ato, já que, para garantir a sociedade contra possível ilegalidade, os atos
discricionários estão sujeitos ao controle jurisdicional de legalidade em relação a sua
formação.
Contudo, se o posicionamento quanto à extensão do controle jurisdicional,
limitado estritamente ao aspecto da legalidade, é pacifico entre os doutrinadores
publicistas e a jurisprudência brasileira, tratando-se dos atos administrativos
vinculados e dos atos discricionários, tendo em vista os seus requisitos vinculados,
tal entendimento gera controvérsia, no que diz respeito ao controle do mérito dos
atos discricionários pelo judiciário, o que importará, a partir de agora, o tratamento
direto sobre o problema central do presente trabalho monográfico, consistente em se
averiguar sobre a possibilidade de controle jurisdicional sobre o mérito do ato
administrativo, no exercício do controle externo, sem prejuízo da independência
entre os Poderes.
3.3.2 Controle jurisdicional e o mérito do ato administrativo
Tema de grande relevância diz respeito ao mérito do ato administrativo e a
possibilidade do seu controle jurisdicional.
Ciente dessa importância cumpre observar que o mérito do ato
administrativo, apesar de não ser compreendido como um pressuposto de formação,
intimamente está ligado aos requisitos do motivo e do objeto. Isto porque, nos atos
discricionários, não obstante a ausência de detalhamento destes dois requisitos na
lei, esta relega, à Administração Pública, a escolha e valoração quanto ao motivo (a
situação fática e de direito que enseja o ato e determina a sua edição) e quanto ao
50
objeto (o efeito jurídico pretendido pelo ato, ou seja, o resultado escolhido) para a
pratica do ato. Assim, escolher e valorar quanto ao objeto e ao motivo do ato a ser
editado, significa fazer juízo de conveniência e oportunidade, o que se insere na
subjetividade do agente público.
Cretella Junior define:
Mérito é aspecto que se relaciona com a oportunidade ou conveniência da
medida adotada, conjunto de ponderações que levam a autoridade
administrativa, perscrutando com todos os meios que tem ao seu alcance a
realidade social, a decidir sobre o mês, o dia, a hora, o minuto, o lugar, a
equidade, a razoabilidade, a justiça, a economia e a moralidade.61
Já José Sérgio da Silva Cristóvam, mestre em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina, ensina:
O mérito administrativo, de outra banda, é um elemento integrante da
atividade administrativa discricionária que se configura num juízo valorativo
do administrador público, acerca do caso concreto, buscando escolher a
melhor solução possível à situação posta, na intenção de satisfazer a
finalidade imposta pela norma. Não se encontra presente em toda atividade
administrativa, pelo contrário, é elemento integrante de parte das
62
competências discricionárias da Administração Pública.
Celso Antonio Bandeira de Mello aduz que:
Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente
venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo
critério de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais
soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato
atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente
identificada qual delas será a única adequada.63
Carvalho Filho precisa:
Pode-se, então, considerar mérito administrativo a avaliação da
conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto,
inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o
agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato
– a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer
hipótese. Mas lhe é licito valorar os fatores que integram o motivo e que
constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar o ato ao
64
interesse público.
Dessa arte, vê-se que a conceituação do mérito do ato administrativo, tendo
em vista a escolha e valoração, do motivo e do objeto, para a edição do ato
_____________
61
CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 336.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Algumas considerações acerca do controle jurisdicional do
mérito administrativo. Informativo de direito administrativo e responsabilidade fiscal, ano 3, n.35,
p.1.235-1246, jun 2003/2004.
63
MELLO, 2006, p. 908.
64
CARVALHO FILHO, 2006, p. 109.
62
51
administrativo, está intimamente ligada à discricionariedade administrativa que nas
palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello:
Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesce ao
administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade,
um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso
concreto, afim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à
satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões
da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair
65
objetivamente uma solução unívoca para a situação vigente.
A título de exemplo, tendo em vista tal poder discricionário, Diógenes
Gasparine, citando o caso de uma hipotética solicitação de autorização ou
permissão, para o uso de algum bem público, diz:
Se o interessado as solicitar, a Administração Pública pode ou não deferi-la,
visto que a lei não lhe impõe, como comportamento único, o deferimento da
66
solicitação. Ao contrário disso, faculta-lhe o exame do mérito do pedido.
Justifica-se a discricionariedade na impossibilidade de previsão da
generalidade de comportamentos e atos que a pratica administrativa exige
corriqueiramente para o atendimento da sociedade. Sendo assim, é de fácil
percepção que é impossível ao legislador visualizar amplamente os atos e fatos
futuros, em razão do que, urge a necessidade de malear o sistema legal, de modo a
conferir certa liberdade a Administração, para que essa possa agir com eficiência,
porém, com observância do ordenamento jurídico e dos princípios da administração.
Hely a justifica:
O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa,
modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrados; mas,
como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que
pendem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a
prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância,
deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador.67
Diante do exposto, melhor compreendido o que representa o mérito do ato e
a discricionariedade administrativa, passa-se à averiguação sobre a possibilidade do
controle jurisdicional sobre o mérito do ato administrativo.
A ilustre doutrinadora, Odete Medauar, abordando sobre as teses referentes
ao alcance do controle judicial e os seus fundamentos, leciona:
Há um posicionamento favorável ao controle restrito, para que se
circunscreva á legalidade entendida também de modo restrito. Em geral, os
argumentos dessa linha são os seguintes: impossibilidade da ingerência do
_____________
65
MELLO, 2003, p. 916.
GASPARINE, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 90.
67
MEIRELLES, 1999, p. 104.
66
52
Judiciário em atividades típicas do executivo, ante o princípio da separação
de poderes, daí o âmbito do Judiciário ser a legalidade em sentido estrito;
os integrantes do Judiciário são desprovidos de mandato eletivo, não tendo
legitimidade para apreciar aspectos relativos ao interesse público. De
acordo com essa linha, no controle do ato administrativo o Judiciário
apreciaria somente matéria relativa à competência, forma, e licitude do
objeto.68
Com base nesses fundamentos, em verdade, renomados doutrinadores e
boa parte da jurisprudência entendem que o Poder Judiciário, no exercício do
controle externo, não pode fiscalizar o mérito do ato administrativo, mas apenas a
legalidade do ato discricionário, no que se refere aos requisitos vinculados. Sob
essa linha de pensamento, a conveniência e oportunidade são suscetíveis apenas
ao controle interno, exercido pela própria Administração, ou pelo controle externo,
exercido pelo legislativo nos casos permitidos pela Constituição Federal, mas jamais
pelo controle jurisdicional.
Defensor dessa posição é o ilustre doutrinador, José dos Santos Carvalho
Filho, que entende ser o controle jurisdicional sobre os atos da Administração
exclusivamente de legalidade. Diz o professor:
O Judiciário, entretanto, não pode imiscuir-se nessa apreciação, sendo-lhe
vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo. Como bem
aponta Seabra Fagundes, com apoio em RANELLETI, se pudesse o juiz
faze-lo, faria obra de administrador, violando, dessarte, o principio de
separação e independência dos poderes. 69
Carvalho Filho reflete que os parâmetros de conveniência e oportunidade
são privativos do Administrador Público e, portanto, conclui que:
Já tivemos a oportunidade de destacar que, a se admitir essa reavaliação,
estar-se-ia possibilitando que o juiz exercesse também função
administrativa, o que não corresponde obviamente a sua competência.
Além, do mais, a invasão de atribuições é vedada na Constituição em face
do sistema da tripartição de Poderes (art. 2).70
Nesta mesma corrente, Celso Antonio Bandeira de Mello expressa:
O campo de apreciação meramente subjetivamente – seja por conter-se no
interior das significações efetivamente possíveis de um conceito legal fluido
e impreciso, seja por dizer com a simples conveniência ou oportunidade de
um ato – permanece exclusivo do administrador e indevassável pelo juiz,
sem o quê haveria substituição de um pelo outro, a dizer, invasão de
funções que se poria às testilhas com o próprio principio da independência
dos Poderes, consagrado no art. 2º da Lei Maior.71
_____________
68
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 394.
69
CARVALHO FILHO, 2006, p. 110.
70
Ibidem, p. 845.
71
MELLO, 2006, p. 916.
53
Também, Hely acentua que a “limitação é apenas quanto ao objeto do
controle, que há de ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se
sobre conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o
mérito administrativo.72 Diz ainda hely:
[....] Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a
escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever
os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de
legalidade para aferir esse atuação.73
Em suma, quer dizer o doutrinador que ausente enunciado vinculativo,
quanto ao objeto e o motivo do ato, no bojo da lei pertinente, caracterizam-se, ai, a
liberdade conferida pela norma jurídica ao administrador, para que este atue
segundo o seu critério ou juízo próprio, o que importa, face à inexistência de
parâmetros, a impossibilidade de controle pelo judiciário desta atuação, pois incidiria
o judiciário na ilegalidade, ao desfazer o que lei autorizou ao agente público fazer,
segundo própria subjetividade.
Convergindo nesta limitação, pronuncia-se Maria Sylvia Zanella:
Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder
delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir, determinado ato,
intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração
Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer dela será legal. Daí
por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei,
ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus
próprios critérios, de escolha, a opção legítima, feita pela autoridade
competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela,
melhor do que ninguém pode decidir diante de cada caso concreto.74
José Cretella Junior ensina:
Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, está
proibido o Poder Judiciário de entrar na indagação do mérito, que fica
totalmente fora de seu policiamento. Inscreve-se o mérito em terreno de
competência exclusiva do Poder Executivo, pois traduz o entendimento de
noção tradicional, resumida no clássico binômio oportunidade–
75
conveniência, que traduz juízo axiológico do administrador.
Do contexto de sua obra, Cretella formula a conclusão de que os defeitos de
mérito,
representados
na
inoportunidade,
inconveniência,
injustiça
e
desarrazoabilidade no exercício do poder discricionário da Administração, revelam
lesão apenas de interesse, mas não de direito do administrado, portanto, não há
razão para anulação, pelo controle Judiciário.
_____________
72
MEIRELLES, 1999, p. 633.
Ibidem, p. 138.
74
Di PIETRO, 2006, p. 209.
75
CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 326.
73
54
Lucia Valle Figueiredo, alinhada aos entendimentos acima, reafirma a
evolução da limitação do controle judicial apenas sobre a legalidade do ato
administrativo discricionário:
A jurisprudência brasileira, acompanhada pela doutrina tradicional,
considerava que os atos discricionários não se submeteriam a controle, no
pertinente a seu mérito. O caminho da evolução foi - sem dúvida – a
afirmação de que ao Judiciário caberia controlar toda atividade
administrativa desde que não invadisse o mérito das decisões
discricionárias.76
Em consonância com o posicionamento dos doutrinadores acima, diga-se de
passagem, todos renomados, há inúmeros julgados do Poder Judiciário, todavia,
para não se estender demais, colaciona-se, a seguir, decisões ícones do Superior
Tribunal de Justiça, que bem representam o entendimento do controle restrito:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
TARIFAS DE TAXIS. LEGALIDADE DO ATO. Não ocorrendo defeito por
ilegalidade do ato, tais a incompetência da autoridade, a inexistência de
norma autorizadora e a preterição de formalidade essencial, é incabível o
mandado de segurança contra ato que estipula tarifa para os serviços de
táxi. É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo,
cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é,
se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no
princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões
de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao
controle jurisdicional do Estado. [...]77
RESP PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO
ATO
ADMINISTRATIVO - DISCRICIONARIEDADE - Os modernos princípios de
acesso ao Judiciário recomendam aplicação do principio da fungibilidade
dos recursos. O aspecto formal não deve ser aplicado de modo
intransigente. O ato administrativo, quanto ao mérito, e insusceptível de
reexame do Judiciário, em decorrência da separação dos poderes. A
discricionariedade do ato não se confunde com ilegalidade.78
ATO ADMINISTRATIVO - MÉRITO - REENQUADRAMENTO DE
PROFESSORES
APRECIAÇÃO
PELO
JUDICIÁRIO
INADIMISSIBUILIDADE - RECURSO ESPECIAL - ATO ADMINISTRATIVO
- MÉRITO. A tripartição dos poderes enseja a cada um decidir, no âmbito
discricionário, a oportunidade e conveniência. O mérito do ato é definido, no
caso dos autos, pelo Executivo. Ao Judiciário é vedado substituir o
administrador. O exame da legalidade, além do aspecto formal, compreende
também a analise dos fatos levados em conta pelo Executivo. Inadequado,
porém, simplesmente, alterar a opção daquele Poder.79
_____________
76
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
211.
77
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. ROMS nº 1288/91-SP. Relator: Ministro César
Asfor Rocha. Diário de Justiça, Brasília, DF, 02 maio 1994. p. 9964.
78
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Resp nº 69735. Relator: Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro. Diário de Justiça, Brasília, DF, 15 abril 1996.
79
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Resp n° 4526. Relator: Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro. Diário de Justiça, Brasília, DF, junho 1991.
55
Dessa forma, a doutrina e a jurisprudência mais conservadoras firmam-se na
interpretação restritiva do controle jurisdicional apenas sobre a legalidade do ato
administrativo discricionário, sendo vedado o exame acerca da conveniência e
oportunidade do ato pelo judiciário.
Contudo, desde a edição da Constituição Federal de 1988, esse
conservadorismo vem sofrendo importante revisão, já havendo convergência, por
certos setores da doutrina e da jurisprudência, pelo controle judicial do mérito do ato
administrativo.
Mauro Roberto Gomes de Mattos, Vice-Presidente do Instituto IberoAmericano de Direito Público, em exemplar contribuição doutrinária, assenta que:
Também, convergíamos com esses avalizados posicionamentos,
desgarrando-nos dessas correntes doutrinárias após a edição da Carta
Federal de 5 de outubro de 1988, que de forma inédita constitucionalizou a
Administração Pública, criando princípios e normas que vinculam a todos,
independentemente da forma ou da solenidade do ato administrativo, ou
seja, se ele é ou não discricionário.
[...]
Sucede-se que tais pensamentos foram construídos em uma época em que
o direito constitucional ainda não havia constitucionalizado todos os ramos
do Direito, passando a ser o verdadeiro protagonista nas relações públicas
e privadas.
[...].
E foi justamente pela constitucionalização do direito administrativo que
houve a devida evolução, em que os princípios deste ramo do direito
deixaram de ser exteriorizados pela legislação infraconstitucional para tomar
assento na própria teoria constitucional, representada por suas normas e
seus princípios.
[...]
O novo constitucionalismo se afastou do modelo positivista da
jurisprudência dos conceitos e dos valores, para buscar nos princípios o
verdadeiro fundamento de validade.
Essa grande virada na interpretação constitucional estabelece a
necessidade de se cumprirem não só as normas, mas também os princípios
da Magna Carta. Os princípios deram novo alcance a todos os ramos do
Direito, visto que, como vetores da ciência jurídica, constituem-se
proposições básicas e fundamentais a serem seguidas pelo Poder Público
como um todo.
[...]
Portanto, a verificação dos princípios constitucionais no ato administrativo
discricionário não inviabiliza o critério de oportunidade e conveniência, visto
que estes comandos maiores não impedem a tomada de atos, apenas criam
condições que evitam a arbitrariedade e o abuso de poder.
56
Nessa situação é que o controle jurisdicional é imperioso para o equilíbrio
de forças, pois o administrado possui nos princípios constitucionais a
garantia de que não será oprimido pela envergadura do Poder Público.
Assim, como conseqüência do Estado de Direito, não há mais espaço para
a criação de ato discricionário desvinculado dos princípios e das normas
80
constitucionais.
Sobre os fundamentos dessa nova linha, Odete Medauar aduz:
Outro entendimento inclina-se por um controle amplo, ante os seguintes
fundamentos: pelo principio da separação dos poderes, o poder detém o
poder, cabendo ao judiciário a jurisdição e, portanto, o controle jurisdicional
da Administração, sem que se possa cogitar a ingerência indevida; por outro
lado, onde existe controle de constitucionalidade da lei, a invocação da
separação de poderes para limitar a apreciação jurisdicional perde grande
81
parte de sua força. (grifado nosso).
Sem prejuízo do amplo posicionamento acima, inicialmente, cumpre
observar a existência de certa disposição pela redução da discricionariedade e
ampliação do controle jurisdicional, até mesmo nos doutrinadores que defendem o
exame exclusivo da legalidade do ato administrativo.
Uma dessas inclinações funda-se na ocorrência de desvio de poder, que se
caracteriza pelo emprego de fim diverso da finalidade pública, estabelecida pela lei.
Agindo a Administração para fins diversos do interesse público, sob o manto do
poder discricionário, configura-se a ilegalidade do ato, maquiada na liberdade
conferida pelo legislador ao Administrador, para que este atue segundo sua
subjetividade. Aduz Di Pietro: “Quando isso ocorre fica o poder judiciário autorizado
a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da
discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interresse público definido na lei”.82
Nesse mesmo entendimento, Petrônio Braz manifesta:
Dentro da ordem jurídica em vigor somos que o Poder Judiciário pode
adentrar, na analise do ato administrativo, no mérito do ato, penetrando no
contexto da oportunidade e da conveniência para combater os abusos de
poder, as perseguições políticas. Não basta a simples e obrigatória
legalidade do ato administrativo, é necessário que ele atenda ao interesse
público.83
Outro fundamento a predisposição referida, diz respeito à teoria dos motivos
determinantes. Por esta, no caso dos atos serem praticados com motivação pelo
_____________
80
MATOS, Mauro Roberto Gomes de. A constitucionalização do direito administrativo e o controle de
mérito (oportunidade conveniência) do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário. Revista
IOB de direito administrativo, ano 1, n° 2, p. 1-49, fevereiro. 2006.
81
MEDAUAR, 2006, p. 394.
82
Di PIETRO, 2006, p. 210.
83
BRAZ, Petrônio. Atos administrativos.Editora de Direito, 1997. p. 169.
57
agente público, necessariamente os motivos devem corresponder a realidade, sendo
estes falsos ou inexistentes, de ilegalidade se reveste o ato praticado, sujeitando-se,
portanto, ao controle judicial, pois a discricionariedade foi confundida com a
arbitrariedade pelo administrador. Hely observa:
Por aí se conclui que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; os
discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento
vinculante da Administração aos motivos declarados como determinantes do
ato. Se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado.84
Ainda, corroborando para o controle jurisdicional do mérito, há a corrente
que toma por base as noções imprecisas que o legislador costuma usar para
designar o motivo e a finalidade do ato. Quanto a estas noções, também chamadas
de conceitos indeterminados, o Doutor, José Tarcisio de Almeida Melo, ressalva:
Pelos conceitos indeterminados, os autores discutem sobre o que é
indeterminado, o conceito ou termos de seu enunciado. O que, a rigor,
existe é o conceito aberto ou conceito mediato, que a lógica ensina ser
aquele que se obtém mediante outros conceitos, e que deverá ser
positivado pela inteligência interpretativa do administrador ou do juiz. Não
existe indeterminação, pois não haveria conceito. Seria a contradição.
Diferenciar o conceito de seu enunciado é torna-lo sem utilidade, é admitir
que o rótulo possa ser distinto do substancial. Senão, a diferença é
85
irrelevante.
Em todo caso, tendo em vista esses “conceitos indeterminados”, se ocorrer a
necessidade
de
analise
subjetiva,
segundo
conceitos
de
valor,
existirá
discricionariedade, sem a possibilidade de reapreciação pelo judiciário, a não ser
sob o aspecto da moralidade administrativa e da razoabilidade (a valoração subjetiva
há de ser feita dentro do razoável, de acordo com aquilo que, para o senso comum,
seria aceitável perante a lei). Hipóteses há em quem a Administração emprega
conceitos legais indeterminados, mas não se há de falar em discricionariedade,
porquanto, existem elementos objetivos, havendo, tão somente, interpretação de
sentido da norma, com a possibilidade de apreciação pelo judiciário. Esclarece Di
Pietro:
Alega-se que, quando a Administração emprega esse tipo de conceito, nem
sempre existe a discricionariedade; esta não existirá se houver elementos
objetivos, extraídos da experiência que permitam a sua delimitação
chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Neste caso,
haverá apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a
discricionariedade. 86
_____________
84
MEIRELLES, 1999, p. 183.
MELO, José Tarcízio de Almeida. Anotações sobre o exame do mérito do ato administrativo pelo
poder judiciário. Jurisprudência Mineira, ano 52, n. 156, p. 19, abril / junho. 2001.
86
Di PIETRO, 2006, p. 210.
85
58
Considerando esses fundamentos jurídicos, que objetivam viabilizar a
ampliação do controle jurisdicional sobre a discricionariedade administrativa, José
dos Santos Carvalho Filho é incisivo ao dizer:
Alguns autores têm cometido o exagero de ampliar os limites de atuação do
Judiciário, invocando princípios que, em última análise, acabam por recair
no aspecto fundamental – o exame da legalidade. A despeito dessa
evidente distorção, os Tribunais sensíveis às linhas que demarcam a
atuação dos Poderes, têm sistematicamente rejeitado essa indevida
ampliação e decidido que o controle de mérito dos atos administrativos é da
competência exclusiva da Administração.87
Não obstante a crítica manifestada por Carvalho Filho, a doutrina de Diogo
de Figueiredo Moreira Neto demonstra articulada argumentação, fundamentando o
controle do mérito pelo judiciário em determinados limites, corroborando no mesmo
sentido das teorias acima criticadas.
Em suma, Moreira Neto aduz que os defensores da vedação ao exame do
mérito pelo judiciário lastreiam-se, em geral, no argumento da falta de importância
dos pressupostos de fato (motivo), ou na exclusividade do exame destes, pela
Administração, e, sobretudo, na reafirmação do respeito a separação dos poderes;
Rechaçando a suposta irrelevância ou a exclusividade fiscalizatória da
Administração, Moreira Neto, considera que:
A plena cognição dos fatos é indispensável para que o juiz dela retire o que
é sindicável e o que não é sindicável: pois se alguém deve dar a última
palavra sobre os limites da discricionariedade, há de ser o Judiciário. Para
definir o que é legalidade e o que mérito, só examinando os motivos, para
buscar o que excede do juízo de oportunidade, e o objeto do ato, para
88
perquirir o que excede do juízo de conveniência.
Segue doutrinando Moreira Neto e, pela precisão de suas palavras, pede-se
vênia para transcrevê-las:
Expungidos os abusos e desvios, que advém da violação dos limites à
discricionariedade, e verdadeiramente convergente para a realização dos
interesse público contido na sua finalidade legal, o ato administrativo
discricionário passa a ser uma realidade doutrinária aperfeiçoada, com geral
benefício para a pública administração e, mais ainda, para os administrados.
O controle dos limites estimula a edição de atos administrativos
transparentes, bem travejados, bem motivados, claramente definidos,
coerentes, confiáveis, afastando os insindicáveis, inquietantes categoria de
atos administrativos que rescendem a ranços positivistas, estatizantes,
autoritários e ideológicos, odores que muito se confundem, que sob a
proteção de tabus doutrinários, da inércia e da desinformação científica,
_____________
87
88
CARVALHO FILHO, 2006, p. 845.
MOREIRA NETO, 2002, p. 82.
59
tanto prosperam, semeando a dúvida, o temor a desconfiança na ação
administrativa; em síntese: insegurança jurídica.
Com o novo instrumental da realidade e da razoabilidade, o Judiciário pode
corrigir esse quadro (...).
O judiciário pode, assim, anular atos administrativos discricionários,
fundados em inexistência de motivo, insuficiência de motivo,
inadequabilidade
de
motivo,
incompatibilidade
de
motivo,
desproporcionalidade
de
motivo,
impossibilidade
de
objeto,
desconformidade de objeto e ineficiência de objeto, apenas controlando os
limites objetivos do exercício discricionário.
O que se defere ao Judiciário é, portanto, uma tarefa que é, por definição,
materialmente sua – o controle de legalidade – um poder-dever que lhe é
própria.
O controle dos limites, que neste livro se preconiza, não é, portanto, a
negação da discricionariedade nem, tampouco, a substituição do
administrador pelo juiz, se não que, diferentemente, é a sua afirmação
reforço, pela precisão que introduz no conceito do instituo e em sua
inserção no sistema, mas, sobretudo, pela análise, origem e destinatário da
ordem jurídica.
A sindicabilidade jurisdicional, desenvolvida segundo a técnica exposta, não
importa absolutamente numa reavaliação do mérito, como poderá parecer
aos que aferram a conceitos doutrinários ultrapassados, mas na verificação
de sua conformidade a limites.
O judiciário não examinará o mérito senão no necessário para nele
identificar uma eventual exorbitância. Tampouco cabe-lhe redefinir, a
pretexto do exercício do controle, o interesse público, pois essa definição é
privativa do legislativo e, residualmente, da própria Administração.
O juiz parte da definição legal e primária do interesse público, cabendo-lhe
zelar, em sua atividade de controle da discricionariedade da Administração,
para que sua definição residual, integrativa e derivada, com aquela se
89
harmonize.
Dessa forma, a doutrina moderna vem se inclinado pela redução da
discricionariedade da Administração e pela ampliação do controle judicial dos atos
administrativos, passando, como vimos, pelas teses do desvio de poder, da teoria
dos motivos determinantes e daquilo que se chama de “conceitos legais
indeterminados” (noções imprecisas).
No fio dessa nova linha de pensamento, porém, na defesa de um alcance
mais abrangente, o constitucionalista, Alexandre de Moraes, assevera:
[...] enquanto o ato administrativo vinculado somente será analizado sob o
amplo aspecto da legalidade, o ato administrativo discricionário também
deverá ser analisado por seu aspecto meritório. [...] Assim, mesmo o ato
administrativo discricionário está vinculado ao império constitucional e legal,
_____________
89
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. p. 84-86.
60
pois, como muito bem ressaltado por Chevalier, ‘o objetivo do Estado de
Direito é limitar o poder do estado pelo Direito.’90
Sem dúvida, mas mantendo consonância com as teses acima, o maior
lastro, para o alcance do controle jurisdicional sobre a conveniência e oportunidade
da Administração, encontra-se no ordenamento jurídico constitucional, como já
observado pelas palavras de Roberto Mauro Gomes de Matos, e que, também, se
pode absorver, a seguir, das palavras de Odete Medauar:
A tendência de ampliação do controle jurisdicional da Administração se
acentuou a partir da Constituição Federal de 1988. O texto de 1988 está
impregnado de um espírito geral de priorização dos direitos e garantias ante
o poder público. Uma das decorrências desse espírito vislumbra-se na
indicação demais parâmetros da atuação mesmo discricionária, da
Administração, tais como o princípio da moralidade e o principio da
razoabilidade. O principio da publicidade, por usa vez, impõe transparência
na atuação administrativa, o que enseja maior controle.
Hoje no ordenamento pátrio, sem dúvida, a legalidade assenta em bases
mais amplas e, por conseguinte, há respaldo constitucional para um controle
jurisdicional mais amplo sobre a atividade da administração, como
coroamento de uma evolução já verificada na doutrina e na jurisprudência
antes de outubro de 1988. Evidente que a ampliação do controle
jurisdicional não há de levar à substituição do administrador pelo juiz,
encontrando limites. 91
Pelo lado da jurisprudência, na defesa do controle jurisdicional sobre o
mérito, assim, entendeu o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF,
Celso de Mello, conforme trecho do voto transcrito, a seguir:
Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal,
considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a
esta corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os
direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto
direitos de segunda geração 9como o direito- à educação, p. ex.) – com as
liberdade positivas, reais ou concretas (RTJ164/158-161, Rel. Min. CELSO
DE MELLO).
É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a
eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do
estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental
no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público,
consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por
mais de uma vez (RTJ175/1212-1213. Rel. Min. Celso de MELLO), o
Supremo Tribunal Federal:
[...]
È certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO (informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente,
no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta
Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e implementar
políticas públicas (JOSE CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos
_____________
90
91
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.135.
MEDAUAR, 2006, p. 395.
61
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05,
1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, como adverte a doutrina
(MARIA PAULA DALLARI BUCCI, “Direito Administrativo e Políticas
Públicas”, 2002, Saraiva), o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativos e Executivo.
Impende assinalar, no entanto, que tal incumbência, poderá atribuir-se,
embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos
estatais competentes, por descumprirem os encargos político–
jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de diretos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como
sucede na espécie ora em exame.” (STF, AG. REG no RE 436.996-6/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Julgado em 22/11/2005).92
Como se observa, retira-se da decisão o entendimento de que a
conveniência e oportunidade atribuídas ao administrador não se prestam como
fundamento para o descumprimento das metas ordenadas pelas constituições
modernas, que buscam implementar as condições de bem-estar do cidadão e que
abarcam a definição de dignidade da pessoa humana, ou seja, condições mínimas
de existência.
Nesse fundamento, o julgado estende o controle jurisdicional sobre o mérito
do ato administrativo, nos casos em que se objetiva a garantia de condições
mínimas, imprescindíveis à vida com dignidade, tendo em vista os direitos de
segunda geração, como por exemplo, a saúde, educação, e assistência, que estão
previstos na constituição.
Mister, também, trazer a baila o posicionamento da ilustre represente da
Procuradoria Regional da República, Luiza Cristina Fonseca Frischeinsen, que se
manifestou da seguinte forma:
Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das
práticas políticas o administrador está vinculado às políticas públicas
estabelecidas na Constituição Federal,; a sua omissão é passível de
responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não
contemplando o não fazer.
[...]
Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado
a constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das
políticas públicas relativas a ordem social constitucional, ou seja, própria à
finalidade da mesma: o bem estar e a justiça social.” (STF, AG. REG no RE
436.996-6/ SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Julgado em
22/11/2005).
_____________
92
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. AG. REG no RE n° 4369936 – SP. Relator: Ministro
Celso de Mello. Diário de Justiça, Brasília, DF, 22 novembro 2005.
62
Concluí-se que o poder discricionário do administrador não é absoluto e
intocável, no que diz respeito à efetivação de políticas públicas, devendo
limitar-se no arcabouço jurídico constitucional. Portanto, não pode o agente
público, fundar-se na oportunidade e conveniência, segundo a opção de seu
93
juízo, para prejudicar a eficácia dos direitos sociais.
De outra parte, mas no mesmo sentido, faz-se presente a concepção de
defesa do exercício do controle de legalidade, pelo judiciário, sobre a conveniência e
oportunidade do ato administrativo de maneira absoluta, como se extrai da
manifestação da Ministra Eliana Calmon, ipsis litteris:
A pergunta que se faz é a seguinte: pode o Judiciário, diante de omissão do
Poder Executivo, interferir nos critérios da conveniência e oportunidade da
Administração para dispor sobre a prioridade da realização de obra pública
voltada para a reparação do meio ambiente, no assim chamado mérito
administrativo, impondo-lhe a imediata obrigação de fazer? Em caso
negativo, estaria deixando de dar cumprimento à determinação imposta pelo
art. 3º, da lei de ação civil pública?
O acórdão recorrido adotou entendimento de que não poderia fazê-lo por se
tratar de ato administrativo discricionário, sobre o qual não cabe a
ingerência do Judiciário.
Não obstante, entendo que a ótica sob a qual se deve analisar a questão
não é puramente a da natureza do ato administrativo, mas a da
responsabilidade civil do Estado, por ato ou omissão, dos quais decorram
danos ao meio ambiente.
Estando, pois, provado que a erosão causa dano ao meio ambiente e põe
em risco a população, exige-se do Poder Público uma posição no sentido de
fazer cessar as causas do dano e também de recuperar o que já foi
deteriorado.
O primeiro aspecto a considerar diz respeito à atuação do Poder Judiciário,
em relação à Administração.
No passado, estava o Judiciário atrelado ao princípio da legalidade,
expressão maior do Estado de Direito, entendendo-se como tal a submissão
de todos os poderes à lei.
A visão exacerbada e literal do princípio transformou o Legislativo em um
super poder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom parceiro do
Executivo, que dele merecia conteúdo normativo abrangente e vazio de
comando, deixando-se por conta da Administração o facere ou non facere,
ao que se chamou de mérito administrativo, longe do alcance do Judiciário.
A partir da última década do Século XX, o Brasil, com grande atraso,
promoveu a sua revisão crítica do Direito, que consistiu em retirar do
Legislador a supremacia de super poder, ao dar nova interpretação ao
princípio da legalidade.
Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de forma
absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vínculo de legalidade significa só a
atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao
administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio. Para tanto, deu-se
ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no âmago do ato
_____________
93
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. AG. REG no RE n° 4369936 – SP. Relator: Ministro
Celso de Mello. Diário de Justiça, Brasília, DF, 22 novembro 2005.
63
administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, exercer o juízo de
legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na
dimensão globalizada do orçamento.
A tendência, portanto, é a de manter fiscalizado o espaço livre de
entendimento
da
Administração,
espaço
este
gerado
pela
discricionariedade, chamado de "Cavalo de Tróia" pelo alemão Huber,
transcrito em "Direito Administrativo em Evolução", de Odete Medauar.
Dentro desse novo paradigma, não se pode simplesmente dizer que, em
matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário examiná-las.
Aos poucos, o caráter de liberdade total do administrador vai se apagando
da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na análise da motivação do ato
administrativo a área de controle. E, diga-se, porque pertinente, não apenas
o controle em sua acepção mais ampla, mas também o político e a opinião
pública.
Na espécie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo causado
ao meio ambiente, cabendo ao Poder Público, dentro da sua esfera de
competência e atribuição, providenciar a correção. Ao assumir o encargo de
gerir o patrimônio público, também assumiu o dever de providenciar a
recomposição do meio ambiente, cuja degradação, provocada pela erosão e
o descaso, haja vista a utilização das crateras como depósito de lixo, está
provocando riscos de desabamento e assoreamento de córregos,
prejudicando as áreas de mananciais.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para
ordenar que a Administração providencie imediatamente as obras
necessárias à recomposição do meio ambiente.
É o voto.
94
Pelo exposto, sintetiza-se que a vedação ao controle jurisdicional sobre o
mérito do ato administrativo não é mais regra absoluta, encontrando, a
discricionariedade do administrador, limites na legalidade e nos preceitos
constitucionais. Isto porque a conduta comissiva do Poder Público, em especial da
Administração, consubstanciada nas várias políticas públicas, que favorecem obras
desprovidas de caráter social, em prejuízo das reais necessidades básicas do
cidadão, não encontra, mais, aceitação muda, pelo menos por certos setores da
doutrina e da jurisprudência, para se manter, sob o teto da inviolabilidade do mérito
administrativo, imune a revisão e anulação pelo Poder Judiciário. E, ainda, por outro
lado, o administrador não mais poderá se esconder atrás do manto da
discricionariedade, omitindo-se na implementação dos direitos e garantias
constitucionais, como por exemplo, os direitos de segunda geração (à saúde, a
educação, e a assistência), que representam condições mínimas, indispensáveis à
vida com dignidade, pois, o Governo e a Administração Pública estão vinculados às
_____________
94
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Resp n° 429570 – GO. Relator: Ministra Eliana
Calmon. Diário de Justiça, Brasília, DF, 22 mar 2004.
64
políticas públicas, constitucionalmente estabelecidas, e voltadas ao bem estar da
sociedade.
65
CONCLUSÃO
A concepção de controle da Administração Pública possui uma intima
relação com o surgimento do Estado de Direito, aquele que cria o ordenamento
jurídico e se submete às suas próprias leis.
Como conseqüência direta desse elo, o cidadão tem o direito de pedir conta,
a todo agente público, quanto a sua administração, exercendo tal faculdade
mediante a provocação do controle, interno ou externo, dos atos administrativos.
Em face dessa relação de direitos e obrigações entre os administrados e o
Estado, percebe-se que a Administração Pública e os poderes estatais, de uma
maneira geral, obrigam-se a realizar as atividades administrativa, legislativa e
judiciária, com estrita obediência à lei, infra e constitucional, aos princípios de Direito
e da própria Administração, o que demanda, independente desse dever de
obediência e de presunção de legitimidade dos atos administrativos, a imperiosa
necessidade de se aperfeiçoar e manter o controle da atividade administrativa.
Tendo em vista esse caráter imprescindível de fiscalização, a Carta Magna
sujeitou todo e qualquer ato administrativo, causador de lesão ou ameaçador de
direito, à apreciação do Poder Judiciário.
Desta forma, sob a luz desse sistema uno de jurisdição, restou demonstrada
a inexistência de qualquer restrição, pela generalidade da doutrina e da
jurisprudência, quanto ao amplo controle jurisdicional sobre a legalidade dos atos
administrativos vinculados, isto é, aqueles atos em que todos os seus requisitos de
formação ou pressupostos de validade (competência, finalidade publica, forma,
motivo e objeto) estão objetivamente previstos na lei pertinente e, em relação aos
quais, não se admite comportamento diverso do administrador público.
Por outro lado, se ficou incontroverso o amplo controle jurisdicional com
relação aos atos vinculados, também, demonstrou-se que inexiste convergência de
posicionamento quando se trata da extensão do controle sobre os atos
discricionários, ficando assentado, pelos doutrinadores e pela jurisprudência
conservadora, que ausente enunciado vinculativo, quanto ao objeto e o motivo do
ato, no bojo da lei pertinente, caracteriza-se a liberdade conferida pela norma
jurídica ao administrador, para que este atue segundo o seu critério ou juízo próprio,
66
o que importa, face à inexistência de parâmetros, a impossibilidade de controle pelo
judiciário desta atuação, pois incidiria o juiz na ilegalidade, ao desfazer o que a lei
autorizou ao agente público fazer, segundo própria subjetividade.
Contudo, enquanto intocável pelo Judiciário, a discricionariedade do ato
administrativo, em muita das vezes, é utilizada como um sinal verde ao
Administrador para a prática de atos ilegais, ou ilegítimos, e inconstitucionais.
Converteu-se, todavia, de acordo com a evolução doutrinária e jurisprudencial, um
mecanismo jurídico mais transparente, face a possibilidade do Judiciário exercer o
seu controle sobre o mérito, para invalidar ato lesivo ou ameaçador de direito, ou até
mesmo impor o dever de cumprimento de obrigação pela Administração,
independente do juízo de conveniência e oportunidade desta.
Ficou assentado por alguns doutrinadores e ilustres operadores jurídicos do
judiciário brasileiro, que a ultrapassada teoria da inviolabilidade do mérito dos atos
administrativos não pode mais, nos tempos modernos, em que se impõem a justiça e
a eficiência pelo poder público, na prestação de serviços à sociedade, tendo em
vista os fundamentos das constituições cidadãs e o clamor público, servirem de
argumento pela Administração Pública, para legitimar a sua conduta comissiva ilícita
(como se desviar da finalidade pública) e omissiva (como se abster na garantia de
condições mínimas, necessárias a vida com dignidade, consubstanciadas nos
direitos de segunda geração, como a saúde e educação), para limitar o controle do
Poder Judiciário simplesmente ao aspecto da legalidade dos atos discricionário.
Efetivamente, desses argumentos contrários percebe-se que o ordenamento
jurídico infraconstitucional apresenta os critérios de averiguação da legalidade dos
atos administrativos vinculados, ao passo que a Constituição expõe os princípios da
Administração Pública que são parâmetros de exame, pelo Judiciário, da juridicidade
dos atos administrativos discricionários, inclusive, daqueles atos originados da
aplicação de normas constituídas de conceitos indeterminados.
A partir desse entendimento, os princípios básicos da Administração,
inseridos na Constituição Federal, mostram-se como eficazes parâmetros para o
controle dos atos administrativos não vinculados, e como critérios de grande valor
para o controle da atividade pública (administrativa, judicial ou legislativa) à medida
que servem não somente aos aplicadores da lei, mas também aos administradores e
aos legisladores.
67
Considerando esses parâmetros, observa-se que a faixa de extensão do
controle judicial sobre aplicação dos conceitos jurídicos abertos, “indeterminados”,
assim como sobre os conceitos que envolvem discricionariedade, ultrapassa a
fiscalização dos elementos vinculados do ato administrativo, para imiscuir-se sobre
os aspectos não vinculados desse ato, seja em razão dos fundamentos
constitucionais da Administração (finalidade pública, moralidade e eficiência), seja
em razão do preceito constitucional da igualdade e ainda dos princípios gerais de
direito, da proporcionalidade a da razoabilidade.
Deixo, neste momento do trabalho monográfico, a terceira pessoa, para em
primeira pessoa, filiando-me a nova corrente doutrinária, convergir no entendimento
de que o controle judiciário do mérito do ato administrativo, lastreado no princípio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, em nada é incompatível com o princípio da
separação ou independência entre os poderes ou com a segurança jurídica, pois, a
interpretação do princípio da legalidade deve ser efetivada em consonância com os
demais princípios gerais de direito (da razoabilidade, da proporcionalidade, entre
outros), numa visão integrativa do ordenamento jurídico positivado, com as normas
maiores, que fundam esses sistemas legais, de modo a coibir as injustiças sociais
perpetradas pelas condutas comissivas e omissivas da Administração Pública e da
atividade administrativa, em geral, sobre tudo, aquelas consubstanciadas em atos
administrativos não vinculados, que sob o manto da discricionariedade, revestem-se
de ilegalidade e ilegitimidade, por via indireta, para negar, ameaçar e violar os
direitos subjetivos dos administrados.
Observa-se, contudo, a necessidade de manutenção da discricionariedade
atribuída ao administrador público, pois esta representa importantíssimo mecanismo
de concretização do Direito, para a eficiente realização das funções administrativas,
face as contínuas transformações sociais e a imprevisibilidade de todos os fatos
futuros. Todavia, o Estado e, em especial, o Poder Judiciário, como guardião da lei e
da justiça, e, ainda, como detentor do monopólio da função jurisdicional, não pode
ignorar os agentes públicos, que no exercício da atividade administrativa
discricionária, maquiavelicamente, usam-se da liberdade conferida pela literalidade
da lei, para burlar os fins públicos e atingir interesses particulares, ou, mesmo, para
omitirem-se quanto à viabilização de políticas públicas indispensáveis ao bem estar
da sociedade, como a implementação de condições materiais referentes aos direitos
sociais à educação, saúde e trabalho, muito em razão de incapacidade e ineficiência
na gestão administrativa.
68
Considerando esse quadro, é de suma importância que se criem
mecanismos
jurídicos,
como
o
controle
jurisdicional
da
discricionariedade
administrativa, ora defendida, mesmo que seja por meio de política judiciária, que
nós brasileiros, pelo menos os que observam as questões político-juridicas do país,
sabemos que existe e que é devidamente aplicada quando o Judiciário assim quer,
desde que se vise a obediência a Constituição Federal, aos princípios gerais de
direito e aos princípios da razoabilidade, moralidade e demais da Administração
Pública.
Portanto, de todo o exposto, ressalvada a inexistência de unanimidade na
doutrina e na jurisprudência, na atualidade, a Administração Pública está submetida
ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato
administrativo, pois o Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos
extrínsecos da administração, podendo analisar, também, as razões de conveniência
e oportunidade, uma vez que estas devem observar critérios de moralidade e
razoabilidade, sobre tudo quando se tratar de garantia de implementação de
políticas públicas, constitucionalmente previstas, vinculadas á discricionariedade do
Administrador para sua implementação.
69
REFERÊNCIAS
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda. Filosofando: introdução à filosofia. São Paulo:
Moderna, 1986.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Lei no 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Altera disposições do Código do
Processo Civil, relativas ao mandado de segurança. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31.12.1951. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Leis/L1533.htm>. Acesso em: 23 out.
2007.
BRASIL. Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Diário Oficial
da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5.7.1965 e republicado no DOU de
8.4.1974. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L4717.htm>.
Acesso em: 23 out. 2007.
BRASIL. Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá
outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF,
25.7.1985. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L7347orig.htm>.
Acesso em: 23 out. 2007.
BRASIL. Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis
aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato,
cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e
dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF,
3.6.1992. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Leis/L8429.htm>.
Acesso em: 23 out. 2007.
BRASIL. Lei no 9.051, de 18 de maio de 1995. Dispõe sobre a expedição de
certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19.05.1995. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Leis/L9051.htm>. Acesso em: 23 out.
2007.
BRASIL. Lei no 9.507, de 12 de novembro de 1997. Regula o direito de acesso a
informações e disciplina o rito processual do habeas data. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13.11.1997. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Leis/L9507.htm>. Acesso em: 23 out.
2007.
70
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Resp n° 429570 – GO. Relator:
Ministra Eliana Calmon. Diário de Justiça, Brasília, DF, 22 março 2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Resp n° 4526. Relator: Ministro Luiz
Vicente Cernicchiaro. Diário de Justiça, Brasília, DF, junho 1991.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. ROMS nº 1288/91-SP. Relator:
Ministro César Asfor Rocha. Diário de Justiça, Brasília, DF, 02 maio 1994. p. 9964.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Resp nº 69735. Relator: Ministro
Luiz Vicente Cernicchiaro. Diário de Justiça, Brasília, DF, 15 abril 1996.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. AG. REG no RE n° 4369936 – SP.
Relator: Ministro Celso de Mello. Diário de Justiça, Brasília, DF, 22 novembro 2005.
BRAZ, Petrônio. Atos administrativos.Editora de Direito, 1997.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio
de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006.
CRETELLA JUNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1993.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Algumas considerações acerca do controle
jurisdicional do mérito administrativo. Informativo de direito administrativo e
responsabilidade fiscal, ano 3, n. 35, p.1.235-1246, jun 2003/2004.
Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas,
2006.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003.
GASPARINE, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MATOS, Mauro Roberto Gomes de. A constitucionalização do direito administrativo e
o controle de mérito (oportunidade conveniência) do ato administrativo discricionário
pelo Poder Judiciário. Revista IOB de direito administrativo, ano 1, n° 2, p. 1-49,
fevereiro. 2006.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
71
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.
MELO, José Tarcízio de Almeida. Anotações sobre o exame do mérito do ato
administrativo pelo poder judiciário. Jurisprudência Mineira, ano 52, n. 156, p. 13-33,
abril/junho. 2001.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2005.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade. 4. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003.