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Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
O DEVER DE INDENIZAR PELO ABANDONO AFETIVO
Autora: Fernanda da Silva Gama
Orientadora: Profa. MSC Adriana Andrade Miranda
Brasília - DF
2010
FERNANDA DA SILVA GAMA
O DEVER DE INDENIZAR PELO ABANDONO AFETIVO
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. MSC Adriana Andrade
Miranda
BRASÍLIA
2010
AGRADECIMENTO
O meu agradecimento inicial é para Deus que sempre esteve ao meu lado me dando
força e sabedoria para superar todas as diversidades que a vida nos proporciona. Agradeço
também a Jesus, meu melhor amigo, que me auxiliou na conquista de mais esse sonho.
Agradeço aos meus pais Egídio e Irani, que sempre me proporcionaram o melhor,
independentemente dos sacrifícios, pela imensa paciência que tiveram comigo e pelo
incondicional apoio. Sem eles eu não seria ninguém.
Às minhas irmãs Juliana e Joice, que me deram todo o apoio para que este trabalho
fosse realizado.
Ao meu namorado Diego que esteve ao meu lado durante todo esse processo, me
apoiando e me incentivando a lutar pelos meus objetivos.
Agradeço também a minha orientadora, professora Adriana Andrade Miranda, a qual
possibilitou a realização deste trabalho.
Por fim a todos familiares, professores e amigos que direta ou indiretamente me
ajudaram a vencer esta jornada.
“Ter um filho e reconhecer sua paternidade
deve ser antes de uma obrigação legal, uma
demonstração de afeto e dedicação, que
decorre mais de amar e servir do que
responder pela herança genética”
José Bernardo Ramos Boeira
RESUMO
Referência: GAMA, Fernanda da Silva. O DEVER DE INDENIZAR PELO ABANDONO
AFETIVO. 2010. 67 Folhas. Direito – Universidade Católica de Brasília, Taguatinga, 2010.
O presente trabalho apresenta uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial acerca de recentes
julgados que tratam da questão da possibilidade da indenização por danos morais pelo
abandono afetivo. Análise dos possíveis danos emocionais que podem acarretar em um filho
abandonado e que não tem uma estrutura amorosa proveniente de uma relação entre pai e
filho. E o estudo de caso que começou em Minas Gerais tomando tamanha proporção, até
chegar ao Supremo Tribunal Federal, o qual julgou a respeito da possibilidade de se
responsabilizar civilmente um pai abandônico.
Palavras chave: ABANDONO AFETIVO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. PRINCÍPIO DA PATERNIDADE
RESPONSÁVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.
ABSTRACT
This paper presents a doctrinal and jurisprudential research about recent trial that addressed
the issue of the possibility of punitive damages for emotional distance. Analysis of possible
emotional damage that can result in a child abandoned and that has a structure from a loving
relationship between father and son. And the case study that began in Minas Gerais by taking
such proportion, until the Supreme Court, which held about the possibility of a father
abandoned civilly liable.
Key-words: AFFECTIVE ABANDONMENT. PRINCIPLE OF HUMAN DIGNITY.
PRINCIPLE OF AFFECTIVITY. PRINCIPLE OF RESPONSIBLE PARENTHOOD.
LIABILITY. MORAL DAMAGES.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1
1. NOTÍCIA HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA .................................................. 5
1.1 NOÇÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA ....................................................................... 6
1.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA NA ANTIGUIDADE .................................................. 7
1.3 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 ............................................................ 10
1.4 A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ......................................... 11
1.5 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 ...................................... 13
2. DA PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE ......................................... 16
2.1DEFINIÇÃO
DE
CRIANÇA
E
ADOLESCENTE
E
O
PRINCÍPIO
DA
AFETIVIDADE ........................................................................................................... 17
2.2 O DIREITO À VIDA, À SAÚDE E À EDUCAÇÃO ................................................ 18
2.3 O DIREITO AO RESPEITO E A DIGNIDADE ..................................................... 20
2.4 O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
....................................................................................................................................21
2.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO DE
FAMÍLIA .................................................................................................................... 22
2.6 A PATERNIDADE E A RELAÇÃO DE AFETO .................................................... 24
2.7 DO PODER FAMÍLIAR ........................................................................................ 26
3. RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................... 29
3.1 ESPÉCIES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................... 31
3.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................... 33
3.2.1 Da ação ou omissão ....................................................................................... 33
3.2.2 Da culpa ou dolo............................................................................................. 35
3.2.3 Do dano ........................................................................................................... 37
3.2.4 Do nexo de causalidade ................................................................................. 38
3.3 DO DANO MORAL .............................................................................................. 39
4. ABANDONO AFETIVO ......................................................................................... 43
4.1 DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS ............................. 45
4.2 ANALISE DA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DEU
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL ............................................................... 49
4.3 DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................... 52
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 56
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 59
1
INTRODUÇÃO
Ao longo dos séculos, as famílias brasileiras vêem sofrendo grandes
modificações. A família tradicional do passado, considerada como aquela formada
pelo pai, pela mãe e seus filhos, atualmente perde espaço para as novas espécies
de entidades familiares que surgiram ao longo do século XX, como é o caso da
família monoparental que é formada apenas por um dos genitores e os filhos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o instituto jurídico família
ganhou uma atenção especial quanto ao planejamento familiar, fundado no princípio
da dignidade da pessoa humana. Essa inovação convoca os pais a assumir uma
paternidade responsável baseada em uma realidade familiar concreta, onde os
vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica.
No entanto, as mudanças sociais comprovam que a intenção de tornar a
convivência familiar um dever da família não ocorre, uma vez que essa tem sido
rompida juntamente com a dissolução do vínculo matrimonial, onde o genitor não
detentor da guarda afasta-se da criação e desenvolvimento de seus filhos.
Essa situação, em que a família tradicional, formada pelos pais e seus filhos,
dá ensejo à família monoparental, desencadeia um grande problema, que é o
afastamento dos pais com os seus filhos. Atualmente, é cada vez mais frequente
casos em que a mãe cria e educa sozinha seu filho, e o pai por não ser o detentor
da guarda, situação que ocorre muitas das vezes, não colabora na criação deste e
dependendo da situação nem se quer lembra que tem um filho.
Vários são os motivos que podem levar um pai a se distanciar do filho, seja
por um mau relacionamento com a mãe, o qual gerou sentimentos de vingança,
ódio, vontade de construir uma nova família distante de todos esses conflitos, ou até
mesmo a falta do desejo de ter o filho em sua companhia por ter sido este fruto de
uma gravidez indesejada. Mas, nenhum desses casos ou erros cometidos pelos pais
justifica os motivos que os levam a depositar suas frustrações nos filhos, que são os
que mais sofrem as conseqüências desses conflitos.
Acima, de todos os problemas ocasionados pela separação, o bem estar dos
filhos deveria estar em primeiro plano, bem como, que fosse cultivada a amizade
2
entre os pais a fim de que não exista um distanciamento da figura paterna, pois o
reconhecimento da filiação e a prestação de alimentos não retiram dos pais o dever
de educação. Educar, tão somente, não se resume em pagar pensão alimentícia,
antes de ser uma obrigação legal é uma demonstração de afeto e cuidado com o
desempenho dos filhos.
Infelizmente o que ocorre é bem diferente, o interesse muitas das vezes gira
em torno da vontade apenas dos pais e muitos são os casos de abandono moral e
afetivo e até mesmo de descaso com as crianças, as quais não recebem nenhum
apoio e demonstração de afeto e respeito, chegando ao cúmulo do desprezo.
Quando tratamos dos direitos e garantias fundamentais previstos à criança e
ao adolescente e aplicando-se a concordância das normas constitucionais, não se
pode deixar de observar que o texto constitucional ao proclamar expressamente o
princípio da paternidade responsável (C.F., artigo 226, § 7º) compatibiliza-o com o
princípio da dignidade da pessoa humana (C.F., artigo 1º, III). Dessa forma, os pais
além de educarem seus filhos têm o dever de prestar a eles o respeito e a dignidade
que merecem a fim de que possam ter os seus direitos garantidos.
Como muito deles não levam muito a sério os seus deveres e por muitas
vezes o descaso se fazer presente na relação paterna, recentemente tivemos várias
entradas no Judiciário de ações que tratam da questão do abandono afetivo, e que
buscam a reparação do dano moral sofrido por essas crianças que são
abandonadas. Algumas dessas decisões de primeiro grau condenaram os pais,
independente de pagarem pensão alimentícia aos filhos, ao pagamento de
indenização pela falta de assistência afetiva e amorosa durante o seu
desenvolvimento.
As condenações ao pagamento de indenização tiveram por base os princípios
da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável e da solidariedade,
que garantem às crianças e aos adolescentes à educação, o respeito, à dignidade e
o seu pleno desenvolvimento, na exata medida em que esses pais abandônicos
escusam-se no dever de assistência moral e afetiva aos seus filhos e por se fazerem
ausentes na sua formação.
Embora a premissa da afetividade seja inerente aos princípios constitucionais
da dignidade humana, da solidariedade e da paternidade responsável, este novo
3
conceito ainda não foi bem compreendido ou aceito por algumas instâncias ou
membros do Judiciário1. Assim, tivemos também entendimento contrário à
possibilidade de indenização por danos morais decorrente do abandono afetivo. A
turma da comarca de Perdões teve o seguinte posicionamento:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. PAI. ABANDONO AFETIVO. ATO ILÍCITO. DANO INJUSTO.
INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MEDIDA QUE SE IMPÕE.
O afeto não se trata de um dever do pai, mas decorre de uma opção
inconsciente de verdadeira adoção, de modo que o abandono afetivo deste
para com o filho não implica ato ilícito nem dano injusto, e, assim o sendo,
não há falar em dever de indenizar, por ausência desses requisitos da
responsabilidade civil. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0499.07.006379-1/002 COMARCA DE PERDÕES)
E em outro momento, a matéria quando analisada pela turma da comarca de
Minas Gerais, esta decidiu no sentido de que:
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ABANDONO
AFETIVO - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA - DEVER DE INDENIZAR AUSÊNCIA. A omissão do pai quanto à assistência afetiva pretendida pelo
filho não se reveste de ato ilícito por absoluta falta de previsão legal,
porquanto ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor. Inexistindo a
possibilidade de reparação a que alude o art. 186 do Código Civil, eis que
ausente o ato ilícito, não há como reconhecer o abandono afetivo como
passível de indenização. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.790961-2/001 –
COMARCA DE MINAS GERAIS)
Neste trabalho faremos um estudo da possibilidade ou não de se indenizar
um filho que é abandonado afetivamente pelo pai e ao final analisaremos um caso
que teve repercussão nacional. Trata-se da ação movida por Alexandre Batista
Fortes contra seu pai, que chegou ao Superior Tribunal de Justiça após o Tribunal
Justiça de alçada de Minas Gerais conceder indenização por danos morais
decorrente do abandono moral e afetivo. A decisão foi dada nos seguintes termos:
“A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à
convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, dever ser indenizável, com fulcro
no princípio da dignidade da pessoa humana”.
Por sua vez, entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando provocado
pelo pai Vicente de Paulo Ferro de Oliveira que interpôs recurso especial contra a
decisão do Tribunal de Minas Gerais, foi a de que não se pode obrigar um pai a
amar o seu filho e que isto seria a monetarização do afeto.
1
PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Afeto, responsabilidade e o STF. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=553>. Acesso em: 27/10/2010.
4
O recurso especial foi deferido nos seguintes termos: “A indenização por dano
moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da
norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação
pecuniária”.
O caso foi levado a Corte do Supremo Tribunal Federal através de recurso
extraordinário interposto pelo filho que alega ser a matéria uma questão da esfera
constitucional, pois o abandono afetivo é incontroverso e enseja a reparação civil ou
a indenização para contemplar o que não se pode obrigar.
Portanto, a finalidade deste trabalho é analisar se ao abandono afetivo cabe a
responsabilidade civil pelo dano moral acometido pelo abandono, ou se
necessariamente dessa responsabilidade decorre a possibilidade de indenizar o filho
que é abandonado afetivamente pelo pai.
5
1. NOTÍCIA HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA
Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a
extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos 2. As
mudanças sociais definem uma modalidade conceitual de família bastante distinta
das famílias do passado. Na antiguidade as relações familiares regiam-se pelo
modelo patriarcal e hierárquico, bem diferente dos modelos que construímos na
atualidade, baseados na afetividade e convivência familiar. Em outras palavras, cada
povo ou região tem sua própria idéia de família a qual depende do momento
histórico em que se encontram.
Por muito tempo na história o casamento esteve longe de qualquer relação
afetiva, não tinha por fim o prazer e sim a obrigação da união de dois seres com o
objetivo de gerar um terceiro apto para dar continuidade a esse culto.
A família atual, contudo, difere das formas antigas no que concerne a suas
finalidades, composição e papel de pais e mães3. Após a Constituição Federal de
1988, a família passou a ter uma atenção especial quanto ao seu planejamento.
Ocorreu a instauração da igualdade entre homens e mulheres e seus papeis dentro
da família, o reconhecimento de outras formas de família, além daquela constituída
pelo casamento e a alteração do sistema de filiação, portanto, não há mais diferença
do filho havido dentro do casamento daquele fruto de um relacionamento
extraconjugal.
O legislador se preocupou também em distribuir o dever quanto às crianças e
aos adolescentes, que antes era atribuída apenas à figura paterna, ao Estado e a
sociedade, de assegurar-lhes o direito à vida, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
2
3
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, pg. 03.
Ibidem, pg. 03.
6
1.1 NOÇÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA
O direito de família, dentre todos os ramos do direito é, o que mais está ligado
à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas se vinculam ao instituto
familiar e ali permanecem durante sua existência, e mesmo que venham a constituir
nova família constroem também vínculos que permaneceram durante toda a sua
vida.
A família constitui a base do Estado, é o núcleo que se encontra toda a
organização de uma sociedade. É uma construção social organizada através de
regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento 4.
Independente dos aspectos que a constitui é considerada como uma instituição
necessária e sagrada, a qual merece ampla proteção do Estado. A Constituição
Federal e o Código Civil reportam a família e estabelecem sua estrutura baseada no
princípio da dignidade da pessoa humana.
A grande novidade trazida pela nova ordem constitucional foi à eliminação do
qualificativo “legítima”, de maneira que a família reconhecida como base do Estado,
para a Constituição Federal, não somente aquela que nasce do casamento civil, mas
também aquela que se forma naturalmente, da relação entre o homem e a mulher e
entre pais e descendentes, pouco importando a presença ou ausência do vínculo
legítimo entre os genitores.
Sendo assim, entende-se por família o grupo de pessoas unidas pelo
casamento, as que nascem provenientes dessa união e as pessoas vinculadas por
adoção, que convivem no mesmo ambiente familiar, com o objetivo de atender as
necessidades mútuas. Dispõe de uma estruturação na qual, todos ocupam um lugar,
possuem uma função: função de pai, função de mãe e função de filho. Daí o
reconhecimento da união livre das pessoas que permanecem juntas para os
mesmos fins do matrimônio.
Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração
do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
4
MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pg. 18.
7
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações
entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela
e curatela5.
Não importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a espécie de
agrupamento familiar a que ele pertence – o que importa é pertencer ao se âmago, é
estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças,
valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade6.
Essa relação entre as pessoas dentro do grupo familiar são disciplinadas por
disposições legais que levam em conta o significado da formação de cada um
desses grupos. Dessa forma, o direito de família vai de encontro com as
necessidades e dos sentimentos de cada indivíduo dessa sociedade, que não se
sentem temerosos com as modificações que essas necessidades venham a
produzir. Pois, as famílias atuais não têm mais um significado político ou econômico,
e como consequência dessa evolução, a família ganhou um novo sentido, mas que
não se anula como base da sociedade. Reconhece-se hoje não só a família
constituída pelo casamento, formada por pais e filhos, mas, além dela, a família
monoparental, constituída pelos filhos e um dos pais; a família fraterna, formada
pelos irmãos e; até mesmo, hoje, já existem ordenamentos jurídicos que
reconhecem a união entre indivíduos do mesmo sexo como entidade familiar, pois
há o entendimento de que apesar de possuírem o mesmo sexo, estes exercem
papeis diferentes na relação.
1.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA NA ANTIGUIDADE
As mudanças históricas que ocorreram na esfera do Direito de Família ao
longo do tempo mostram sua grande evolução e o rompimento da desigualdade
marcada pelo abuso de poder.
5
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil comentado, volume II. 1ª ed. Belo Horizonte: Francisco Alves,
1954, pg.06.
6
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. In: Revista
Brasileira de Direito de Família nº. Porto Alegre: Síntese, Abr.Mai.Jun, 1999, pg. 8.
8
No direito romano a palavra família referia-se não apenas as pessoas que a
formavam, mas também ao patrimônio e a todos os pertences de um senhor. A
família era organizada sob o princípio da autoridade, considerado como pater
famílias, que exercia sobre os filhos direito de vida e de morte. Podia, desse modo,
vendê-los, impor-lhes castigo e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida.
Considerado como um chefe e até mesmo como um sacerdote, o pater famílias tinha
total poder sobre os bens móveis e imóveis e tudo quanto a família que o rodeava
possuía.
A esposa também estava sob o seu poder, não possuía capacidade e nem
direitos próprios, pois o pater famílias era, ao mesmo tempo, um chefe político,
sacerdote e juiz. A mulher vivia sob total subordinação a autoridade marital, nunca
adquiria autonomia, uma vez que da condição de filha passava à de esposa, e sua
capacidade não era alterada, dessa forma não possuia direitos próprios podendo ser
repudiada por ato unilateral do marido.
A partir do Império, observou-se que a autoridade do pater foi sendo
restringida progressivamente perdendo o direito de vida e de morte que tinha sobre
os filhos e sua esposa. O Estado passa a limitar a autoridade do pater, admitindo-se
que as pessoas submetidas ao seu poder recorressem ao magistrado, no caso de
abuso do mesmo.
Em determinado momento histórico, a sociedade, instituiu o casamento como
regra de conduta. Em Roma, com a ascensão do cristianismo, os vínculos afetivos,
para merecerem aceitação social, necessitavam ser chancelados pelo que se
convencionou chamar de matrimônio, realizado por um ato religioso.
Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo
direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecimento. Embora as
normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio
poder e às relações patrimoniais entre os conjuges, observava-se também a
crescente importância de diversas regras de origem germânica, onde o pai
representava elemento central da família e não mais o chefe soberano desta.
O Direito Canônico exerceu grande importância na história do direito de
família, tendo-se destacado a oposição dos canonistas ao divórcio, que
consideravam um ato contrário a índole da família e ao interesse dos filhos. Para
9
eles o casamento era mais que um acordo de vontade, mas sim um sacramento
religioso, não podendo os homens dissolvê-los: “o que Deus uniu o homem não
separe”.
Tendo em vista a oposição ao divórcio a doutrina canônica estabelece regras
de impedimento para a realização do casamento abrangendo causas baseadas
numa incapacidade (idade, diferença de religião, impotência, casamento anterior).
Com a reforma protestante trazida por Lutero, surge ao lado do casamento
religioso (ato segundo a igreja católica), o casamento civil, pois como já citado, os
casamentos realizados por pessoas de outra religião eram impedidos, pois as
mesmas eram classificadas como incapazes. Mas, se realizados esses casamentos
eram considerados como clandestinos. Para Lutero o aspecto individual que a igreja
reconhecia a respeito do casamento não satisfazia uma sociedade, pois acreditava
que só a celebração religiosa não era capaz de iniciar uma família.
No final da Idade Média, após a Reforma e a instauração do casamento civil a
igreja passou a entender que nada poderia fazer para impedir a dissolução do
vínculo conjugal se fosse essa a vontade dos cônjuges, pois a competência da
matéria de direito de família pertencia ao Estado e não se justificava a atribuição do
caráter sagrado.
O golpe crucial foi dado pela Revolução Industrial, a qual teve início no
século XVIII, e gerou uma nova concepção de família, uma vez que, acabou
abolindo o sistema patriarcal. A necessidade de mão de obra levou mulheres e
crianças ao ingresso no mercado de trabalho, e com essa revolução na família, as
mulheres ganharam lugar dentro da família.
Depois disso, foi à vez da igreja Católica a reavaliar sua doutrina e a busca do
verdadeiro cristianismo, o qual prega sobre o amor ao próximo, sendo essa a regra
principal, e tudo aquilo que não ferir-se ao próximo era avaliado como moral, sendo
o ser humano responsável por seus atos, tendo assim livre arbítrio sobre sua vida e
caminho.
Embora a sociedade ainda tenha traços do patriarcalismo, o homem da
atualidade, já não exerce mais a liderança absoluta dentro da sociedade familiar.
Assim, a partir daqui analisaremos as principais mudanças da família nos últimos
tempos.
10
1.3 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
O Código Civil de 1916 considerava somente a família constituída pelo
casamento e tinha uma estreita e discriminatória visão sobre a família. Baseava-se
tão somente na regulamentação do matrimônio, dessa forma, não permitia a sua
dissolução. Trazia também, o Código Civil, qualificações discriminatórias quanto as
pessoa unidas sem o casamento e, bem como, quanto aos filhos havidos dessa
união. Por se tratar de uma sociedade extremamente preconceituosa e conservadora,
essas pessoas que conviviam sem estarem casadas eram tratadas com muita
hostilidade, assim também como, os filhos oriundos dessas relações eram considerados
como “bastardos”.
A intenção do Código Civil, assim como o da igreja católica, era a de que
existisse apenas um modelo familiar, na qual o homem era responsável pela família
em todos os seus aspectos, seja econômico, social, religioso e político, pois era ele
que garantia a subsistência da mesma, não tendo a mulher qualquer papel dentro
dela, sendo apenas submissa ao marido e as regras impostas pela sociedade. Sua
função era de apenas cuidar da casa e para todos os seus atos era necessário a
aprovação do marido, até mesmo para trabalhar era necessário a sua aprovação Até
para pensar o marido exercia essa função, pois o mesmo agia conforme o seu
querer, não dando oportunidade a mulher de se expressar no núcleo familiar, dessa
forma, a mulher não possuía capacidade plena, apenas relativa.
Essa discriminação contra a mulher podia ser encontrada ao longo do Código
Civil de 1916, pois o mesmo incumbia apenas ao marido à chefia da família e da
sociedade conjugal e para a mulher apenas a função de colaboradora na educação
e na criação dos filhos, não passando disso a sua responsabilidade. Um dos
exemplos é a questão do casamento dos filhos menores de 21 anos, que
necessitavam do consentimento dos pais, porém, se houvesse discordância à
vontade do pai sempre prevalecia.
11
Além disso, se a mulher era considerada desonesta, o Código Civil a punia
severamente e aceitava a anulação do casamento se comprovado pelo marido que a
mulher não era mais virgem. Também permitia o Código Civil à deserdação da filha
que tivesse comportamentos considerados suspeitos à época, fora do ponto de vista
dos conceitos morais.
A respeito das relações extramatrimoniais e quanto aos filhos havidos fora do
casamento, o Código Civil de 1916 fazia referências apenas como forma punitiva, as
quais serviam exclusivamente para excluir direitos. Pois, na época o Código Civil
não tratava do instituto União Estável e das garantias aos filhos que hoje os filhos
têm, dessa maneira, o Código Civil diferenciava os filhos legítimos dos ilegítimos, e os
filhos naturais daqueles que eram adotivos, modificando as formas de sucessão de
cada um.
A família passou por várias modificações, as quais forçaram grandes
alterações nas legislações então em vigor. Uma delas foi o Estatuto da Mulher
Casada (L 4.121/1962), que trouxe a plena capacidade à mulher casada e o direito
de usufruir de bens adquiridos com seu trabalho, deixando, assim, de ser
subordinada para colaboradora nos assuntos que diz respeito à sociedade conjugal,
bem como aqueles de interesse comum do casal e dos filhos. A partir disso, homens
e mulheres casados passaram a ter os mesmos impedimentos para dar fiança,
vender bens imóveis, oferecer bens em hipoteca, assim, precisavam ambos de
autorização do cônjuge. Embora já superado em vários aspectos, esse estatuto, foi
uma das maiores conquistas das mulheres, pois a elas foi dada a capacidade civil
plena e a ampliação de seus direitos civis na sociedade conjugal.
1.4 A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A família brasileira do século passado, muito se parecia com a família romana
e até hoje apresentam traços e costumes marcadas por ela. A conotação
12
hierarquizada, centralizando a família em torno de um chefe do sexo masculino,
ficou marcada no direito de família brasileiro por anos, com o chamado pátrio poder.
Com advento da Constituição Federal de 1988 o instituto família ganhou uma
atenção especial do legislador, como diz Zeno Veloso, num único dispositivo,
espancou séculos de hipocrisia e preconceito7. Instaurou a igualdade entre o homem
e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma
igualitária todos os seus membros8. Dessa forma, o marido deixa de ser o „cabeça‟
da família, reiterando o princípio da igualdade entre os sexos e por consequência
atribui o livre planejamento familiar à decisão da família.
O atual texto constitucional não mais limita a formação da família consolidada
através do casamento, reconheceu a união estável e estendeu o conceito do
instituto familiar. A família passou a ser considerada aquele grupo de pessoas
ligadas tanto pelo vínculo consangüíneo e também pelos vínculos da adoção.
A Constituição além de atribuir efeito civil ao casamento religioso, facilitou a
conversão do concubinato em casamento, adotando uma nova ordem de valores,
que privilegia a dignidade da pessoa humana. O artigo 226 afirma que a entidade
familiar é constituída de várias formas, deixando sua singularidade baseada apenas
no matrimonio para alcançar aqueles que anteriormente eram desprovidos de
qualquer direito. Alterou o sistema de filiação, igualizando os filhos havidos dentro do
casamento e fora dele, corrigindo injustiças que o filho nascido por meio de relação
extraconjugal sofria, proibindo assim qualquer forma discriminatória quanto a esse
filho. Consagrando-se, então, a importância da família de fato, significando, pois que
o casamento e família são realidades diversas.
Além de criar novos meios de formação da entidade familiar, também
assegurou uma especial proteção à família (art. 226, caput da CF), onde o Estado
deve concretizar essa proteção assegurando a assistência à família na pessoa de
cada um dos que a integram (art. 226, § 8º da CF). Elencou também alguns deveres
a serem observados pela entidade familiar, pelo Estado e pela sociedade em geral,
de assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência
7
VELOSO, Zeno. Homossexualidade e direito. Belém do Pará: Jornal o Liberal, 1999, pg. 03.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, pg. 31.
8
13
familiar e comunitária e à profissionalização, bem como colocá-la a salvo de
qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, exploração, crueldade e
opressão (art. 227 da CF).
Essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos
da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico9.
Após a Constituição, O Código Civil de 1916 perdeu papel de lei fundamental do
direito de família, o que levou à aprovação do novo Código Civil de 2002.
1.5 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002
O Código Civil de 1916 e leis posteriores apenas regulavam a família
constituída unicamente pelo matrimônio e constituía como legítimos apenas os filhos
havidos dessa relação. A família se baseava no modelo patriarcal e hierarquizado
onde o pai detinha o poder sobre a mulher e os filhos. Com a evolução da sociedade
e do reconhecimento de outras formas de constituição da família prevista na
Constituição Federal de 1988, o direito de família sofre uma transformação e deixa
de ser patriarcal, hierárquica e discriminatória e passa a ser regulamentada sob a
ótica dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os que a
integram e da afetividade.
Com o tratamento desigual dada as várias entidades familiares decorrentes
do casamento e da união estável, gerou o Código Civil de 1916, uma diferenciação
sem base constitucional, pois a Constituição não traz mais qualquer hierarquia entre
as entidades familiares às quais assegura especial proteção (CF, art. 226).
Dessa maneira, o Código Civil de 2002, veio para atualizar os aspectos
essenciais do direito de família que estavam em desacordo com o novo texto
constitucional. Incorporou as mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio de
legislação esparsa, mas preservou a estrutura do Código anterior10.
9
DIAS, 2009, pg. 31.
DIAS, 2009, pg. 31.
10
14
Contempla o direito de família, uma série de reformas pelas quais passou a
instituição familiar do século XX, o Código Civil abrandou o rigor das leis e costumes
do passado e estruturou o poder de família como uma combinação harmoniosa entre
poder e dever, para garantir ao menor um instrumento legal de proteção.
Apesar de ter sido promulgado em 10 de janeiro de 2002 não se trata de um
novo Código, pois seu projeto original é anterior a antiga Lei do Divórcio. Apenas o
seu texto pode ser considerado novo, pois sofreu várias modificações para se
adequar a Constituição Federal e afeiçoar-se às grandes mudanças que sofreu o
direito de família. Talvez o grande ganho tenha sido excluir expressões e conceitos
que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura
jurídica e a moderna conformação da sociedade11.
O Código Civil destina o Livro IV da Parte Especial ao direito de família, e seu
primeiro Título é destinado ao “Direito pessoal”, que trata das regras sobre o
casamento, sua celebração, validade e causas de dissolução, bem como da
proteção da pessoa dos filhos. Em seguida, dispõe sobre a relação de parentesco,
enfatizando a igualdade plena entre os filhos havidos da relação de casamento e
aqueles provenientes de relações extraconjugais, bem como o seu reconhecimento.
Trata também esse título sobre o poder familiar que é atribuído aos pais em relação
aos filhos menores de lhes dirigir a criação e educação; tê-los em sua companhia e
guarda; representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição; dentre outros direitos e deveres a eles concernentes.
O segundo Título cuida do “Direito Patrimonial” decorrente do casamento,
dando ênfase quanto ao regime de bens que os nubentes poderão estipular antes de
sua celebração; dos alimentos entre parentes, cônjuges e conviventes; e sobre o
bem de família, que poderão os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura
pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família.
Disciplina, também esse título sobre o usufruto e a administração dos bens dos
filhos menores.
11
DIAS, 2009, pg. 32.
15
O Título terceiro traz a inovação quanto à nova entidade familiar reconhecida
na Constituição Federal, à união estável. Por fim, o quarto Título rege as regras
quanto à tutela e a curatela e trata também sobre a ausência.
16
2. DA PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227 assegura à criança e ao
adolescente determinados e importantes direitos, a serem analisados:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito,
à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
Em decorrência dessa nova norma constitucional, tornou-se necessário, por
meio de um texto infraconstitucional, uma maior regulamentação dos direitos ali
preconizados. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) veio
proteger, integralmente a criança e o adolescente com base no princípio do melhor
interesse, da paternidade responsável e da proteção integral da criança.
Apesar de toda a inovação que a Constituição Federal trouxe à criança e ao
adolescente quanto à assistência, proteção, atendimento e defesa de seus direitos,
estes não poderiam se efetivar se não estivessem regulamentados em lei ordinária.
Segundo a doutrina, o Estatuto da Criança e do Adolescente trata da doutrina
da proteção integral, a qual se baseia no reconhecimento de direitos especiais e
específicos que devem ser aplicados a todas as crianças e adolescentes.
O artigo 3º traz o seguinte texto:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Dessa forma, além dos direitos fundamentais da pessoa humana, a criança e
o adolescente gozam do direito do desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e
social, as quais serão exercidas em condições de liberdade e de dignidade.
17
2.1 DEFINIÇÃO
DE
CRIANÇA
E
ADOLESCENTE
E
O
PRINCÍPIO
DA
AFETIVIDADE
Preocupou-se também o legislador em delimitar quem são considerados
crianças e adolescentes, dessa forma, o ECA chama de criança quem tem 12 anos
incompletos e, de adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos (art. 2º do ECA).
Essa distinção decorre da motivação de se evitar o uso da palavra “menor” ou
até mesmo aquele em “situação irregular”. Dessa forma, o ECA faz a distinção de
criança e adolescente e prevê apenas para este último garantias processuais, sendo
aplicável a criança medidas de proteção.
A vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até os 18 anos de idade, como
pessoas em desenvolvimento, os faz destinatários de um tratamento especial 12. O
Estatuto da Criança e do Adolescente rege-se pelo princípio do superior interesse da
criança e do adolescente, que permite o seu pleno desenvolvimento de sua
personalidade e é diretriz solucionadora de questões conflitivas advindas da
separação ou divórcio dos genitores13.
O Estatuto acentuou a importância da família, do Estado e da sociedade na
formação da criança e adolescente. Por isso a necessidade da estabilidade nas
relações familiares e na comunhão de vida, função que une as pessoas por desejo e
laços afetivos.
O princípio da afetividade vem exatamente dar a essa relação uma
oportunidade de demonstração de que pode existir amorosidade nas relações. A
afetividade não se confunde com o afeto, afetividade é um dever imposto aos pais
em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou
desafeição entre eles14. O Código Civil expressa à palavra afeto apenas para
identificar o genitor detentor da guarda unilateral (art. 1.583, § 2º, I, do CC).
12
DIAS, 2009, pg. 67.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º volume: Direito de Família. 22ª ed. São
Paulo: Saraiva 2007, pg. 23-24.
14
LOBO, Paulo. Direito Civil. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pg. 64.
13
18
Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento
jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser
alcançado15. E a afetividade como o objetivo que une as pessoas que tem o desejo
de constituir família e, apenas deixa de existir com o falecimento de um dos sujeitos
da relação ou com a perda do poder de família.
Possui caráter permanente, independente dos sentimentos que existam entre
os sujeitos, pois abrange tanto o que une quanto o que desune as pessoas da
relação, gira em torno de todos os sentimentos – amor e ódio, aproximação e
rejeição. Quanto aos cônjuges o princípio pode se estabelecer enquanto perdurar a
convivência, podendo até gerar efeitos quanto à prestação de alimentos e o dever
de segredo sobre a intimidade e a vida privada.
O artigo 1.593 do Código Civil, quando fala que “o parentesco é natural ou
civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”, contempla o princípio
da afetividade, independente dos laços de parentescos consangüíneos ou
provenientes de outra origem, são eles dotados de dignidade e não se limitam
apenas ao parentesco biológico e sim ao afeto.
O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios
constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, e
entrelaçam-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre os
cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não
exclusivamente biológica da família16.
2.2 O DIREITO À VIDA, À SAÚDE E À EDUCAÇÃO
O artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente traz que: “A criança e o
adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de
políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condições dignas de existência”.
15
16
DIAS, 2009, pg. 70.
LOBO, 2010, pg. 64.
19
O direito à vida é um direito fundamental e elementar para o exercício de
todos os demais. Esse direito assegura não só o direito de viver, mas o direito de ter
uma vida plena e digna, neste caso à criança e ao adolescente é aplicado todos os
recursos indispensáveis para a conservação desse direito.
Quando a Constituição Federal proclama o direito à vida, estabelece que o
Estado deva assegurá-lo em dois pontos: quanto ao direito de continuar vivo e
quanto ao direito de ter uma vida digna quanto à subsistência.
Esse é um direito garantido ao feto desde o início da gravidez, ainda em
formação no ventre materno, pois se trata de um ser individualizado que não se
confunde com o pai e nem com mãe. A constituição, é importante ressaltar, protege
a vida de forma geral, inclusive uterina17. Pensando nisso o Estatuto da Criança e do
Adolescente:
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o
atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento,
segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de
regionalização e hierarquização do Sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que
a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à
nutriz que dele necessitem.
Ligado estreitamente ao direito à vida, o direito à saúde garante à criança e
ao adolescente uma vida saudável, implicando cuidados ao seu bem estar físico e
mental, bem como, na primeira infância, manter a vacinação em dia. Mas, o direito à
saúde não envolve apenas cuidados médicos, deve-se observar também outro
direito resguardado na Constituição Federal, o direito à alimentação. Cabendo à
família e na falta de condições financeiras da mesma, ao Estado, alimentar e
promover uma nutrição adequada para se evitar à criança e ao adolescente a
desnutrição, carência de alguns nutrientes, dentre outros.
O direito à educação embora não seja originariamente fundamental, adquire o
status daqueles, no que concerne à parcela mínima sem a qual o homem não
sobrevive, pois se trata de um processo de desenvolvimento da capacidade física,
intelectual e moral de qualquer ser humano. Dessa maneira, a educação será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
17
MORAIS, Alexandre de Morais. Direito Constitucional. 13ª Ed.São Paulo: Atlas, 2003, pg. 63.
20
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho (art. 205 da CF).
A Constituição Federal traz em seu artigo 206 princípios nos quais se funda a
educação, a saber:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de
instituições públicas e privadas de ensino;
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma
da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso
público de provas e títulos, aos das redes públicas;
VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII - garantia de padrão de qualidade.
O reconhecimento da filiação e a prestação de alimentos não retiram dos pais
o dever de educação. Educar, tão somente, não se resume em pagar pensão
alimentícia, antes de ser uma obrigação legal é uma demonstração de afeto e
cuidado com o desempenho dos filhos.
2.3 O DIREITO AO RESPEITO E A DIGNIDADE
Além dos direitos já mencionados é assegurado também à criança e ao
adolescente o direito à dignidade e ao respeito. A dignidade pode ser conceituada
como uma qualidade moral que, possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio
respeito em que é tida18.
No Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 18 o legislador expôs
o que entende por dignidade, sem restringir ou limitar, traz o artigo:
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente,
pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor.
E se tratando do direito ao respeito o Estatuto da Criança e do Adolescente
fala que:
18
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, pg. 72.
21
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação
da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.
2.4 O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
Convivência é a relação afetiva que uma família adquire num ambiente
comum. Conviver supõe estar no mesmo espaço físico que pode ser compreendido
como a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente estes, pois as atuais
condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da
família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido
como pertença de todos19. Esse lugar em comum pode ser tido como um local que
todas as pessoas que compõem a entidade familiar se sentem reciprocamente
acolhidas e protegidas.
O ambiente familiar é o espaço privado que não se confunde com o espaço
público, sendo imprescindível para a construção da convivência familiar a não
interferência, de modo que a família construa de forma estável uma identidade.
Constituí direito da criança e do adolescente de ser educado e criado no seio de
uma entidade familiar, de conviver com seus familiares, mesmo que seja numa
família substituta, pois para a criança a representação da família é muito importante
para sua formação.
O artigo 1.513 do Código Civil trata do princípio da convivência familiar
quando aduz que tanto a pessoa de direito privado quanto a de direito público não
poderão interferir na comunhão de vida instituída pela família. O direito à
convivência familiar é dirigido apenas à família e aos seus membros, e a partir dela
que se perpassa o exercício do poder de família e mesmo que os pais estejam
separados é direito do filho de ter uma convivência familiar com cada um, não
podendo o detentor da guarda impedir ou restringir esse direito.
19
LOBO, 2010, pg. 68.
22
No entanto, as mudanças sociais comprovam que a intenção de tornar a
convivência familiar um dever da família, tem sido rompida juntamente com a
dissolução do vínculo matrimonial, onde o genitor não detentor da guarda afasta-se
da criação e desenvolvimento dos filhos.
Dessa forma, o princípio da convivência familiar não se esgota apenas na
convivência com a família formada pelos pais e filho. Atualmente, devido a conflitos,
é comum que os filhos passem a ter uma convivência familiar com os avós ou até
mesmo com os tios, fato que levou o Poder Judiciário a considerar essa abrangência
e em muitos casos, mediante decisões judiciais, assegurar a esses familiares o
direito a visita.
Assim como o direito a convivência familiar o princípio da solidariedade trata
do vínculo de sentimento estabelecido pelos indivíduos de um ambiente familiar,
vínculo que determina à oferta de ajuda mútua, onde cada membro pode se apoiar
na responsabilidade de manter uma mínima semelhança quanto a certos interesses
e objetivos. É a responsabilidade que cada um deve ao outro.
A solidariedade compreende a fraternidade e a reciprocidade quanto aos
membros de uma família, mas esse princípio não se aplica apenas a seus membros,
se estende ao Estado e a sociedade em geral, pois para o desenvolvimento
individual da personalidade de cada ser humano é necessário a aplicação dos
deveres de solidariedade condicionados a comportamentos individuais realizado
num contexto social. O princípio da solidariedade resulta da superação do
individualismo jurídico20, trata-se de um modo de viver, pensar e agir dentro da
sociedade, mas que se supera aos interesses individuais.
2.5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO DE
FAMÍLIA
20
LOBO, 2010, pg. 56.
23
Observando o valor genérico dos princípios constitucionais que condicionam e
orientam a compreensão do ordenamento jurídico, para sua aplicação e integração,
desempenhamos o princípio constitucional que representa relevante papel na
conquista da dignidade da pessoa e do seu reconhecimento como indivíduo pleno
de direitos.
Trata-se de um princípio maior, absoluto, do qual não se pode escapar, sendo
afirmado já no 1º artigo da Constituição Federal, como sendo o princípio de
manifestação do valor nuclear da ordem constitucional experimentado no plano dos
afetos. É essencialmente comum a todos os seres humanos e impõe o dever de
respeito, proteção e solidariedade.
Por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos horizontes
do sistema jurídico21, e deve ser aplicado de forma geral, não podendo ser alterado.
Pois, a dignidade trata-se do valor que preenche e deve ser aplicado à essência da
pessoa. Todo indivíduo nasce com dignidade e a possui só pelo fato de ser pessoa e
tudo que a compõe deve ser respeitado.
Em suma, o que se pretende sustentar é que, a dignidade da pessoa humana
possui condição de valor fundamental e, não apresenta apenas um limite à atuação
do Estado22, exige e pressupõe o reconhecimento da dignidade através de condutas
que garantam um dever de respeito no âmbito das relações sócias.
Não se pode mais, na sociedade contemporânea, desprezar a relevância dos
direitos fundamentais em todos os âmbitos do sistema jurídico, inclusive na esfera
das relações privadas23. Tratando-se da família e do principio da dignidade da
pessoa humana buscou-se enfocar a valorização das relações familiares,
examinando as mudanças e transformações ocorridas para se chegar à família do
presente, uma unidade urbana de consumo, com número reduzido de filhos, baixa
taxa de fecundidade, não mais apenas centrada no casamento, valorizando assim
as pessoas e as relações de mútua ajuda e de afeto24.
21
NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2007, pg.37
22
DIAS, 2009, pg. 62.
23
PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos Fundamentais e Relações Familiares. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, pg. 17.
24
GARCIA, Edinês Maria Sormani. Direito de Família: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
São Paulo: Direito, 2003, pg. 07.
24
Para Maria Helena Diniz o princípio da dignidade da pessoa humana constitui
base da comunidade familiar garantido, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno
desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da
criança e do adolescente25.
O princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais
do direito de família, encontra na família solo apropriado para florescer 26, dá lugar à
tutela da dignidade de seus membros e prioridade ao desenvolvimento da
personalidade dos filhos.
2.6 A PATERNIDADE E A RELAÇÃO DE AFETO
A paternidade não se restringe mais ao ato de procriação, mas sim pelos
laços de afeto e da vontade de tornar-se pai. O artigo 226, § 6º da Constituição
Federal dispõe que o planejamento familiar é livre decisão do casal baseados nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Sendo a
responsabilidade um dever de ambos os cônjuges ou genitores. Dessa forma, o
exercício da paternidade é uma obrigação jurídica, estabelecida na Constituição
Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil de 2002.
Em face da relatividade dos direitos e garantias fundamentais e aplicando-se
a concordância das normas constitucionais, não se pode deixar de observar que o
texto constitucional ao proclamar expressamente o princípio da paternidade
responsável (CF, artigo 226, § 7º) compatibiliza-o com o princípio da dignidade da
pessoa humana (CF, artigo 1º, III). Essa inovação convoca os pais a assumir uma
paternidade responsável baseada em uma realidade familiar concreta, onde os
vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica.
Observando o texto constitucional do artigo 227 encontramos implicitamente o
dever da família em proporcionar à criança e ao adolescente o afeto, pois a
educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar,
25
26
DINIZ, 2007, pg. 23
DIAS, op. Cit., pg. 62.
25
o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar,
estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no
desenvolvimento da criança27.
Rolf Madaleno, ao tratar da paternidade resumiu essa relação em:
“(...) dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e
preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer informação.
Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de
pais e filhos, o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada
28
mortal (...)” .
Essa é a obrigação de quem exerce função paterna, a de dar suporte a quem
não tem estrutura para mantê-la, de auxiliar os passos para seu desenvolvimento,
em suma, é o amor que devemos demonstrar as nossas crianças e adolescentes.
Dr. Mario Romano Maggioni destacou em uma de suas sentenças a
abrangência da função paterna, afirmando que:
“A função paterna abrange amar os filhos. Portanto, não basta ser pai
biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das
parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento
guarda e educação). Quando o legislador atribuiu aos pais a função de
educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai
que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral,
mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho
(Processo n°. 141/1030012032-0)”.
Em outro momento conceitua a família com base no afeto e nas necessidades
manifestas pelos filhos:
“A família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de
dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida
atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de
afeto e proteção. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da
convivência e não somente do sangue (Processo n°. 141/1030012032-0)”.
Diante disso, está o pai obrigado não somente a amparar o filho quanto a sua
educação e sustento, mas quanto a sua realização como pessoa, no seu
desenvolvimento. A relação de afeto é função estimável do pai, a qual gera proteção
e segurança na criança, além de torná-la sensível a futuras relações que constituirá.
A figura paterna se sobrepõe a qualquer título e alcança a mais singela
representação do amor.
27
MAGGIONI,Mario Romano. Processo n°. 141/1030012032-0.
MADALENO, Rolf. Filhos do coração. In: Revista brasileira de direito de família, n.23. Porto Alegre:
Síntese, Abr/maio, 2004.
28
26
2.7 DO PODER FAMILIAR
O poder de família, antigo pátrio poder sofreu essa modificação por não ser
uma expressão adequada à função dos interesses do casal e dos filhos, dessa
forma, o poder familiar refere-se ao conjunto de direitos e deveres inerentes aos
pais, no que diz respeito à pessoa e aos bens dos filhos menores. Trata-se da
reunião de direitos e deveres sob os quais os pais criam, educam e assistem moral e
materialmente os filhos.
O artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente traz o seguinte texto:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência.
O exercício do poder familiar será exercido na pessoa dos pais, de acordo
com o que preceitua o artigo 1.634:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilos, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
A titularidade desse dever segue o preceito do artigo 226, §5º da Constituição
Federal que traz “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Dessa forma, o exercício do poder
de família é conferido aos dois genitores e no caso de divergência entre eles, estes
poderão recorrer ao juiz.
Trata-se de uma função ou cargo (poder-dever) que ambos os pais devem
exercer e dele não podem abrir mão, pois é irrenunciável e, além disso, os mesmos
não podem ser transferidos a outras pessoas, podendo apenas confiá-lo a alguém.
27
Por ser, também, imprescritível o simples fato do genitor não exercê-lo não o retira
da obrigação, a não ser que se trate de um dos casos de suspensão previsto em lei.
Nessa mesma trilha o Código Civil de 2002, atribui a ambos os pais o poder
familiar, dispondo, no artigo 1.631: “Durante o casamento e a união estável, compete
o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá
com exclusividade”.
O poder de família faz parte do estado de cada pessoa e, dessa forma, não
pode ser alienado e nem mesmo renunciado ou transferido a outra pessoa. Por se
tratar de um instituto do Estado, constitui um múnus público, pois como é o Estado
que fixa as normas para o seu exercício, ao mesmo interessa o seu bom
desempenho.
Se caso os pais negligenciem em suas obrigações elencadas no artigo 22 do
ECA e no artigo 1.634 do Código Civil, o artigo 24 do Estatuto da Criança e do
Adolescente trata da perda e da suspensão do poder familiar:
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas
judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na
legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos
deveres e obrigações a que alude o art. 22.
Uma vez que o poder familiar é um dever dos pais e que deve ser exercido
em favor do interesse do filho, este será suspenso se for verificado má conduta ou
pó fatos involuntários dos mesmos, de acordo com a norma que disciplina o artigo
1.637:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime
cuja pena exceda a dois anos de prisão.
A suspensão por fatos involuntários ocorre: quando o titular do poder familiar
é judicialmente interditado; quando declarado ausente. O titular do poder familiar só
poderá ser suspenso do seu exercício através de decisão judicial, o qual será por
tempo determinado, restaurando-se com o fim do prazo.
A perda do poder familiar será decretada caso o genitor se amolde a uma das
hipóteses do artigo 1.638 do Código Civil:
28
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Verifica-se a perda do poder familiar em consequência de conduta culposa
dos pais, que pode ser configurada coma verdadeira sanção. Por se tratar de um
procedimento ordinário previsto em lei processual poderá ser proposta pelo
Ministério Público, ascendente, colateral ou afim do menor.
A sanção da perda do poder familiar não implica em sua extinção, uma vez
que se comprovada à regeneração do pai ou desaparecendo a causa que lhe deu
motivo, poderá ser restabelecida, a qual deverá ser pleiteada judicialmente pelo
interessado.
29
3. RESPONSABILIDADE CIVIL
O termo responsabilidade designa a obrigação de responder por algum ato
praticado que produziu efeitos. Revela, então, um dever, um compromisso, uma
sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato29. Dessa forma, podemos
concluir que, toda a atuação do homem invade ou, ao menos, tangencia, o campo
da responsabilidade30.
A palavra responsabilidade vem do verbo latino respondere, que significa a
obrigação que alguém tem de assumir, pelas conseqüências de seus atos
praticados. É o dever jurídico de responder pelos próprios atos e em alguns casos
pelos de outrem, sempre que estes atos violem os direitos de terceiros, direitos
estes protegidos por lei, e de reparar os danos e prejuízos causados.
A acepção que se faz de responsabilidade, portanto, está ligada ao
surgimento de uma obrigação derivada, ou seja, um dever jurídico sucessivo, em
função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu31 (fato jurídico em sentido
amplo). Essa obrigação tem fundamento no dever de não lesar ou ofender ninguém,
é nesse contexto que nasce a idéia de responsabilidade.
Por mais que a obrigação surja da responsabilidade de reparar, não há que
se confundir a definição de uma com a da outra. Obrigação é sempre um dever
jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à
violação do primeiro32.
O Código Civil em seu artigo 389 faz a distinção entre a obrigação e a
responsabilidade. “Não cumprida a obrigação (obrigação originária), responde o
devedor por perdas e danos (obrigação sucessiva, ou seja, a responsabilidade),
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado” (grifo nosso).
29
FIUZA, Cézar. Direito Civil. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 277.
GAGLIANO, Pablo Stolzer; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume III:
Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, pg. 01.
31
Ibidem, pg. 02.
32
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007,
pg.02.
30
30
Quanto à responsabilidade civil, objeto de estudo desse capítulo, compreende
o ato praticado que produz efeitos no mundo jurídico. É a aplicação de medidas que
obriguem uma pessoa, que por ato próprio ou de terceiros que dele seja ou não
moralmente responsável, em decorrência de obrigação assumida ou por
inobservância de norma jurídica, a reparar os danos causados a alguém ou ao seu
patrimônio.
Maria Helena Diniz conceitua a Responsabilidade Civil como a aplicação de
medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde,
ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou,
ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)33.
Em regra a responsabilidade civil surge de uma conduta ilícita, que no campo
civil é o que gera a obrigação do dever de reparar. O ato ilícito é o comportamento
humano voluntário e contrário ao direito que causa prejuízo material e moral no
ordenamento jurídico. Mas, a indenização e o dever de reparar não surgem apenas
com a conduta ilícita, podendo também ter origem na violação de um direito que
pode vir a causar um prejuízo a terceiro
Nesse sentido, afirma Silvio de Salvo Venosa:
“Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é
uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou
fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar.
No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar
aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma
pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada,
independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico.
Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao
próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual,
34
de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor. ”
A noção jurídica de responsabilidade pressupõe, dessa maneira, um ato ilícito
ou uma atividade danosa, praticado por alguém contra outrem, violando assim, uma
norma jurídica ou o cumprimento de uma obrigação.
De Plácido e Silva, define a responsabilidade civil como o:
33
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro, Volume 7ª: Responsabilidade Civil. 21ªed.
São Paulo: Saraiva, 2007, pg. 34.
34
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Volume IV: Responsabilidade Civil, 3ª ed. São Paulo: Atlas,
2008, pg. 12.
31
“(...) dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de
contratos, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para
satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais,
que lhe são impostas.
Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma
coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidade, há a
responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o
35
cumprimento da obrigação ou da sanção” .
3.1 ESPÉCIES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A partir dessa definição, podemos analisar duas espécies de responsabilidade
civil: a contratual, que deriva do descumprimento ou inadimplemento de obrigação
de um contrato; e a extracontratual, que decorre de atos unilaterais de vontade, do
dever de não lesar o direito de ninguém, é a violação direta de uma norma legal.
A respeito da responsabilidade civil contratual, Maria Helena Diniz fala que:
“Funda-se na culpa, entendida em sentido amplo, de modo que a
inexecução culposa da obrigação se verifica quer pelo seu descumprimento
intencional, havendo vontade consciente do devedor de não cumprir a
prestação devida, com o intuito de prejudicar o credor (dolo), quer pelo
inadimplemento do dever jurídico, sem a consciência da violação, sem a
intenção deliberada de causar dano ao direito alheio, havendo apenas um
procedimento negligente, imprudente ou omisso (culpa), prejudicial ao
36
credor” .
A responsabilidade contratual pode ocorrer por abuso de direito e ser mitigada
por eventos futuros e imprevisíveis. Abrange também o inadimplemento ou mora
relativos a qualquer obrigação, ainda que proveniente de um negócio unilateral
(como o testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a
obrigação de prestar alimentos) 37.
O simples inadimplemento normalmente leva a presunção de culpa, cabendo
ao inadimplente a prova do contrário. As conseqüências do inadimplemento podem
ir além da indenização, abrangendo também a execução específica, quando
possível, do que estava estabelecido em contrato.
35
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, pg. 125.
DINIZ, 2007, pg. 236.
37
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume IV: Responsabilidade Civil, 4ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, pg. 27.
36
32
Mas, se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei ou pelo
ordenamento jurídico trata-se de responsabilidade extracontratual ou aquiliana, que
não deriva de um contrato e sim de um ato ilícito, e a ela se aplica o que preceitua o
artigo 186 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
E, ainda, o que preceitua o artigo 927, caput do Código Civil: “Aquele que, por
ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Assim, na responsabilidade extracontratual o dever jurídico violado esta
previsto na lei ou na ordem jurídica, enquanto na responsabilidade contratual o
dever jurídico violado encontra-se estabelecido em contrato.
Na responsabilidade extracontratual o agente infringe um dever legal, e a
conseqüência desse ato quase sempre é a indenização, e para o surgimento desse
dever, é necessária a prova da culpa que, em regra, incumbe à vítima.
Em suma, tanto na responsabilidade contratual como na responsabilidade
extracontratual ocorre à violação de um dever jurídico, seja por meio de um contrato
ou regras estabelecidas na lei ou no ordenamento jurídico.
Além dessas duas espécies ora explicitadas, a doutrina também classifica a
responsabilidade civil em responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil
objetiva. A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em
função de ato doloso ou culposo38. A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto
necessário
do
dano
indenizável39,
sendo
caracterizado
pela
imprudência e negligência do agente, pois a idéia de culpa esta diretamente ligada à
responsabilidade do agente.
No artigo 186 do Código Civil, o legislador manteve a culpa como fundamento
da responsabilidade subjetiva, onde o uso da palavra não determina apenas o seu
sentido stricto sensu, sendo indicado, nesse dispositivo também, em sentido geral, o
dolo.
Todavia, há situações em que o agente não age de forma culposa. Quando
isso acontece, diz-se que a responsabilidade é objetiva, sendo irrelevante, para se
38
39
GAGLIANO, 2009, pg. 13.
GONÇALVES, 2009, pg. 30.
33
caracterizar a conduta do agente, a culpa ou o dolo. Nessa classificação, só existe à
necessidade do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, dessa
forma, a culpa é presumida, cabendo a vítima apenas provar a ação ou omissão e o
dano resultante da conduta do agente.
3.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil, como já vimos, pode surgir da transgressão do
cumprimento de deveres de condutas, ou seja, transgressão do dever geral de
conduta segundo o direito e os bons costumes, ou do inadimplemento de um dever
contratual. O dever de indenizar, proveniente dessa responsabilidade, tem como
pressuposto o exame de uma conduta, que surge apenas de uma conduta
antijurídica, conduta em que o agente pratica contra o direito de alguém.
O artigo 186 do Código Civil, base fundamental da responsabilidade civil, o
qual consagra que ninguém pode causar prejuízo a outrem, traz que:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Ao analisarmos esse dispositivo, encontramos quatro pressupostos da
responsabilidade civil: a ação ou omissão do agente, a culpa ou dolo, o nexo de
causalidade e o dano.
3.2.1 Da ação ou omissão
A ação ou omissão humana voluntária é o marco inicial para a configuração
da responsabilidade civil. Trata-se de uma conduta humana omissiva ou comissiva,
onde a responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja
34
sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe
pertença40.
A responsabilidade por ato próprio configura-se quando o agente, por conduta
própria, dá causa ao fato, é a chamada responsabilidade direita. Porém, a lei, em
certas situações faz emergir a responsabilidade do fato a outra pessoa ou a terceiro,
a quem o agente é responsável, os pais, curador, tutor, empregador, dentre outros.
O artigo 932 do Código Civil traz que são também responsáveis pela
reparação civil: os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem
nas mesmas condições; o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por
dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos; etc.
Pode, também, serem responsabilizados os donos de animais de estimação
pelos danos que vierem a causar, ou de coisas que estiverem sob sua guarda, de
acordo com o que preceitua os artigos 936, 937, 938:
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este
causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que
resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar
indevido.
A ação classifica-se como um movimento corpóreo comissivo, um
comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão
corporal causada em alguém, e assim por diante41.
E a respeito da omissão entendemos como uma atitude negativa, que por si
só não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pela vítima, pois do nada
nada provém. A omissão é a falta da prática de um ato ou de uma atuação em
determinada situação que possa impedir o resultado. Esta adquire relevância jurídica
e torna o omitente responsável, quando este dever de agir, que pode estar previsto
40
41
GONÇALVES, 2009, pg. 35.
CAVALIERI FILHO, 2007, pg. 24.
35
em lei ou num negócio jurídico, é descumprido e cria o risco da ocorrência do
resultado.
Sendo assim, para que se configure a responsabilidade por omissão é
necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir)
e que se demonstre que, com sua prática, o dano poderia ter sido evitado42.
Podemos entender por ato comissivo a ação do agente que não se absteve
de praticar ato lesivo contra alguém, e ato omissivo como a omissão ou renúncia do
dever jurídico de agir ou de praticar determinado ato necessário para que não
ocorresse o dano.
Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva (ação) ou negativa
(omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo 43.
Essa conduta humana voluntária nos traz exatamente a idéia de liberdade de
escolha do agente, que tem discernimento de sua atuação. Dessa forma, não há
como reconhecer a conduta humana sem antes encontrar o elemento volitivo.
O fato de a conduta humana ser voluntária exclui do âmbito da
responsabilidade civil os danos causados por forças da natureza e os atos
praticados por uma pessoa em estado de inconsciência. Mas, quando os atos são
praticados por incapazes e relativamente incapazes, seus atos não são excluídos,
sendo a responsabilidade passada a pessoa dos pais, curador ou tutor.
Portanto, a ação ou omissão, seja do agente ou de terceiro, animal ou objeto
por ele responsável é fator determinante para a averiguação da responsabilidade e
se dela se resultou em danos para outrem.
3.2.2 Da culpa ou dolo
A culpa é o elemento essencial ao dever de reparação, a qual
independentemente se provada ou presumida caracteriza-se como um erro de
42
43
GONÇALVES, 2009, pg. 41.
GAGLIANO, 2009, pg. 27.
36
conduta cometida pelo agente que poderia e deveria agir de forma diversa e não o
fez.
A culpa é a essência do descumprimento de um dever de cuidado, o qual o
agente poderia observar ou ter conhecimento, ou, como querem outros, a omissão
de diligência exigível, a dificuldade da teoria da culpa está justamente na
caracterização precisa da infração desse dever ou diligência, que nem sempre
coincide com a violação da lei44.
O artigo 186 do Código Civil preceitua que a ação ou omissão do agente que
seja voluntária ou que haja, pelo menos, negligência ou imperícia, configura-se a
culpa ou o dolo. Dessa forma, o entendimento de Pablo Stolzer Gagliano e Rodolfo
Pamplona explica de forma ampla os dois momentos em que ocorre a culpa e o
dolo:
“Portanto, a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever
de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz
social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu
de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa,
45
em sentido estrito ”.
Sendo assim, podemos concluir que a ação voluntária do agente que ocorre
de forma proposital, através de vontade consciente à produção de um resultado
ilícito, essa atuação caracteriza-se dolo. Mas, se em sua atuação o agente age de
forma negligente, imprudente e imperito, sua conduta é culposa.
A culpa, em sentido amplo, compõe-se de três elementos: o dever de
cuidado, a previsão e previsibilidade e imprudência, negligência e imperícia. O dever
de cuidado trata da cautela ou diligência que o homem em sua atividade deve ter
para que não cause danos a terceiros. A inobservância desse dever acarreta a culpa
em stricto sensu, e se for violada de forma intencional acarreta o dolo.
O resultado, ainda que involuntário, poderá ser previsto pelo agente. Se não
possível sua previsão, deverá, pelo menos, ser previsível. A previsibilidade é a
possibilidade de previsão, pois ainda que o agente não tenha como prever o
resultado, este poderá através da previsibilidade evitá-lo.
44
45
CAVALIERI FILHO, 2007, pg. 32.
GAGLIANO, 2009, pg. 121-122.
37
A imprudência, imperícia e negligência são observadas na culpa stricto sensu.
A imprudência é uma precipitação do agente, que atua sem proceder com cautela. É
uma conduta positiva ou precipitada, da qual o agente deveria abster-se.
O agente é negligente quando não observa as normas que preceituam sobre
a atenção e discernimento. Trata-se de uma conduta omissiva, da qual o agente não
toma as devidas precauções, exigidas por determinadas situações.
E por último, a imperícia trata-se da incapacidade de atuar em determinada
situação. Ocorre quando o agente não tem habilidade ou aptidão para praticar
determinado ato.
3.2.3 Do dano
A existência do dano é indispensável para a configuração da responsabilidade
civil. E mesmo se tratando de responsabilidade contratual, há a presunção de dano
quando a parte inadimplente deixa de cumprir a obrigação que lhe é imposta. Dessa
forma, independente da espécie de responsabilidade a ser examinado, (contratual
ou extracontratual, subjetiva ou objetiva) o dano é indispensável para a sua
configuração.
Dessa forma, entendemos por dano a ato lesivo que traz desvantagem ao
patrimônio, ao corpo, a vida, a saúde, dentre outros. Trata-se do grande vilão da
responsabilidade civil, pois sem o dano não há que se falar em indenização ou em
ressarcimento. Existem casos em que a responsabilidade pode ser configurada sem
a culpa, mas se não provado o dano não há responsabilidade. Na responsabilidade
objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento –
risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento
preponderante46. Dessa forma, sem o dano não há o que reparar e mesmo que a
conduta do agente tenha sido culposa ou dolosa, o dano é que configura a
responsabilidade.
46
CAVALIERI FILHO, 2007, pg. 70.
38
O dano, em sentido amplo, compreende a lesão a qualquer bem jurídico que
possa ser atingido, até mesmo o dano moral. Mas, em sentido estrito, configura-se o
dano a lesão apenas ao patrimônio. Sendo assim, via de regra, a obrigação de
indenizar limita-se ao dano patrimonial, pois o objetivo da indenização é reparar
integralmente o dano causado à vítima, restaurando ou devolvendo o patrimônio da
forma que se encontrava anteriormente ao ato ilícito.
É possível distinguir, dentro da esfera dos danos, a categoria dos danos
considerados patrimoniais (materiais), dos danos considerados extrapatrimoniais
(morais). Os danos materiais afetam tão somente o patrimônio da vítima, enquanto
os danos extrapatrimoniais afetam a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem,
a reputação, os bens jurídicos tutelados constitucionalmente, dentre outros
considerados ofensores do ser humano.
O dano patrimonial é a lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis
da vítima, trata-se do conjunto apreciável em dinheiro, sendo susceptível de
avaliação pecuniária, o qual pode ser reparado. O dano material pode ainda atingir
não apenas o patrimônio real ou presente da vítima, este pode atingir o patrimônio
futuro, pois além de provocar uma diminuição pode provocar uma redução e assim
impedir o seu crescimento ou aumento.
O dano, ainda, pode ser considerado direto ou indireto (ou reflexo). Sendo o
indireto, considerado também como um dano em ricochete, onde um terceiro sofre o
reflexo de um dano causado a outrem. Em outras palavras, consiste no prejuízo que
atinge reflexamente pessoas próximas a vítima e que a ela esteja ligada e sejam
atingidas pela atuação ilícita.
Portanto, compreende-se por dano o ato lesivo, seja ele patrimonial ou moral,
efetivado contra uma pessoa, podendo até atingir terceiros através de seus reflexos.
3.2.4 Do nexo de causalidade
39
Uma das condições essências à responsabilidade civil é a existência de um
nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Antes de decidir se o agente agiu
ou não com culpa teremos que apurar se ele deu causa ao resultado. Assim, não
pode, uma pessoa que não deu causa ao dano ser responsabilizada por esse
resultado.
Considerado, pela doutrina, um dos pressupostos mais delicados da
responsabilidade civil, sua compreensão exige um pouco de atenção. Pois o nexo de
causalidade trata exatamente da junção entre a conduta ilícita do agente e o dano
sofrido pela vítima, sendo assim, não basta que o agente tenha praticado uma
conduta ilícita e que a vítima tenha sofrido um dano. É necessário que o dano
causado à vítima tenha se originado da conduta ilícita do agente e que entre ambos
exista um relação de causa e efeito. Em suma, para a configuração da
responsabilidade é necessário que a conduta lesiva do agente seja a causa do dano
ou prejuízo sofrido pela vítima, ato ilícito gerador do resultado. Por isso a relevância
do chamado nexo causal.
Na responsabilidade civil, o que causa o dano é a conduta do agente, daí que
surge o dever de reparação, e para que se configure o dever de indenizar advindo
dessa responsabilidade, é necessário o nexo de causalidade entre o dano sofrido
pela vítima e a conduta do agente.
O nexo causal é o vínculo, ligação ou relação de causa e efeito entre a
conduta do agente e o dano causado, é o elemento (elo) existente nessa relação e
sem ele não como considerar a responsabilidade civil, pois é o pressuposto que traz
se a não ou omissão do agente foi ou não a causa do dano.
3.3 DO DANO MORAL
O dano moral consiste na lesão de direito cujo conteúdo não é patrimonial,
nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que
o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos
da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e
40
imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente47. O dano moral não é
propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o
complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito
constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano48. O direito ao dano
moral não repara a dor ou a aflição, mas repara os direitos que foram privados com
a atuação ilícita.
Pois, o dano moral, não esta ligado a uma reação psíquica da vítima. A
ofensa pode ocorrer e atingir à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame,
sofrimento, assim como a dor, vexame e sofrimento pode ser gerado, mas sem
violação da dignidade. Dessa maneira, é compreensível o entendimento de que
raramente a indenização sana os danos causados a vítima, mas tem o papel de
compensar o prejuízo e o sofrimento que o dano acarretou.
Portanto, a indenização ao dano moral sucede a um direito personalíssimo,
pois o mesmo se caracteriza como um constrangimento que alguém passa em
detrimento de uma lesão produzida ilicitamente por outrem. Trata-se de danos
extrapatrimoniais, pois o agente ofende a vítima como ser humano. A questão que
se coloca atualmente não é mais a de saber se ele é ou não indenizável, nem,
ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano material, mas, sim, o que venha a
ser o próprio dano moral49.
O descumprimento do dever de não lesionar o direito de alguém resulta na
responsabilidade extracontratual, logo, na obrigação do dever de reparar o dano
causado à vítima. Geralmente, o descumprimento de um contrato não acarreta o
dano moral, pois o mesmo se trata de uma lesão que não afeta o patrimônio e sim a
integridade da pessoa, a saúde, ou sua reputação.
Pensando nisso, o legislador por meio da Constituição Federal trata do direito
à indenização por danos morais, como uma proteção aos direitos individuais. O texto
constitucional a respeito encontra-se no artigo art. 5 , incisos V e X, que traz:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
47
GAGLIANO, 2009, pg. 55.
GONÇALVES, 2009, pg. 359.
49
CAVALIERI FILHO, 2007, pg. 76.
48
41
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
Dessa forma, caracteriza-se o dano moral o ato que afeta a integridade física
estética, a saúde em geral, a liberdade, a honra, a manifestação do pensamento etc.
Trata-se da lesão que atinge valores físicos e espirituais da pessoa e que trazem
amargura, privação do bem estar, padecimento, inquietação mental e perturbação
da paz50.
Sobre a questão, ensina Sergio Cavalieri Filho que:
“À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois
aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à
dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade,
da vida privativa da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que
a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano
moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser
examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário,
conforme se constata do aresto a seguir transcrito: „Qualquer agressão à
dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso
indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a
honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a
que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação
indenizatória‟ (Ap. cível 40.541, rel. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS
51
144.719) ”.
A reparabilidade do dano moral ocorre com a indenização, e como forma de
esclarecimento de sua existência é brilhante o posicionamento de Pontes de
Miranda52, quando aduz que, sempre que há dano, isto é desvantagem no corpo, na
psique, na vida, na saúde, na honra, ao nome, no crédito, no bem-estar, ou no
patrimônio, nasce o direito a indenização. Ora, se há reflexos materiais, o que se
esta indenizando é justamente o dano patrimonial decorrente da lesão à esfera
moral do indivíduo, e não o dano moral propriamente dito53.
Não se pode dizer que só haverá indenização por danos morais se o dano
apenas
apresentar
reflexos
patrimoniais,
pois
mesmo
que
o
dano
seja
exclusivamente moral e sua avaliação econômica de difícil verificação quanto aos
seus danos, deverá ser deixada de lado. Quanto a esse questionamento, posicionase Maria Helena Diniz ao dizer que dano é a lesão (diminuição ou destruição) que,
50
VENOSA, 2003, pg. 261.
CAVALIERI FILHO, 2007, pg. 76.
52
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito civil. São Paulo: Borsoi, 1968, pg. 181.
53
GAGLIANO, 2009, pg. 55.
51
42
devido a certo avento sofre uma pessoa contra a sua vontade, em qualquer bem ou
interesse jurídico, patrimonial ou moral54.
O que configura o dano moral é a dor, vexame, sofrimento ou humilhação
que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo, causando-lhes aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar55.
54
55
DINIZ, 2007, pg. 51.
CAVALIERI FILHO, 2007, pg. 80.
43
4. ABANDONO AFETIVO
Dentre os deveres decorrentes do poder familiar encontra-se o dever dos pais
de ter os filhos em sua companhia e de dirigir-lhes a criação e a educação (Código
Civil, artigo 1.634, I e II). Trata-se de um dever inerente a ambos os pais, e mesmo
que estes estejam separados, o genitor não possuidor da guarda tem assegurado o
direito de visitas.
Como já tratado nesse trabalho, é assegurado à criança e ao adolescente
proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que
permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições
dignas de existência (artigo 7º), bem como o direito de ser criado e educado no seio
da sua família (artigo 19).
No artigo 227 da Constituição Federal e, bem como no Estatuto da Criança e
do Adolescente, o legislador acolheu o princípio da proteção integral, o qual coloca a
salvo à criança e o adolescente de qualquer forma de negligência. Dessa forma,
estabeleceu o legislador, direitos e garantias a criança e ao adolescente e
determinou os responsáveis a dar efetividade a essas garantias: a família, a
sociedade e o Estado.
Ao analisarmos esse texto constitucional encontramos implicitamente o dever
da família em proporcionar à criança e ao adolescente o afeto, daí se falar em
paternidade responsável, uma inovação que convoca os pais a assumir uma
paternidade baseada em uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto
se sobrepõem à verdade biológica. Por tanto, conviver com os filhos não se trata
mais de um direito e sim de um dever e, quando tratamos de visitas cabe ao genitor
não possuidor da guarda a obrigação de visitar seu filho.
Já há algum tempo, o Poder Judiciário tem se deparado com uma questão
polêmica e relevante, o abandono afetivo e o dever de indenizar o abandonado. O
problema está no questionamento se deve ou não atribuir valor ao afeto proveniente
das relações familiares, tendo por base o princípio da dignidade da pessoa humana
e seus efeitos jurídicos no direito de família. O abandono afetivo é atribuído à
44
ausência de afeto na relação entre pai e filhos, que encontram no judiciário uma
forma de reparar o vazio que essa falta os proporciona.
Profunda foi à reviravolta que produziu, não só na justiça, mas nas próprias
relações entre pais e filhos, a nova tendência da jurisprudência, que passou a impor
ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais, ao filho pela falta de
convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento da pensão alimentícia 56.
A questão que se busca alcançar é se há a possibilidade, ou impossibilidade
do dever de responsabilizar civilmente o pai que abandona afetivamente o seu filho,
pois como já colocado anteriormente, vários doutrinadores e mestres em direito
entendem que a educação bem como o sustento não abrange tão somente ao
pagamento de pensão alimentícia, mas também o afeto e o amor. A falta de afeto
gera na relação familiar transtornos psicológicos capazes de originar seqüelas, a
ponto de comprometer o desenvolvimento da criança.
Quando tratamos de abandono material, este não pode ser considerado pior
que o abandono afetivo, uma vez que hoje já existem mecanismos de cobrança que
remediam essa falta, fora a sanção que lhe pode ser imposta. Já quanto ao
abandono afetivo, as sérias conseqüências psíquicas, decorrentes da presença
faltante do pai, o qual deveria exercer suas atribuições paternas representando o
limite, a segurança e a proteção ao seu filho, não possui qualquer tipo de amparo.
A
palavra
responsabilidade,
fundamental,
que
nesse
que
falta
nas
relações
caso possui papel de
familiares,
garantidor do
é
a
pleno
desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente. Analisando o plano
da emoção, visualizaremos diferentes graus, que variam entre a amizade, o amor, a
ira, a paixão, dentre outros.
A falta de convivência dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo
de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o
desenvolvimento saudável da prole57. Nesse caso, a responsabilidade civil por dano
moral pode ser apresentada como uma importante forma de defesa ao filho
abandonado. A indenização tem o papel de reparar o dano causado a sua saúde
psíquica. Pois, a omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder
56
57
DIAS, 2009, pg. 417.
Ibidem, pg. 416.
45
familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz
danos emocionais merecedores de reparação58.
Sobre o questionamento, explica o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos:
“A indenização conferida nesse contexto não tem a finalidade de compelir o
pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes funções,
59
além da compensatória: a punitiva e a dissuasória” .
A seguir, analisaremos a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que
concedeu ao filho, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana,
indenização pelo abandono afetivo, bem como a decisão dada pelo STJ ao analisar
o recurso especial proposto pelo pai, o qual reconheceu e proveu o recurso, tendo
por base a alegação de que a intervenção do Judiciário poderia dificultar a
aproximação afetiva do pai junto ao filho no presente ou no futuro.
Hoje o processo aguarda decisão do STF, a matéria chegou ao Supremo
Tribunal por se tratar de matéria que afronta aos princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Nossa analise será
quanto ao entendimento do STF a respeito dos questionamentos que visam ao
princípio da dignidade da pessoa humana e qual poderá ser a possível decisão.
4.1 DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS
Recentemente o Tribunal de alçada de Minas Gerais concedeu, em segunda
instância, o direito à indenização por dano moral e psíquico causado pelo abandono
afetivo. O referido processo trata-se de recurso de apelação interposto por
Alexandre Batista Fortes, que na época era menor púbere, contra a r. sentença que,
nos autos da ação de indenização por danos morais ajuizada contra seu pai, Vicente
de Paulo Ferro de Oliveira, julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento de
58
DIAS, 2009, pg. 416.
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Indenização por abandono afetivo. ADV Advocacia dinâmica:
seleções jurídicas, n. 2, fev. 2005 apud CASTRO, Leonardo. Precedente perigoso: o preço do
abandono afetivo. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10696>. Acesso em:
15/10/2010.
59
46
que inexistente o nexo causal entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de
sintomas psicopatológicos pelo autor.
A apelação do filho foi atendida com base no artigo 227 da Constituição
Federal. Na decisão, o desembargador relator Unias Silva, ressalta que a
responsabilidade não se pauta tão-somente no dever de alimentar, mas se insere no
dever de possibilitar desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da
dignidade da pessoa humana. Conforme ementa:
EMENTA. INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS. RELAÇÃO PATERNOFILIAL. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIO
DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono
paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e
psíquico, dever ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da
pessoa humana.
(REsp. n.º 757.411/MG)
Na inicial o filho sustenta a existência do dano resultante da ofensa causada
pelo pai, pois a dor sofrida pelo abandono é profundamente maior que a irresignação
quanto ao pedido revisional de alimentos requerido pelo pai. Alega também que o
tratamento psicológico ao qual se submete há mais de dez anos advém da
desestruturação causada pelo abandono paterno.
O juiz de primeira instância em sua sentença julgou improcedente o pedido da
inicial tendo como base a falta de nexo de causalidade entre a conduta do pai e o
dano sofrido pelo filho. Segue trecho da sentença:
“... não haver estabelecido o laudo psicológico exata correlação entre o
afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos
pelo autor, não tendo detectado o expert sinais de comprometimento
psicológico ou qualquer sintomatologia associada a eventual malogro do
laço paterno filial (fls. 71).
A par de tais conclusões periciais resta inequívoco que, não obstante a
relutância paterna em empreender visitações ao filho afete-lhe
negativamente o estado anímico, tal circunstância não se afigura
suficientemente penosa, a ponto de comprometer-lhe o desempenho de
atividades curriculares e profissionais, estando o autor plenamente
adaptado à companhia da mãe e de sua bisavó.
De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignação do autor ante
o tentame paterno de redução do pensionamento alimentício, estando a
refletir, tal quadro circunstancial, propósito pecuniário incompatível às
motivações psíquicas noticiadas na Inicial (fls. 74).
Por outro lado, não se colhe do conjunto probatório descaso intencional do
réu para com a criação, educação e a formação da personalidade do filho,
de molde a caracterizar o estado de abandono a que se refere o art. 395, II,
do Cód. Civil, a determinar, inclusive, a perda do pátrio-poder.
(...)
Tais elementos fático-jurídicos conduzem à ilação pela qual o tormento
experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumático
processo de separação judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o
47
sentimento de angústia dentre os consectários de tal embate emocional,
donde inviável inculpar-se exclusivamente o réu por todas as idiossincrasias
pessoais supervenientes ao crepúsculo da paixão”.
A conduta ilícita do pai configura-se, nesse caso, a rejeição atravancada pelo
abandono afetivo. Desde os seis anos de idade o autor se viu privado da presença
do pai, o qual não participou dos momentos mais importantes da sua vida. Como já
sabemos é dever dos pais assegurar aos filhos, com absoluta prioridade, o direito à
educação e a convivência familiar, dentre outros (artigo 227 CF). Esse é um dever
que se baseia nos princípios da dignidade da pessoa humana e o da paternidade
responsável.
O princípio da dignidade da pessoa humana constitui base da comunidade
familiar garantido, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a
realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente.
Viola o princípio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que
coisifique a pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponível, ou a um
objeto60.
Já sobre o princípio da paternidade responsável, este obriga ao pai não
somente a amparar o filho quanto a sua educação e sustento, mas quanto a sua
realização como pessoa, no seu desenvolvimento. A relação de afeto é função
estimável do pai, a qual gera proteção e segurança na criança, além de torná-la
sensível a futuras relações que constituirá. A figura paterna se sobrepõe a qualquer
título e alcança a mais singela representação do amor.
O dano resta provado, quando da conduta do pai em abandonar o filho, gera
na vítima um dano, seja patrimonial ou extrapatrimonial. Nesse caso, tratemos
primeiramente do dano extrapatrimonial, o qual atinge a esfera personalíssima do
filho, ou seja, a sua psique. No caso estudado, o filho alega ter passado por vários
problemas psicológicos, pois não entendia o motivo pelo qual o pai não queria estar
presente em sua vida, dessa forma se viu privado de compartilhar com ele os
momentos importantes de seu desenvolvimento. A reparação do dano moral atua
exatamente nos direitos em que a vítima foi privada após a ação do agente e não
apenas pela dor ou constrangimento sofridos. Na inicial o seguinte relato transcreve
a problemática que passou o filho:
60
LOBO, 2010, pg. 53.
48
“É como se ele tentasse transformar o genitor em pai e, nesta árida batalha,
procurasse persistentemente compreender porque o Sr. Vicente não se
posiciona como um pai, mantendo a expectativa de que ele venha a fazêlo.” (fls. 72).
O artigo 226 da Constituição Federal não pode ser resumido a apenas
cumprimento do dever de atender as necessidades materiais. O texto constitucional
abarca também a assistência moral, o qual é um dever jurídico e seu
descumprimento pode levar à pretensão indenizatória. O abandono afetivo nada
mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade61.
Sendo assim, os tratamentos psicológicos ao qual o filho se submeteu há
mais de dez anos comprovam o dano moral, que além de ter provocado danos a sua
saúde, também trouxeram danos patrimoniais, uma vez que os tratamentos
renderam um custo à vítima. Sua intenção com o processo, além do ressarcimento
pelos danos morais e afetivos sofridos, é a esperança de que seu genitor se
sensibilize com a situação e queira uma reaproximação, conforme trecho da inicial:
“Neste contexto, ainda que pese o sentimento de desamparo do autor em
relação ao lado paterno, e o sofrimento decorrente, resta a Alexandre, para
além da indenização material pleiteada, a esperança de que o genitor se
sensibilize e venha a atender suas carências e necessidades afetivas.”
(fls.74).
No primeiro momento a inicial foi indeferida por não haver comprovação do
nexo de causalidade entre a conduta do pai e o dano sofrido pelo filho. Dessa
forma, após analise da conduta lesiva do agente, o abandono afetivo, e o dano
causado à saúde a e psique do filho, resta comprovado que no caso em analise
essa conduta resultou no dano moral.
O nexo de causalidade trabalha na apuração, se da conduta do agente deu
causa ao resultado. Para que se configure o dano é necessário que a conduta ilícita
do agente tenha sido a causa para o surgimento do mesmo. É preciso que exista
entre ambos a relação de causa e efeito, que o resultado do dano sofrido pelo filho
tenha ocorrido após a conduta do pai em abandoná-lo.
O Ministro Relator Unias Silva, como forma de justificar o dever indenizatório
afirmou ser “legítimo o direito de se buscar indenização por força de uma conduta
imprópria, especialmente quando ao filho é negada a convivência, o amparo afetivo,
61
LOBO, 2010, pg. 284.
49
moral e psíquico, bem como a referência paterna, magoando seus mais sublimes
valores”.
Concordamos com a tese de que seria plausível a reparação do dano afetivo
e moral decorrente do abandono afetivo, pois o pai que se esquiva do dever
constitucional de assegurar aos filhos a educação e, bem como a convivência
familiar, este é inadimplente quanto aos deveres de pai e dessa forma concorre com
uma conduta lesiva aos direitos dos filhos.
4.2 ANALISE DA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DEU
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
O Superior Tribunal de Justiça por sua vez, não reconheceu o abandono
afetivo como passível de reparação, a fundamentação do Ministro Relator Fernando
Gonçalves destaca que a intervenção do Judiciário pode dificultar a aproximação
afetiva do pai junto ao filho no presente ou no futuro. A ementa traz o seguinte:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.
DANOS MORAIS.IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não
rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de
1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA
TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 27/03/2006 p. 299).
O recurso especial foi interposto pelo pai o qual alega ser a demanda
resultado do inconformismo da mãe do recorrente com a propositura de ação
revisional de alimentos, na qual pretende a redução da verba alimentar. Aduz ter até
maio de 1989 visitado regularmente o filho, trazendo-o em sua companhia nos finais
de semana, momento em que as atitudes de sua mãe, com telefonemas insultuosos
e instruções ao filho para agredir a meio-irmã, tornaram a situação doméstica
durante o convívio quinzenal insuportável.
Relata, além disso, ter empreendido diversas viagens, tanto pelo Brasil,
quanto para o exterior, permanecendo atualmente na África do Sul, comprometendo
ainda mais a regularidade dos encontros. Salienta que, conquanto não tenha
50
participado da formatura do filho ou de sua aprovação no vestibular, sempre
demonstrou incentivo e júbilo por telefone. Afirma, nesse passo, não ter ocorrido
qualquer ato ilícito.
Alega também não estarem presentes no pedido os elementos constitutivos
do ato ilícito de modo a embasar uma condenação. Afirma que as dificuldades
oriundas de uma separação e da atividade profissional do pai são fatos normais da
vida, não havendo que se falar em dolo ou culpa.
O Ministro Relator Fernando Gonçalves inicia seu voto trazendo a seguinte
abordagem sobre o tema:
“A matéria é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do
enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade
civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles
que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso
porque a noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo
ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada
daquilo que se considera inerente à existência humana e transferida ao
autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como "fatos da vida”,
hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário,
a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa”.
Que a matéria seja polêmica disso não temos mais dúvidas, mais o que
realmente preocupa é se o judiciário tem dado a devida atenção aos casos que
abrangem o dano moral. A discussão sobre, em quais casos o dano moral deve
receber uma reparação pecuniária, já recebe grande amparo doutrinário hoje e
muitos autores já tem o entendimento de que quando o dano atinge a personalidade
da pessoa, seja a honra, a saúde ou a intimidade este merece um reparo, não pela
dor ou vergonha sofrida, mas pelos direitos inerentes à pessoa que foram
inadimplidas com um ato danoso.
O Ministro Relator Fernando Gonçalves continua seu voto alegando que:
“No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de
sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como
punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da
Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso
II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder
familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da
função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente
aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a
conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente
dos que defendem a indenização pelo abandono moral. Por outro lado, é
preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda
isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança
nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a
indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas
51
também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento
amoroso”.
Nesse mesmo sentido o Ministro Aldir Passarinho Junior, acompanha o voto
do Ministro Relator e aduz que na hipótese de perda do pátrio poder, a tutela é dada
em substituição, nos termos do art. 406, I, também do Código Civil anterior. Pareceme, pois, que não é hipótese de ato ilícito. Não é dessa forma que se enfrentaria tal
situação. A legislação de família prevê institutos específicos, inclusive em relação às
necessidades do filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram prestados os
alimentos.
O fato da perda do poder familiar como punição aplicada aos casos de
abandono ou descumprimento do dever inerente aos pais não garante a criança e ao
adolescente amparo algum, pelo contrário, a punição só trará mais desconforto e
certeza de que não há mais esperança quanto ao amor do pai, pois o mesmo perde
o direito de exercer essa figura e o filho o direito de algum dia o receber. Em
nenhum dos casos, seja a punição com a perda do poder familiar ou a indenização,
poderão atender as necessidades da criança abandonada, mas concordo com a
ideia de que a responsabilidade aplicada ao pai pela falta e vazio que o mesmo, por
decisão própria, preferiu dedicar ao filho, venha a suprir o amparo que quem recorre
à via judicial procura.
Dessa maneira, o Ministro Barros Monteiro em seu voto-vencido questionou o
fato de que “a destituição do poder familiar, que é uma sanção do Direito de Família,
não interfere na indenização por dano moral, ou seja, a indenização é devida além
dessa outra sanção prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente, como
também no Código Civil anterior e no atual”.
Em outro momento, destaca o Ministro Relator que:
Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do
filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O
deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação
financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a
pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório,
porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil,
conforme acima esclarecido.
A reparação que o filho busca alcançar é manutenção da relação paternal,
pois o abandono configura-se um ato ilícito e que merece atenção e respaldo do
Poder Judiciário. De alguma forma a questão precisa ser solucionada, pois o
judiciário ainda é muito controvertido sobre o tema e, a criança e o adolescente,
52
principais personagens dessa história ainda não encontraram em que podem se
apoiar.
Outro questionamento que deve ser analisado é em relação ao que poderá
ocorrer com essa relação após a condenação do pai ao pagamento da indenização?
Este ainda encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento com o filho? Ou
estará definitivamente afastado dele pela barreira erguida durante o processo
litigioso?
Entendo que a possibilidade de indenização por abandono afetivo e moral
trará uma visão mais ampla do significado de paternidade e dos laços afetivos e que
o dever constitucional imposto aos pais terá mais respaldo.
Por fim, o Ministro Relator Fernando Gonçalves conheceu do recurso especial
lhe provendo para que fosse afastada a possibilidade de indenização nos casos de
abandono moral. O que a seu entendimento “escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar
alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva
seria alcançada com a indenização pleiteada”.
4.3 DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal, para a análise da
possibilidade ou não de indenizar um filho que é abandonado afetivamente pelo pai,
através do autor Alexandre Batista Fortes que propôs à Corte recurso extraordinário
contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que cassou a decisão do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, o qual condenou o pai a indenizar o filho, por afronta aos
princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, em 200 salários mínimos pelo abandono afetivo. Por sua vez o
Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial proposto pelo pai
por concluir que, nos termos do art. 159 do Código Civil de 1916, é inviável o
reconhecimento de indenização por danos morais decorrente de abandono afetivo,
alegando que não se pode obrigar um pai a amar o seu filho e dessa forma, cassou
a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e justificou a decisão afirmando
53
que a punição aplicável a um pai que abandona seu filho é a destituição do poder
familiar.
Contra esse acórdão o autor interpôs recurso extraordinário, por alegada
ofensa aos artigos 1º, 5º, incisos V e X, e 229 da Constituição Federal sustentando,
em síntese, o direito ao ressarcimento pelos danos morais advindos do abandono
familiar, cujo seguimento foi negado nos seguintes termos:
1.
O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial
por concluir que, nos termos do art. 159 do Código Civil de 1916, é inviável
o reconhecimento de indenização por danos morais decorrente de
abandono afetivo, em acórdão assim ementado:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não
rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de
1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido.”
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 229-234).
2.
Daí o recurso extraordinário (fls. 244-265), no qual o autor alega
ofensa aos arts. 1º; 5º, V e X e 229 Constituição Federal sustentando, em
síntese, o direito ao ressarcimento pelos danos morais advindos do
abandono familiar.
3.
Inadmitido o recurso (fl. 283), subiram os autos em virtude de
provimento do AI 670.352/MG - apenso.
4.
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não- conhecimento do
recurso (fls. 294-296).
5.
O apelo extremo é inviável, pois esta Corte fixou o entendimento
segundo o qual a análise sobre a indenização por danos morais (art. 5º, V e
X, da Carta Magna) limita-se ao âmbito de interpretação de matéria
infraconstitucional, inatacável por recurso extraordinário.
Ademais, o acórdão recorrido asseverou que a legislação pertinente prevê a
punição específica - perda do poder familiar - nos casos de abandono do
dever de guarda e educação dos filhos. Assim, afastou a possibilidade de
reparação pecuniária por abandono moral, a partir da análise dos fatos e
das provas constantes dos autos e da legislação infraconstitucional que
disciplina a matéria (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente),
cujo reexame não tem lugar nesta via recursal considerados,
respectivamente, o óbice da Súmula STF 279 e a natureza reflexa ou
indireta de eventual ofensa ao texto constitucional.
6.
Nesse sentido, a Subprocuradoria-Geral da República asseverou que
a “fundando-se a conclusão nas normas de regência – Código Civil e
Estatuto da Criança e do Adolescente – a eventual lesão ao Texto Magno,
se existente, ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do
contexto fático, o que, também, é incompatível com a via eleita” (fl. 295).
7.
Do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art.
557, caput).
Publique-se.
Brasília, 14 de maio de 2009
Ministra Ellen Gracie
Relatora
A Ministra relatora Ellen Gracie avaliou que a legislação pertinente prevê a
punição específica - perda do poder familiar - nos casos de abandono do dever de
guarda e educação dos filhos e que “o apelo extremo é inviável, pois esta Corte fixou
54
o entendimento segundo o qual a análise sobre a indenização por danos morais
limita-se ao âmbito de interpretação de matéria infraconstitucional, inatacável por
recurso extraordinário”, explicou a ministra.
O autor não satisfeito com a decisão interpôs embargos de declaração, nos
quais, afirma que a matéria se trata de questão constitucional e independe de
reexame de provas, pois o abandono afetivo é incontroverso e enseja a reparação
civil ou a indenização para contemplar o que não se pode obrigar. A Corte firmou o
entendimento de que não é cabível embargos de declaração contra decisão
monocrática de relator, dessa forma, por unanimidade a turma os converteu em
agravo regimental e levado à apreciação da Segunda Turma, proclamou a seguinte:
Decisão: A Turma, à unanimidade, converteu os embargos de declaração
em agravo regimental e, a este, negou provimento, nos termos do voto da
Relatora. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores
Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 18.08.2009.
Portanto, a Corte do Supremo Tribunal Federal decidiu que, eventual ofensa
ao texto constitucional, se existente, seria de forma indireta, como bem destacou a
Subprocuradoria-Geral da República (fls. 295):
“(...) fundando-se a conclusão nas normas de regência – Código Civil e
Estatuto da Criança e do Adolescente – a eventual lesão ao Texto Magno,
se existente, ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do
contexto fático, o que, também, é incompatível com a via eleita”.
Assim, a Ministra relatora Ellen Gracie, com o arquivamento do agravo
regimental, afastou a possibilidade de analise do pedido de indenização por
abandono afetivo, por não existir ofensa direta à Constituição.
Ao final, recebeu a questão a ementa abaixo:
CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.
ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO.
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante
iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da
indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil,
no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa
à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa.
Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da
Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos
morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido
pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4.
Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e
X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido.
55
Portanto, como já salientado pelo Superior Tribunal de Justiça e agora pelo
Supremo Tribunal Federal, não cabe indenização por danos morais em face de
abandono afetivo dos pais com relação aos filhos, estando previsto em lei para
esses casos, como punição, a perda do poder familiar.
56
CONCLUSÃO
Apesar de ser o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal de que para os casos de abandono afetivo a punição a ser aplicada
é aquela prevista em lei, no caso a perda do poder familiar, entendo que se uma
criança busca através do judiciário uma forma de amenizar a dor provocada pelo
abandono, à mesma não tem o objetivo de romper o laço paternal, como é o que
propõe a perda do poder familiar. Pois, decretada a mesma, o pai perde o direito de
exercê-lo e, por não implicar em extinção o pai poderá voltar a exercê-la apenas se
provada sua regeneração ou desaparecida a causa que a determinou.
A meu ver a aplicação da perda do poder familiar ao pai que descumpre o
dever de educação e abandona afetivamente o seu filho só piora a situação, pois
retira do mesmo a obrigação que o mantêm, muitas das vezes, perto do filho. O pai
será desresponsabilizado através de decisão judicial do dever de cuidar do seu filho,
(sendo sua única obrigação a de cumprir os deveres de ordem patrimonial), uma vez
que, se for aplicado à sanção da perda, o poder familiar passa todo para a mãe, o
que já é uma realidade e nem precisa de decisão judicial para que os pais se
distanciem de seus filhos, não os proporcionando o amor, o carinho e a atenção que
merecem e deixando de arcar com suas responsabilidades e as jogando-as nas
mãos das mães.
Muitas vezes, a falta da figura paterna no desenvolvimento da criança e do
adolescente, pode ter uma repercussão violenta, a qual pode gerar danos à sua
moral e psique, que futuramente deverão receber reparos.
Ao contrário do que entende o Superior Tribunal de Justiça, bem como o
Supremo Tribunal Federal, a carência afetiva resulta em danos morais, pois afeta o
direito que abrange os princípios da convivência familiar e o da dignidade da pessoa
humana, uma vez que ausente a figura paterna na vida dos filhos, estes sofrem
abalos psicológicos que o acompanharão durante toda sua vida, e por se tratar de
uma ferida aberta, muitas vezes não será cicatrizada.
O que se busca é indenizar a dor sofrida pela criança que é abandonada,
indenizar o seu direito violado, pois realmente não tem como tarifar o amor, e não há
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dinheiro algum que apague da memória dessas crianças a dor sofrida pelo
abandono paterno. Há quem acredite que o sofrimento e dor fazem parte do
processo de crescimento e evolução delas, e que não é possível indenizar as dores
que a vida proporciona. Mas, acredito que a indenização, em muitos casos, vem
para contemplar aquilo que não se pode obrigar, e caso não haja a sua reparação
pode desresponsabilizar os pais quanto ao dever de educação e criação de seus
filhos.
Tenho o abandono afetivo como uma conduta moralmente reprovável e que
apesar de ter uma punição jurídica prevista, não vejo que seja a melhor opção a ser
aplicada ao caso, uma vez que os direitos da criança e do adolescente ficam cada
vez mais desprotegidos, pois com essa ação os mesmos não recebem uma solução
e sim perdem o direito a uma educação e desenvolvimento completo, alemã da
convivência com seus pais, como é o que dispõe o princípio da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável.
Por tanto, a falta da assistência paterna na criação dos filhos o responsabiliza,
pois a obrigação instituída na Constituição Federal de 1988 não diz respeito tão
somente ao sustento do filho, mas também ao dever de educar primando pelo
desenvolvimento intelectual e moral, sendo, portanto, este amparo desenvolvido
num contexto afetivo estabelecido pelo vinculo familiar que o posto de pai abrange.
Por tratar-se de um dever familiar, o qual assegura com total prioridade o
direito à vida, à dignidade, ao respeito, à convivência comunitária da criança e do
adolescente, bem como é um direito fundamental inerente à pessoa humana, este
tem como objetivo zelar pelo desenvolvimento físico, mental e moral pleno do
menor, de modo que sua violação necessite de reparação se preenchidos os
requisitos da responsabilidade civil. Dessa forma, os filhos estão protegidos pelo
princípio da dignidade da pessoa humana e pelo princípio da paternidade
responsável, que lhes impõe verdadeiramente o dever de possibilitar um
desenvolvimento humano digno.
Não se busca, por meio desse trabalho, generalizar as situações em que são
colocadas as crianças abandonadas afetivamente, de modo que em todos os casos
caracterizados pelo abandono afetivo os pais sejam obrigados a reparar por meio de
indenização a falta de carinho. O estudo defende a analise de todos os casos para
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que se possa verificar a violação dos direitos da criança e do adolescente, bem
como se estão presentes os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam a
conduta, o nexo de causalidade, a culpa e o dano, especificamente no que tange ao
dano, devendo ser observado com muita cautela, pais a ausência do pai na vida de
uma criança pode repercutir de várias maneiras.
Apóio a ideia de que se o indivíduo não desejava ter um filho, cabia-lhe
apenas a precaução para evitá-lo e não após o nascimento da criança o seu
eventual abandono. Portanto, a obrigação do pai no momento em que concebeu o
seu filho é o dever de lhe proporcionar todo amor e carinho, dedicando-lhe o mínimo
de respeito que essa relação necessita. E no caso de não ser possível a
manutenção dessa relação, que venha reparar os eventuais danos causados a
criança por sua falta de afeto como forma de puni-lo pela negligência.
Por fim, entendo que é plausível o reconhecimento do abandono afetivo como
fator de responsabilidade civil, por este caracterizar um ato ilícito por força de uma
conduta imprópria, bem como a sua reparação pelo dano moral e psíquico causado
aos filhos pela falta de convivência e amparo afetivo. Devendo ser combatida, seja
por meios legais, seja por meio cultural, não podendo ser tolerado que uma criança
seja privada de conviver com seu pai por motivos que não fazem parte da relação
paternal.
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ANEXOS
Jurisprudência/STJ – Acórdãos
Acórdão
REsp 757411 / MG
RECURSO ESPECIAL
2005/0085464-3
Relator(a)
Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107)
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data da Publicação/Fonte
DJ 27/03/2006 p. 299
RB vol. 510 p. 20
REVJMG vol. 175 p. 438
RT vol. 849 p. 228
Data do Julgamento
29/11/2005
Ementa
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS
MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito,
não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código
Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido.
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do
recurso e lhe dar provimento. Votou vencido o Ministro Barros
Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho
Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro
Relator.
Notas
Discussão doutrinária: direito do filho ser indenizado por dano<br> moral em razão
do abandono moral do pai.
Resumo Estruturado
INEXISTÊNCIA, DIREITO, FILHO, RECEBIMENTO, PAI, INDENIZAÇÃO,
POR, DANO MORAL / HIPÓTESE, PAI, ABANDONO MORAL, FILHO, E,
Jurisprudência/STJ - Acórdãos
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FORMAÇÃO,
OUTRA, FAMÍLIA, EM, NOVO CASAMENTO; MÃE, RESPONSÁVEL, PELA,
GUARDA
DE MENOR / DECORRÊNCIA, ORDENAMENTO JURÍDICO, PREVISÃO, APENAS,
SANÇÃO CIVIL, REFERÊNCIA, PERDA, PODER FAMILIAR, OBJETIVO,
PUNIÇÃO,
E, PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS, OBJETIVO, REPARAÇÃO DE DANOS;
NECESSIDADE, OBSERVÂNCIA, POSSIBILIDADE, PODER JUDICIÁRIO,
CRIAÇÃO,
DIFICULDADE, RETORNO, CONVÍVIO SOCIAL, ENTRE, PAI, E, FILHO, COM,
JULGAMENTO, PROCEDÊNCIA, PEDIDO, INDENIZAÇÃO.
(VOTO VISTA) (MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR)
INEXISTÊNCIA, DIREITO, FILHO, RECEBIMENTO, INDENIZAÇÃO, POR,
DANO MORAL / HIPÓTESE, PAI, ABANDONO MORAL, FILHO, E,
CONTINUIDADE,
PAGAMENTO, ALIMENTOS / DECORRÊNCIA, INEXISTÊNCIA, ATO ILÍCITO;
NECESSIDADE, OBSERVÂNCIA, PREVISÃO, LEGISLAÇÃO, SOBRE, DIREITO
DE
FAMÍLIA, REFERÊNCIA, POSSIBILIDADE, OCORRÊNCIA, PERDA, PODER
FAMILIAR .
(VOTO VISTA) (MIN. CESAR ASFOR ROCHA)
INEXISTÊNCIA, DIREITO, FILHO, RECEBIMENTO, INDENIZAÇÃO, POR,
DANO MORAL / HIPÓTESE, ABANDONO MORAL, PELO, PAI / NECESSIDADE,
OBSERVÂNCIA, PRINCÍPIO, DIREITO DE FAMÍLIA; POSSIBILIDADE,
CONDENAÇÃO, PAI, APENAS, PAGAMENTO, ALIMENTOS, OU, DESTITUIÇÃO,
PODER FAMILIAR .
(VOTO VENCIDO) (MIN. BARROS MONTEIRO)
EXISTÊNCIA, DIREITO, FILHO, RECEBIMENTO, INDENIZAÇÃO, POR, DANO
MORAL / HIPÓTESE, ABANDONO MORAL, PELO, PAI, SEM, OCORRÊNCIA,
FORÇA
MAIOR / DECORRÊNCIA, VIOLAÇÃO, DEVER, PAI, ASSISTÊNCIA, MORAL,
FILHO; EXISTÊNCIA, ATO ILÍCITO, DANO, E, NEXO DE CAUSALIDADE;
APLICAÇÃO, ARTIGO, CÓDIGO CIVIL, 1916; IRRELEVÂNCIA, DIREITO DE
FAMÍLIA, PREVISÃO, OUTRA, MODALIDADE, SANÇÃO CIVIL.
Referência Legislativa
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
***** CC-16 CÓDIGO CIVIL DE 1916
ART:00159 ART:00384 INC:00001 INC:00002 ART:00394
ART:00395 INC:00002 ART:00406 INC:00001
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
***** CC-02 CÓDIGO CIVIL DE 2002
ART:00186 ART:01638 INC:00002
LEG:FED LEI:008069 ANO:1990
***** ECA-90 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
ART:00024
Jurisprudência/STJ - Acórdãos
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Doutrina
OBRA : INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO, IN ADV - SELEÇÕES
JURÍDICAS, FEVEREIRO DE 2005.
AUTOR : LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS
OBRA : DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR E
INDENIZAÇÃO POR DANOS À PERSONALIDADE DO FILHO, IN REVISTA
BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMÍLIA, ANO VI, N. 25,
AGOSTO-SETEMBRO, 2004.
AUTOR : CLÁUDIA MARIA DA SILVA
OBRA : COLOCANDO O "I" NO PINGO... E OUTRAS IDÉIAS JURÍDICAS E
SOCIAIS, RG EDITORES, 2005.
AUTOR : JAYME VITA ROSO
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INTEIRO TEOR
Número do
processo:
Processos
associados:
Relator:
1.0499.07.0063791/002(1)
Númeração
Única:
006379120.2007.8.13.0499
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LUCIANO PINTO
Relator do Acórdão: LUCIANO PINTO
Data do Julgamento: 27/11/2008
Data da Publicação: 09/01/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PAI.
ABANDONO AFETIVO. ATO ILÍCITO. DANO INJUSTO. INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA
DO PEDIDO. MEDIDA QUE SE IMPÕE.O afeto não se trata de um dever do pai, mas
decorre de uma opção inconsciente de verdadeira adoção, de modo que o abandono
afetivo deste para com o filho não implica ato ilícito nem dano injusto, e, assim o
sendo, não há falar em dever de indenizar, por ausência desses requisitos da
responsabilidade civil.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0499.07.006379-1/002 - COMARCA DE PERDÕES APELANTE(S): ADILSON JOHNNY MONTEIRO DE ALVARENGA - APELADO(A)(S):
JOSE MARIA DE ALVARENGA - RELATOR: EXMO. SR. DES. LUCIANO PINTO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da
ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008.
DES. LUCIANO PINTO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. LUCIANO PINTO:
VOTO
Adoto o relatório de fls. 128/127 e acrescento que o acórdão de fls. 129/135 acolheu
a preliminar de cerceamento de defesa e cassou a sentença, para que fosse colhida
prova oral.
Audiência de Instrução e Julgamento à f. 152, na qual foi colhido depoimento pessoal
do requerido/apelado (fls. 152) e foram ouvidas quatro testemunhas (fls. 153/156).
Foi, então, proferida nova sentença (fls. 158/163) que julgou improcedente o pedido,
ao argumento de inexistir conduta ilícita do requerido.
Inconformado, o autor manejou apelação (fls. 166/187).
Em seu recurso, disse que, por toda sua vida, não teve sua paternidade reconhecida
plenamente, e que a ausência de seu pai, ora apelado, lhe acarretou
constrangimentos, aflições e tristezas, que foram agravadas com o ajuizamento, por
ele, de ação negatória de paternidade.
Afirmou que o pai não está obrigado a amar, mas se deve responsabilizar por tudo o
que aconteça ao filho criado sob o manto de uma paternidade irresponsável,
especialmente pelos danos que lhe são causados, seja no âmbito material ou
imaterial.
Ressaltou que o abandono moral não se trata de ato ilícito, mas de dano injusto, e,
por isso, cabível indenização por danos morais, a fim de rechaçar a discriminação,
contribuindo para formação de pessoas conscientes e felizes.
Salientou que a Carta Magna assegura a dignidade da criança, bem como a coloca a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
Transcreveu excertos de doutrinas no sentido de ser indenizável moralmente o
abandono afetivo.
Disse que a quebra da obrigação da paternidade responsável implica ilegalidade, e
lhe acarretou danos, e, assim, segundo ele, o apelante deve ser condenado a reparálos.
Afirmou que o apelado, ao abandoná-lo afetivamente, adotou uma conduta danosa,
que foi agravada pelo ajuizamento da Ação Negatória de Paternidade, e, por isso,
devida a indenização para ele.
Assinalou que o apelado, ao negá-lo afeto, afrontou o princípio da dignidade da
pessoa humana, especializado pelo princípio da afetividade, decorrente da sua
responsabilidade de pai.
Ressaltou que os danos foram demonstrados, inclusive, através de depoimento.
Por fim, pediu o provimento do recurso, para que se reforme a sentença,
condenando o apelado a lhe pagar indenização por danos morais em razão do
abandono afetivo.
Contra-razões às fls. 190/191, batendo-se pela manutenção da sentença.
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Vejo que não tem razão o apelante.
A questão trazida à baila de indenização por danos morais em razão da ausência
afetiva do pai em relação a seu filho traz consigo o choque de dois conflitos: de um
lado a liberdade do pai, de outro, a solidariedade familiar e a integridade psíquica do
filho, inerentes da dignidade da pessoa humana.
De sorte que a liberdade do pai, referida acima, divide-se em duas subespécies: a)
uma de caráter objetivo, que engloba os direitos e deveres paternais, dos quais não
se pode eximir sob pena de, no campo material, sofrer ação de alimentos, e no,
extrapatrimonial, ser destituído do pátrio poder; b) outra de caráter subjetivo, que
consiste na liberdade afetiva, isto é, no desejo inconsciente de dar afeto ao filho.
Ora, em razão do enorme caráter subjetivo da liberdade afetiva paternal, a meu ver,
ela não pode ser imposta, exigida ou obrigada, não se tratando, portanto, de dever,
mas sim de uma opção, até mesmo inconsciente, do pai de sentir ou não carinho por
seu filho, e, assim, lhe dar afeto.
Dessa feita, entendo que o princípio da liberdade afetiva do pai, nessa hipótese, se
sobrepõe a qualquer outro inerente da dignidade do filho, já que, em razão da
subjetividade daquele, não se pode exigir do outro afeto.
Sobre esse tema já se manifestou o STJ no julgamento do REsp nº 757.411/MG:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo
ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido."
A propósito, peço vênia para transcrever parte do voto do Em. Min. César Asfor
Rocha, proferido no REsp acima citado, por sintetizar as razões acima expostas:
"Essa compreensão decorre da importância que tem a família, que é alçada à
elevada proteção constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada
a importância que tem a família na formação do próprio Estado. Os seus valores são
e devem receber proteção muito além da que o Direito oferece a qualquer bem
material. Por isso é que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho,
por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai - o que, diga-se de
passagem, o caso não configura - a repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área
do Direito Civil, no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e,
no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso. Com a
devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do
amor".
Assim, para mim, como o afeto não se trata de um dever, mas decorre de uma
opção inconsciente de verdadeira adoção, o abandono afetivo do pai não implica ato
ilícito nem dano injusto, logo, por ausência desses requisitos da responsabilidade
civil, não há falar em dever de indenizar.
Lado outro, como bem ressaltou o Min. Fernando Gonçalves, no voto proferido no
REsp acima citado:
"O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira,
porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem
mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros
meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.
Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a
manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com
a indenização pleiteada".
Diante dessas razões, força convir que a indenização aqui pleiteada restaria inócua,
e, também, por isso, se mostra indevida.
De resto, esclareço que o fato de o apelado ter ajuizado Ação Negatória de
Paternidade não caracteriza dano moral nem agrava sua situação, como quer fazer
crer o apelante.
Afinal, o apelado agiu no exercício regular de seu direito de ação, mormente porque,
quando da data do reconhecimento da paternidade do apelante, 1986 (fls. 03), não
se realizava teste de DNA, de forma que, naquela época, dúvidas restavam acerca da
paternidade, que, inclusive, era comprovada por meios menos exatos, como por
prova testemunhal.
Assim, como a paternidade é direito personalíssimo e, por isso, imprescritível, tinha
o apelado direito de manejar Ação Negatória de Paternidade, para que, com a
realização do exame de DNA, como feito, se dirimisse qualquer dúvida acerca da
paternidade do apelante.
Logo, o ajuizamento de ação que tal não consiste em conduta antijurídica, mas sim,
em exercício regular de um direito, de modo que não há falar em indenização por
danos morais em razão disso.
Nesse sentido, veja-se julgado desta Turma:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE AÇÃO - OFENSA
MORAL NÃO CARACTERIZADA - PLEITO INDENIZATÓRIO - IMPROCEDÊNCIA RECURSO DESPROVIDO. Para que se condene alguém ao pagamento de indenização,
seja por dano moral, seja pelo de caráter material, é preciso que se configurem os
pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que são o dano, a culpa do
agente, em caso de responsabilização subjetiva, e o nexo de causalidade entre a
atuação deste e o prejuízo. Tais elementos não se encontram reunidos, no caso dos
autos, eis que restou demonstrado que o ora requerido, ao ajuizar a ação negatória
de paternidade, limitou-se a exercer, regularmente, seu direito de ação, buscando
dirimir dúvida surgida especialmente em virtude de comentários por ele ouvidos. O
STJ já deixou claro o entendimento que o exercício do direito de ação, sem caráter
abusivo, não dá ensejo a indenização por danos morais. A conclusão de que não se
encontra configurado, in casu, dano moral indenizável se reforça diante da
constatação de que a ação negatória tramitou em
segredo de justiça, não tendo a ora autora sequer alegado que o réu houvesse
divulgado indevidamente a existência de dúvida acerca da paternidade da filha.
(TJMG. Número do processo: 1.0153.04.037922-1/001. Relator: EDUARDO MARINÉ
DA CUNHA. Data do Julgamento: 10/08/2006. Data da Publicação: 07/09/2006).
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MÁRCIA DE PAOLI
BALBINO e LUCAS PEREIRA.
SÚMULA :
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0499.07.006379-1/002
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Relator:
1.0499.07.0063791/002(1)
Númeração
Única:
006379120.2007.8.13.0499
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LUCIANO PINTO
Relator do Acórdão: LUCIANO PINTO
Data do Julgamento: 27/11/2008
Data da Publicação: 09/01/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PAI.
ABANDONO AFETIVO. ATO ILÍCITO. DANO INJUSTO. INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA
DO PEDIDO. MEDIDA QUE SE IMPÕE.O afeto não se trata de um dever do pai, mas
decorre de uma opção inconsciente de verdadeira adoção, de modo que o abandono
afetivo deste para com o filho não implica ato ilícito nem dano injusto, e, assim o
sendo, não há falar em dever de indenizar, por ausência desses requisitos da
responsabilidade civil.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0499.07.006379-1/002 - COMARCA DE PERDÕES APELANTE(S): ADILSON JOHNNY MONTEIRO DE ALVARENGA - APELADO(A)(S):
JOSE MARIA DE ALVARENGA - RELATOR: EXMO. SR. DES. LUCIANO PINTO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da
ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 27 de novembro de 2008.
DES. LUCIANO PINTO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. LUCIANO PINTO:
VOTO
Adoto o relatório de fls. 128/127 e acrescento que o acórdão de fls. 129/135 acolheu
a preliminar de cerceamento de defesa e cassou a sentença, para que fosse colhida
prova oral.
Audiência de Instrução e Julgamento à f. 152, na qual foi colhido depoimento pessoal
do requerido/apelado (fls. 152) e foram ouvidas quatro testemunhas (fls. 153/156).
Foi, então, proferida nova sentença (fls. 158/163) que julgou improcedente o pedido,
ao argumento de inexistir conduta ilícita do requerido.
Inconformado, o autor manejou apelação (fls. 166/187).
Em seu recurso, disse que, por toda sua vida, não teve sua paternidade reconhecida
plenamente, e que a ausência de seu pai, ora apelado, lhe acarretou
constrangimentos, aflições e tristezas, que foram agravadas com o ajuizamento, por
ele, de ação negatória de paternidade.
Afirmou que o pai não está obrigado a amar, mas se deve responsabilizar por tudo o
que aconteça ao filho criado sob o manto de uma paternidade irresponsável,
especialmente pelos danos que lhe são causados, seja no âmbito material ou
imaterial.
Ressaltou que o abandono moral não se trata de ato ilícito, mas de dano injusto, e,
por isso, cabível indenização por danos morais, a fim de rechaçar a discriminação,
contribuindo para formação de pessoas conscientes e felizes.
Salientou que a Carta Magna assegura a dignidade da criança, bem como a coloca a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
Transcreveu excertos de doutrinas no sentido de ser indenizável moralmente o
abandono afetivo.
Disse que a quebra da obrigação da paternidade responsável implica ilegalidade, e
lhe acarretou danos, e, assim, segundo ele, o apelante deve ser condenado a reparálos.
Afirmou que o apelado, ao abandoná-lo afetivamente, adotou uma conduta danosa,
que foi agravada pelo ajuizamento da Ação Negatória de Paternidade, e, por isso,
devida a indenização para ele.
Assinalou que o apelado, ao negá-lo afeto, afrontou o princípio da dignidade da
pessoa humana, especializado pelo princípio da afetividade, decorrente da sua
responsabilidade de pai.
Ressaltou que os danos foram demonstrados, inclusive, através de depoimento.
Por fim, pediu o provimento do recurso, para que se reforme a sentença,
condenando o apelado a lhe pagar indenização por danos morais em razão do
abandono afetivo.
Contra-razões às fls. 190/191, batendo-se pela manutenção da sentença.
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Vejo que não tem razão o apelante.
A questão trazida à baila de indenização por danos morais em razão da ausência
afetiva do pai em relação a seu filho traz consigo o choque de dois conflitos: de um
lado a liberdade do pai, de outro, a solidariedade familiar e a integridade psíquica do
filho, inerentes da dignidade da pessoa humana.
De sorte que a liberdade do pai, referida acima, divide-se em duas subespécies: a)
uma de caráter objetivo, que engloba os direitos e deveres paternais, dos quais não
se pode eximir sob pena de, no campo material, sofrer ação de alimentos, e no,
extrapatrimonial, ser destituído do pátrio poder; b) outra de caráter subjetivo, que
consiste na liberdade afetiva, isto é, no desejo inconsciente de dar afeto ao filho.
Ora, em razão do enorme caráter subjetivo da liberdade afetiva paternal, a meu ver,
ela não pode ser imposta, exigida ou obrigada, não se tratando, portanto, de dever,
mas sim de uma opção, até mesmo inconsciente, do pai de sentir ou não carinho por
seu filho, e, assim, lhe dar afeto.
Dessa feita, entendo que o princípio da liberdade afetiva do pai, nessa hipótese, se
sobrepõe a qualquer outro inerente da dignidade do filho, já que, em razão da
subjetividade daquele, não se pode exigir do outro afeto.
Sobre esse tema já se manifestou o STJ no julgamento do REsp nº 757.411/MG:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo
ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido."
A propósito, peço vênia para transcrever parte do voto do Em. Min. César Asfor
Rocha, proferido no REsp acima citado, por sintetizar as razões acima expostas:
"Essa compreensão decorre da importância que tem a família, que é alçada à
elevada proteção constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada
a importância que tem a família na formação do próprio Estado. Os seus valores são
e devem receber proteção muito além da que o Direito oferece a qualquer bem
material. Por isso é que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho,
por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai - o que, diga-se de
passagem, o caso não configura - a repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área
do Direito Civil, no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e,
no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso. Com a
devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do
amor".
Assim, para mim, como o afeto não se trata de um dever, mas decorre de uma
opção inconsciente de verdadeira adoção, o abandono afetivo do pai não implica ato
ilícito nem dano injusto, logo, por ausência desses requisitos da responsabilidade
civil, não há falar em dever de indenizar.
Lado outro, como bem ressaltou o Min. Fernando Gonçalves, no voto proferido no
REsp acima citado:
"O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira,
porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem
mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros
meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.
Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a
manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com
a indenização pleiteada".
Diante dessas razões, força convir que a indenização aqui pleiteada restaria inócua,
e, também, por isso, se mostra indevida.
De resto, esclareço que o fato de o apelado ter ajuizado Ação Negatória de
Paternidade não caracteriza dano moral nem agrava sua situação, como quer fazer
crer o apelante.
Afinal, o apelado agiu no exercício regular de seu direito de ação, mormente porque,
quando da data do reconhecimento da paternidade do apelante, 1986 (fls. 03), não
se realizava teste de DNA, de forma que, naquela época, dúvidas restavam acerca da
paternidade, que, inclusive, era comprovada por meios menos exatos, como por
prova testemunhal.
Assim, como a paternidade é direito personalíssimo e, por isso, imprescritível, tinha
o apelado direito de manejar Ação Negatória de Paternidade, para que, com a
realização do exame de DNA, como feito, se dirimisse qualquer dúvida acerca da
paternidade do apelante.
Logo, o ajuizamento de ação que tal não consiste em conduta antijurídica, mas sim,
em exercício regular de um direito, de modo que não há falar em indenização por
danos morais em razão disso.
Nesse sentido, veja-se julgado desta Turma:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE AÇÃO - OFENSA
MORAL NÃO CARACTERIZADA - PLEITO INDENIZATÓRIO - IMPROCEDÊNCIA RECURSO DESPROVIDO. Para que se condene alguém ao pagamento de indenização,
seja por dano moral, seja pelo de caráter material, é preciso que se configurem os
pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que são o dano, a culpa do
agente, em caso de responsabilização subjetiva, e o nexo de causalidade entre a
atuação deste e o prejuízo. Tais elementos não se encontram reunidos, no caso dos
autos, eis que restou demonstrado que o ora requerido, ao ajuizar a ação negatória
de paternidade, limitou-se a exercer, regularmente, seu direito de ação, buscando
dirimir dúvida surgida especialmente em virtude de comentários por ele ouvidos. O
STJ já deixou claro o entendimento que o exercício do direito de ação, sem caráter
abusivo, não dá ensejo a indenização por danos morais. A conclusão de que não se
encontra configurado, in casu, dano moral indenizável se reforça diante da
constatação de que a ação negatória tramitou em
segredo de justiça, não tendo a ora autora sequer alegado que o réu houvesse
divulgado indevidamente a existência de dúvida acerca da paternidade da filha.
(TJMG. Número do processo: 1.0153.04.037922-1/001. Relator: EDUARDO MARINÉ
DA CUNHA. Data do Julgamento: 10/08/2006. Data da Publicação: 07/09/2006).
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MÁRCIA DE PAOLI
BALBINO e LUCAS PEREIRA.
SÚMULA :
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0499.07.006379-1/002
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INTEIRO TEOR
Número do
processo:
Processos
associados:
Relator:
2.0000.00.4085505/000(1)
Númeração
Única:
408550554.2000.8.13.0000
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UNIAS SILVA
Relator do Acórdão: Não informado
Data do Julgamento: 01/04/2004
Data da Publicação: 29/04/2004
Inteiro Teor:
EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à
convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro
no princípio da dignidade da pessoa humana.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 408.550-5 da
Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): ALEXANDRE BATISTA FORTES
MENOR PÚBERE ASSIST. P/ SUA MÃE e Apelado (a) (os) (as): VICENTE DE PAULO
FERRO DE OLIVEIRA,
ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de
Minas Gerais DAR PROVIMENTO.
Presidiu o julgamento o Juiz JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES e dele participaram
os Juízes UNIAS SILVA (Relator), D. VIÇOSO RODRIGUES (Revisor) e JOSÉ FLÁVIO
ALMEIDA (Vogal).
O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado, na íntegra, pelos demais
componentes da Turma Julgadora.
Assistiu ao julgamento pelo apelante, a Drª. Thais Câmara Maia e Produziu
sustentação oral pelo apelado, o Dr. João Bosco Kumaira.
Belo Horizonte, 01 de abril de 2004.
JUIZ UNIAS SILVA
Relator
VOTO
O SR. JUIZ UNIAS SILVA:
Trata-se de recurso de apelação interposto por Alexandre Batista Fortes - menor
púbere representado por sua mãe - contra a r. sentença que, nos autos da ação de
indenização por danos morais ajuizada contra seu pai, Vicente de Paulo Ferro de
Oliveira, julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento de que inexistente o
nexo causal entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas
psicopatológicos pelo autor.
Sustenta o apelante, em síntese, que o conjunto probatório presente nos autos é
uníssimo ao afirmar a existência do dano resultante da ofensa causada pelo apelado.
Afirma que a dor sofrida pelo abandono é profundamente maior que a irresignação
quanto ao pedido revisional de alimentos requerido pelo pai. Aduz que o tratamento
psicológico ao qual se submete há mais de dez anos advém da desestruturação
causada pelo abandono paterno. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso.
Contra-razões às fls. 105-407.
É o relatório necessário.
Conheço do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admissão.
A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento
naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação
indenizatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de
uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o
amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna
concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana,
magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a
dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave.
Esclareço, desde já, que a responsabilidade em comento deve cingir-se à civil e, sob
este aspecto, deve decorrer dos laços familiares que matizam a relação paterno-filial,
levando-se em consideração os conceitos da urgência da reparação do dano, da reharmonização patrimonial da vítima, do interesse jurídico desta, sempre prevalente,
mesmo à face de circunstâncias danosas oriundas de atos dos juridicamente
inimputáveis.
No seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relação que se
encontra deslocada para a AFETIVIDADE. Nas concepções mais recentes de família,
os pais de família têm certos deveres que independem do seu arbítrio, porque agora
quem os determina é o Estado.
Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de
dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às
necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção.
Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somente do
sangue.
No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento
científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao
conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito
à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no
princípio jurídico da AFETIVIDADE.
O princípio da efetividade especializa, no campo das relações familiares, o
macroprincípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição
Federal), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico
nacional.
No estágio atual, o equilíbrio do privado e do público pauta-se exatamente na
garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram
a comunidade familiar.
No que respeita à dignidade da pessoa da criança, o artigo 227 da Constituição
expressa essa concepção, ao estabelecer que é dever da família assegurar-lhe "com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária", além de colocá-la "à salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". Não é um direito
oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da
própria família.
Assim, depreende-se que a responsabilidade não se pauta tão-somente no dever
alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos
filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana.
No caso em comento, vê-se claramente, da cuidadosa análise dos autos, que o
apelante foi, de fato, privado do convívio familiar com seu pai, ora apelado.
Até os seis anos de idade, Alexandre Batista Fortes, ora apelante, manteve contato
com seu pai de maneira razoavelmente regular. Após o nascimento de sua irmã, a
qual ainda não conhece, fruto de novo relacionamento conjugal de seu pai, este
afastou-se definitivamente. Em torno de quinze anos de afastamento, todas as
tentativas de aproximação efetivadas pelo apelante restaram-se infrutíferas, não
podendo desfrutar da companhia e dedicação de seu pai, já que este não
compareceu até mesmo em datas importantes, como aniversários e formatura.
De acordo com o estudo psicológico realizado nos autos, constata-se que o
afastamento entre pai e filho transformou-se em uma questão psíquica de difícil
elaboração para Alexandre, interferindo nos fatores psicológicos que compõem sua
própria identidade.
"É como se ele tentasse transformar o genitor em pai e, nesta árida batalha,
procurasse persistentemente compreender porque o Sr. Vicente não se posiciona
como um pai, mantendo a expectativa de que ele venha a fazê-lo." (fls. 72).
"Neste contexto, ainda que pese o sentimento de desamparo do autor em relação ao
lado paterno, e o sofrimento decorrente, resta a Alexandre, para além da
indenização material pleiteada, a esperança de que o genitor se sensibilize e venha a
atender suas carências e necessidades afetivas." (fls.74).
Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado nos autos o dano sofrido pelo
autor, em relação à sua dignidade, a conduta ilícita praticada pelo réu, ao deixar de
cumprir seu dever familiar de convívio e educação, a fim de, através da
AFETIVIDADE, formar laço paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos.
Desta forma, fixo a indenização por danos morais no valor equivalente a duzentos
salários mínimos, ou seja, R$ 44.000,00, devendo ser atualizado monetariamente de
acordo com a Tabela da Corregedoria Geral de Justiça e com juros de mora em 1%
ao mês, a contar da publicação do presente acórdão. Pelo que, condeno o apelado a
pagar ao procurador do apelante, a título de honorários sucumbenciais, o valor
relativo a 10% do valor da condenação em danos morais.
Com base em tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar
procedente o pedido inicial, modificando a r. decisão ora objurgada.
Custas pelo apelado.
sol/mc
Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
RECURSO ESPECIAL Nº 757.411 - MG (2005⁄0085464-3)
RELATOR
: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
RECORRENTE
: V DE P F DE O F
ADVOGADO
: JOÃO BOSCO KUMAIRA E OUTROS
RECORRIDO
: A B F (MENOR)
ASSIST POR
: VBF
ADVOGADO
: RODRIGO DA CUNHA PEREIRA E OUTROS
EMENTA
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da
norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar
provimento. Votou vencido o Ministro Barros Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho
Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator.
Brasília, 29 de novembro de 2005 (data de julgamento).
MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator
Documento: 2114211
EMENTA / ACORDÃO
- DJ: 27/03/2006
Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
RECURSO ESPECIAL Nº 757.411 - MG (2005⁄0085464-3)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:
Por ALEXANDRE BATISTA FORTES foi proposta ação ordinária contra VICENTE DE PAULO FERRO DE
OLIVEIRA, seu pai, pleiteando indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo por ele
perpetrado.
Sustenta o autor, nascido em março de 1981, que desde o divórcio de seus pais em 1987, época do nascimento da
filha do recorrente com sua segunda esposa, por ele foi descurado o dever de lhe prestar assistência psíquica e
moral, evitando-lhe o contato, apesar de cumprir a obrigação alimentar. Aduz não ter tido oportunidade de
conhecer e conviver com a meia-irmã, além de ignoradas todas as tentativas de aproximação do pai, quer por seu
não comparecimento em ocasiões importantes, quer por sua atitude displicente, situação causadora de extremo
sofrimento e humilhação, restando caracterizada a conduta omissa culposa a ensejar reparação.
O genitor, a seu turno, esclarece ser a demanda resultado do inconformismo da mãe do recorrente com a
propositura de ação revisional de alimentos, na qual pretende a redução da verba alimentar. Aduz ter até maio de
1989 visitado regularmente o filho, trazendo-o em sua companhia nos finais de semana, momento em que as
atitudes de sua mãe, com telefonemas insultuosos e instruções ao filho para agredir a meio-irmã, tornaram a
situação doméstica durante o convívio quinzenal insuportável. Relata, além disso, ter empreendido diversas
viagens, tanto pelo Brasil, quanto para o exterior, permanecendo atualmente na África do Sul, comprometendo
ainda mais a regularidade dos encontros. Salienta que, conquanto não tenha participado da formatura do filho ou
de sua aprovação no vestibular, sempre demonstrou incentivo e júbilo por telefone. Afirma, nesse passo, não ter
ocorrido qualquer ato ilícito.
Em primeira instância (fls. 81⁄83), o Juiz de Direito da 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte - MG julga
improcedente o pedido inicial, salientando:
"... não haver estabelecido o laudo psicológico exata correlação entre o afastamento paterno e o
desenvolvimento de sintomas psicopatológicos pelo autor, não tendo detectado o expert sinais de
comprometimento psicológico ou qualquer sintomatologia associada a eventual malogro do laço paterno filial
(fls. 71).
A par de tais conclusões periciais resta inequívoco que, não obstante a relutância paterna em empreender
visitações ao filho afete-lhe negativamente o estado anímico, tal circunstância não se afigura suficientemente
penosa, a ponto de comprometer-lhe o desempenho de atividades curriculares e profissionais, estando o autor
plenamente adaptado à companhia da mãe e de sua bisavó.
De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignação do autor ante o tentame paterno de redução do
pensionamento alimentício, estando a refletir, tal quadro circunstancial, propósito pecuniário incompatível às
motivações psíquicas noticiadas na Inicial (fls. 74).
Por outro lado, não se colhe do conjunto probatório descaso intencional do réu para com a criação, educação e
a formação da personalidade do filho, de molde a caracterizar o estado de abandono a que se refere o art. 395,
II, do Cód. Civil, a determinar, inclusive, a perda do pátrio-poder.
(...)
Tais elementos fático-jurídicos conduzem à ilação pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por
nascedouro e vertedouro o traumático processo de separação judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se
o sentimento de angústia dentre os consectários de tal embate emocional, donde inviável inculpar-se
exclusivamente o réu por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepúsculo da paixão."
Interposta apelação, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais dá provimento ao
recurso para condenar o recorrente ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 44.000,00
(quarenta e quatro mil reais), entendendo configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem
como a conduta ilícita do genitor, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio com o filho e com ele
formar laços de paternidade.
A ementa está assim redigida:
"INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.
A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo
afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana." (fls.
125)
Perante esta Corte VICENTE DE PAULO FERRO DE OLIVEIRA interpõe recurso especial com fundamento
nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, sustentando violação ao art. 159 do Código Civil de 1916 e
dissídio jurisprudencial. Aduz não estarem presentes na hipótese os elementos constitutivos do ato ilícito de
modo a embasar uma condenação. Afirma que as dificuldades oriundas de uma separação e da atividade
profissional do pai são fatos normais da vida, não havendo que se falar em dolo ou culpa.
Foram apresentadas contra-razões (fls. 149⁄163). Salienta o recorrido não prescindir o exame do especial do
reexame do material fático-probatório, além de não restar caracterizado o dissídio jurisprudencial, dada a
ausência de casos semelhantes na jurisprudência nacional a ensejar o confronto analítico. Afirma ser irretocável
a decisão objeto do recurso.
Ascenderam os autos a este Superior Tribunal de Justiça, por força de provimento a agravo regimental.
Parecer da Subprocuradoria-Geral da República pelo não conhecimento do recurso e, acaso conhecido, pelo não
provimento (fls. 176⁄179). São os termos da ementa:
"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO.
DESCUMPRIMENTO DE DEVERES PATERNOS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 07 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO DANO
EMOCIONAL E PSÍQUICO SOFRIDO PELO FILHO.
Pelo não conhecimento, e se conhecido, pelo não provimento."
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 757.411 - MG (2005⁄0085464-3)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):
A questão da indenização por abandono moral é nova no Direito Brasileiro. Há notícia de três ações envolvendo
o tema, uma do Rio Grande do Sul, outra de São Paulo e a presente, oriunda de Minas Gerais, a primeira a
chegar ao conhecimento desta Corte.
A demanda processada na Comarca de Capão da Canoa-RS foi julgada procedente, tendo sido o pai condenado,
por abandono moral e afetivo da filha de nove anos, ao pagamento de indenização no valor correspondente a
duzentos salários mínimos. A sentença, proferida em agosto de 2003, teve trânsito em julgado, vez que não
houve recurso do réu, revel na ação. Cumpre ressaltar que a representante do Ministério Público que teve atuação
no caso entendeu que "não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor",
salientando não poder ser a questão resolvida com base na reparação financeira.
O Juízo da 31ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo-SP, a seu turno, condenou um pai a indenizar sua filha,
reconhecendo que, conquanto fuja à razoabilidade que um filho ingresse com ação contra seu pai, por não ter
dele recebido afeto, "a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda,
portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia".
A matéria é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais
instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que
ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera
com a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que
se considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas
como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do
dano à imagem e à intimidade da pessoa.
Os que defendem a inclusão do abandono moral como dano indenizável reconhecem ser impossível compelir
alguém a amar, mas afirmam que "a indenização conferida nesse contexto não tem a finalidade de compelir o
pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes funções, além da compensatória: a punitiva e a
dissuasória. (Indenização por Abandono Afetivo, Luiz Felipe Brasil Santos, in ADV - Seleções Jurídicas,
fevereiro de 2005).
Nesse sentido, também as palavras da advogada Cláudia Maria da Silva: "Não se trata, pois, de "dar preço ao
amor" – como defendem os que resistem ao tema em foco - , tampouco de "compensar a dor" propriamente dita.
Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos,
conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser
cessada e evitada, por reprovável e grave.” ( Descumprimento do Dever de Convivência Familiar e Indenização
por Danos á Personalidade do Filho, in Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI, n° 25 – Ago-Set 2004)
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos,
porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da
Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico,
com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega
da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a
sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente
dos que defendem a indenização pelo abandono moral.
Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança
transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão
de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira
daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.
No caso em análise, o magistrado de primeira instância alerta, verbis:
"De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignação do autor ante o tentame paterno de redução do
pensionamento alimentício, estando a refletir, tal quadro circunstancial, propósito pecuniário incompatível às
motivações psíquicas noticiadas na Inicial (fls. 74)
(...)
Tais elementos fático-probatórios conduzem à ilação pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por
nascedouro e vertedouro o traumático processo de separação judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se
o sentimento de angústia dentre os consectários de tal embate emocional, donde inviável inculpar-se
exclusivamente o réu por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepúsculo da paixão." (fls. 83)
Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter
atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se
verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso?
Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade
de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos, valendo transcrever
trecho do conto "Para o aniversário de um pai muito ausente", a título de reflexão (Colocando o "I" no pingo... E
Outras Idéias Jurídicas e Sociais, Jayme Vita Roso, RG Editores, 2005):
"O Corriere della Sera, famoso matutino italiano, na coluna de Paolo Mieli, que estampa cartas selecionadas
dos leitores, de tempos em tempos alguma respondida por ele, no dia 15 de junho de 2002, publicou uma,
escrita por uma senhora da cidade de Bari, com o título "Votos da filha, pelo aniversário do pai".
Narra Glória Smaldini, como se apresentou a remetente, e escreve: "Caro Mieli, hoje meu pai faz 67 anos.
Separou-nos a vida e, no meu coração, vivo uma relação conflitual, porque me considero sua filha ´não
aproveitada´. Aos três anos fui levada a um colégio interno, onde permaneci até a maioridade. Meu pai deixara
minha mãe para tornar a se casar com uma senhora. Não conheço seus dois outros filhos, porque, no dizer dele,
a segunda mulher ´não quer misturar as famílias´.
Faz 30 anos que nos relacionamos à distância, vemo-nos esporadicamente e presumo que isso ocorra sem que
saiba a segunda mulher. Esperava que a velhice lhe trouxesse sabedoria e bom senso, dissipando antigos
rancores. Hoje, aos 39 anos, encontro-me ainda a esperar. Como meu pai é leitor do Corriere, peço-lhe abrigar
em suas páginas meus cumprimentos para meu pai que não aproveitei."
Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que
tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação
financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo
alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil,
conforme acima esclarecido.
Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento
afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.
Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do Código Civil de 1916, não há
como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de indenização.
Diante do exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para afastar a possibilidade de indenização nos
casos de abandono moral.
Documento: 2022397
RELATÓRIO E VOTO
Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2005⁄0085464-3
Números Origem: 20000624650 200401427225 4085505 633801
PAUTA: 22⁄11⁄2005
REsp 757411 ⁄ MG
JULGADO: 29⁄11⁄2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. DURVAL TADEU GUIMARÃES
Secretária
Bela. CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ASSIST POR
ADVOGADO
:
:
:
:
:
V DE P F DE O F
JOÃO BOSCO KUMAIRA E OUTROS
A B F (MENOR)
VBF
RODRIGO DA CUNHA PEREIRA E OUTROS
ASSUNTO: Civil - Responsabilidade Civil - Indenização - Ato Ilícito - Dano Moral
SUSTENTAÇÃO ORAL
DR. JOÃO BOSCO KUMAIRA, pelo Recorrente.
DR. RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, pelo recorrido.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data,
proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votou vencido o Sr. Ministro Barros Monteiro, que dele não conhecia.
Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília, 29 de novembro de 2005
CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK
Secretária
Documento: 2161209
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
Pesquisa de Jurisprudência
Acórdãos
RE 567164 ED / MG - MINAS GERAIS
EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 18/08/2009
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009
EMENT VOL-02373-03 PP-00531
Parte(s)
EMBTE.(S): ALEXANDRE BATISTA FORTES
ADV.(A/S): RODRIGO DA CUNHA PEREIRA E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S): VICENTE DE PAULO FERRO DE OLIVEIRA FORTES
ADV.(A/S): JOÃO BÔSCO KUMAIRA E OUTRO(A/S)
Ementa
CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM
AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANOS
EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E
SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por
responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional.
Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A
ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional
da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas
instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para
aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido.
Decisão
A Turma, à unanimidade, converteu os embargos de
declaração em agravo regimental e, a este, negou provimento, nos
termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim
Barbosa. 2ª Turma, 18.08.2009.
Indexação
- VIDE EMENTA.
Legislação
LEG-FED
LEG-FED
LEG-FED
CF
ANO-1988
ART-00005 INC-00005 INC-00010 ART-00229
CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEI-010406
ANO-2002
CC-2002 CÓDIGO CIVIL
SUM-000279
SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
Observação
- Acórdãos citados: AI 389888 AgR, AI 590849 AgR.
Número de páginas: 9.
Análise: 16/09/2009, RHP.
Acórdãos no mesmo sentido
RE 567164 AgR-ED
JULG-01-12-2009 UF-MG TURMA-02 MIN-ELLEN GRACIE N.PÁG-006
DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009
EMENT VOL-02387-09 PP-01669
fim do documento