COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E O
DEVIDO PROCESSO LEGAL
Diogo Henrique Dias da Silva1
Giovanni G. Vilaça Gregório 2
Juliana Maria Matos Ferreira3
João Paulo Teixeira da Silva4
Pedro Araújo Nascimento5
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Coisa Julgada e os
Paradigmas Constitucionais; 3. Da coisa julgada nos
procedimentos de investigação de paternidade; 4. Estudo
dos Julgados; 5 Prestação Jurisdicional sob a perspectiva da
Teoria Neo-Institucionalista; 6. Conclusão; 7. Referências
Bibliográficas
RESUMO
O estudo da coisa julgada na investigação de paternidade surgiu a partir do Grupo de Pesquisa
Professor José Alfredo de Oliveira Baracho, coordenado pelo Professor Fernando Horta
Tavares, tratando este grupo de temas de Teoria do Processo, dentre eles o Processo Civil e a
sua influência no Direito de Família.
Busca-se por meio de pesquisas e debates analisar a influência do advento do exame de DNA
nos procedimentos de investigação de paternidade em que já se operou a denominada coisa
julgada. O cerne da questão encontra-se em poder ou não ser reaberta a discussão acerca da
paternidade, ainda que tenha ocorrido a coisa julgada.
Para solucionar este problema, estudou-se o conceito de coisa julgada, tentando fazer uma
relação com o Modelo Constitucional de Processo e o Estado Democrático de Direito
juntamente com o de devido processo legal e do direito de família como direito fundamental.
O marco teórico é a Teoria Neo-institucionalista do processo do Professor Rosemiro Pereira
Leal, para o qual a democracia é a forma, sistema e regime jurídico de construção
processualizada do Estado e das instituições controladoras do Estado pela sociedade.
1
Graduando em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Graduando em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
3
Mestranda em Direito Processual da Pontifícia Universidade Católica de Minas, Especialista em Direito
Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Gerais,
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada.
4
Graduando em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
5
Graduando em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
2
PALAVRAS-CHAVE
Investigação de Paternidade. Coisa Julgada. Processo Constitucional. Estado Democrático de
Direito.
1 INTRODUÇÃO
O trabalhado realizado visou o desenvolvimento de estudo doutrinário e
jurisprudencial do instituto da coisa julgada em ações de investigação de paternidade
objetivando dar enfoque ao direito processual e ao Modelo Constitucional de Processo
instituído pela Constituição Democrática de 1988.
A finalidade foi analisar o instituto da coisa julgada em ações de investigação de
paternidade e a necessidade de observação ao devido processo legal, com obediência aos
princípios institutivos do processo da ampla defesa, do contraditório e da isonomia.
O advento de novas técnicas para investigação de paternidade, tais como o advento do
exame de DNA, influenciou diretamente o direito processual e o que se buscou pesquisar foi
como, na prática, tais alterações foram recepcionadas, sendo em especial nos procedimentos
de investigação de paternidade que tratam de direitos indisponíveis.
Realizou-se estudo de casos concretos, por intermédio de vasta jurisprudência coletada
quanto à aplicabilidade do instituto da coisa julgada.
A pesquisa buscou enfatizar formas de prestação jurisdicional frente aos diferentes
modelos Estatais, ou seja, no Estado Liberal, no Estado Social e no Estado Democrático de
Direito para demonstrar como que a legislação brasileira é construída em consonância e sob
influência da época em que é elaborada.
Diante da necessidade de melhor adequação da pesquisa em torno do direito
processual o grupo realizou o estudo dos conceitos de ação, jurisdição e processo, tríade
conceitual em que um estudo incipiente do direito processual se pauta e que, atualmente, já se
encontra superada pelas pesquisas em torno de um direito processual democrático, cujas bases
se inserem nos direitos e nas garantias constitucionais.
O estudo do direito processual pós-moderno mostra-se como ponto principal para
garantir o amplo debate dos processos que envolvam o direito de família e todas as relações a
ele pertinentes, e, principalmente, o instituto da coisa julgada, visando atingir o estudo do
direito processual o objetivo da construção do Estado Democrático de Direito.
2 COISA JULGADA E PARADIGMAS6 CONSTITUCIONAIS
As diversas teorias jurídicas e suas conceituações são influenciadas e influenciam o
contexto histórico em que estão inseridas. Como exemplo, tem-se o instituto da coisa julgada,
que, advindo do direito romano, já recebeu diferentes significados desde então.
Consoante a isto, atesta Luiz Guilherme Marinoni:
Na verdade, a teoria do processo é marcada pela noção de Estado própria de
um determinado momento histórico. A teoria do processo tem como seu
instituto fundamental a jurisdição; a jurisdição e os demais institutos
fundamentais do processo retiram a sua cor da noção de Estado. Daí a
importância da teoria geral do Estado para o correto desenho dos institutos
processuais. (MARINONI, p. 21,2000)
Chiovenda, um dos adeptos da Relação Jurídica, conceituou a coisa julgada como
efeito da sentença, considerando-a como “a indiscutibilidade da existência da vontade
concreta da lei afirmada”. (LEAL, p.17, 2007).
A grande contribuição deste jurista foi a noção do conceito de preclusão, adotado até
hoje pela maioria da doutrina. Trata-se da perda da faculdade de praticar algum ato
processual, sendo que a coisa julgada seria, justamente, a preclusão máxima.
Discípulo de Chiovenda, Liebman foi outro relacionista que estudou a coisa julgada.
Para este, tal instituto consistia numa qualidade da sentença de mérito, contrariamente à idéia
de efeito desta decisão judicial.
É de Liebman a divisão da coisa julgada em formal e material.
A coisa julgada formal é qualidade de sentença terminativa, sem resolução do mérito.
Atribui-se tal atributo à decisão final quando a mesma transita em julgado devido a um defeito
processual existente devido à falta de algum pressuposto processual ou de determinada
condição da ação.
Já, ao se referir à coisa julgada material, refere-se a um atributo da sentença de mérito,
conforme dito anteriormente.
Humberto Theodor Júnior dispõe à respeito da concepção de Liebman sobre a res
iudicata:
Para o grande processualista, as qualidades que cercam os efeitos da
sentença, configurando a coisa julgada, revelam a inegável necessidade
social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuação dos litígios, em prol
da segurança que os negócios jurídicos reclamam de negócio jurídico.
(THEODORO JÚNIOR, p. 598, 2007)
6
A expressão paradigma é utilizada no presente artigo como modelo, conforme preconiza Thomas Kuhn.
Percebe-se que o conceito de Liebman tem um caráter social, teleológico, tendo em
vista que a coisa julgada, qualidade de uma sentença justa estabelecida pelo poder judiciário,
resolveria o problema da segurança social e da paz na convivência social. Frisa-se que este
jurista imputa ao juiz o poder de determinar o que é justo, o que é seguro e o que é pacífico.
É indiscutível a contribuição de Chiovenda e Liebman para a Teoria Geral do
Processo, ressaltando-se que suas idéias (mais precisamente as de Liebman) ensejaram na
criação da Escola Instrumentalista de Processo no Estado de São Paulo.
Marinoni, adepto das concepções instrumentalistas, defende claramente a atuação
parcial do juiz como promotor da justiça social:
A temática do acesso à justiça, sem dúvida, está intimamente ligada à noção
de justiça social... Tal perspectiva, porém, traz à tona, ainda, a desmitificação
da neutralidade ideológica do juiz e do processualista. O juiz e o
processualista, se um dia realmente se pensaram ideologicamente neutros,
mentiram a si próprios. (MARINONI, p. 25, 2000)
Todavia, o processo como relação jurídica ou como instrumento da jurisdição não é
compatível com a proposta de um Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição
da República de 1988. Nesse passo, é evidente que tal incompatibilidade com relação àquele
paradigma constitucional também é aplicável aos conceitos de coisa julgada formulados por
Chiovenda e Liebman.
Com o advento da Constituição, instituído o Estado Democrático de Direito, a coisa
julgada deve ser entendida como um direito-garantia, conforme expressa Rosemiro Pereira
Leal.
A concepção de um devido processo legal, baseado nos princípios constitucionais do
contraditório, ampla defesa e isonomia, demonstra a divergência entre a Teoria da Relação
Jurídica e a Teoria Neo-Institucionalista de Rosemiro Pereira Leal (2005). Há uma
convergência desta última teoria com o paradigma do Estado Democrático de Direito, tendo
em vista que o processo é concebido com a participação das partes, ressaltando-se que não há
hierarquia entre juiz, autor e réu, como preconiza a Teoria do Processo como Relação Jurídica
e a Teoria Instrumentalista do Processo.
Em tal paradigma constitucional, instituído (proposto) pela CR/88, os cidadãos
participam ativamente da construção e manutenção de seus interesses, por meio do devido
processo.
Rosemiro Pereira Leal (2007) propõe, na verdade, a proteção de institutos jurídicos
constitucionais a partir do procedimento baseado nos princípios institutivos (contraditório,
ampla defesa, isonomia e devido processo legal). Daí o porquê de uma coisa julgada como
direito-garantia constitucional, autônomo, sendo que pode decorrer de uma sentença que não
julgou o mérito, qualificada por um processo baseado em tais princípios.
O debate, portanto, sobre a res judicata atualmente já não pode ser tratado
em órbita exclusiva de Direito Processual sistemático, porque a coisa
julgada, como efeito ou qualidade das sentenças, não mais se define como
instituto jurídico pelos estreitos limites objetivos procedimentais da
“relação” de direito material..., mas ganha feições de direito-garantia,
quando a sentença, de mérito ou não, gera efeitos ou qualidade que se
autonomizam, por norma constitucional, pelo instituto da coisa julgada de
natureza jurídico-fundamental, tal como assegurado nas constituições
modernas (LEAL, p. 202, 2005).
Nesse passo, para Leal, a divisão coisa julgada formal e material é desnecessária, pois,
independentemente do conteúdo da decisão final, se foi observado o devido processo legal,
ocorrerá coisa julgada e seus efeitos, imutabilidade e irreversibilidade, serão aplicados.
A adequação do conceito de coisa julgada como instituto constitucional é fundamental
para a concretização do Estado Democrático de Direito, instituído formalmente, no Brasil,
pela Constituição da República de 1988.
3 DA COISA JULGADA NOS PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE
Os institutos e princípios criados pelo ordenamento jurídico visam até os dias de hoje a
estabilidade às relações por ele regidas, estando vários deles presentes na legislação
infraconstitucional.
Assim acontece com a coisa julgada, presente na Constituição em seu art. 5º inciso
XXXVI, no art. 467 do CPC e definida pelo artigo 6º, §3º da LICC como “decisão judicial
que já não caiba recurso”. Doutrinariamente seu conceito pode ser tido como uma qualidade
outorgada por lei a determinadas decisões que, após esgotados todos os recursos cabíveis,
assume a condição de imutabilidade de indiscutibilidade. Portanto, decorre tal outorga legal
do próprio interesse estatal em realizar a paz social, evitando que discussões intermináveis
venham prejudicar o convívio social.
Como visto, visa-se com tal conceituação a denominada segurança jurídica, pois
defendem alguns juristas se tais decisões fossem eternamente revisáveis, nenhum conflito
chegaria definitivamente ao fim.
Até o final do século passado tal principio se mostrava quase absoluto, relativizável
apenas pela via da ação rescisória. No entanto, nem todas as decisões que estão sob o “manto”
da coisa julgada devem ser vislumbradas sob esse aspecto.
Nas ações de estado de pessoas, especificamente nas de estado de filiação, por
disposição legal consideram-se imprescritíveis e indisponíveis (Lei nº 8069/90, art. 27), ou
seja, a qualquer momento, o indivíduo desejoso de obter pronunciamento à respeito de sua
identidade familiar poderá recorrer ao judiciário. Na investigação de paternidade que segue
este mesmo trilhar, patente é o direito de saber se é realmente filho daquele pai e vice-versa.
Buscar sua origem biológica tem o cunho de satisfazer uma necessidade psicológica e
conhecer, por intermédio do descobrimento de seus pais biológicos, a sua história (origens
culturais, sociais e genéticas), com as suas relevantes repercussões como a preservação dos
impedimentos matrimoniais e a descoberta de doenças hereditárias, para fins preventivos e
terapêuticos. Com os novos contornos, o estado de filiação obteve o status de garantia
Constitucional (CR art. 1º, III), pois confere a todos uma vida digna e esta se inicia com a
família de acordo com o art. 226/227 da CR/88.
Percebe-se então que qualquer empecilho na busca da paternidade é afronta à
Constituição por confrontar com o princípio da dignidade da pessoa humana e com a certeza
da paternidade.
Nas ações de investigação de paternidade, as provas restringiam-se basicamente em
testemunhas, fotos e bilhetes, não havendo outro meio capaz de dar total veracidade sobre a
paternidade. Com recente desenvolvimento do exame de DNA, surge a certeza sobre a
afirmação ou negação da paternidade, que a princípio, não era acessível a todos, devido aos
altíssimos custos de sua realização ou por não ser método utilizável anteriormente.
Hoje o exame de DNA tornou-se comum no judiciário, sendo medida imperiosa para
se realmente chegar a um desenlace sobre o parentesco.
Neste sentido, surge o conflito quando a ação de investigação de paternidade foi
proposta quando não havia o exame de DNA ou não era disponível a todos. Nos
procedimentos anteriores ao advento do exame de DNA o magistrado não poderia deixar de
sentenciar, baseava-se em provas que, como já foi dito, insuficientes para dar certeza sobre
um assunto de tamanha relevância.
O questionamento maior, objeto deste trabalho, é se as partes dos procedimentos que
já transitaram em julgado, anteriormente ao exame de DNA podem rediscutir a paternidade,
mesmo passado o prazo para interposição de ação rescisória.
A jurisprudência, na ausência de lei procura resolver tal questão que se mostra
demasiadamente polêmica, pois trata de trazer a tona um conflito em que já houve
pronunciamento do Estado-juiz, revendo algo que já estava sob o denominado “manto” da
coisa julgada.
Surge então o embate entre dois princípios: o da segurança jurídica, certificado pela
coisa julgada e o direito de estado de filiação, princípio da dignidade da pessoa humana.
Ainda não é cediço nos julgados sobre o assunto, porém, quando a ação de
investigação foi julgada improcedente por falta de provas, o TJRS, pioneiro nesse
posicionamento, entende que não operou a coisa julgada material, mas sim a formal,
permitindo que nova ação de investigação seja proposta com o fim de realizar o DNA. Utiliza
aquele tribunal como fundamentos o princípio da dignidade da pessoa humana, o Estatuto da
Criança e do Adolescente e também, no art. 226 e seguintes da CR/88 que confere especial
tratamento á família.
Divergência maior surge quando a ação anterior foi julgada procedente, ou seja, houve
pronunciamento jurisdicional sobre o mérito. Nesse ponto, alguns julgadores não admitem a
ação negatória de paternidade, pois sob tal questão já se operou coisa julgada material. Há
julgados, no entanto, que afirmam que a época da tramitação da primeira investigação de
paternidade, a procedência do pedido baseou-se em provas frágeis, ou seja, não foram
utilizados todos os meios para realmente chegar a uma decisão segura, sendo que mesmo
procedente não faz coisa julgada material. Por isso admitem que a ação negatória seja
proposta, com realização do exame de DNA.
Uma terceira corrente admite realmente que houve a coisa julgada material e mesmo
assim, acolhem a proposição da negatória de paternidade sob o fundamento de se tratar de um
direito indisponível e imprescritível, abrindo-se essa exceção por se tratar de um direito de
estado.
É necessário mencionar que no aspecto acima mencionado, o STJ ainda não foi tão
inovador, pois restringe a “flexibilização” da coisa julgada apenas no caso de insuficiência de
provas.
4 ESTUDO DOS JULGADOS
Este tópico tem por intuito conectar a realidade doutrinária de maneira crítica, com a
realidade jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
O estudo dos julgados deve ser lido sob um prisma cauteloso, pois nem sempre a
jurisprudência caminha na velocidade das mudanças, sejam elas sociais ou doutrinárias.
O primeiro acórdão a ser analisado é o da ação rescisória de nº. 1.0000.04.4104958/000:
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - AÇÃO
DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA EXCLUSÃO DA PATERNIDADE - PROCEDÊNCIA DO PLEITO
INVESTIGATÓRIO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS
PROBATÓRIOS - PRETENSÃO DE RESCISÃO DO JULGADO REALIZAÇÃO DE NOVO TRABALHO PERICIAL - POSSIBILIDADE BUSCA DA VERDADE REAL - CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM
DILIGÊNCIA, COM A FINALIDADE DA SUA FEITURA. Julgado
procedente pleito constante de Ação de Investigação de Paternidade,
desprezando o prolator do 'decisum' o 'exame de DNA' realizado, que excluiu
a paternidade vindicada, e objetivando o Autor da 'actio' rescisória a sua
desconstituição, com base no 'Princípio da Verdade Real' é possível a
determinação de novo laudo pericial, com a finalidade de se aquilatar a
paternidade ou não do Investigado.
AÇÃO RESCISÓRIA N° 1.0000.04.410495-8/000 - COMARCA DE
ESPERA FELIZ - AUTOR(ES)(A)S: HELIO GERALDO FLOR, T M G
REPRESENTADO(A)(S) P/ MÃE MARGARIDA RODRIGUES GOMES RÉ(U)(S): MARGARIDA RODRIGUES GOMES REPRESENTANDO
FILHO(S) T.M.G. - RELATOR: EXMO. SR. DES. DORIVAL
GUIMARÃES PEREIRA
Neste julgado o que se pode observar de importante estudo o pedido do autor da
rescisória no intuito de desconstituir a sentença de 1º grau, a qual julgou procedente o pedido
nela constante.
Ocorre que em tal julgado o douto magistrado decidiu contrariamente ao exame de
DNA, sob o argumento de que utilizou de outros elementos probatórios para fundamentar sua
conclusão no sentido de reconhecer a paternidade.
Importante se observar que nesse caso houve o julgamento de mérito, julgando
procedente o pedido, sentença essa que transitou em julgado em virtude de ter sido interposta
apelação intempestiva.
Tal rescisória se baseou em erro de fato para tentar rescindir o julgado, artigo 485
inciso IX do CPC.
O exame de DNA é uma prova que se enquadra dentro das provas periciais e, portanto
tem o mesmo valor probatório das demais provas, não tendo ela sozinha o condão de
demonstrar um único caminho ao magistrado.
O Des. Ernane Fidelis em voto afirma:
Relações mais ou menos afetivas podem fornecer elementos de convicção da
real paternidade, da biológica, mas, se esta for contrariada por prova
cientificamente irrefutável, não há dado probatório algum que afaste a
verdade cientifica, ou seja, se há ou não há a paternidade.
Questiona-se na linha de raciocínio do eminente desembargador o conceito de relação
mais ou menos afetiva, se é que a mesma existe.
O Des. Edílson Fernandes em seu voto aduz:
É certo que a coisa julgada busca a segurança das relações jurídicas, mas o
caso excepcionalíssimo coloca em risco um direito de personalidade que é
imprescritível, irrenunciável e absoluto, que deve guardar uma perfeita
sintonia com a verdade real, a justiça, a moralidade, a fim de que não sejam
cometidos verdadeiros absurdos sociais que não se ajustam à paz social, a
que a ciência do Direito deve sempre alejar.
(...)
O que sustento, excepicionalmente, é a possibilidade de sua relativização
para que, em consonância com os ideais de justiça, moralidade,
razoabilidade, proporcionalidade e legalidade, seja a decisão judicial dotada
de eficácia, afastando a possibilidade de atribuir a fatos não verdadeiros
aspectos reais, regulados pelo ordenamento jurídico
O direito busca a decidibilidade dos conflitos através de decisões fundamentadas que
encontram amparo legal. No caso em questão considerar o exame de DNA necessário para a
decisão, sendo o contrário considerado erro de fato, e, partir da premissa que somente é
relevante o exame de DNA não se coaduna com o paradigma do Estado de Direito
Democrático. O juiz neste caso é mero expectador onde se deve decidir fundamentadamente
com base no que há nos autos, havendo exame de DNA e outras provas. Pode sim o
magistrado decidir contrariamente, cabendo à parte que sucumbir, caso insatisfeita, a
interposição de recurso.
Afirma Luiz Roberto de Assunção:
No caso de investigação de paternidade, enquanto uma sentença, proferida
antes de se ter a tipagem do DNA, era destituída de comprovação cientifica
da verdade biológica da paternidade, hoje passa a ter um embasamento
cientifico, desde que aceita a perícia como idônea, a partir de uma avaliação
interdisciplinar. Daí a possibilidade, em ações de investigação de
paternidade, de se revisitar um julgado no qual não se tenha utilizado do
critério cientifico na apuração da verdade para torná-lo cientificamente
seguro, isso porque a sentença proferida pode ou não coincidir com a
verdade real, dada a sua estabilidade jurídica como fruto da persuasão íntima
do julgador, e não como uma convicção científica. (ASSUNÇÃO,
2004,p.137).
Há estudiosos que retratam a prova pericial como uma nova e magnífica forma de, a
partir daquele momento, poder se revisitar um julgado no qual não se tenha produzido tal
prova.
Quanto à prova na teoria do processo contemporâneo aduz o Prof. Rosemiro:
Por instituto jurídico, entende-se um conjunto de princípios que se unificam
pela conexão normativa determinante de seu significado e aplicação. A
prova , portanto, como instituto jurídico, para cumprir sua finalidade de
fixação dos fatos no processo, enuncia-se pelos conteúdos lógicos de
aproximação dos seguintes princípios : a) indiciariedade (caracterizada pelos
elementos integrativos da realidade objetivada no espaço) b) ideação
(exercício intelectivo da apreensão dos elementos pelos meios do pensar no
Tempo) c) formalização (significa a instrumentação da realidade pensada
pela forma legal).
O objeto do instituto da prova é a produção da estrutura do procedimento
como requisito de causalidade da fundamentação legal ( art. 93, incisos IX e
X da CR/88) do provimento (ato decisório), não sendo, portanto o fato que
como vimos, é tão somente elemento de prova. (LEAL, 2005)
A partir desta conceituação observa-sese que no caso do DNA o que se busca é
estruturar o processo, para que juntamente com outros fatores seja formadora por meio do
devido processo legal, sendo a sentença, devidamente fundamentada.
O segundo caso se trata de uma ação rescisória de nº. 1.0000.00.185364-7/000
EMENTA: Ação Rescisória. Investigação de Paternidade. Exame de DNA
realizado após a procedência do pedido. Constatação científica de que houve
erro no julgamento. Procedência da rescisória.
Neste segundo é tratado o pedido rescisório da sentença que julgou procedente Ação
de Investigação de Paternidade que foi confirmada pelo Tribunal.
A decisão rescindenda se baseia unicamente em prova exclusivamente testemunhal e
que tal prova restou falsa diante da constatação através de exame de DNA de que o autor da
rescisória não é pai do réu.
O DNA nesse caso foi feito após a sentença transitada em julgado.
No presente caso o cerne da questão é baseado na falsidade da prova testemunhal,
mas o que se pode adentrar mais afundo no acórdão é a possibilidade e como se prova a
paternidade.
Sabe-se que e extremamente difícil nesses determinar quem é o pai de uma criança
haja vista que em tais circunstâncias na grande maioria dos casos, senão em todos, não há
testemunhas, apenas uma palavra contra a outra, nesses casos a prova é advinda de maneira
indireta.
Muitos dizem que a “realidade” de um exame de DNA não pode ser chancelada frente
à atualidade, sob pena de se coadunar eternamente com um pai que não é o pai biológico,
mas, esse prisma é uma visão na maioria das vezes patrimonial, o que deve-se levar em conta
é o amor que existe seja de um pai biológico ou não, tema que este de grande complexidade
que não se adentrará no presente artigo.
Maria Christina de Almeida, advogada atuante em Direito de Família afirma que:
É fato que o elo biológico entre pais e filhos não é suficiente para construir
uma verdadeira relação afetiva paterno-filial. Basta verificar nas demandas
de paternidade que, muitas vezes, o filho conhece seu pai por meio do DNA,
mas não é reconhecido por ele por meio do afeto. Em outras palavras, a
filiação não é um dado ou um determinismo biológico, ainda, que seja da
natureza do homem o ato de procriar. Em geral, a filiação e a paternidade
sociais ou afetivas derivam de uma ligação genética, mas esta não é
suficiente para a formação e afirmação do vínculo; é preciso muito mais. É
necessário construir o elo, cultural e afetivo, de forma permanente,
convivendo e tornando-se, cada qual, responsável pelo cultivo dos
sentimentos, dia após dia.
O Des. Orlando Adão fez um questionamento, que merece reflexão:
Documento novo é aquele existente antes da prolação da sentença, mas cuja
existência era ignorada pelo autor da rescisória, ou que dele não pode fazer
uso. O laudo pericial obtido após a sentença é uma prova nova, não
documento novo. Não tem ele o condão de desfazer a coisa julgada material
do pronunciamento judicial definitivo.
Importante refletir a diferença entre prova nova e documento novo, pois se baseando
na referida conceituação votou divergente para julgar improcedente a rescisória.
O terceiro acórdão a ser estudado é o de nº. 1.0487.03.002633-9/001
EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - REPETIÇÃO DA
AÇÃO - ARGÜIÇÃO DE COISA JULGADA - CONFLITO DE PROVAS INEXISTÊNCIA DE EXAME DE DNA - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE E
DA PERSONALIDADE - RELATIVIZAÇÃO.
Nesse terceiro caso trata-se de uma nova ação com os mesmos pedidos e a mesma
causa de pedir, onde em primeiro grau o processo foi extinto sob o fundamento da coisa
julgada.
Ocorre que interposta apelação foi dado provimento ao recurso sobre os fundamentos
de:
nas ações de investigação de paternidade, assim como nas ações civis
publicas para defender interesses meta individuais, a coisa julgada é
secundum eventum litis, só havendo de se falar em coisa material quando
todas as provas tiverem sido produzidas
Tal afirmativa é o cerne de todo o trabalho. Afirma Rosemiro:
Coisa julgada não mais significa proteção invulnerável de que se revestem os
atos transitados em julgado, mas direito-garantia constitucional de vedação
de descumprimento de julgados (decisões) com exclusão do devido processo.
(LEAL, 2005)
No caso do acórdão agora estudado o exame existia e não foi realizado, vulnerando
assim o devido processo, não que somente ele fosse necessário, mas, com ele à ampla defesa
estaria assegurada.
5 PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA NEOINSTITUCIONALISTA
A vinculação entre Processo e Constituição, e o entendimento de processo como
instituição constitucionalizada fora inicialmente introduzida pelo constitucionalista mineiro,
José Alfredo de Oliveira Baracho.
Afirma Cattoni (1998) que segundo o modelo Constitucional de Processo, de Andolina
e Vignera, “as normas e os princípios constitucionais que se referem ao exercício das
funções jurisdicionais, se consideradas na sua complexidade, concedem ao intérprete a
determinação de um verdadeiro e próprio esquema geral de processo”.
O estabelecimento de princípios processuais a nível constitucional, assim como a
exigibilidade de cumprimento proporcionaram a criação do Modelo Constitucional, sendo o
processo entendido segundo Rosemiro Pereira Leal (1998) como “direito-garantia
constitucional de construção dos provimentos e da jurisdição pelo contraditório e ampla
defesa”.
Habermas (2003) conceitua o Estado Constitucional como "uma ordem política
livremente estabelecida pela vontade do povo de modo que os destinatários das normas
legais podem, no mesmo tempo, se reconhecerem como os autores da lei".
A vedação à autodefesa proporciona aos indivíduos a busca da tutela Estatal de seus
direitos. Tal busca não deve ser limitada, tendo em vista as disposições constitucionais
referentes ao direito de ser exigida a prestação jurisdicional.
Destaca-se ao longo dos estudos da prestação jurisdicional a sedimentação da
soberania do Estado no processo de resolução dos conflitos. A presença do Estado durante
todo o processo de pacificação seria mais relevante do que as próprias partes, as quais
deveriam se submeter quanto ao determinado pelo Estado. A atividade jurisdicional teria por
finalidade somente a decisão final, pouco importando se durante todo o Processo foi
assegurada a plena participação das partes.
A partir das reflexões erigidas a luz do Estado Democrático de Direito, tendo como
fundamental a democratização dos diversos segmentos da sociedade-política, é elaborada a
Teoria Neo-Institucionalista do Processo. O Professor Rosemiro Pereira Leal, em harmonia
com os preceitos e dispositivos previstos na Constituição da República de 1988, compreende
que a prestação jurisdicional só deve ser realizada com a participação conjunta das partes. A
cidadania, como direito fundamental previsto na ordem constitucional, é declarada como
requisito indispensável a consolidação do paradigma do Estado Democrático de Direito na
ordem jurídica.
Nesta concepção o processo “não se estabelece pelas forças imaginosamente naturais
de uma Sociedade ou pelo poder de uma elite dirigente ou genialmente judicante, ou pelo
diálogo de especialista, mas se impõe por conexão teórica com a cidadania (soberania
popular) constitucionalmente assegurada...” (LEAL, 2005), a participação ativa das partes,
orientadas pelos princípios do contraditório, ampla defesa e da isonomia, torna-se relevante,
durante toda a prestação jurisdicional. O Estado passa a ter outra função além daquela de dar
o provimento final, como a de assegurar, durante todo o Processo, a aplicação dos direitos e
garantias fundamentais como “instrumento” para a construção de um provimento final.
Logo o que se busca sob a luz de tal teoria, através do exercício permanente da
cidadania, “é construção efetiva de uma Sociedade Jurídico-Política de Direitos
Democráticos”. (LEAL, 2005)
O devido processo legal, garantido constitucionalmente se expande e se consolida nos
parâmetros do Estado Democrático de Direito e do modelo constitucional de processo.
Conforme assevera Marcelo Campos Galuppo (1995) não é em qualquer regime político que
se tem, na construção de uma lei, a possibilidade do procedimento converter-se em processo.
O pressuposto básico é que estejamos diante de um Estado Democrático de direito.
Esquecem os doutrinadores que os princípios básicos inerentes à ciência processual
encontram-se resguardados e editados na Constituição de 1988, devendo, nesse sentido ser
interpretada a legislação infraconstitucional, e não de maneira contrária, sob pena de
corrermos o riso de uma interpretação invertida7.
6 CONCLUSÃO
A proposta do grupo foi analisar a influência do advento do exame de DNA com
relação ao devido processo legal nos processos de investigação de paternidade em que já
7
Entende-se como interpretação invertida aquela feita a partir da norma infraconstitucional, para, em momento
posterior partir-se para análise do texto constitucional. Toda e qualquer questão deve ser analisada sob o
prisma da Constituição, e, por este, não se pode subtrair do judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.
ocorreu a coisa julgada. A questão é se poderia ser reaberta a discussão acerca da paternidade,
ainda que tenha ocorrido a coisa julgada.
Para solucionar esse problema, estudou-se o conceito de coisa julgada, tentando fazer
uma relação dela com o modelo constitucional de Estado Democrático de Direito juntamente
com a idéia de devido processo legal e do direito de família como direito fundamental.
A concepção de Estado Democrático de Direito adotada pelo grupo foi a da teoria
Neo-Institucionalista do processo do Professor Rosemiro Pereira Leal, que conceitua
democracia como a forma, sistema e regime jurídico de construção processualizada do Estado
e das instituições controladoras do Estado pela sociedade
Com relação à questão da coisa julgada, encontra-se em grande parte da doutrina
brasileira, concepções consoantes com as da Escola Instrumentalista do Processo, que segue
os estudos de Chiovenda e Liebman, principalmente.
Afirma-se, ainda, que a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal pelo
fato de que aquela também possui o efeito da irrecorribilidade.
No tocante à relativização da coisa julgada, os instrumentalistas defendem que seria
possível, justamente por conceituar a coisa julgada como qualidade dos efeitos de uma
sentença de mérito advinda de um modelo de processo em que o juiz, numa relação jurídica
com as partes, é superior a estas e tem o poder de dizer o direito ao decidir, sempre com o
escopo de pacificação social.
Com relação ao advento do exame de DNA, afirmam os instrumentalistas que pode
haver a revisão dos julgados anteriores, tendo em vista que o juiz deve sempre buscar a
verdade real para sentenciar de forma “justa”.
Mas, questiona-se: o que é verdade real? Ela é possível? O juiz tem esse poder de
dizer o que é justo ou não?
O juiz não pode dizer qual é a verdade real, não devendo ser atribuído a ele o poder de
decidir arbitrariamente o conflito em prol da busca dessa denominada verdade real.
Assim, buscou-se um conceito de coisa julgada que se adequasse ao modelo
Constitucional do Estado Democrático de Direito.
A conceituação que parece ser a mais adequada é a da Teoria Neo-Institucionalista do
Processo do professor Rosemiro Pereira Leal, que se adequa ao Estado Democrático de
Direito.
Esse jurista trata a coisa julgada como instituto constitucionalizado autônomo, como
extensão de um devido processo legal, baseado nos princípios da ampla defesa, contraditório e
isonomia.
Aqui, não há que se falar na divisão coisa julgada formal e material porque,
independentemente de ter havido a resolução do mérito, haverá a coisa julgada constitucional.
Com relação à questão da relativização da coisa julgada, Rosemiro defende que não
seria possível, tendo em vista o caráter constitucional deste instituto processual.
Afirma, na verdade, que o que deve ser permitido é a constante revisitação do processo
quando necessário, havendo uma única exigência: a observância do devido processo legal.
Assim, no caso das investigações de paternidade anteriores ao advento de DNA, será
possível a revisitação do processo, porque a rediscussão se faz necessária devido ao
surgimento de fato novo, que seria o exame de DNA.
Em suma, preocupou-se em estudar o tema da coisa julgada nos procedimentos de
investigação de paternidade sob uma nova perspectiva, a da Teoria Neo-Institucionalista do
Processo e do Estado Democrático de Direito, diversamente da doutrina majoritária e da
jurisprudência, o que demonstra a importância deste estudo.
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDOLINA, Ítalo e VIGNERA, Giuseppe. LL modelo constituzionale del processo civile
italiano. 2. ed. Torino: Giappichelli, p. 13, apud OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de.
Tutela jurisdicional e estado democrático de direito. Belo Horizonte: Livraria Del Rey
Editora, 1998.
ARAÚJO, Marcelo Cunha de. Coisa julgada inconstitucional: hipóteses de flexibilização e
procedimentos para impugnação. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense,
1984.
CAMBI, Eduardo. Coisa julgada e cognição secundum eventum probationis. Revista de
Processo, São Paulo, v.28, n.109, p.71-96, jan./mar. 2003.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Antônio Fabris Editor, 1998.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2001.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. v. II. São Paulo:
Bookseller, 2002.
COUTURE, Eduardo J. Introdução ao Estudo do Processo Civil. Trad. Hiltomar Martins de
Oliveira. Belo horizonte: Líder, 2003.
FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Tradução Elaine Nassif. Campinas:
Bookseller, 2006.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. 2ª tiragem. Rio de
Janeiro: Aide, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria geral do processo. ed. 15. São Paulo: Malheiros, 1999.
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I e II.
ed. 2. Tradução Flávio Beno Siebeneich. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. ed. 6. São Paulo:
Thomson-IOB, 2005.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria da Defesa no Processo Civil, in Revista da Faculdade
Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 1, n. 1, 1º sem. 1998. p. 109.
LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática
processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
LEAL, Rosemiro Pereira; FREITAS, Sérgio Henriques Zandona (Org.). O ciclo teórico da
coisa julgada: de Chiovenda a Fazzalari. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
MARINONI. Luiz Guilherme.Novas Lihnas do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2000.
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
2000.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo, a jurisdição e a ação sob ótica
de Elio Fazzalari. virtuajus, Belo Horizonte, v. 1, p. 01-29, 2003.
PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O paradigma do Estado Democrático de
Direito e as Teorias do Processo. Revista Eletrônica da Faculdade Mineira de Direito virtuajus, Belo Horizonte, v. 1, nº. ano 3, 2004.
SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. ed. 3. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 1 vol. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.